1
20
2
-
https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/355/14628/REVISTA_DEL_INSTITUTO_DE_INVESTIGACIONES_JURIDICAS._2001._Vol._1._No._2._Septiembre._0002016563._1a_parte.pdf
17e45602f23c5b53c1ab3bd47252c253
PDF Text
Text
R
INSTITUTO DE INV
Volumen 1, Nú
• FILOSOFMfDE1' DEREC~O Y CIENCIA
JURIDl€/i.
AGUSTIN BASAVE FERNANDEZ DEL VALLE
e POR. UNA JUSTICIA
CON$fflUCIONAL FEDERALISTA EN
1,L\ftRÍA ELECTORAL
.,,
ARLO$ EMILIO ARENAS BAnz..,
• EL flUNICIPIO MEXICANO Y
EVOLUCIÓN DEL ARTÍCULO 115
~ONSTITUCIONAL
JVAN MANUEL RODRÍGUEZ VALADEZ
f
e SOBBE
ll'JSCALmAD DtL
\.:
COMERCIO ELECTRÓNICO (ALGUNO \
, ;pROBLBMAS TRIBUTARIOS. EN LA
; ·~EVA ECONOMfAn)
MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ LA-00
�vista del Instituto de lnvesti dones urídicas
REVISTA DE INVESTIGACIÓN
JURÍDICA
VOLI
Septiembre 2001
NO 2
Director
Lic. Pedro Quezada Bautista
JUSTICIA CONSTITUCIONAL FEDERALISTA EN
LECTORAL
IUO ARENAS
ICA JURIDICA,
1
ORMA JURIDICA
19
EBEIRAMORO
Subdirector
Lic. J. De Jesús Hemández García
EL MUNICIPIO MEXICANO
CONSTITUCIONAL
ION DEL ARTICULO 115
36
JUAN MANUEL RODRÍGUE
Consejo Editorial
Lic. Helio E. Ayala Villarreal, (IIJ - UANL},
líe. BJuardo Macías Santos. (IIJ - UANL}.
Dr. vaklemar Martinez Garza, (IIJ - UANL.),
Lic. Sergio E. Gutiérrez Salazar, (IIJ - UANL),
Lic. Artemio Benavides Hinojosa, (IIJ - UANL),
Lic. Hiram de León Rodríguez. (UANL),
Dr. Gustavo Míreles Quintanilla, (UANL).
Dra. Consuelo Maqueda Abreu, (UNED).
Dr. José Luis Muñoz de Baena y Simón, (UNED),
Dr. José Cerezo Mir, (UNED),
Ora. Ana María Alvarado, (IIJ - ITESM),
Dr. Arturo O¡eda Becerra, (IIJ - UDEM),
Dr. José Korzeñak Pastorino, (IIJ),
Lic. Jorge Monternayor Salazar, (IIJ - UANL),
Lic. Efrén Vázquez Esquive!, (IIJ - UANL),
Ora. Mariana Tellez Yañez, (IIJ - UDEM),
Dr. Francisco Javier Gorjón Gómez, (IIJ - UANL},
Dr. José Luis Prado Maillard, (IIJ • UANL),
Lic. Garmen E. Guerrero Ramírez, (IIJ - UANL),
EL PRESUPUESTO
DESACIERTOS JURIDICOS
O (IMPUGNACION,
OPOLITICO)
69
JOSE DEL CASTILLO LOCES
FILOSOFIA DEL DERECHO Y
99
AGUSTIN BASAVE FERNANDE
SOBRE LA FISCALIDAD DEL
(ALGUNOS PROBLEMAS
ECONOMIA»)
CIO ELECTRONICO
ARIOS EN LA «NUEVA
MIGUEL ANGEL MARTINEZ LAG
PLURALISMO YSOCIEDAD
Consejo de Asesores
Dr. Luis Galán Wong, (UANL),
Dr.~ 8asaYe Femández del valle, (IIJ - UANL},
Dra. Maria del Cannen Baca V~larreal, (UANL),
Dr. Pedro Pablo MiraUes Sangro, {UNED),
Dr. Eugenio un Pont, (UNED),
Lic. Enrique Guzmán Benavides, (UANL),
Lic. Alida E. Bonifaz Sánchez, (UANL),
. Lic. Amadeo Garza Treviño, (UANL),
Lic. Carlos Francisco Cisneros Ramos, (UANL).
tic. Héctor S. Maldonado Pérez, (UANL),
Lic. Héctor F González, (UANL),
Lic. César Garza Ancira, (UANL},
i.!C· Raúl ViUarreal de la Garza, (UANL),
Lic. Obed R. Jiménez Jáuregui, (UANL),
Dr. Ramiro Ramírez Pérez, (UANL).
Lic. Aurelio Campos Garza, (IIJ - UANL),
. Dra. Isabel Garrido Gómez (UCM),
Lic. Ma. Emik!a Ortiz Caballero. (UANL),
Dra. Angeles lópez Moreno, (UCM),
Dr. Miguel Angel Martínez Lago, (UCM),
Dr. Leonardo García de la Mora, {UCM),
Dr. Raúl Sánz Burgos, (UNED},
_ Dr. Ramón Cotarelo, (UCM).
Lic. Narciso Martinez Morán, (UNED).
NURIA BELLOSO MARTIN
CORRUPCION VS. COMPETI
RODOLFO ARLAND
EL NUEVO CONTEXTO POLI
JOSE LUIS PRADO MAILLARD
Diseño y Formación
lng. Noé Alejandro García Flores
R~ta del Instituto de Investigaciones
Jurfdicas, Universidad Autónoma de Nuevo
León, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales
Septiembre 2001
INDICE
�tsta
[u
del Instituto de Investigaciones Jurídicas
El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho y Criminología
de la Universidad Autónoma de Nuevo León, reanuda en este segundo número de la
Revista de Investigación, su presencia en el ámbito Jurídico Neoleonés, con la difusión
del trabajo que se realiza en sus líneas de investigación, para ofrecer a los estudiosos y
Profesionales del Derecho, las pautas del desarrollo del Pensamiento Jurídico,
contribuyendo así a la actualización
de la Ciencia Jurídica, en las diversas
manifestaciones de su exposición, metodología y proceso de aplicación.
La investigación jurídica adquiere así su auténtico sentido y dimensiona sus nobles
objetivos humanísticos, al asumir la premisa de que el Derecho es, o debe ser, la más
genuina expresión del auténtico Humanismo. Desde esta perspectiva, el Humanismo
consiste en definir y justipreciar al hombre y sus estructuras, entendiendo que la sociedad
y la cultura están al servicio del hombre individual, con vocación social y trascendente. El
hombre crea estas estructuras para elevarse hasta el logro de los valores. Este es el
planteamiento de un Humanismo ascendente y trascendente. El Derecho, es el sustento
de este estatus dinámico, para lograr tales objetivos. De donde se desprende que la
dignidad y justipreciación de la persona humana individual, es el fundamento de todo
orden jurídico. De esta suerte la contribución del Instituto será, ir desarrollando el
pensamiento jurídico en aras de una, cada vez más expedita y formal impartición de la
Justicia, puesta al servicio del hombre actual, dentro de un proceso integrador, en nuestro
mundo globalizado.
Hacemos votos por una acogida y respuesta favorables a nuestros afanes. Reiteramos un
cordial llamado a todos aquellos que por vocación, experiencia y madurez de
pensamiento, quieran expresar sus puntos de vista en los distintos aspectos y ramas dé la
ciencia jurídica, para utilizar este foro arbitrado, consensado y renovador, como factor de
difusión de la palabra y el dinamismo del Derecho.
"ALERE FLAMMAM VERITATIS"
Ciudad Universitaria, San Nicolás de los Garza, Nuevo León; septiembre de 2001
LIC. HELIO E. AVALA VILLARREAL
Director
_¡( MENSAJE DEL DIRECTOR ~
fC:"pt~ie~m~b-re·2~0~0--1_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
�tvista del Instituto de Investigaciones Jurídicas
Realizar investigación científica nunca ha sido una tarea fácil. Es una labor
que requiere, necesariamente, de la conjunción de varios factores: los que inciden en
el ámbito personal y los externos al ser del investigador.
El verdadero investigador tiene una profunda y sólida vocación por el
conocimiento, humildad para reconocer el limitado saber y generosidad para
compartir e iluminar.
,
Sin embargo, para que esos talentos puedan desarrollarse es necesario que
encuentren las condiciones adecuadas: infraestructura tecnológica, acervos
bibliograficos y hemerograficos; financiamiento para intercambios académicos,
viajes de estudio y salarios dignos para quienes generan mejores condiciones de
vida.
La investigación jurídica enfrenta grandes retos. Es un trabajos intelectual que
no produce interés en la sociedad consumo; por tanto, no es una area de interés
institucional, cualesquiera que sea el nombre que tenga este ultimo concepto.
Es verdad que el descubrimiento del genoma humano ha generado toda una
revolución científica. Pero también es cierto que esa revolución del conocimiento se
ha producido en un ámbito de orden social, que se sustenta en una superestructura
jurídica, intangible pero real, creada por un cúmulo de científicos que generalmente
no gozan de los grandes recursos materiales de que son privilegiados los científicos
que producen los bienes mas preciados por la sociedad.
Mi mayor agradecimiento para los profesores investigadores del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Autónoma de Nuevo León, por su invaluable trabajo que es ejemplo de
vocación, sacrificio yamor al conocimiento.
Pedro Quezada Bautista
;ec:ep~ti~ern~b~r-e~20~0~1-------....;_--------1(
PRESENTACION }---
�1
Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
itu ,
POR UNA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
FEDERALISTA EN MATERIA
ELECTORAL
Carlos Emilio Arenas Batiz**
El sistema mexicano de justicia constitucional en
materia electoral, surge apenas en 1996, después de
que había sido cancelado prácticamente desde 1881 .
, P .
ia~ lnci,[H
los derechos políticos no da lugar al juicio de amparo,
4
porque no se trata de garantías individuales " , y
finalmente, la improcedencia del juicio de amparo en
materia electoral, sería reiterada en la Ley de Amparo
de 1936 (art. 73, fracciones VII yVIII), y
b). Hasta 1996, las controversias constitucionales y las
acciones de inconstitucionalidad de leyes, estas
últimas introducidas en la Constitución en 1994,
mediante reformas al artículo ·105 de la Carta Magna,
5
fueron improcedentes en la materia electoral.
11
Hasta 1996 y desde 1987, en el país tuvimos un
sistema de justicia en materia electoral, que sólo era
para el control de legalidad de actos y resoluciones
electorales. Durante este período únicamente había
jurisdicciones ordinarias de legalidad en materia
electoral, una federal y treinta y un locales, a cargo de
tribunales electorales autónomos , que
respectivamente eran uno federal y treinta y un
locales.1
Hasta 1996 yprácticamente desde 1881, en México no
hubo vía judicial a través de la cual pudiera exigirse el
cumplimiento de las normas constitucionales de
contenido electoral.2 Esto debido aque:
Finalmente, en Septiembre del año de 1996,
básicamente mediante reformas a los artículos 41, 60,
99 y 105 de la Carta Magna,6 se introdujo en México un
sistema de justicia constitucional en materia electoral,
cuya jurisdicción fue distribuida de la siguiente
manera:
1.- A la Suprema Corte se le asignó la competencia
para controlar la constitucionalidad de normas de
carácter general en materia electoral, ya sean leyes
federales o locales; nueva atribución de la Corte, que
ésta incorporó sin problema a su ya vigente esquema
de acciones de inconstitucionalidad de leyes.
2.-AI Tribunal Electoral
a). El juicio de amparo
federal - que la propia
fu e co ns i de r a do
reforma incorporó al
improcedente en la
Poder Judicial Federal,
materia comicial, desde
a ho r a c on I a
el 6 de Septiembre de
denominación de
1881, cuando la Corte
Tribunal Electoral del
consoI i d ó I a
Poder Judicial de la
denominada "tesis
Federación7 - , le fue
Vallarta", estableciendo
conservad a su
"precedente que llegó a
competencia para
ser jurisprudencia de
controlar la legalidad
q ue n o p o d í a
de cualquier acto o
inmiscuirse en los títulos
~ _..,¡resolución dictado por
de la legitimidad de las
Calle Morelos
una autoridad electoral
autoridades de cualquiera de los tres poderes, fuesen
federal, y adicionalmente le fueron atribuidas las
federales o estatales.3n La tesis Vallarta, que
siguientes nuevas competencias jurisdiccionales, que
!nicialmente le impidió al Poder Judicial Federal,
han sido materia de un permanente debate, que les ha
intervenir, por la vía del juicio de amparo, en materia
impedido consolidarse con plena legitimidad dentro
electoral, fue luego secundada por la jurisprudencia
del derecho mexicano:
del año de 1920, que estableció que "La violación de
eptiembre 2001
POR UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FEDERALISTA
EN MATERIA ELECTORAL
�a). Jurisdicción para calificar si los actos y resoluciones
electorales de cualquier autoridad, son o no
directamente violatorios de un precepto constitucional;
competencia que es cuestionada por quienes la
consideran contraria al esquema adoptado por México
de control concentrado de la constitucionalidad, y
b). Jurisdicción para calificar la legalidad de actos y
resoluciones de autoridades electorales locales, y
preponderantemente para determinar, a través del
juicio de revisión constitucional electoral, si los
tribunales electorales de las entidades federativas, en
las resoluciones definitivas y firmes que hubieren
dictado, interpretaron y aplicaron correctamente su
propio derecho electoral local; competencia
cuestionada por quienes la estiman contraria al
espíritu del pacto federal.
111
Ahora bien, en relación con los cuestionados alcances
de la nuevas competencias judiciales en materia
comicial, en esta ponencia me permitiré poner a la
consideración de ustedes mi opinión al respecto, que
es en términos generales la siguiente:
1.- Que la jurisdicción del TEPJF para controlar la
constitucionalidad de actos y resoluciones electorales,
se fortalezca de tal manera que esta jurisdicción se
consolide como efectivo garante de que las elecciones
en todo el país se realicen con apego a las normas y
principios electorales básicos que la Constitución
consigne.
2.- En cambio, por cuanto hace a la jurisdicción del
TEPJF para controlar la legalidad de lo actuado por las
autoridades electorales locales, que incluye
atribuciones para que el Tribunal federal, como
instancia de casación, determine en qué casos los
tribunales electorales locales interpretan y aplican
correctamente su propio derecho local, opino que
debe ser suprimida.
Casación, como nos enseña Fix-Zamudio, es el
"medio de impugnación a través del cual se examina la
legalidad de la actividad del juez en el procedimiento y
en la sentencia, que de ser acogido, puede producir el
efecto de anular el fallo respectivo, ya sea para
reponer el citado procedimiento o con el propósito de
Septiembre 2001
que se pronuncie una nueva sentencia de fo uzgadores, autoridades.y ciudad~nos de la mayoría
por casación electoral, en ésta ponencia me refi elas entidades federativas. Justificar que el TEPJF
sobreponga en todas las atribuciones judiciales de
la faceta (no a la totalidad) del juicio de ~
n
tribunal electoral local, es fácil sólo en aquellos
constitucional electoral, a través de la cual el
sos de excepción en los que la percepción general
puede revisar la legalidad de lo resuelto
incide
en que la intervención del Tribunal Federal
tribunales locales, y en general de lo actuado
irvió para dejar sin efectos la actuación de un tribunal
autoridad local (aunque casación en sentido
ocal
espurio sometido a la voluntad de los caciques
sería sólo la revisión que hace un tribunal res
ocales. Sin embargo, esta legitimación no es tan fácil
lo actuado por otro órgano jurisdiccional).
uando, como ocurre en la mayoría de los casos,
En efecto, el juicio de revisión constitucional el xiste la percepción de que el Tribunal federal se ha
en los términos previstos por la Constitución y . obrepuesto aun tribunal local, que es autónomo en su
General del Sistema de Medios de Impugna ·· ncionamiento e independiente en sus decisiones,
Materia Electoral, procede para impugnar
ro que simplemente tiene, en relación con la ley
autoridades electorales de cualquier en electoral de su propio Estado, una opinión diferente a
federativa, las resoluciones definitivas y firmes adel tribunal federal.
hubieren dictado, siempre que éstas puedan
determinantes para el desarrollo o el resultado fi Segunda razón: Porque los alcances casacionales de
un proceso electoral local; y por lo tanto el citado· la justicia constitucional electoral, de ninguna manera
on elemento que indispensablemente se requiera
Ciertamente que es un medio de control ra garantizar el efectivo respeto de las normas y
constitucionalidad, a través del cual el TEPJF re rincipios básicos que deben regir en todo proceso
micial.
la resolución local controvertida es o no directa
inconstitucional,
la vigencia de las premisas eleccionarias básicas,
Pero también es un medio de control uede lograrse de manera efectiva y eficiente,
legalidad local, através del cual el TEPJF exami xpresándolas detalladamente en la forma de
autoridad local, que por regla general es un tri erechos o garantías constitucionales de alcance
local, interpretó y aplicó correctamente las leyes acional, y consolidando como garante de tales
derechos y garantías fundamentales, a una
respectiva entidad federativa.
urisdicción constitucional fuerte y accesible, también
IV
de alcance nacional (el desarrollo de las normas
Mi opinión de eliminar la referida casación elect c?miciales básicas puede lograrse reformando
funda básicamente en las siguientes dos razones: dire~tamente el texto de la Carta M~g_
na, o bi~n
ed1ante el gradual avance de la Junsprudeneia
constitucional).
Primera razón: Los alcances casacionales
jurisdicción constitucional electoral, no ti Constituc· r
••
izar los derechos electorales bas1cos,
J·ustificación 1·urídica' ni histórica•ni política en n aro esta_1ona
· en supnmir
· · 1as
México federal y esta carencia de justificación
' no riene por que· traducirse
convertido en ~usa que resta legitimación a la j eyes electorales .?e las entidades federativas, para
constitucional electoral y que motiva "tensi que ~n s~ lugar nJa sólo un nuevo derecho electoral
entre ésta y los tribunale~ ygobiernos de las en·
~s~tu?~onal, _cuyo control eSté a cargo de una
federativas.
uns~icaon _nacional. Esto es, la constitucionalización
hef~nda, mas que centralizar al derecho electoral, lo
En realidad, que la jurisdicción constitucional el ana concorde con nuestro federalismo, ya que sería
sea de casación sólo puede justificarse invoca
asegurar que en todas las elecciones que se
desconfianza e~ los tribunales locales y por ~ e~n~n en el país, se observen los derechos y
razón resulta difícil de legitimar frente ~ los o~ pnnap1os electorales esenciales, pero más allá de los
ª;ª
cuales cada entidad federativa soberanamente podría
establecer normas electorales adicionales, de rango
legal o inferior, cuya efectiva vigencia quedaría
garantizada, en última y definitiva instancia, por las
propias jurisdicciones ordinarias locales, cuya
consolidación también debe promoverse.
V
Más adelante en esta ponencia voy a detallar las
siguientes afirmaciones que hice: 1. Que en México no
se justifica un esquema de justicia constitucional
casacional, en materia electoral; 2. Que el juicio de
revisión constitucional electoral, es de casación; y 3.
Que eliminando la casación electoral, de cualquier
modo podría garantizarse en todo el país, la
observancia de los derechos y principios electorales
fundamentales, mediante la constitucionalización de
éstos y mediante la consolidación de una jurisdicción
constitucional fuerte y accesible que corrija cualquier
acto que los contraríe.
Pero antes voy a hacer unas precisiones sobre el
sentido y alcance de la opinión que aquí presento.
Empezaré por precisar lo que propongo y lo que no
propongo.
Opino que la jurisdicción constitucional electoral, en
general, y el juicio de revisión constitucional electoral,
en particular, deben continuar, pero para examinar
precisamente la constitucionalidad, y no la legalidad,
de lo actuado por las autoridades electorales locales.
Por lo tanto, no propongo: ni la desaparición de la
jurisdicción constitucional en materia electoral; ni la
derogación del juicio de revisión constitucional
electoral; ni que todas las decisiones judiciales locales
sean inimpugnables; ni que el TEPJF nunca pueda
declarar el derecho ordinario local. Acontinuación me
explico:
VI
En relación con las resoluciones definitivas yfirmes de
los tribunales electorales locales, especificamente
opino que debiera reformarse el esquema actual que
permite a los juzgadores federales revisar la
resolución judicial impugnada a partir de sobreponerse
en todas las atribuciones judiciales de los juzgadores
locales, para que eri lugar de esto, la jurisdicción
constitucional se concentre sólo a examinar si la
POR UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FEDERALIST.J\lc~~~~"""----1 POR UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FEDERALISTA
EN MATERIA ELECTORAL
eptiembre 2001
EN MATERIA ELECTORAL
�Revista del Instituto de Investí aciones urídicas
h"ulh~ ~J ~º''"h ~ tiPnri~~ Sori~lo~
F~rulfad de D
jurisdicción local vulneró o no algún derecho ogarantía
constitucional, pudiendo anular únicamente las
resoluciones judiciales locales que sean declaradas
inconstitucionales.
No omito reiterar que en mi opinión, un esquema para
revisar sólo constitucionalidad y no legalidad, de
ninguna manera implica reducir de manera
inconveniente, el espectro de sentencias locales
susceptibles de revisión, de tal manera que haya
riesgo de que se vuelvan inimpugnables algunas
resoluciones locales que violen derechos
"importantes". Esto no pasará en la medida en que los
derechos "importantes", estén precisamente en la
Constitución (en su texto o interpretación jurídica) y por
lo tanto sean objeto de custodia de la jurisdicción
constitucional.
Para ilustrar lo anterior, tal vez sirva mencionar
algunos casos de sentencias locales que podrían ser
anuladas por inconstitucionales:
a). Sería inconstitucional un acto o resolución judicial
local que vulnere el artículo 17 de la Carta Magna, al
denegar injustificadamente el acceso a la justicia. Un
caso como éste ya ocurrió cuando el TEPJF revocó la
sentencia de un tribunal local, que consideraba
improcedente un medio de impugnación electoral que
había sido presentado sin el escrito de protesta que la
ley local establecía como requisito de procedibiliad, y
que el Tribunal federal estimó inconstitucional por ser
directamente atentatoria de lo dispuesto en el artículo
17 de la Carta Magna10•
b). Sería contraria al artículo 16 constitucional, una
sentencia arbitraria por carecer de motivación. Como
ha sostenido la Corte en Argentina, "sentencia
arbitraria es aquella que no es derivación razonada del
derecho vigente apoyada en los hechos de la causa 11",
y así podríamos entender que no hay la debida
motivación, no cuando ésta se estructure sobre una
interpretación o aplicación equivocada de la ley, a
juicio del juzgador constitucional, sino cuando la
motivación esté ausente del todo o carezca de
racionalidad. El límite entre una sentencia "razonable"
y una "irrazonable", habría que irlo fijando caso por
caso y "a golpe de jurisprudencia", aunque también
habría que aprovechar la profusa doctrina y
Septiembre 2001
5
vista del Instituto de lnvesti dones urídicas
jurisprudencia extranjera sobre el tema.
rbitrary and disparate treatment, value one person's
1
ote over that of another" J.
c). Y sobre todo, podría también anularse,
parcialmente, una sentencia judicial local ~
VII
traduzca ~n vulneración del contenido cons · or cuanto hace alos actos Oresoluciones electorales,
de cualquiera de los derechos electorales sus
fi 'f
firmes de cualquier autoridad no
del ciudadano (cui?an~o desde luego q~e al u~~i;~inil de las ~ntidades federativas, como por
los derechos const1tuc1onales
de unos
ciudad ¡emp
. 1oe1Congreso, O la comisión O instituto electoral
.
f t .,
se provoque ~na_ mas grave a ec ac1on a el respectivo estado, opino que éstos deben ser
dere?hos cons~1t~c1onal~s). Claro que para ~st. usceptibles de impugnarse directamente a través del
habna que delimitar cual es la base constitu
. . de rev·is·io·n constitucional electoral sólo en
•11 xt ..
t'bl d
fi
.. UICIO
'
cua .ª e ens1on suscep I e e con 1gurac1on quellos casos en que la Constitución O la ley de la
por eJemplo de los derechos d~ votar y servo espectiva entidad federativa, de manera
como del derecho ª. la equidad en la
nconstituci0nal los excluya del sistema de control de
electoral, entre otros importantes derechos
galidad local O expresamente los considere como
electorales.
La sentencia dictada el pasado 12 de dicíemb
Suprema Corte de Justicia de los Estados un·
América, con la que se puso fin al juicio Bush
contiene diversos razonamientos interesan
pueden ejemplificar cómo un tribunal cons ·
examina la constitucionalidad, y no la legalid
resuelto por un tribunal local. En esta sente
citada Corte apuntó que la cuestión aresolver
la Corte Suprema de Florida tenía o no atrib
legales para establecer cuando un voto era
para ordenar un recuento manual de votos, si
que debía decidirse era si los procedimien
recuento adoptados por la Corte de Florida e
violatorios de la garantía de Protección Igual
Décimo Cuarta Enmienda (Equal Proteccion C
the Fourteenth Amendment). Garantía cons ·
ésta, que para la materia electoral en los E
Unidos implica, entre otras cosas, que cu
entidad federativa que hubiera deci
soberanamente que la designación de sus elect
colegio encargado de elegir al Presidente del
hiciera mediante votación ciudadana (en E.U
estado puede decidir que sus electores inte
sean designados no por elección popular, sino
vía, como por ejemplo, por designación del res
congreso estatal), debe garantizar a los ciudad
derecho de vota¡ en términos iguales, y el Es
debe, mediante cualquier posterior trata
arbitrario o disparatado, valorar el voto de una
por sobre el de otra ("Having once granted the
vote on equal terms, the State may not, by
efinitivos yfirmt§~opuerto de Monterrey
nefecto es inconstitucional considerar que cualquier
cto o resolución electoral local, sea inímpugnable
nte la jurisdicción ordinaria de su respectiva entidad
erativa, toda vez que el artículo 116, fracción IV,
ciso d), de la Carta Magna, consigna el principio de
ue la legalidad de todo acto o resolución electoral
ebe ser susceptible de controvertirse
risdiccionalmente en su respectivo Estado. Yfrente a
ncaso así, me parece adecuado que la jurisdicción
nstitucional, que es precisamente la encargada de
arantizar la vigencia de las normas de la Carta
agna, pueda, o bien realizar subsidiariamente la
nción jurisdiccional vedada al tribunal local, o bien
nviar el asunto a la jurisdicción ordinaria de la
.spectiva entidad federativa, para el efecto de que
icte una sentencia de fondo que califique la legalidad
el acto_impugnado (sentencia judicial local, que sería
usceptible de impugnarse otra vez ante la jurisdicción
constitucional, aunque sólo por inconstitucionalidad y
no por ilegalidad).
Para mi el avance más importante de la democracia
mexicana en los últimos años, ha sido el lograr la plena
juridicidad del derecho electoral, de tal manera que el
efectivo cumplimiento de sus normas, no depende sólo
de la voluntad variable de quienes están obligados a
cumplirlas, sino que está garantizado por un sistema
contencioso de naturaleza judicial. Que sea la
jurisdicción constitucional la que garantice el principio
de constitucionalidad en materia electoral, y que sea la
jurisdicción ordinaria local, la que, en 'última ydefinitiva
instancia, controle el que las autoridades de la
respectiva entidad federativa, actúen en apego a sus
propias leyes locales, es lo que yo propongo. De
ningún modo acepto que pueda haber actos
electorales exentos del control judicial.
Lo anterior, desde luego al margen de la dificultad que
en ocasiones supone el calificar cuando estamos
frente aun acto o resolución materialmente efectora!, y
no frente a una norma de carácter general que sólo
puede impugnarse a través de una acción de
inconstitucionalidad de leyes (art. 105, frac. 11,
constitucional), ni tampoco frente a un acto o
resolución no electoral. Para ilustrar esto último
pudiera servirnos imaginar el caso de que el Congreso
de Coahuila emitiera una resolución a través de la cual
suspendiera a un ciudadano en el ejercicio de sus
derechos políticos, incluyendo su derecho a votar, por
resistirse a servir los cargos de elección popular sin
13
causa justificada ; pues bien, siguiendo las ideas de
Dieter Nohlen, podríamos considerar que tal
resolución cae dentro del campo del derecho electoral
en sentido estricto, pues tiene que ver con "el derecho
del individuo ainfluir en la designación de los órganos..
(que) remite a postulados y cuestiones jurídicas que,
por lo general, tienen un carácter jurídicoconstituciona1"14, sin embargo, siguiendo el criterio de
los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, Sergio Aguirre, Mariano Azuela, Genaro
Góngora y Jesús Gudiño, habría que considerar que
esa resolución afecta un derecho político, pero no
necesariamente una norma electoral, "La diferencia
jurídica fundamental entre una norma que regula un
derecho político del ciudadano y del partido político y
una norma de carácter electoral, radica en que el
POR UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FEDERALIST.~~~-~-,,¡¡_.,--( POR UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FEDERALISTA
EN MATERIA ELECTORAL
eptiembre 2001
EN MATERIA ELECTORAL
�dones urídicas
Revista del Instituto de Investí dones urídicas
F,eult~d ~e O,~~ vtiPnri,~ !
reconocimiento constitucional de participar en las
elecciones es un derecho inherente al ciudadano
mexicano y a los partidos políticos, cuya existencia es
independiente de la forma y procedimiento para su
ejercicio, mientras que las normas de carácter
electoral son de naturaleza adjetiva, pues tienden a
regular precisamente lo relativo a la forma en que se
ejercen esos derechos políticos sustantivos... Por ello,
la materia electoral comprende lo relativo ala creación,
estructuración, organización y funcionamiento de las
instituciones, sistemas, medios y procedimientos que
tienen por objeto la selección, mediante el voto, de los
ciudadanos que ocuparán un cargo público de
elección popular, pero queda excluido de ese ámbito el
derecho sustantivo, consistente en poder participar en
las elecciones, ya que este derecho es previo,
requisito sine qua non, para que pueda tener lugar las
normas que regulan su ejercicio"15•
VIII
Ahora bien, cuando afirmo que la competencia del
TEPJF, debería reformarse para que éste no anule
actos o resoluciones electorales locales, por
considerarlos ilegales, esto no significa que yo esté
proponiendo que en ningún caso el citado Tribunal
Federal debe poder declarar el derecho ordinario local.
Para la materia electoral, no hay duda de que debe
haber una jurisdicción constitucional plena, como la
actual, con atribuciones suficientes, no sólo para
revocar cualquier acto o resolución inconstitucional,
sino también para incluso dictar una nueva
determinación que sustituya a la anulada, cuando tal
provisión sea necesaria para lograr la completa
salvaguarda del derecho constitucional vulnerado, y
aunque la emisión de la nueva resolución por parte del
tribunal constitucional, implique que éste sustituya a la
autoridad local responsable que hubiere emitido el
acto anulado.
Así pues, cuando el tribunal electoral con jurisdicción
constitucional, se sustituye en la autoridad local, para
dictar el nuevo acto que sustituya al revocado, por
supuesto que debe tener atribuciones para declarar el
derecho ordinario local, precisamente de la misma
manera en que originalmente debió haberlo hecho la
autoridad local.
Septiembre 2001
7
n,,,,~~ titnri,s l&rfal,1
V
Opino que debe evitarse que el Tribu xciusivamente a un solo ~ ill!iii~~~mm-'llt'--:-:-~~!m!!l!~m~fflml consideración, ni se me
han ocurrido
constitucionalidad en materia electoral, a partir rgano, como ocurre en
últimamente, ni tampoco
examen de legalidad, determine la nulidad de spaña con el Tribunal
son originales en su
impugnado. Toda revocación debería ser d onstitucional, o como
mayor
parte. Los
sólo como conclusión de un exame urre en Francia con el
6
primeros esbozos de la
constitucionalidad. Sin embargo, una vez anu onsejo de Estado1 , y en
opinión que presento en
acto impugnado, el tribunal de constitucionalid ste easo I o más
esta ponencia, los expuse
poder, con plenitud de jurisdicción, sustituirse nveniente sería que un
en el año de 1999, en un
autoridad local responsable y aplicar la ley ri bu na I diverso a 1
Congreso Nacional de
respectiva, cuando esto sea necesario
nstitucional, tuviera la
Tribunales Electorales11, y
salvaguarda de los derechos constitucionales, o tribución de declarar el
también en un artículo
reenviar el caso a la autoridad responsable erecho ordinario federal,
publicadÓ en ese año1ª. Y
efecto de que ésta dicte un nuevo acto dentro n última y definitiva
las ideas centrales de
límites constitucionales.
stancia. .
este trabajo, no son sino el eco de voces muy
1
juicio
para
la
protección
de
los
derechos
político
importantes
dentro de la comunidad judicial y
IX
académica del país, que han venido formando una
Por cuanto hace al recurso de reconsideración a lectorales del ciudadano, también permite el examen
sacional
de
las
sentencias
dictadas
por
los
poderosa
corriente de opinión a favor de un
del cual la Sala Superior del TEPJF, re ·
federalismo judicial; corriente, dentro de la cual me
sentencias que las Salas Regionales del ·bunales locales; sin embargo, su análisis lo dejaré
gustaría ver transitar el futuro de la justicia
TEPJF, hubieren dictado al resolver los jui endiente para una posterior ocasión, ya que este
edio
de
impugnación
me
gustaría
tratarlo,
más
que
constitucional
electoral.
inconformidad; éste también es casacional ya
través de él se examina si la Sala fiscalizada int mo parte del problema, como parte de una solución
Entre las voces alas que me refiero, está la del Ministro
y aplicó correctamente (la Constitución en su ara lograr la efectiva tutela jurisdiccional de los
Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la
la legislación ordinaria federal en materia elect erechos electorales fundamentales.
19
Nación, Genaro David Góngora Pimentel , la de la
embargo, en mi propuesta de suprimir la
Conferencia Nacional de Presidentes de los
X
electoral, de ninguna manera queda inciu'
Tribunales Superiores de Justicia del país20, así como
suprimir el recurso de reconsideración, de la os ultimas aclaraciones.
las de destacados académicos como José Barragán
manera que tampoco debe suprimirse la posibili
Barragán, integrante del Consejo General del Instituto
que en cada entidad federativa, las salas rimera: La opinión que aquí presento no se orienta a
Federal
Electoral21, Samuel del Villar2, yotros muchos
tribunales superiores de justicia "casen" los fa eterrninar si el TEPJF en sus sentencias ha hecho
que se han manifestado en contra de que la
los juzgados o tribunales de primera instancia. na exacta oinexacta aplicación del derecho, sino que
jurisdicción constitucional, a través del amparo directo,
ás bien se inscribe en un debate sobre la
fiscalice casacionalmente las sentencias de los
nveniencia de mantener o reformar el régimen
En México, el TEPJF tiene a su cargo
tribunales locales.
jurisdicción constitucional, como la jurisd' _rídico en vigor. Es mi convicción que el TEPJF,
rempre
ha
actuado
en
estricto
apego
a
su
ordinaria federal, en materia electoral. Lo mis
También dentro de la corriente a favor de un
en general ocurre con el Poder Judicial
mpetencia constitucional y legal, pero esto es
federalismo judicial, están la opinión del Ministro de la
Federación. Lo cual explica por que en dependiente de mi opinión en el sentido de que
Suprema Corte de Justicia de la Nación, y Presidente
jurisdicción constitucional y la jurisdicción o nvendría acotar los alcances de la citada
de
su Primera Sala, José de Jesús Gudiño Pelayo,
federal, no haya tensiones, no porque ambas se mpetencia. Eincluso, me parecería incorrecto que la
quien en relación con las controversias
fusionado en una sola, sino porque ambas las lena juridicidad con la que actúa el TEPJF, pudiera
constitucionales, "sistemáticamente se ha opuesto a
un mismo órgano jurisdiccional, que por su er tomada como escudo formal para simplemente
que ese tribunal revise cuestiones de legalidad en la
enospreciar o descalificar, propuestas de reforma
nunca entra en tensión consigo mismo.
actuación de los órganos de gobierno (locales), pues lo
ue en todo caso hay que analizar tomando en cuenta
considera una invasión a la soberanía estatal. "23
Sin embargo, lo anterior, no lo debemos to ue las instituciones públicas, además de perfectibles,
Inclusive, el Ministro Gudiño ha venido promoviendo el
juzgadores federales, como razón ~ben evolucionar a la par de la sociedad a la que
"abrir públicamente el debate dentro de las
despreocupamos del tema, pues no hay que d rrven.
universidades y del propio Poder Judicial, sobre la
la posibilidad de que en un futuro en Mé ·
jurisdicción constitucional se encargue sepa egunda aclaración: Las ideas que hoy pongo a su
necesidad de poner límites a la intervención del
POR UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FEDERALISTA
EN MATERIA ELECTORAL
�Revista del Instituto de Investí aciones urídicas
F,~,,1t2d ~t
hcultad ~e Doredn v iHriit 1
Máximo Tribunal en asuntos que, desde su
perspectiva, sólo corresponden a las entidades."24
Y específicamente controvirtiendo los alcances
casacionales de la jurisdicción constitucional electoral,
encontramos las opiniones de diversos juzgadores
electorales locales25, empezando por Adolfo Mejía
25
González y Mario Gutiérrez Covarrubias21, quienes
desde 1997, como Magistrado Presidente del Tribunal
Electoral de Michoacán y Magistrado Presidente del
Tribunal Electoral de Guanajuato, respectivamente,
expresaron su desacuerdo con los alcances del
entonces recién creado juicio de revisión
constitucional electoral, al que consideraron invasor
de la soberanía estatal.
XI
Paso ahora a detallar la afirmación que previamente
hice en el sentido de que no se justifican, ni jurídica, ni
histórica, ni políticamente, los alcances casacionales
de la jurisdicción constitucional en materia electoral.
Jurídicamente los citados rasgos casacionales no se
justifican en México, debido a que nuestra República
es una Federación compuesta de estados libres y
soberanos en todo lo concerniente a su régimen
interior; pero unidos según los principios de la
Constitución.28
Siguiendo las ideas de Ulises Schmill, podemos decir
que el hecho de que el Estado Mexicano sea Federal,
jurídicamente implica que tenemos tres distintos
órdenes normativos: 1. el orden normativo local, que
es el origen teórico-histórico de los otros, 2. el orden
normativo federal, integrado por atribuciones
delegadas por los estados pero sólo aplicable a las
materias federales y 3. el orden normativo
constitucional que es el fundamento jurídico los
anteriores y que tiene una vigencia nacional y
suprema. 29
Ahora bien, considerando: Que cada uno de los
citados tres órdenes se integra con sus propias
normas jurídicas, que respectivamente son las normas
constitucionales, las federales y las locales; Que para
garantizar la vigencia de sus normas, cada uno de
estos tres órdenes prevé su respectiva jurisdicción,
que respectivamente son la jurisdicción constitucional,
Septiembre 2001
9
vista del Instituto de Investí dones urídicas
la jurisdicción federal y la jurisdicción local;
recientemente la Suprema Corte ha confirmado
derecho federal y el local tienen ambos una
jerarquía, que habría que ubicar por debajo
normas constitucionales30; Podría concluirse
jurisdicción federal, encargada de declarar
derecho federal, no puede fiscalizar ni impon
jurisdicciones locales, y que sólo el
constitucional, declarado por la jurisdi
constitucional, prevalecerá sobre las normas i
Ylocales.
Pero que el derecho constitucional sea supre ,
país federal no significa que su plena vigen ·
traducirse en uniformar el régimen jurídico de t
entidades federativas, hasta el grado de que
tengan un derecho exactamente igual. La Con
Mexicana es federalista, y por lo mismo no es un
rígido, sino un "marco" o límite mínimo, dentro
o en adición al cual, pueden tener cabida una·
variedad de esquemas jurídicos diversos, y
fundamento, cada estado, con absoluto a
Constitución General, soberanamente ela
propio y particular derecho ordinari
correspondencia con sus necesidades,
aspiraciones, su realidad político-social y su
personalidad estatal. El derecho electoral I
tiene por qué ser igual en todas las en·
federativas, aunque eso sí, ninguno de ellos
transgredir las normas constitucionales.
spectiva jurisdicción local, la que tenga a su cargo,
última y definitiva instancia, la atribución de
terpretarlo unificadamente. No puede pretenderse
ra todas las leyes electorales locales una
terpretación nacionalmente unificada, excepto en lo
ecorresponde a los límites constitucionales que no
ben transgredir.
XII
istóricamente, la casación electoral tampoco tiene
dición jurídica a su favor, como por lo menos sí
rre con el juicio de amparo directo, que también es
sacional. Esto último, debido a que cuando el
paro contra sentencias finalmente logró imponerse
nuestro derecho (después de varios intentos
oqueados por una defensa federalista de las
risdicciones ordinarias), fue prácticamente en la
isma época en que empezó a regir la tesis Vallarta a
vés de la cual el Poder Judicial Federal se autolimitó
conocer de asuntos electorales.
efecto,por una parte, la denominada "tesis Vallarta"
pezó aplantearse en 1872 y se consolidó, como ya
mos, en 1881. Mientras que por otra parte, la Ley de
paro de 1847, excluyó la procedencia del juicio de
paro en contra de actos y resoluciones dictados por
spoderes judiciales de las entidades federativas, lo
ismo que la Ley de Amparo de 1869, que en su
ículo 8º expresamente establecía que "No es
misible el recurso de amparo en negocios
diciales"; precepto éste último, que poco tiempo
spués fue declarado por la Suprema Corte de
sticia de la Nación, como contrario a la Constitución
eral de 1857, la cual en su artículo 101, fracción 1,
tablecía que el Amparo era procedente contra leyes
actos "de cualquier autoridad pública..32
Ahora bien, si aceptamos que la finalidad jurídi
casación, desde que surgió en Francia en 17
sido la de "asegurar la unidad de la interpreta ·
derecho objetivo"31, resulta entonces que la
sólo se justifica para unificar la interpretación
determinado orden jurídico que deba ser unita ·
cambio, se distorsiona cuando se le usa relación con el juicio de amparo directo, han habido
pretender unificar órdenes jurídicos que
versos intentos por regresarlo a su original pureza
definición, diversos entre sí.
nstitucional, suprimiéndole sus alcances
sacionales; sin embargo, todos estos intentos han
El derecho constitucional, sin duda que es u llado principalmente debido alatradición jurídica que
para todas las autoridades públicas del país, por spal~a la permanencia de este amparo casación, al
su unificación interpretativa debe procu al Fix-Zamudio lo ha calificado como "irreversible
encargarse a la jurisdicción constitucional. El · ta_ evolución o degeneración del juicio de amparo,
jurídico legal de cada entidad federativa, por otra u~ el punto de vista que se adopte."33 De manera
por definición debemos considerarlo unitario rne1ante, podría estimarse que en la materia
respecto de sí mismo, por lo que debe ectoral, lo que hay es una tradición pero en el
~rial,(
sentido de que no haya instancia de casación que
fiscalice la legal actuación de las autoridades locales
en materia comicial; tradición que podría impedir la
consolidación del juicio de revisión constitucional
electoral. Claro está que habrá algunos que deseen
que la tradición casacional del amparo directo, acabe
ayudando a la consolidación de la casación electoral;
yo por mi parte, preferiría que la corriente de
federalismo judicial que se ha venido intensificando en
la materia comicial, acabe influyendo una reforma que
limite la posibilidad de acudir al amparo directo, para
controvertir la legalidad de sentencias dictadas por los
tribunales superiores de justicia de las entidades
federativas.
XIII
Políticamente, siempre se ha pretendido justificar los
alcances casaciones de la jurisdicción constitucional,
en razón de una alegada incapacidad, inmadurez, o
falta de independencia, de los juzgadores locales,
para resolver los juicios a su cargo con plena
imparcialidad y juridicidad; lo cual a mi me parece un
argumento injustificado.
Ya Venustiano Carranza, al presentar el proyecto de la _
Constitución de 1917, admitió que una indebida
interpretación del artículo 14 de la Constitución de
1857, le había dado a la Suprema Corte competencia
para fiscalizar cualquier sentencia dictada por la
jurisdicción ordinaria, y denunció los riesgos de esta
34
centralización de la justicia , aunque también justificó
el referido exceso jurídico, invocando para esto a la
realidad política de entonces; Carranza señaló "hay
que reconocer que en el fondo de la tendencia a dar al
artículo 14 una extensión indebida, estaba la
necesidad ingente de reducir a la autoridad judicial de
los Estados a sus justos límites, pues bien pronto se
palpó que convertidos los jueces en instrumentos
ciegos de los gobernadores, que descaradamente se
inmiscuían en asuntos que estaban por completo fuera
del alcance de sus atribuciones, se hacía preciso tener
un recurso, acudiendo a la autoridad judicial federal
para reprimir tantos excesos. "35
Hoy, en el siglo XXI, la falta de confianza en los
tribunales locales, sigue siendo la principal razón
detrás de los alcances casacionales de la justicia
constitucional, por lo que bien puede decirse que la
POR UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FEDERALISTA
EN MATERIA ELECTORAL
�vista del Instituto de lnvesti ciones urídicas
Revista del Instituto de lnvesti ciones urídicas
casación referida de ninguna manera contribuye a
resolver, sino más bien a agravar el magnificado
problema de incapacidad de los tribunales locales.
El Ministro Juventino V. Castro, interroga: "¿Los
tribunales federales deben intervenir yrevisar los fallos
de los tribunales locales, para examinar su legalidad,
porque estos últimos no tienen la suficiente
imparcialidad y prestigio que requiere la judicatura; ola
imparcialidad y el prestigio de los tribunales locales no
existe, porque los tribunales federales los han
despojado de su autoridad, de su responsabilidad y de
su dignidad, al invadir calculadamente una jurisdicción
36
que no les corresponde?"
Aceptando, sin conceder, que haya tribunales locales
en minoría de edad, éstos nunca madurarán en la
medida en que no enfrenten la responsabilidad, e
incluso el costo político, de sus determinaciones, lo
cual sólo se logrará en la medida en que sus
sentencias no sean percibidas como irrelevantes o de
mero trámite, sino como definitivas en cuestiones de
legalidad y, por lo mismo, trascendentes para la
sociedad de su respectiva entidad federativa.
XIV
Paso ahora a detallar la afirmación relativa a que la
jurisdicción constitucional sobre sentencias
electorales locales, es casacional.
En general afirmo que el juicio de rev1s1on
constitucional electoral, es casacional porque reúne
las características que, según Enrique Vescovi37, son
propias de la casación, y que básicamente son las
siguientes :
a). La casación tiene por fin anular las sentencias
judiciales que incurran en una "violación de la ley",
incluyendo dentro del concepto de "violación", tanto la
interpretación errónea como la aplicación indebida de
la ley, e incluyendo, dentro del término "ley", a toda
norma legal, reglamentaria ojurisprudencia!, lo mismo
de derecho sustantivo que procesal, y
b). La casación, como en Francia, puede implicar el
examen sólo del "derecho" y no de los "hechos", ya que
éstos los considera el tribunal fiscalizador tal y como el
tribunal fiscalizado los haya fijado o los haya tenido por
Septiembre 2001
11
F,tul♦,, ~probados; pero también puede implicar, como
España y bajo esta influencia en diversos pa
Latinoamérica, que el tribunal de casación
sólo reexaminar la calificación jurídica de los
sino también directamente reexaminar y m ·
fijación de los mismos hechos, realizada por el
revisado, particularmente cuando est
determinante para el fallo.
iversas asambleas legislativas (sólo ha trascendido,
mo rumor, que el motivo del citado cambio fue evitar
tros casos como el del Municipio de Huejotzingo,
uebla, que en 1996 era reciente).
D,r,t~~ vti
nri~les
considerarse que se acredita... cuando se hacen valer
agravios... enderezados a acreditar la afectación
jurídica del promovente, derivado de la indebida
aplicación o incorrecta interpretación de determinada
norma jurídica en el acto o resolución impugnado, por
virtud de los cuales se pudiera infringir algún precepto
constitucional en materia electoral, toda vez que ello
supondría la presunta violación de los principios de
Constitucionalidad y legalidad electoral tutelados en
los artículos 41 , párrafo segundo, fracción IV, y 116,
párrafo segundo, fracción IV, de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos.""°
,
osteriormente, mediante reforma legal de noviembre
e 1996, tanto en la Ley General del Sistema de
edios de Impugnación en Materia Electoral, como en
Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en
usus respectivos artículos 86, apartado 1, inciso b), y
89, fracción 1, inciso e), se estableció que mediante el
En la iniciativa de reformas constitucionales
icio de revisión constitucional electoral, podrían
julio de 1996 consensaron el Ejecutivo Fed
pugnarse actos o resoluciones electorales, de las
representantes de los cuatro partidos polí ·
utoridades locales, que, entre otros requisitos, "violen
"Esta situación jurídica opina Flavio Galván- torna al
representación ante el Congreso de la
lgún precepto de la Constitución Política de los
juicio de revisión constitucional electoral en auténtico
originalmente se planteó que la juris
stados Unidos Mexicanos". Sin embargo, en relación
juicio de legalidad, más que de constitucionalidad, a
constitucional electoral fuera, no casacio
n estos preceptos, y tomando en consideración la
pesar de lo cual constituye un gran avance en el
federalista, en los mismos términos que en este
odificación ya apuntada al texto del propuesto
sistema procesal de impugnación electoral, que
se propone.
rtículo 99 constitucional, se ha considerado que "... la
amplía mucho más el ámbito de procedibilidad de esta
t
vía impugnativa, al no quedar acotado estricta y
En efecto, en la citada iniciativa, en relación onS itución se conculca tanto con la contravención
únicamente a la violación de un precepto de la
juicio de revisión constitucional electoral, se a irecta de alguno de sus preceptos, como con la
Constitución federal.'141
siguiente: "se propone también que el 1i fracción de las leyes secundarias correspondientes a
Electoral conozca de aquellos actos o resolu · misma, aunque en este segundo supuesto se trate
El examen de legalidad que al Tribunal Electoral
autoridades electorales locales que vuln e una violación indirecta a través del principio de
federal
le corresponde hacer en un juicio de revisión
preceptos establecidos en la Constitución Poi alidad electoral contemplado en el ordenamiento de
constitucional electoral, e~ amplio pues incluye la
los Estados Unidos Mexicanos y en congrue ayor jerarquía en nuestro país. En efecto, en la
posibilidad
de declarar la ilegalidad del acto o
esta misma iniciativa, se establece un conj acción IV del artículo 41 Constitucional se eleva
st
resolución impugnado, cuando el tribunal local lo
principios y bases para los procesos electo
ese alto rango a los principios de
hubiere dictado con base en una interpretación
nivel local. Al respecto la iniciativa plan onStít~cionalidad Y legalidad de los actos y
errónea o en una aplicación indebida de cualquier
mecanismo absolutamente respetuoso de soluc1o~~s electorales, por lo que con cualquier acto
resoluc10
·
tri
·
1 •
• ·
1 d
norma jurídica local, ya sea que se trate de una norma
sistema federal al prever que esta nueva ·
n que m nJa a mas m1rnma reg a e una
'
orma
legal
t
b..
·
1
d
1
•
local de rango legal o inferior, o de una norma de
procederá cuando haya violaciones directas "39
, am ien se vio a e esa manera e articulo
1
derecho sustantivo oprocesal que, de cualquier forma,
Constitución General y en casos determinados ·
hubiere puesto fin al procedimiento jurisdiccional
su trascendencia ameriten ser planteados a~ a S I S . del
42
Calzada Madero
ordinario.
instancia jurisdiccional."38
ª
ª
upen~r
EPJF, en tesis de
ªª
Sin embargo, en Septiembre de 1996, el Cong
la Unión y la mayoría de las legislaturas de los
aprobaron las citadas reformas constitucional
habiendo eliminado del artículo 99 constitu ·
texto que la iniciativa incluía y que lim·
. d1 ••• d
. ..
.
procedenc1a e 1u1c10 e rev1s1on cons
.1
d . 1 . , d.
e1ectora1, so o para casos e vio ac,on I
alguna norma de la Constitución. La supre ·
· ·
1 ·•
texto, se h.izo sm
ninguna ac arac1on expresa,
exposición de motivos, ni en los dictámenes
respectivas comisiones parlamentarias, ni
sesiones de discusión yaprobación del proyecto
rispru den ci a, ha
stablecido que el
uisito de procedencia
l
: er~n~? ª que el juicio
lerevision ~nstitucional
cloral solo procedera·
o nt r a a c t o s o
solucio 'Q .
lgún Pnes ue violen
recep1o de la
nstituc· • p r .
0
s Est'°~0 ~~ de
exica ª ; nidos
n s ··· debe
°
XVI
El juicio de rev1s1on
constitucional electoral,
además , fa culta al
Tribu nal Electoral
federal , para actuar
como tr ibunal de
c as a ción c on
atribuciones para
sustituir completamente
a l o s tribuna l es
electorales locales, y
POR UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FEDERAUS11f:::-~~~~-...J POR UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FEDERALISTA
EN MATERIA ELECTORAL
EN MATERIA ELECTORAL
eptiembre 2001
�vista del Instituto de lnvesti dones urídicas
Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
Facultad d~ Otrech~ vCitnr.i,~ I
desde la perspectiva de éstos y en ejercicio de todas
las atribuciones judiciales que a éstos corresponden,
volver a analizar el litigio en cuestión y determinar si la
resolución judicial local es legal o ilegal; pudiendo el
TEPJF, incluso reexaminar la fijación de hechos
realizada por el tribunal local, así como revalorar los
criterios que el tribunal local hubiera utilizado en el
ejercicio de una discrecionalidad instrumental o
arbitrio judicial que su propia ley local le confiriere.
Esto es, las atribuciones jurisdiccionales que para el
TEPJF, actualmente se derivan del juicio de revisión
constitucional electoral, le autorizan a éste para
sustituirse en la autoridad judicial local, no
necesariamente hasta después de haber anulado su
sentencia, sino desde el principio, para hacer un
análisis de la sentencia local impugnada, desde la
misma óptica y con las mismas atribuciones judiciales
de la autoridad judicial fiscalizada, a efecto de
determinar si la resolución impugnada se dictó con
apego a la interpretación que el TEPJF haga, de las
atribuciones regladas y no regladas que corresponden
ala autoridad local.
Antes de continuar, conviene recordar que
discrecionalidad instrumental, también denominada
arbitrio judicial cuando corresponde a los jueces,
refiere, entre otros, a"aquellos supuestos en los que la
aplicación de la norma imprecisa requiere un juicio
acerca de la medida y la intensidad con la que un
determinado atributo se da en un hechoi,43, esto es,
requiere de que, con valoraciones ocriterios técnicos o
políticos (en todo caso extra-jurídicos), se dé
contenido a un concepto indeterminado que la norma
incluye. Cosa diferente es la denominada
discrecionalidad fuerte, la cual faculta a una autoridad
para optar libremente ent~ ·dos o más alternativas
disponibles, todas las cuales son legales.44
El ejercicio de una discrecionalidad instrumental, salvo
en determinadas excepciones, la doctrina considera
que no debe ser objeto de control jurisdiccional, pues
no habiendo base para que un órgano estrictamente
jurídico, como lo es un tribunal, revise el ejercicio de
una potestad que precisamente consiste en acudir a
criterios extra-jurídicos para dar contenido a un
concepto indeterminado, lo que acaba ocurriendo
cuando esta revisión se autoriza es que el criterio
Septiembre 2001
subjetivo (técnico o político, pero no jurídico
autoridad judicial revisada, es sustituido por el
igualmente subjetivo de la autoridad judicial
Sin embargo, esto suele hacerse en el j ·
revisión constitucional electoral y no res
conceptos indeterminados de rango cons ·
sino de rango legal.
Sin duda que la definición de los
indeterminados de rango constitucional,
corresponder, en última y definitiva instan ·
jurisdicción constitucional. Conc
constitucionales indeterminados, serían por ·
los de "equidad para el acceso de los partidos
alos medios de comunicación", "certeza en el ·
de la función electoral a cargo de las aut ·
electorales", "derecho de voto libre" 0 "de
acceso a la justicia", entre otros. En' cambio,
que debiera ser definitiva la asignación de
que la jurisdicción ordinaria hiciera res
conceptos indeterminados de f~ndamento sólo
El ejercicio por parte de un tribunal local, de un
de arbitrio judicial derivado de una norma
legal, un tribunal de casación sólo debería
revisarlo en cuanto al cumplimiento de los e
reglados que la ley prevea para el ejercicio
discrecionalidad en cuestión; mientras que un
de constitucionalidad sólo debería poder revisa,:
criterios valorativos, ni la observancia
elementos legales reglados, sino sólo
determinación final de la autoridad responsa
no violatoria de algún derecho constitucional.
Casos en los que el TEPJF suele reexaminar el
judicial que a un tribunal local correspo
fundamento en una norma de rango legal,
ejemplo cuando la instancia federal se susti
perspectiva del juzgador local, y vuelve a ex
una específica irregularidad electoral debe o
considerada como "determinante", para los el
declarar si se actualiza ono,alguna de las cau
nulidad de la votación recibida en casilla, que la
ley local establece.
hrulhd d@ DPrnr~~ vCi,n11iJ
indetenninados (por ejemplo, 'garantías requeridas',
'violaciones sustanciales', 'actos que hubieren viciado
la elección', 'distorsión generalizada de los escrutinios'
0 'graves irregularidades'), que no dan origen a la
discrecionalidad (en cuanto a la potestad de decidir
libre y prudencialmente) sino al arbitrio del órgano
jurisdiccional electoral (entendido como la apreciación
circunstancial dentro del parámetro legal), lo cual
requiere la aplicación técnica de los llamados
conceptos jurídicos indeterminados que exigen
precisión del supuesto previsto en la norma, por parte
del órgano decisorio, con su respectiva calificación
jurídica, la prueba para tomar una decisión y su
5
adecuación al fin perseguido en la norma.',4
Espec~ficamente . e~ Méxic_o, el TEPJF ha
puntualizado, en las 1unsprudenc1as J.1 /98 y J.13/200,
que ate~d!endo _a_lprincipio de conservación_de los
actos pu~l!cos va!1~amente celebrados, 1~ nulidad de
la votac,on rec1b1da en alguna casilla y/o de
detenninado cómputo y,en su caso, de cierta elección,
sólo puede actualizarse cuando se hayan acreditado
plenamente los extremos o supuestos de alguna
causal prevista taxativamente en la respectiva
legislación federal o local, siempre y cuando los
~rrores, .inconsistencias, vicios de procedimiento o
rregulandades detectad?~ sean "de~~rminantes" para
I resultad? de la votac1on o elecc1on._ Esto _es, en
ueSiro_ pais _"t?das las causales de ~uhdad exigen la
det~rmma~c,a Y, por lo tanto, debera entenderse que
ªdiferencia_ entre l~s caus~les ~e. nulidad que omiten
Itexto relativo ala determman?1a , y las causales que
xpresamente hacen referencia a tal elemento, se
ebe_ a q_ue, en el caso de las primeras el legislador
ns,?ero que siempre que ocurriera la irregularidad
escnta, la misma sería, de por sí, determinante para
!_resultado de la votación (salvo prueba en contrario),
ien~as que tratándose de las segundas, el legislador
ns1deró que no siempre que ocurrieran las
rregularidades descritas, las mismas afectarían de
a~era determinante al resultado electoral, por lo que
~b,a dejarse al juzgador la valoración de las
ircunstancias en que hubiere ocurrido la
rregularidad, para declarar en cada caso si la misma
eOno determinante.n46
Las causales de nulidad de votación y de el ·
Latinoamérica particularmente, con mucha fr
tablecer en qué casos específicos una irregularidad
"contemplan diversos conceptos juri lectora! debe ser considerada como "determinante",
POR UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FEDERAUSli
EN MATERIA ELECTORAL
eptiembre 2001
por lo tanto, es una facultad que corresponde al
juzgador en ejercicio de una discrecionalidad
instrumental o arbitrio, lo cual implica que el citado
juzgador defina, para cada caso concreto, el contenido
del concepto "determinancia" a partir de los criterios
valorativos extra-jurídicos, que estime pertinentes y en
relación con los cuales personas razonables pueden
diferir; en términos generales, "es válido sostener que
una violación o irregularidad será determinante para el
resultado de la elección cuando, si se suprime
mentalmente, se llega a la convicción de que el
resultado (electoral) pudo ser otro. Al efecto es
necesario realizar un ejercicio, suponiendo que no se
hubieren presentado las irregularidades o violaciones
y, por tanto, sí se hubiera recibido la votación
1
(normalmente) en las casillas de mérito.""
Semejante al anterior, sería el caso de las
denominadas "diligencias para mejor proveer'', en
relación con las cuales el TEPJF ha establecido, en
48
tesis de jurisprudencia y en tesis relevante , que su
realización o falta de realización no irroga perjuicio a
las partes, en tanto que ello es una facultad potestativa
del órgano resolutor, cuando considere que en autos
no se encuentran elementos suficientes para resolver.
La ley otorga al órgano resolutor el arbitrio de decidir
cuando existen o no en autos elementos suficientes
para resolver. No obstante lo cual, la Sala Superior ha
llegado a evaluar que la autoridad responsable "debió"
haber determinado realizar diligencias para mejor
proveer, a efecto de allegarse de mayores elementos
para dirimir la contienda, "y como quiera que el
Tribunal responsable, no actuó de esta manera,
pudiendo hacerlo, ello justifica que en el pr~sente juicio
(de revisión constitucional electoral), se haya
ordenado la práctica de las diligencias que para mejor
proveer se efectuaron.',49
Por cuanto hace al reexamen de la valoración de
pruebas y la fijación de hechos, realizados por los
tribunales locales, esto ocurre cuando, por ejemplo, un
tribunal local establece que una determinada casilla se
instaló en "la Comisaría Municipal", inmediatamente
contigua a "la cancha de Basquetbol,,r,o, y la Sala
Superior, a partir de la revaloración de una prueba,
establece una nueva fijación de los hechos,
coincidiendo con el tribunal local en que la casilla
POR UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FEDERALISTA
EN MATERIA ELECTORAL
�vista del Instituto de lnvesti dones urídicas
Revista del Instituto de lnvesti ciones urídicas
Faculh~ deo~recho vCiencia~1
efectivamente se instaló en "la Comisaría Municipal",
pero sin aceptar el hecho de que la citada comisaría se
encuentre materialmente unida a "la cancha de
Basquetbol". Así, el Tribunal fiscalizador "entra" al
asunto a partir de una revaloración de pruebas y nueva
fijación de hechos, para luego, en virtud del resultado
obtenido, declarar la ilegalidad de lo resuelto por el
tribunal fiscalizado.
XVII
1
':
Finalmente, quisiera enfatizar el hecho de que suprimir
los alcances casacionales de la jurisdicción
constitucional electoral, no tiene por qué traducirse en
la posibilidad de que los derechos electorales
fundamentales no sean observados en los procesos
electorales, particularmente de las entidades
federativas. Esto no debe ocurrir en la medida en que
se constitucionalicen tales derechos y así sean de
incontrovertible aplicación en todo el país.
Delimitar las jurisdicciones constitucional y las
ordinarias, para poder promover entre ellas relaciones
de respeto a sus respectivos y diferenciados ámbitos
de competencia, ciertamente no es tan fácil como
simplemente encargar a la jurisdicción constitucional
la salvaguarda de las normas jurídicas
constitucionales, y, por exclusión, encargar a la
jurisdicción ordinaria la tutela de las normas jurídicas
ordinarias, ya que la frontera entre leyes y Constitución
no siempre es evidente. Sin embargo, la referida
delimitación tampoco es imposible.
adecuadamente sus responsabilidades o si há
con la fórmula de solución más funcional yjusta•.
En España, de manera semejante, el lí
Constitucional ha establecido que el examen
hechos, la valoración de la prueba y la se
aplicación de las normas legales corres
exclusiva a los jueces y tribunales ordinarios.
competencia del Tribunal Constitucional entrar
terreno de la selección, interpretación y apli ·
las normas cometido propio de la Jurisdicción en
no se vulnere un derecho fundamental, po
Tribunal Constitucional es el interprete y guard"
Constitución Española pero no del res
52
ordenamiento jurídico.
propio tiempo que se excluye al TEPJF, del
nocimiento de los conflictos de legalidad comicial,
mbién debe fortalecerse a los tribunales electorales
ocales, con garantías judiciales, orgánicas y
rocesales, que en conjunto aseguren la
ndependencia e imparcialidad, tanto del respectivo
·bunal como de los juzgadores que lo integran, así
mo la eficacia y eficiencia de la jurisdicción y los
54
rocesos judiciales asu cargo.
oanterior, desde luego, insistiendo en que como lo
punta el Ministro Gudiño Pelayo-- "La lucha por
nvertir la independencia judicial de las judicaturas
statales eri una realidad jurídica yfáctica, no se acota
n defender la independencia del juez respecto al
México debe desde luego encontrar sus jecutivo Y al Legislativo de su propia entidad
fórmulas. Mi opinión, es que la jurisd derativa. Va más allá. También requiere de
constitucional en materia electoral, ya sea por · dependencia de la justicia federal y exige devolver,
jurisprudencia que emita el propio TEPJF, 0 _ ....IIVW a poco, a los jueces Y tribunales estatales la
reformas ala Carta Magna, debe consolidar su alidad de ser órganos terminales, es decir, de ser
de ser garante de las normas constitucionales, utonciades con facultades para decidir en definitíva
55
cambio, eliminar sus atribuciones de control scontroversias que se sometan asu jurisdicción."
legalidad ordinaria. El actual esquema de
constitucional casacional, es insostenible en
país actualmente ávido de auténtico federali
todos los órdenes.
1 1 1 ·.
-
-
-
-
En Alemania, por ejemplo, "Que la Constitución asigne
en la división de poderes, ámbitos funcionales para la
acción y la decisión autónoma, a parlamento,
gobierno, administración y jurisdicción ordinaria, que
debe respetar el Bundesverfassungsgericht (Tribunal
Constitucional), es algo expresado en múltiples
ocasiones en la jurisprudencia. Mientras no se
oponga mandato o prohibiciones Constitucionales, el
parlamento es libre en el empleo de sus facultades
legislativas de configuración, en la determinación de
prioridades y en el recurso a medios presupuestarios;
igualmente libre es el Gobierno en su política interior y
exterior o la Jurisdicción a la hora de interpretar y
aplicar el derecho ordinario. El
Bundesverfassungsgericht no es competente para
examinar si cualquiera de tales órganos ha observado
Septiembre 2001
POR UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FEDERAUS11
EN MATERIA ELECTORAL
epr
iembre 2001
-
-
-
-
juridicidad. En el primer caso, ni siquiera está prevísto que se dicte sentencia, sino
en todo_caso las ~dusio~ de la investigación, f en el segundo caso, la
sentencias no eran vmculatonas para los Colegios Electorales, además de que
pocos casos se presentaron en la realidad, todos los cuales fueron desechados
por improcedentes.
~-E~ "Contradicciones de criterio en la tesis de incompetencia de origen•, capítulo
mduIdo en la obra La Suprema Corte de Justicia en el Siglo XIX, Suprema Corte de
~usticia de 1~ Nación, México, 1997, Tomo 11, p. 190. Y por cuanto hace a Ja
improcedencia del amparo contra leyes en materia electoral, es interesante el
hecho ~e que, en e~~o de 1~1, la Suprema Corte que•hizo todo lo posible para
que los¡ueces de Distrito no se mvoluaarán en los asuntos políticos de los estados
de la ~epú~lica', (nduso ord~nó se ave~guará la responsabilidad en que pudo
haber ,ncumdo un ¡uez de distrito, que estimó procedente la suspensión planteada
en un amparo contra una ley electoral. Esto puede verse en "Amparo contra una
ley electoral", en la citada obra de la Suprema Cortede Justicia de la Nación pp
251 a255.
' ·
4. Tesis cuyo rubro y texto es: "DERECHOS POLJTICOS. La violación de los
de~os pop~ no da luga_ral _
juicio de amparo, porque no se trata de garantías
individuales •visible en elApéndIcealtorno LXXX;tesis312, p.516. El fundamento
de _la Corte para no considerar a los derechos políticos corno Garantías
lndlVl~ua~, fue el que no están consignados dentro de los primeros 29 artículos
Con~titucionales. Argumento simplista de "topografía Constitucional" que luego
habna .de moderar ~a Corte cuando consideró que los requisitos de
P~OP:<Jroonalid~d y equidad respedo de la obligación de contribuir a los gastos
publ1cos, previstos en el Artículo 31 Constitucional, sí eran Garantía Individual
Moderación o corrección de criterio que sin embargo nunca induyó a los derech~
políticos.
5. Median!: la refOITTla de 1996, al artículo 105 constitucional, se estableció la
procede~ de las acciones inconstitucionalídad de leyes, también en materia
~lectora!; Sm embargo, las controversias constitucionales aún siguen siendo
improcedentes en la materia electoral.
6. Mediante reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación
del 22 de Septiembre de.1996, se estableció básicamente en los artículo 41 60
99 Y1_05~ la Carta Magna, que_e~ mat~a electoral también regiria el pnncipkl d~
constitucionalidad, cuya tutela ¡unsd1CC10nal se encargó al Poder Judicial de la
Federación. Posteriores reformas legales a la Ley Reglamentaria del Artículo 105
Constituci~"'.I'•el Código Fed~ral de Instituciones y Procedimientos Electorales, y
la Ley Orgarnca del ~oder Judicial d~ la Federación, así como la expedición de la
Ley .General del ~Is~ema de MedlOS de Impugnación en Materia Electoral,
publicadas en el Diano Oficial de la Federación del 22 de noviembre de 1996
consoli?aron el actual sistema de justicia constitucional en materia electoral.
'
7. ~n. cierta fOITTla es admisible decir que el actual Tribunal Electoral del Poder
Judicial de la Federación, es continuación o conversión del previo Tribunal
Electoral Federal.
8. FIX-ZAMUDIO, Héctor, ·casación", en Diccionario Jurídico Mexicano. Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 10" ed.,Edít. Porrúa y UNAM, México
TomoA-CH,p.428.
'
9. El té~ino 'tensiones' lo uso con el sentido que le da el pcocesalista de la
Urnv~~d Complutense ~e ~a_dli?, l\ndrés de la Oliva Santos, para quien una
"teoslOll por competencia ¡unsdlCCIOOal no equivale a un "conflicto' de
compete~ susce~ti~le de plantearse y resolverse por vía judicial, sino a una
~frontación de optrnones académi<::35 .º P?'ílicas, entre quienes cuestionan y
~u~n:5_defiende~ el _alcance de la ¡unsd1c:oon constitucional para fiscalizar a las
¡unsd1~esord1nanas.Ver. DE LA OLNA SANTOS, "La tensión entre el Tribunal
Constitucional Y la jurisdicción ordinaria', en Ramón Punset Blanco y Jesús
POR UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FEDE RALISTA
EN MATERIA ELECTORAL
�Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
Santos Vijande (directores), Jurisdicción Ordinaria y Tribunal Constitucional.
XuntadeGalicia, España, 1996, pp. 35a 70.
10. El TEPJF consideró inconstitucional el exigir el escrito de protesta como
requisito de procedibiliad, en los casos SUP.JRC-041/99, SUP-JRC-127/99 y
SUP.JRC-165/99, en los que se reiteró el criteriocitado que así se constituyó en la
tesis de jurisprudencia J.06/99, del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación.
11. Ver. HITTERS, Juan Carlos, •La Jurisdicción Constitucional en Argentina", en
La Jurisdicción Constitucional en lberoamérica, Edil Dykinson, Madrid, 1997,
p.298
,¡
•1,
'I'
1
12. Ver. SupremeCourt oflhe United States, No. 00-949, Geroge W. Bush, et. al.,
petitionersv.AlbertGore, Jr., et. al., december12, 2000, PerCuriam.
13. El artículo 67, íracción XXVII, en relación el los artículos 18, 19, 20 y 22, de la
Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Coahuila de Zaragoza,
establece la atribución del Poder Legislativo del Estado, para suspender en el
ejercicio de sus derechos ciudadanos, aquien sin causa justificada nodesempeñe
el cargo de elección popular para el que haya sioo electo (El artículo 38, fracción 1,
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicano, también prevé
suspensión de la ciudadanía para quien incumpla injustificadamente con sus
obligaciones ciudadanas, aunque adiferencia de la Constitución de Coahuila, deja
sin definir a la autoridad competente para valorar si hubo o no causa justificada e
imponer, en su caso, la sanción que proceda).
14. NOHLEN, Dieter. Sistemas electorales en el mundo, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1981, (edición alemana original de 1978), p. 53 y54. Las
ideas de Nohlen, sobre el concepto amplio y el concepto estricto de derecho
electoral, se basan en las ideas de Braunias (BRAUNIAS, Karl. Das
Parfamentarische Whalrecht,Vol 11, De Gruyter, Berlin, 1932, p.2.)
15. En SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACION, Ley de Participación
Ciudadana, Serie Debates Pleno, No. 3, México, 1996, p. 227 y 228. Puede verse
el voto minoritario que los citados Ministros formularon respecto de la sentencia
dictada en la acción de inconstitucionalidad 1/95. Influyen también en el
reconocimiento de la calidad de ciudadano, y consecuentemente en el derecho de
sufragio, determinaciones relativas a la nacionalidad, edad y residencia, cuya
naturaleza discutiblemente seria electoral. Desde 1996 algunos derechos
políticos (votar, ser votado y asociación, pero no los derechos políticos de
vigilancia electoral, derecho a la información política, etc.), son Melados por el
TEPJF, pero sólo contra violaciones procedentes de autoridad electoral, y no por
actos de particulares o partidos políticos.
16. En los meses de julio- septiembre de 1999, durante la negociación de una
plataforma común que pudiera servir de base a una coalición de partidos para las
elecciones federales del 2000, se planteó la posibilidad de crear un Tribunal
Constitucional separado del Poder Judicial Federal, siguiendo el esquema del
Tribunal Constituciooal de España o el Consejo de Estado Francés; en el caso de
que la jurisdicción constitucional yla jurisdicción federal, se encargaran separadas
aórganos diversos, habrían sin duda "tensiones" entre ellas
17. En Septiembre de 1999, presenté, en la ciudad deZacatecas, una ponencia en
el Primer Congreso Nacional de Tribunales Estatales Electorales, con el tema
íensiones por motivo de competencia, entre la jurisdicción constitucional del
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y la jurisdicción de los
tribunales electorales locales (descripción jurídica de un problema común a todo
sistema de jurisdicción constitucional fiscalizadora de la jurisdicción ordinaria)";
ponencia incluida en Memoria del 1er. Congreso Nacional de Tnbunales Estatales
Electorales. La Justicia Electoral en México. Tribunal Estatal Electoral del Poder
Judicial del Estado de Zacatecas, México, 1999.
.
18. ARENAS BATIZ, Carlos Emilio.•Juicio de revisión constitucional electoral", en
Tribuna Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Estado de Zacatecas, No. 4,
octubre-diciembre, Zacatecas, 1999, pp. 4a 17
19. El Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Genaro
David Góngora Pimentel, ha dicho que "él, al igual que otros ministros de la Corte
consideran que debe modificarse, es el hecho de que el Poder Judicial de la
Federación tenga que conocer en el amparo directo las apelaciones de sentencias
de los tribunales superiores de los estados.• Lo anterior, debido a •que si bien se
pensaba en el siglo pasado que debido a los intereses locales y cacicazgos se
hacía necesaria la intervención del Poder Judicial Federal, en la actualidad las
condiciones han cambiado diametralmente, al grado que hay tribunales estatales
que cuentan con magníficos magistrados, además que en muchos estados de la
República son "inamovibles', lo que garantiza su autonomía ante los cambios
políticos.• Los textos entrecomillados pueden leerse en la nota periodística del
reportero Jesús Arana, "Convocará Corte a discutir varios cambios legales,
incluido el amparo·, en periódico La Jornada, México, 12 de julio de 1999, p.3.
20. La Conferencia Nacional de Presidentes de Tribunales Superiores de Justicia
del pals, emitió en 1999, la llamada 'Declaración de Mérida", exigiendo
Septiembre 2001
d ones urídicas
J1turt~d ~~ 0Pr@thft V iPnri,! 5
limitaciones al amparo airecto, ae tal manera que la Interpretaaon y
bleció enelarticulo25,queelamparosóloseriaprocedenteparaprotegerlos
judicialdelderecholocal,searealizadaendefinitivaanivelestatal.
'rundamentales del individuo 'contra todo ataque de los Poderes
21. BARRAGAN BARRAGAN, José, 'IV. Las cuestiones de incons
egislalivo yEjecutivo, ya de 1a Federación, ya de los Estados": excluyendo así la
en periódico El Financiero, Monterrey, México, 24 de noviembre de
. del juicio de amparo en contra de actos y resoluoones dictados por
esaibió lo siguiente: •sin rodeos, con todo el respeto, yo soy de
pooeres judiciales de las entidades federativas. Este precepto fue luego
favorable a la supresión del juicio de amparo en materia judicial... Est.
. . por el artículo 101, fracción 1, de la Constitución Federal de 1857, que
juicios de amparo en materia judicial han hecho de todos los
. la tutela de la jurisdicción constitucional respecto de cualquier acto
Estados el hazmerreír y la vergüenza viviente. Prácticamente lodos
oriodegarantias procedente de cualquier autoridad pública. Posteriormente,
resoluciones son recurribles para diversos efectos. El federalismo en
Ley deAmparo de 1869, promulgada porel Presid~te ~n~o Juárez, habría de
es una irrisión, más que eso, es una burla"
. ti sobre la inadmisibilidad del amparo en negooos ¡ud1cia(es,_al e~tabl~r:
22. DEL VILLAR KRETCHMAR, Samuel Ignacio. En la ponencia que
pítulo u...B. No es admisible el recurso de amparo en negooos ¡ud1ciales ; sm
'LasupremacíadelaConstitución, aconseguir,ylarevisióndeljuiciode
, la Suprema Corte de Justicia de la Nación pronto declaró que -~'
y que presentó en el Congreso Nacional de Juristas para una n
era contrario ala Constitución Federal de 1857, la cual, como ya se dI¡0,
Amparo, convocado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
bleció que el Amparo era procedente contra leyes o actos "de cualquier
Yucatán, en noviembre de 2000 (una síntesis de este planteamiento
oooad pública.' Las leyes constitucionales aquí citadas, pueden verse en:
en el periódico La Jornada, México, 8de noviembre de 2000, p. 38),
ER JUDICIAL DE LA FEDERACION, La Suprema Corte de Justicia: sus
enlaConstituciónseestablecieranconclaridad,entreotrosoonceptos
sus hombres. Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 1985,
fundamentales, el siguiente: 'que el control de la constitu ·
·
te en las páginas 143, 169y208.
confunda oon procedimientos decasación propios de las entidadesf
. FIX-ZAMUDIO, Héctor, •Artículo 14•, en Constitución Política de los Estados
23. Nota periodística del reportero Daniel Lizárraga, "Invade la Corte
nidos Mexicanos Comentada. ob. cit., Tomo 1, p. 137. FIX refiere oomo el último
estatal', en periódico El Norte, Monterrey, México, 22 de noviembre de teoto por refonnar la parte final del artículo 14 constitucional, a la iniciativa
15A.
lada por.el Ejecutivo Federal en 1922, la cual fue rechazada de plano por el
24. lbidem.
dela Unión.
25. En los últimos tres años en los que he estado en más de la ·
'Presentación de Venustiano Caranza del Proyecto de Constitución. 1° de
entidades federativas del país dando pláticas sobre derecho el
de 1916', en: Cabrera Acevedo, Lucio (comp.) Documentos
enoontradoconunaimportanteproporcióndejuzgadoreselectorales
L
s Relativos a la Función Judicial 1810-1917. Poder
cuestiona,aunquesindocumentarloentrabajosacadémicos,lasa
icial de la Federación, México, 1997, Tomo 11, p. 390. En la citada
losjuzgadores federales tienen para declarar el derecho local.
ladón Carranza escribió: "El artículo 14 de la Constitución de 1857: que en
26. El Magistrado Adolfo Mejía González, Presidente del Tribunal t.iea1tonceo1o de los constituyentes, según el texto de aquél y el tenor de las
Estado de Michoacán, también presentó en 1997, en la ciudad de
aque dio lugar, no se refirió más que a los juicios del orden penal,
ponencia en el Encuentro Nacional áe Investigadores en Temas E
· de muchas vacilaciones y de resoluciones enoontradas de la Suprema
el tema "Que los órganos legislativos que integran el Constituyente
, vino definitivamente a extenderse a los juicios civiles, lo que dio por
expresen opinión sobre la contradicción entre las normas constilu ·
, según antes expresé, que la autoridad judicial de la Federación se
(primer párrafo), por una parte; y 99 fracción IV, por la otra; asi
viniese en revisora de todos los actos de las autoridades judiciales de los
contradicción entre los citados 40 y 41 (primer párrafo) por un lado, ylas stados; que el poder central, por la sugestión en que tuvo siempre a la Corte,
186, 189 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación ylas3,5,
iese injerirse en la acción de los tribunales comunes, ya con motivo de un
93 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia
terés politico, ya para favorecer los intereses de algún amigo o protegido, y que
por el otro, en que incurrieron con las reformas electorales del año 1996';
· al abuso del amparo, se recargasen las labores de la autoridad judicial
publicada en la Gaceta Electoral del Tribunal Electoral del Estado de
yse entorpeciese la marchade los juicios del orden común.'
deOcampo. No.2,año 1998, pp.Sa 16.
. ldem.
27. El entonces Magistrado Gutiérrez Covarrubias, presentó en el
. CASTRO, Juveotino V., Hacia el Amparo Evolucionado, Edil Porrúa, Méxioo,
Tribunales Estatales Electorales, celebrado en Acapulco, Guerrero, en 997,p.89.
1997, una ponencia titulada •Algunos aspectos de las repercusiones del 7. VESCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en
revisión constitucional en relación a los tribunales electorales estatales'.
· · . Ediciones De Palma, Argentina, 1988, pp. 232 a237
28. Cfr. Artículo 40 Constitucional.
. Una versión de la citada iniciativa puede obtenerse en •iniciativa para la
29. SCHMILL, Ulises. ªFundamentos Teóricos de la Defensa de la
electoral ydel DF. Reforma de consenso•, suplemento del periódico El
un Estado Federal", en José Ramón Cossío y Luis M. Pérez
México, 29 de julio de 1996. En correspondencia con lo anotado, en el
(compiladores), La Defensa de la Constitución, Edtt. Fontamara, · · xtodelacitadainiciativadereformas,se proponiaparaelartículo99, fracción IV,
p.p. 23-24. Apunta que ·si en el Estado federal existen dos clases de
· · , el siguiente texto: "Al Tribunal Electoral le corresponde resolver en
federales y las locales, tiene que existir por necesidad lógica, una nonna
definitiva e inatacable, en los términos de esta Constitución y según lo
que delimtte y especifique los ámbitos de validez de esos órdenes
la ley, sobre:.. .IV. Las impugnaciones por actos o resoluciones
pues si esa norma no existiese no podría afirmarse la unidad del orden
yfirmes de las autoridades oompetentes para organizar, calificar o
en cuestión y no habría fundamento normativo alguno que permitiera la
. las impugnaciones en los procesos electorales de las entidades
los distintos ámbitos de validez. Es decir, no se podría afirmar que esos
livas, que puedan resultar determinantes para el desarrollo del proceso
órdenes normativos con distintos ámbitos de validez constituyen una
oel resultado final de las elecciones. Esta vía procederá solamente
jurídica, es decir, un solo orden estatal...En oonsecuencia, existe un
se viole algún precepto establecido en esta Constitución, la reparación
en el Estado federal: el conjunto de normas que delimitan los ámbitos de
sea material y jurídicamente posible dentro de los plazos electorales y
las normas federales y de las locales (normas de la comunidad total o
~ antes de la fecha constitucional o legalmente fijada para la instalación
las que podemos llamar ·normasdel orden constitucional)".
los~olatomade posesión de los funcionarios electos.'
30. Ver tesis de Jurisprudencia con el rubro TRATADOS INTERNACI
· Opinión de Leonel Castillo González, Magistrado de la Sala Superior del
UBICAN JERARQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FED
rimll Electoral del Poder Judicial de la Federación, anotada en "Relatoría de la
EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCION F
Reunión Nacional de Magistrados", Secretaría Técrlica de la Secretaría
donde se lee 'esta Suprema Corte de Justicia considera que loS • . de Acuernos del Tnbunal Electoral del Poder Judicial de la Federación,
internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente
:15-17 deenerode 1997, p.187.
Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local... la int
· T~ ~_!urisPrudencia número J.02/97, con el rubro: ' JUICIO DE REVISION
articulo 133 lleva aconsideraren un tercer lugar al derechofederal y al
" 111 ""IONAL ELECTORAL. INTERPRETACIÓN DEL REQUISITO DE
misma jerarquía'
~DENCIA PREVISTO EN EL ARTÍCULO 86, PÁRRAFO 1, INCISO B), DE
31. FIX-ZAMUDIO, Héctor,'Casación", ob. cil p. 428.
DELAMATERIA.'
32. La denominada "tesis Vallarta• empezó plantearse en 1872 y se
1. GAi.VAN RIVERA, Flavio. Derecho Procesal Electoral Mexicano. Edttorial
como ya vimos, en 1881. La primera ley constitucional federal que·
2. -Hll,México, 1997,p.395
juicio de amparo oomo medio de control constitucional, esto es el Acta
.El Trixmal Electoral del Poder Judicial de la Federación, ha establecido, en la
yde Reformas, promulgada por Antonio Lópezde Santa-Anna en 1847,.
relevante S3EL 071198, 'JUICIO DE REVISION CONSTITUCIONAL
ELECTORAL. CUANUU t::i l'KUt;tUtN I t tN t;UN I KA Ut LUS
DESECHAMIENTOS Y SOBRESEIMIENTOS DEL JUICIO DE
INCONFORMIDAD (LEGISLACIÓN DE CAMPECHE)", que el juicio de revisión
procede en contra de resoluciones definitivas, aun cuando éstas no sean
sentencias de fondo, sinodesechamientos ysobreseimientos.
43. PRESSUTI, E. Discrezionalita pura e discrezionalita tecnica, Torino, 1919;
citado por Desdentado Daroca, Eva, ver nota siguiente, p. 33.
44. DESDENTADO DAROCA, Eva. Los problemas del control judicial de la
discrecionalidad técnica, Edtt. Civitas, Madrid, 1997. Apunta lo siguiente: La
discrecionalidad, en términos generales, 'consiste en la realización de elecciones
entre diferentes alternativas con la finalidad de ejercer una potestad conferida por
el ordenamiento jurídico y que éste, sin embargo, no ha regulado plenamente...
Esto es, la discrecionalidad se caracteriza por los siguientes rasgos: 1) supone la
adopción de decisiones dentro de un margen de libre apreciación dejado por el
ordenamiento jurídico, 2) implica un acto de elección sobre la base de argumentos
valorativos acerca de los cuales personas razonables pueden diferir, y 3) la
elección se adopta siempre conforme a criterios valoralivos extrajuridioos"(p.22)
La discrecionalidad puede dividirse en instrumental y fuerte. 'La discrecionalidad
fuerte hace referencia a aquellos supuestos en los que el titular de una potestad
realiza elecciones dentro de un ámbito jurídico de de<;isión propio conferido por el
ordenamiento jurídico. Y la discrecionalidad instrumental C()Jllprende aquellos
supuestos en los que el titular de una potestad realiza igualmente eleccionescomo
algo necesario para el ejercicio de su potestad, pero sin disponerde un ámbito de
decisión propio" (p.23) Para ilustrar lo anterior, puede decirse que tiene una
discrecionalidad fuerte, una autoridad administrativa que, con fundamento en una
norma jurídica, libremente puede designar como funcionario público, a cualquiera
de los candidatos que hubieren aprobado un examen de ingreso. Mientras que
tendría discrecionalidad instrumental, una autoridad encargada de aplicar una
norma disciplinaria que ordena destituir al servidor público que cometa una falta
grave, ya que en este último caso, la citada autoridad tiene atribuciones para,
dentro de un margen de razonabilidad ya partir de criterios extra-jurídicos, valorar
libremente la gravedad de la falta oometida, pero si concluye que ésta es grave,
entonces deberá decretarla sanción que la ley ordena y no otra.
45. OROZCO HENRIQUEZ, José de Jesús. •Nulidad electoral en América Latina",
en Orozco Henríquez, José de Jesús (Comp.), Justicia Electoral en el Umbral del
Siglo XXI. Memoria del III Congreso Internacional de Derecho Electoral, Tomo 111,
lnstiMo de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, TEPJF, IFE, UQR, PNUD,
México, 1999, p. 1192 1193.
46. Vid. ARENAS BATIZ, Carlos Emilio (Coord.). Defensa Jurídica del voto.
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Colegio de Criminología de la
Universidad Autónoma de Nuevo León, México,2000, pp. 39a48.
47. Razonamiento induido en las páginas 104 y 162 de la sentencia que la Sala
Superior del TEPJF, dictó en el juicio SUP-REC-057197 (caso relativo a la nulidad
de elección en el distrito electoral federal de Ocosingo, Chiapas). Razonamiento
semejante se advierte en la página 560 de la sentencia del juicio SUP.JRC487/2000 y su acumutado SUP-JRC-489/2000 (relativos a la nulidad de elección
de gobernador en Tabasco), en donde se anota que ' Esta escasa diferencia en la
votación evidencia la importancia de las irregularidades de la elección de
gobernador de Tabasco que se han venido mencionando, porque el surgimiento
de cualquiera de ellas pudo ser la causa de que un determinado partido fuera el
triunfador, puesto que si las anomalías no se hubieren producido, el resultado
podría haber sido otro.·
48. DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER, SU FALTA, NO IRROGA
PERJUICIO A LAS PARTES, POR SER UNA FACULTAD POTESTATIVA DEL
JUZGADOR. El hecho de que la autoridad responsable no haya ordenado la
práctica de diligencias para mejor proveer en la controversia que le fue planteada,
no puede irrogar un perjuicio reparable por este tribunal, en tanto que ello es una
facultad potestativa del órgano resolutor, cuando considere que en autos no se
encuentran elementos suficientes para resolver. Por tanto, si un tribunal no
manda practicar dichas diligencias, ello no puede considerarse como una
afectación al derecho de defensa de los promoventes de un medio de
impugnación, al constituir una facultad potestativa de la autoridad que conoce de
un conflicto.
DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER. SU REALIZACIÓN NO AGRAVIA A
LAS PARTES. Cuando los órganos del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación, ordenan desahogar pruebas para mejor proveer los asuntos de
competencia, entendidas estas diligencias como aquellos actos realizados por
propia iniciativa del órgano responsable, conforme a sus exclusivas facultades,
con el objeto de formar su propia convicción sobre la materia del litigio, no puede
considerarse que con ese proceder causen agravio a los contendientes en el
juicio, habida cuenta que oon esas diligencias no se atteran las partes
substanciales del procedimiento en su perjuicio, yaque lo hacen con el único fin de
POR UNA J USTICIA CONSTITUCIONAL FEDERALISTA
EN M ATERIA ELECTORAL
�Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
conocerla verdad sobre los puntos controvertidos.
49. Ver sentencias SUP.JRC-046/97 y SUP.JRC-061/97, que también son
precedentes de la tesis de jurisprudencia J.10/97, cuyo rubro es "DILIGENCIAS
PARA MEJOR PROVEER, PROCEDE REALIZARLAS CUANDO EN AUTOS NO
EXISTAN ELEMENTOS SUFICIENTES PARA RESOLVER".
50. Ver considerando relativo a la casilla 2549-8, en la sentencia que la Sala
Superior del TEPJF, dictó con motivo del juicio de revisión constitucional electoral,
SUP.JRC-208/99. Sentencia publicada en Justicia Electoral, Revista del Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federación, Suplemento especial No. 4, año
2000,p.414415
51. SIMON, Heimut, "La Jurisdicción Constitucionar, en SENDA, Ems~ el al.,
Manual de Derecho Constitucional. Traducción de Antonio López Piña, Instituto
Vasco de Administración Pública/Marcial Pons, Madrid, 1996, pp.851 y852.
52. Cfr. GUI MORI, Tomas. Jurisprudencia Constitucional 1981-1995. Estudio y
reseña. completa de las primeras 3.052 sentencias del TC, Edil Civitas, Madrid,
1997, pp. 171-172
53. Ver las jurisprudencias 73f79 y 74/99, de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, cuyos rubros, respectivamente son: ªCONTROL JUDICIAL DE LA
CONSTITUCIÓN. ES ATRIBUCIÓN EXCLUSNA DEL PODER JUDICIAL DE LA
FEDERACIÓN" y ªCONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE
NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA
CONSTITUCIÓN". VISibles en Informe de labores que rinde el Ministro Genaro
David Góngora Pimentel, 1999 Anexo Jurisprudencia, Suprema Corte de Justicia
de la Nación, México, 1999, pp.64-65.
54. Un catálogo de garantías judiciales, aplicable en materia electoral, puede
verse en ARENAS BATIZ, Carlos; AVILA ORTIZ, Raúl; OROZCO HENRÍQUEZ, J.
Jesús, y SILVA ADAYA, Juan Carlos. "Garantías del Sistema Mexicano de Justicia
Electoral', en El sistema mexicano de justicia electoral. Proceso electoral federal.
1999-2000, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2000,
pp.53-80
55. GUDIÑO PELAYO, José de Jesús. ªLa Jurisdicción de Amparo y la
Independencia del Juez Local', en Revista Lex, 3ª. Epoca, números 65-re,
MéXico, 2000, p. 20
Revista del Instituto de Investí dones urídicas
DOGMATICA JURIDICA, SISTEMA YNORMA JURiDICA
Ana Cebeira Moro
Universidad de Valladolid (España)
1.-INTRODUCCION.
En este trabajo se intenta proporcionar las líneas básicas de la llamada Teoría Comunicacional del Derecho
tal como ha sido formulada por Gregario Robles en cuanto se refiere a las características generales de esta
concepción yen concreto al concepto de norma jurídica, desde el año 1982, en que publica su libro Epistemología y
Derecho, hasta el presente. El trasfondo filosófico de esta teoría conecta con la llamada filosofía hermenéutica y con
la filosofía analítica pero prescindiremos, en este estudio, de analizar estas cuestiones para centramos en algunos
aspectos sobresalientes de lo estrictamente jurídico. Baste consignar aquí que esta concepción critica, como
ontologistas", tanto al iusnaturalismo como al positivismo jurídico y propone el análisis del lenguaje entendido en su
sentido hermenéutico-analítico como punto de partida de filosofar del derecho.
En su Introducción a la Teoría del Derecho analiza el autor comentado las características de ambas corrientes
de pensamiento( iusnaturalismo ypositivismo) desde el punto de vista epistemológico y hace una propuesta, recogida
en los dos últimos capítulos del mencionado libro, que resume con la fórmula de entender la Teoría del Derecho como
un análisis del lenguaje de los juristas. Aquí damos por supuesto este análisis, en el que no entramos, para centramos
exclusivamente en algunos conceptos esenciales ala hora de entender su Teoría de la norma jurídica.
2.-LA TEORIA DEL DERECHO COMO TEORIA COMUNICACIONAL.
2.1.-Concepto de Teoría Comunicacional del Derecho: sus partes.
Una síntesis de los rasgos esenciales de la Teoría Comunicacional la encontramos en El Derecho como texto:
• La Teoría Comunicacional concibe el derecho como un sistema de comunicación cuya función pragmática es
organizar la convivencia humana mediante, básicamente, la regulación de las acciones.
Otra forma de expresar que el derecho es un sistema de comunicación se logra diciendo que el derecho es
texto. Adiferencia de otros textos,como el literario oel histórico,el jurídico es un texto organizativo-regulativo.
Cada ordenamiento jurídico es un texto generado por "actos de habla" a los que llamamos decisiones
jurídicas. Las decisiones generan texto en un proceso inacabado hasta que el ordenamiento, por la razón que sea,
desaparezca.
. . Las decisiones generan texto verbalizado cuyas unidades elementales llamamos normas jurídicas. Ahora
bien, estas no vienen dadas directamente por las decisiones sino que son el resultado de una reconstrucción
~e~enéutica que opera sobre el "material bruto del ordenamiento". El conjunto de las normas forman el sistema
JUndico, concepto paralelo pero no identificable con el de ordenamiento, puesto que el sistema es también producto
2
de la reconstrucción hermenéutica del material bruto que se el ordenamiento"
Casino Monterrey y Catedral
Septiembre 2001
.
Según ésto la llamada Teoría Comunicacional no concibe el derecho como un medio coactivo ni como un
instrumento de la justicia,aunque también pueda serlo, sino de una forma más sencilla como una forma de
POR UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FEDERALISTA
E N MATERIA ELECTORAL
Septiembre 2001
DOGMATICA JURIDICA, SISTEMA Y NORMA JURIDICA
�Revista del Instituto de Investí dones urídicas
hrulta, d, o,,ec~n VCjJnri,~So
ª!
entenderse los seres humanos en la convivencia, un medio de comunicarse entre sí para organizar 1a1
social. Como sistema comunicativo, el Derecho se manifiesta como un conjunto de signos que,
o~ginariamente ~uedan ~o esta~ es~~t~~ (como suc~d~ en el caso del derecho consuetudinario), sin embargost
siempre susceptibles de verbahzac1on y, por consiguiente, de ser puestos por escrito. En el derecho actual
decirse que la forma natural en que se produce es por medio de la "escritura", característica ésta que demues114
forma natural, que la manera genuina de manifestarse el derecho es el lenguaje y, más en concreto, el le~
esc~to. ~or ~s~ ~azón es posi~le estudiar el derecho con:io un texto. Robles separa, como dos disciplinas paralelas)
Soc1olog1a Jund1ca y la Teona del Derecho. La Teona del Derecho tiene por objeto el estudio inmanente,
ordenamiento jurídico y sus componentes, mientras que la Sociología jurídica estudia la "inserción socirH
Derecho"'. Si se tiene en cuenta que el derecho es texto, la Teoría del Derecho tendrá por objeto la investigacioo;
sus caracteres internos, mientras que la Sociología jurídica se centrará en la investigación de cómo se IJ
socialmente el "texto jurídico".
A la hora de dar un concepto de teoría del derecho, G. Robles la entiende como una disciplina globalizai
que, como acabamos de decir, adopta un punto de vista inmanente al derecho mismo4.Compara la teoría del dere,J
con la semiótica. Partiendo de los niveles semióticos típicos (sintaxis, semántica y pragmática)5, sostiene unatai
del derecho como análisis del lenguaje de los juristas que constaría de tres partes análogas que denomina~
formal del Derecho, teoría de la Dogmática jurídica yteoría de la decisión jurídica.
,
l
j
i!
1!
' ,:
1 ·1¡
1
,.
11
'
~.•!
1
La primera (teoría formal) se encarga de estudiar la estructura formal del lenguaje jurídico mediante el allá
lógico - formal de las proposiciones lingüísticas que aparecen en el Derecho y sus conexiones recíprocas. Es lapi
de la teoría del derecho que estudia las formas de todo derecho posible. Este concepto de derecho posible implica9
la teoría formal analiza los conceptos formales de cualquier ordenamiento jurídico haya existido, exista o ha
existir y hay que diferenciarlo del concepto de derecho socialmente vigente que es el objeto de estudio
Sociología jurídica. Partiendo del concepto de ordenamiento jurídico, analiza sus elementos esenciales sin los
no es posible tal ordenamiento. Una vez realizado, expone el concepto de regla o norma jurídica ysus diferentes
así como las relaciones que éstas mantienen entre sí. Estos conceptos jurídicos formales, sin los cuales no se
un ordenamiento jurídico, son, por ejemplo, los sujetos de derecho, los deberes jurídicos, las relaciones entre
sujetos, las sanciones, los órganos sancionadores... etc. También estudia la pluralidad de ordenamientos jurilb
siendo tarea de la teoría formal del derecho analizar y definir teóricamente las relaciones que entre ellos se dan en,
mundo de convivencia6•
Revista del Instituto de Investí dones urídicas
21
,~~lJlbi dJ o-,~~~~ VCiP.nrl,$ Snci1[p1
ver la relación que hay entre los valores jurídicos institucionalizados en ese ordenamiento jurídico y la
interpretación que se hace de las normas jurídicas que forman parte del mismo. Por eso Robles divide e~ varias pa~~s
la teoría de la dogmática jurídica según el aspecto del que se ocupe, dando lugar a la teoría de la mterpretac1on
dogmática, la teoría ~e. la sistemati ación, 1~ te?~ía _de ~a f~rma~ión de l?s co_
n~p~o\ la relaci~n entre dogm~t~ca
jurídica y práctica jund1ca y la teona de la Justicia mstltuc1onahzada o mtras1stem1ca . La teona de la dogmat1ca
jurídica, además de estudiar la~ si~gu!~ridades de cada ordenam!ento jurídico, constit_uye el lug~r m_ás idóneo para
incluir yanalizar el concepto de mstltuc1on como entramado normativo alrededor de una idea organizativa.
7
Y, por fin, la tercera parte de la Teoría del Derecho la denominada "teoría de la decisión jurídica" que, como
pragmática, se centra en la investigación del "uso" del lenguaje (por ejemplo, de cúales son las preferencias
lingüísticas yel lenguaje utilizado por los juristas en los procesos de decisión). Este estudiose centra en los problemas
teóricos del momento o de los momentos de creación del texto jurídico y de su aplicación práctica a los casos
concreto~. Es mediante la decisión jurídica cómo se crea y se aplica el derecho. Las normas jurídicas son el resultado
de una o varias decisiones jurídicas que van formando el ordenamiento jurídico como texto generado por esas
decisiones. Las decisiones forman el aspecto dinámico del derecho, mientras que las normas y las instituciones
forman el aspecto estático. Sin decisiones no hay normas ni instituciones que son las encargadas de dar vida a la
actividad jurídica de una comunidad. Los encargados de tomar decisiones son los juristas situados en el proceso de
creación yaplicación del derecho.
El tema de la decisión jurídica hay que encuadrarlo dentro de la decisión general, propia de cualquier ámbito
de nuestra vida. La característica de la decisión jurídica,que la diferencian de otro tipo de decisión, es su racionalidad,
es una decisión racional9• Una vez caracterizada la decisión jurídica se ocupa también de latipologíade las decisiones
jurídicas yde los operadores jurídicos correspondientes10• La teoría de la decisión jurídica también tratará todos los
problemas relacionados con los operadores jurídicos, sobre todo los del legislador y el juez, sin olvidar a los
funcionarios de la administración, a los agentes que intervienen en el proceso o a los representantes de la llamada
jurisprudencia cautelar (notarios y registradores).
Otro de los temas más relevantes que corresponde tratar ala teoría de la decisión jurídica es el de la teoría de
la justicia que, debido a la influencia del positivismo, estuvo marginada y relegada del lugar que, para Robles, le
corresponde. Si en la teoría de la dogmática jurídica se estudia la justicia que encaman las normas del ordenamiento
jurídico ya construido, ahora se ve la justicia como ideal, es decir, la justicia que todo derecho debe realizar en la vida
1
social, la justicia que debe tener todo orden jurídico (especialmente en el1 caso de la decisión constituyente y, aunque
en menor medida, de las decisiones legislativas). Y por último, la teoría de la decisión jurídica también se preocupa de
averiguar los criterios y pautas metodológicas que sirvan para poder interpretar y aplicar el derecho en los procesos
de decisión. Es la teoría de la argumentación jurídica la encargada de justificar racionalmente la decisión tomada para
que se la pueda considerar una decisión justa o, al menos, no injusta. La decisión es prioritaria en el tiempo frente alas
normas einstituciones y es mediante las decisionescómo se genera el ordenamiento y el sistema. El sistema de las
decisiones hay que contemplarlo tanto en el texto bruto como en el textoelaborado. En éste adquiere una objetividad
que no posee en el texto bruto, por lo que también esnecesaria una labor de construcción hermenéutica en el sistema
de decisiones12
La segunda parte (o sea la teoría de la dogmática jurídica) tiene por objeto la investigación del m
proceder de esta última, la cual estudia el sentido de las proposiciones jurídicas e indaga los contenidos de ·
Aborda el estudio de los problemas teóricos y metódicos de la ciencia jurídica como ciencia interpretativa
or~enamientos jurídicos concretos. La Teoría de la dogmática jurídica no es dogmática jurídica, sino teoría
misma. No se centra en interpretar y ordenar sistemáticamente un ordenamiento concreto sino en teorizar sobre
se puede construir dicho ordenamiento. La dogmática jurídica parte de un ordenamiento jurídico concreto com
por el material jurídico tal y como proviene de los órganos de decisión del derecho. Pero debido alos cambios s
(ideológicos. organizativos...) este material va apareciendo de forma desordenada en el ordenamiento y es ta
los juristas científicos - o de la dogmática jurídica- poner orden a todo el material jurídico proporcionado ~
órganos de decisión. El sistema es el resultado del ordenamiento, refleja y completa lo creado por el legisladJ
Como hemos apuntado antes, la teoría del derecho no agota todas las formas posibles de conocimiento del
demás operadores jurídi~s Oueces. funcionarios ...). Mientras que el ordenamiento es el resultado de los ój
de~echo dejando fuera aquellas disciplinas que centran su estudio en las relaciones del derecho con el mundo en que
creadores del derecho, el sistema es el resultado de la ciencia jurídica odogmática.
se inserta. Lo que pretende estudiar la teoría del derecho es el derecho en si mismo, centrando su estudio, no en el
derecho concreto de un determinado país, sino más bien, en cualquier derecho presente opretérito en cuanto que,en
El objeto de la teoría de la dogmática jurídica es la ciencia jurídica que trabaja con ordenamientos con
para interpretarlos ysistematizarlos. Se ocupa de estudiar las características de la dogmática como ciencia, ten- tod~s ellos, se dan elementos permanentes que se van repitiendo independientemente de tiempo y lugar. La
en cuenta su procedencia histórica; también presta atención alos métodos de interpretación ysistematización que• sociología del derecho se ocupa de la inserción social del derecho en el mundo social en que vive. Es una disciplina
Septiembre 2001
DOGMATICA JURIDICA, SISTEMA Y NORMA JURIDICA
Septiembre 2001
DOGMATICA JURIDICA, SISTEMA Y NORMA JURIDICA
�·sta del Instituto de lnvesti dones urídicas
Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
fArulbd ne precito vtiPnriH !
que supone la aplicación de los modos de pensar característicos de la sociología en general al mu
derecho. Se centra en el derecho vigente, en el derecho efectivamente implantado en la realidad social y b).-La dogmática jurídica es una ciencia práctica
derecho posible, como hace la teoría del derecho. Por muy importante que sea el estudio de las relaci
El objetivo que se propone la dogmática es construir y crear hermenéuticamente realidad jurídica y no sólo
derecho ron su mundo circundante, no por ello pierde validez y justificación el estudio de la inmanencia del d
contemplarla.
Por eso Robles afirma el carácter generativo de la ciencia jurídica. Para ello parte del material en bruto
su naturaleza íntima, sin la cual no es posible comprenderlo.
que le proporciona el ordenamiento y luego "crea" el sistema y sus normas. En el camino (del ordenamiento al
sistema) se va llevando acabo una serie de actividades de armonización yacabado que son de carácter creativo y, por
2.2.- La dogmática jurídica.
22
tanto, prácticas • La dogmática jurídica será la encargada de organizar el material bruto y construir la norma aplicable
yno sólo de constatar su existencia dentro del ordenamiento. Lo normal es que la norma aplicable aun caso vaya más
Robles no comparte la consideración de la ciencia jurídica como una ciencia descriptivista del der
contenido viene ya dado, ni como una ciencia no valorativa dos posturas defendidas por el positivismo. Basa su allá de la letra de la ley y sea producto de una construcción doctrinal que, partiendo del texto.jurídico bruto, elabora la
en considerar la ciencia jurídica como una ciencia dogmática que es la generadora del sistema jurídico media nonna. La dogmática influye en todos los estratos por los que pasa la norma hasta llegar asu plenitudis.
interpretación constructivista del texto jurídico bruto, es decir, del ordenamiento. Esta afirmación se basa en
La teoría de la dogmática jurídica es entendida por Robles como una teoría de los textos jurídicos utilizando
fundamentales en su pensamiento: la primera es considerar la ciencia jurídica como una ciencia constru ·
mo "el instrumento más adecuado" la hermenéutica jurídica. La teoría de los textos jurídicos tiene por objeto
descriptiva, ya que las normas jurídicas no vienen dadas de antemano en el ordenamiento sino que son el
nalizartahto el texto producido por las decisiones jurídicas como el texto generado por vía fáctica oconsuetudinaria.
de la construcción del sistema, y la segunda es considerar a la ciencia jurídica como una ciencia práctica, pu
como consecuencia de la construcción del sistema, es ella la encargada de producir las normas jurídicas que sta teoría de los textos jurídicos conlleva una teoría de la interpretación dogmática, necesaria para qué se pueda
laborar un sistema que tome en cuenta las distintas significaciones que pueden tener las reglas del derecho. Supone
y, ala vez, complementarán el ordenamiento. Analicemos brevemente ambos aspectos.
na reflexión sobre las características propias del texto jurídico que le diferencia de otros textos jurídicos y la
laboración y aceptación de un concepto amplio del texta24• También supone desarrollar una hermenéutica de la
a.-La dogmática jurídica como ciencia constructiva, no descriptiva.
cción humana para comprender e interpretar mejor la acción y, por último, el estudio de la relación entre el texto
Robles niega que toda ciencia sea descriptiva de la realidad y sea descripción del derecho. "El derecho urídico yla decisión que, para Robles, en el caso de la dogmática es mediato 25• Ytambién conlleva una teoría de la
una realidad describible sino interpretable". La dogmática construye el derecho partiendo de lo mandado usticia intrasistémica ya que la dogmática utiliza las reglas de un derecho positivo, lo que, necesariamente, le lleva a
autoridad. El derecho será una realidad "construida" y no una realidad "dada". En el descriptivismo se en staren contacto con los valores vigentes en esa sociedad y plasmados en el sistema.
reflejadas dos ideas propias de una mentalidad positivista que son, para Robles, la idea epistemológica Y~
política. La primera propugna un conocimiento del derecho por el camino de la mera observación y descripciooJ
introducción de una posible interpretación del texto ni de juicios valorativos, ya que "supondría una actividad .3.-Elderechocomotexto.
contrapuesta a la meramente descriptiva". La segunda sostiene la idea de que el derecho es algo ya dado pord
bruto elaborado mediante la capacidad de generar normas jurídicas por parte del legislador opor la autoridad·
competente y, por tanto, la tarea de la dogmática consistirá solamente en describir su contenido ya dado en fA . . Robles parte de la consideración del derecho como algo creado por el hombre, resultado de un conjunto de
~s1ones tomadas por el hombre, como expresión de su capacidad configuradora de la vida social. El derecho en su
bruto.
. eahdad más primaria consiste en palabras por lo que Robles, siguiendo una idea básica de la hermenéutica acepta
La tesis constructivista mantenida por Robles da un papel más activo a la dogmática jurídica ya que n . nconcepto amplio de texto según el cual "texto" no es sólo el texto escrito sino cualquier realidad susceptible de
26
el derecho venga dado de antemano através de la voluntad del legislador y que éste se identi~~ue con ~I t~xto terpretación • El planteamiento de la filosofía hermenéutica gira alrededor de tres palabras claves: leer, interpretar y
bruto como hace el positivismo. Defiende la idea del derecho como resultado de la construcc1on de los Juristas. mprender. Cualquier realidad humana, y entre cllü~la r9ia1Wcag social,es considerada como un texto en cuanto algo
texto elaborado, es decir, un sistema que parte del texto jurídico bruto y, a partir de ahí, construye el der ue hay que leer e interpretar para poder ª e ral e on errey
dogmática jurídica "no cumple una labor pasiva de 'reflejar' asépticamente el objeto estudiado, sino que lo
mprender oentender su sentido.
lo conforma, lo articula, lo completa lo perfecciona". Robles diferencia dos momentos básicos en la gé
derecho: en un principio se genera el texto jurídico bruto, el ordenamiento. mediante las decisiones,
En primer lugar hay que realizar una
posteriormente, construir sobre su base el texto jurídico elaborado, es decir, el sistema que constituye la ple.
_ra de la realidad humana de que se trate
1~nte la observación y entendimiento de
derecho, a diferencia del ordenamiento que es una forma menos completa del derecho. En el ordenam
encuentran los mandatos dados por la autoridad jurídica (disposiciones, preceptos... ) pero no las normas 5sig~os externos. Luego se intentará captar
vienen dadas de antemano sino que son el resultado de una labor constructiva propia de la dogmática y pert . 1 senti~o coherente de esa realidad para
al sistema. Las normas jurídicas son un producto de la labor hermenéutica proporcionada por el texto nseguir, posteriormente, comprenderla 21 • La
elaborado. El sistema genera normas que no están en el ordenamiento ya que añade elementos que éste no mprensión de di9ha realidad nunca será
Por lo tanto, si las normas jurídicas son los elementos que componen el sistema y si éste es el producto ompleta sino, más bien, una tarea
elaboración constructiva por parte de la dogmática, entonces las normas también serán el resultado de u rmanente del ser humano que quiere llegar a
hermenéutica que la proporcionan su pleno sentido. Tanto las normas como el sistema son el resultado tenderse aél mismo,a los demás yal mundo
construcción21 •
ue le rodea ya que, como señala Robles, la
�25
del Instituto de lnvesti ciones urídicas
Revista del Instituto de lnvesti ciones urídicas
ht.ult~d do o~rpchn VCiHti,! Snrial,i
Facultad ,~ ftP.r&chn
37
Para diferenciar al texto jurídico de otros tipos de textos (literarios, históricos...) Robles se fija en la
del texto jurídico de generar instituciones, a diferencia del texto literario o histórico que no tienen capacidad
de realidades sino, más bien, se limitan a describir, narrar o contar esa realidad. Todo ordenamiento jurídico
organizar la vida social mediante la creación de un conjunto de instituciones. Es el ordenamiento jurídico
constituye las instituciones generadas mediante el lenguaje. La generación y el mantenimiento de las institu ·
llevará a cabo mediante la expresión externa del lenguaje a través de las normas jurídicas, es decir, m
verbalización. Gracias al lenguaje en que son expresadas se pueden conocer las instituciones. Este lengu ·
descriptivo sino prescriptivo ya que, como señala Robles, no dice cómo es la realidad para entenderla y d
sino que prescribe que sea de una determinada manera, es decir, intentará organizarla y orientarla
determinada dirección 30•
comunicación, cuyas unidades de mensaje son las normas • El derecho se expresa mediante el lenguaje,
mo conjunto de expresiones o proposiciones que van dirigidas a regular la acción humana. Se trata de un sistema
e comunicación prescriptivo donde las normas, como sus unidades elementales, son expresiones lingüísticas
rescriptivas. Piensa que la función comunicacional del derecho es la principal ylas demás funciones se "subsumen"
nella yadquieren su sentido en ésta. El derecho es el gran texto de comunicación social del que participan todos los
ponentes del grupo siendo su función mas importante ordenar la vida humana mediante el texto ordenador de la
nvivencia que se extiende desde la configuración de las estructuras políticas y sociales, hasta la concreción de
les jurídicos, posiciones o status, conductas prohibidas y permitidas, procedimientos para realizar acciones con
fectos jurídicos (y por tanto, con efecto para la sociedad), sanciones, tanto en su imposición tomo en su ejecución 38•
·edad, derecho y lenguaje son realidades que se complican ya que no es posible pensar en una sociedad sin
nguaje con el que se puedan comunicar sus miembros y tampoco es posible organizar y re.solver los conflictos que
puedan presentar en esa sociedad sin la utilización del lenguaje y del derecho 39• El derecho surge para resolver los
nflictos que puedan generarse entre los individuos del grupo en sus relaciones sociales y, de ese modo, lograr una
nvivencia pacífica, aunque para Robles ese objetivo nunca será satisfecho plenamente y siempre existirán zonas
la vida humana que necesiten una mejor organización o conflictos no resueltos40.Robles ha denominado su teoría
tres formas distintas: teoría comunicacional del derecho, teoría hermenéutico-analítica del derecho y análisis del
nguaje de los juristas.
2.4.-EI derecho como sistema de comunicación.
.-ELSISTEMAJURIDICO.
entenderse a él mismo, a los demás y al mundo que le rodea ya que, como señala Robles, la com
forma parte constitutiva de nuestro ser existencial 28• Tanto la interpretación como la comprensión de la
pueden ser individuales como colectivas. El sujeto de ellas puede ser tanto el individuo, considerado aisl
como el grupo o la sociedad. Ysi se aplica al mundo del derecho, los encargados de la interpretación social
jurídico son los juristas en especial, los que ocupan órganos de decisión (como los jueces) y los que sed
29
ciencia del derecho (como los juristas dogmáticos) •
Robles parte de la consideración del derecho como un sistema de comunicación cuya función
. Ordenamiento y sist~ma son dos conce~t?s básicos que pertenecen a la teoría formal del derecho y que
organización total del sistema social mediante la verbalización de sus instituciones por medio de la e nstituy~n el_ p~n.to de partida en la construcc1on conceptual de carácter formal del derecho. El concepto de
lingüística de las normas o reglas, como elementos básicos de las instituciones. Todo derecho es susl'Onll•uenam1ento Jund1co es, para Robles, el concepto central de la teoría del derecho ya que está presente, aunque de
expresarse en lenguaje y ser puesto por escrito. El lenguaje es el modo universal de presentación del der
~r~te manera, tanto en la teoría formal como en la teoría de la dogmática jurídica y en la teoría de la decisión
31
convivencia humana • La misma naturaleza de la sociedad exige la presencia del lenguaje como medio para r!dica. En la teoría formal del derecho, el ordenamiento es una entidad compuesta por normas, en la dogmática, sin
la comunicación entre sus miembros. Por eso afirma que el derecho, como sistema de comunicación, es le 1ar _de ser una estructura global de normas, se analiza como una totalidad concreta dotada de sentido que se
por tanto, texto. Independientemente de la concepción que se tenga de cuál es la esencia del derecho, el ~ahza en cada institución jurídica yen la teoría de la decisión jurídica, el ordenamiento se presenta como realidad in
partida para analizar el derecho y sus distintas dimensiones es su forma de manifestarse, como sis n,como alg? en continuo hacerse y realizarse que se adapta constantemente al ritmo de los cambios sociales que
interacción comunicativa, mediante la escritura. Robles cree que la característica de ser puesto por escrito el van produc~endo en esa sociedad. Por eso, considera que, gracias al concepto de ordenamiento jurídico, la teoría
es algo que no se rompe aunque éste, a veces, nazca de forma oral mediante la costumbre. El derecho I d~rec~? tiene un punto de referencia permanente que da sentido a los distintos niveles de análísis y de
41
también usaba el lenguaje (oral) por lo que era susceptible también de ser puesto por escrito32.
eSügaaon que sobre él se llevan a cabo •
El ~erecho, en su esencia, consiste en ser un conjunto de normas, una norma aislada no existe en la realidad
A la hora de organizar la convivencia de una comunidad es necesaria la existencia de signos que
_que s_i?mpre forma parte de un ordenamiento como el soporte que les da sentido. Por eso, parte de la
posible el entendimiento entre sus miembros y el derecho, para cumplir su función social utilizará un si
34
mensajes que la hagan posible33• El derecho es un conjunto de mensajes prescriptivo ya que ~~ideracion del concepto del ordenamiento jurídico en cuanto entidad compuesta de normas jurídicas para luego
prioritariamente, de "informar", como harían los descriptivos, sino que trata de ordenar, regular, las 'd~r 1~ norma ~m~ su .~arte eleme~t~I. No se puede partir ~el estudio de un elemento aislado, ya sea la norma
humanas. Esto no quita que dichos mensajes informen a las personas acerca de lo que ordenan pero tal inJ d: aislada, la msbtu~10~ ~ 1~ dec1s1on, porque no se vena la verdadera realidad del derecho como unidad
ental de construcc1on Jund1ca y como entramado de elementos que es, que juntos, forman un todo42•
no es la función principal del derecho sino algo añadido. Su función inmanente es ordenar la vida cole ·
especial, las acciones o comportamientos humanos, por eso Robles concibe al derecho como un sis
comunicación prescriptivo35• El sentido intrínseco del derecho viene dado por su función de regular las
Por regla general los autores tienden a equiparar ambos conceptos, dando por sentado que el ordenamiento
humanas ya sea directa o indirectamente 36•
pr7nta en forma ~istemática sin necesidad de elaboración posterior. Sin embargo, Robles se separa de esta
La comunicación es posible gracias al lenguaje, sin comunicación la sociedad no es posible. Todo J .sion: ~n~~r Y opina que orden_amiento y si~tema no son lo mismo. La materia jurídica que proviene de las
5 Jund1cas, expuesta con cierto orden, siempre va a necesitar una labor de reconstrucción hermenéutica
cultural es una forma de comunicación de los hombres entre sí. La sociedad es un sistema comunicativo que
de manifiesto de diferentes formas y niveles según el tipo de relación al que se quiera aplicar (relaciones u ªªcabo por la doctrina o la ciencia jurídica, y que genera el texto jurídico elaborado, es decir, el sistema43'.
económicas, políticas, religiosas ...). Actualmente el derecho es el sistema de comunicación más relevante
: i : su ~o~t~ra con dos razo~es, la p~mera porque 1~ cienci~ jurídica no es descriptiva y, la segunda, porque el
nto¡und1co no posee la misma unidad ycoherencia que tiene el sistema, como texto jurídico elaborado que
ido penetrando, poco a poco, en todos los ámbitos de la vida humana. El derecho, para Robles, es un si
Septiembre 2001
DOGMATICA JURIDICA, SISTEMA Y NORMA JURIDI
DOGMATICA JURIDICA, SISTEMA Y NORMA JURIDICA
�Revista del Instituto de Investí dones urídicas
Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
4-LAS NORMAS JURIDICAS.
es.
Con la primera razón critica el método positivista que pretende la descripción de la ;e~lidad, es deci~,
hechos. Para la mentalidad positivista, la ~eali~a? ~o~ vie_
ne ya d~da de antemano Y!,º urnco q~e de~ 4.1.-Directivas, normas y normas jurídicas.
observador es describirla tal ycomo es. La c1enc1a 1und1ca solo describe ~I derecho, n? l_
o cons~ruye , que v1e
en la realidad como un sistema. Para el positivismo el conocimiento consiste en 44descnb1r la ~ea~1?ad, lo~.h~ctios,¡
que hace una fotografía, que refleja la realidad_ "~al co~o ~s", sin añadido~ • La descnp_cion positivista ~
Existen distin!o~ sistemas normativos cuya función será la de regir las acciones del hombre. Todos ellos
absolutamente la interpretación y también los ju1c1os subJettvos sobre la realidad. Robles mega ~u~ sea r . comparten la caractenst1ca de estar compuestos por normas, aunque, lógicamente, no todas ellas son jurídicas sino
45
posible la descripción de la realidad y, más en concreto, de los textos juridicos • S~ P,º?rán desc~ibir los a q~e p~eden ser moral~s, sociales_, reli~iosas u otras. ~.sta~ n?~m_as pertenece~ a un gé~:rq_más amplio que son las
geográficos, las cualidades físicas de las personas... pero no una norma o un texto JUrtd1co.
D~ ahi ~ue ~e~ , directivas. Robles entiende por directiva toda expres1on hngu1st1ca cuyo sentido o func1on mmanente es "dirigir" la
46
concepción de la ciencia jurídica no ya "descriptiva" sino constructiva e interpretativa, , e~ decir, la ciencia JU acci_
ón huma~a. ~iempre que realizam~s ~n acto de habla con la intención de dirigir la acción de otra persona se
hermenéutica47 _ El punto de partida para la construcción interpretativa es el ordenamiento Yel resultado ~ealtza u.na d1rect1va_ que puede s~r de d1s~ntas m_
odalidades y si_ la n?rma jurídica pretende dirigic la acción humana
elaboración y construcción es el sistema.
...
.
esta sera una especie d~ntro de! genero mas_amplio que son las d1rect1vas.
En segundo lugar, piensa que asimilar ordenamiento y si~te~a es un pre1u1c1? de la mentalidad leli
D~ntro del amplt? ~b~mco de modahdades en que ;e puede presentar una directiva, para Robles, la que más
propia del siglo XIX, donde se pensaba que el _legislador_era omrnsc1e~te y la l_ey pod1a pr~ver Yregular
~ pa~ece alas normas 1und1~s es una orden o ma~~ato , y lo diferenci~ tanto del deseo como de otros tipos de
situación futura que se produjera en el grupo social. En el siglo XX, la reahdad social va ~v?l~c1onando de ~a . d1r~tivas co~o son el conseJo, el ruego, las admomc1ones, las advertencias, las amenazas y las promesas por la
rápida que la norma y su lenguaje es menos perfecto de lo que se pensaba en ~n pn~c1p10, por I? que ide posible relac1on que puedan tener con las normas jurídicas. Lo que relaciona el consejo55 con la norma es que ambas
Derecho con la ley se refiere a una imagen que no se corresponde c?n la realidad . Robles p~ensa que el son d~dos ~or un~ per~ona que se encuentra en un plano de superioridad frente al cual va dirigida. La esencia del
jurídico, resultado de las decisiones (del poder c~nstituyente, del le_g1slador.._.). no posee la urndad_Y
~ns:Joestáeneltn!eresquepuedatene_rparaela?onsejad?esec?ns~j?emitido~orelconsejeroyenlalibertadque
internas suficientes como para poder hablar de sistema. Tales cualidades solo se logran una vez tnte
este tiene para segu1~0 ono en su_actua?1on posterior. No existe obhgac1on de seguir el consejo sino, solamente, sirve
adaptado ese texto jurídico, al que llama ordenamiento.
~ara ~~!arar Yreflexionar con mas c!and_ad a la _h~ra de tomar la d~cisió~. En la norma si se observa el carácter
impositivo que pose_e fre~_te ~ un. posible incumphi:n1ento de sus destinatarios. Por el contrario, en el ruego quien se
Entre ordenamiento y sistema Robles encuentra una relación "circular'', es decir, relación her~en, encuentra en una s1tuac1on tnfenor es el que lo pide, por eso no se le puede considerar como una norma jurídica
espiral49, que se produce a lo largo del tiempo. El ordenamiento posee un ci~rto orde~ en sus mate~as, a~n9ue el d~rechopueda prever mecanismos que tiene que ver con los ruegos (quien solicita algo ala Administración
momento en que hay distintos cuerpos legales que s_e_ocupan de cada mate~ª: Ademas el ordenamiento , Pubhca ola tncoac1on de un proceso judicial mediante la acción procesal oportuna) pero será dudoso que se trate, en
les ca_~s, de •ru~gos genuinos" ya que, mas bien, podrían verse como formas "literarias" que el derecho emplea por
estará influenciado por el orden propio de la dogmat1ca ya que tanto los cod1gos como _las leye~ es
elaboran teniendo en cuenta los estudios doctrinales y los tratados que hay sobre la maten~. El legislador,
u~cion, cortes1a o por convenienciaf,6. Las admoniciones, advertencias y amenazas, conceptualmente, son
r~1das a las_ ~rdenes y ostentan la misma estructura que éstas y aparecen generalmente bajo la forma de
orientado e inspirado por los diversos materiales existentes, promulga la ley en consonancia con las ne .
reales existentes en el grupo social. De esta manera sostiene que el texto re~ultante no es producto ai . n~iones. Por ~ltlmo, la promesa se utiliza para crear diversos tipos de obligaciones o deberes en cualquiera de los
legislador sino el resultado del estudio de otras experiencias legislativas que existan sobre el tema Yde los mbitos normativos que se conocen. En el derecho la promesa juega un papel importante sobre todo cuando hay un
~ de promesas realizadas por varias personas en beneficio recíproco pero no son propiamente órdenes en
que sobre el asunto hayan tratado.
ntido estricto.
'
,
50
Por eso afirma que el ordenamiento refleja el sistema
•
Una cuestión que se plantea Robles, respecto de la distinción entre el ordenamiento ~ _el siste
dificultad que supone hablar de un sistema jurídico, como resultado de 1~ labor d~ la const~cc1on he_
cuando el texto ,jurídico bruto del ordenamiento está abierto a una gran vaned~d de mterpretac1ones p~stbl
hace que el sistema no posea la univocidad expresiva propia del ordenamiento. No hay _un~ sola mte
doctrinal del texto jurídico en bruto, sino un abanico de posibilidades que, a veces, no ~~n comc1dentes en .
solucionar el problema de la disparidad de opiniones doctrinales propone la construcc1on d~. un modelo t
aunque no responda ala realidad de manera exacta, sirva para simplificarta y acotarta, pe~1t1endo, c~n ello,
entendimiento para la mente humana. La teoría del derecho trabaja con el concepto de sistema en_s1ngu_lar
efectivamente,existiera. Se trata de una ficción51 que elabora un modelo teóri~ para expli~r 1~2realidad s1e
compleja que éste, que sabiendo que no es real permite entender meJor _la reah?ad . Esta plu
interpretaciones de los autores se ve reducida mediante la aplicación de la doctnna domtnant~ que hace
construcción de un sistema dominante53 el cual posibilita, a su vez, pensar en un concepto de sistema co
teórico.
- - - - - - - - - - - - . DOGMATICA JURIDICA, SISTEMA Y NORMA JURIDI eptiembre 2001
Septiembre 2001
A diferencia de otras directivas,
que se pueden encontrar aisladas sin
formar parte de un cuerpo de directivas
similares a ella, las normas siempre se
presentan como un elemento más, junto
a otros muchos, formando parte de un
57
conjunto • Así pues, para Robles, lo que
diferencia a las normas del resto de
directivas será que aquéllas se
presentarán siempre formando parte de
un conjunto. A estos conjuntos los
denominará órdenes normativos, siendo
los más característicos el Derecho, la
Moral, los usos sociales, las normas
religiosas y los juegos. Todos ellos están
DOGMATICA JURIDICA, SISTEMA Y NORMA JURIDICA
�Revista del Instituto de Investí dones urídicas
,~rul+31 j~ D!rPr.~~ vCianri,~ !
formados por un conjunto de normas como resultado de las decisiones tomadas por la ~u~oridad com
con el fin de regular la acción humana pero, entre ellos, existen diferencias que afectan.ª sus d1s~ntos elem
filosofía jurídica lleva a cabo la diferenciación entre los distintos ordenes no~attvos partiendo ?el
homogéneo de norma. Han supuesto que todas las normas que pertenecen ~ un m1~'!1? orden n?rmallv?
misma estructura y las mismas características y, por lo tanto_, reducen el e~t~d10 al_analls1s de las ~1fer;nc1as
distintos tipos de normas y de ahí se derivaría la diferencia entre los distintos ordenes normatt~os . Pero
entiende que este planteamiento de la cuestión es erróneo ya que se presupone aqu~llo que, precisamente,
demostrar, es decir, saber cómo son las normas que componen ese or~en normat1v~. Por tanto, parte no
concepción homogénea de las normas, sino de una concepción heterogenea de las mismas que t~ma en
diversidad lingüística y funcional de los diferentes tipos de normas dentro de cada orden normativo. _El
reflexión teórica no debe ser el concepto de la norma en singular sino, más bien, la estructura global del mismo.
4.2-Desde una concepción homogénea hacia una concepción heterogénea de las normas jurídicas.
Revista del Instituto de Investí aciones urídicas
29
siendo elemento esencial de la norma jurídica completa y no de toda norma. La "verdadera" norma jurídica es
la completa mientras que las normas incompletas no tienen sentido por sí mismas sino que lo adquieren cuando se las
conecta con otras normas para construir una norma independiente. La norma jurídica es a que prevé supuesto de
hecho y sanción, todas las demás normas (incompletas) serían "elementos" de la norma jurídica completa. Este
planteamiento es criticado por Robles, en primer lugar, porque piensa que Kelsen juega con dos conceptos
incompatibles de norma jurídica y con dos métodos también incompatibles, como son el descriptivo y el constructivo.
Para lograr una norma completa es necesario acudir a las normas incompletas y "construir'' con ellas la norma
completa. El ordenamiento jurídico no nos proporciona normas jurídicas completas sino "materiales" con los que
construir esa norma que, para Kelsen, son las normas jurídicas incompletas y, en realidad, para Robles, éstas serían
"elementos" de la norma jurídica completa. E incluso va más allá al señalar que apenas es posible encontrar en los
textos jurídicos una norma que se la pueda calificar de completa e independiente, sino que siempre es necesaria la
construcción, es decir, recurrir a otras normas para obtener los elementos que faltan en esa norma jurídica s.1_ En
segundo lugar, para Robles es obvio que no todas las normas del ordenamiento se caracteriza,n por el mismo deber.
Por lo que diferencia entre el deber en sentido amplio o genérico, propio de toda norma, en el que caben otras
modalidades deónticas que difícilmente pueden ser conciliadas con el deber en sentido estricto, que se limita a lo que
habitualmente se entiende por deber. Pero la rigidez de Kelsen en la distinción entre sein ysollen le impide reconocer
una diferenciación de modalidades deónticas ysus diferentes consecuencias derivas de tal distinción 64 •
Todos los ordenamientos jurídicos están compuestos por un conjunto de normas, mas o menos nu
que, tras su elaboración, dan lugar al sistem~ j~~í~ico. Lo que _ca~acteriza a un~ nor~a, ~s su perten .
ordenamiento, es decir,como señala Robles, su 1und1c1dad, lo cual significa qu~ su cara?ter JUíl?IC? ~o lo ~dq
tener un determinado contenido sino, mas bien, por pertenecer a un ordenamiento o s1st59ema Jundico. Piensa,
Un avance en el proceso de entendimiento del Derecho como un complejo de normas heterogéneas se
clave de la juridicidad de la norma no está en ella misma sino en su inserción en el sistema •
encuentra en Hart 65 aunque, como señala Robles, se limita a diferenciar los distintos tipos de reglas jurídicas
atendiendo únicamente a la diversidad funcional de las normas jurídicas dentro del sistema, descuidando las
En la historia del pensamiento jurídico del siglo XX se observa u~a ev?lución en seno de la teoría consecuencias que ésta tiene para el análisis de su diversa conformación lingüística. Hart parte de una crítica al
normas jurídicas produciéndose un desplazamiento en el centro de interes Y atencion que va de la_ "modelo simple" de la teoría jurídica, representado, entre otros, por la teoría de J. Austin. Este modelo estático
considerada aisl~damente, como norma general y abstracta, producto de la decisión del legi~lador, ª con propone concebir el Derecho como un conjunto de órdenes omandatos que imponen obligaciones al súbdito para que
como parte de un ordenamiento como un complejo de normas heterog~n~~s. Dur~nte el sigl? XX, la Ti realice una determinada conducta bajo la amenaza de una sanción. Hart piensa que no todas las normas ordenan o
Derecho ha ido evolucionando desde un estudio del concepto de la norma 1undica hacia un estudio del ?rd,e. mandan algo sino que hay otro tipo de normas que conceden poderes o derechos a los individuos. Por eso diferencia,
y el sistema, como resultado de la "suma" de las normas, para ~ode~ averig~~r el ~.oncepto de norma 1und1 dentro del ordenamiento jurídico, dos tipos de reglas: las reglas primarias ylas reglas secundarias.
autores que apoyaron la primera postura se les puede de~ominar no~mattv1stas ya que, para ellos, el
referencia constante es la norma jurídica, aisladamente considerada, Ysolo, en un segundo mom~nto, ?orno refi
Propone un modelo complejo donde se tenga en cuenta la posibilidad que existe, dentro del ordenamiento
secundaria, habría que abordar al ordenamiento. Parten del concepto de norma para legar, a~-artirde el, ~I~ juridico, de la existencia de otras normas que concedan poderes o derechos. Concibe al Derecho como la unión de
de ordenamiento. Este planteamiento "normativista" del problema condu~,ª.una _concepcion ~omogenea reglas primarias y secundarias siendo las primeras las encargadas de imponer deberes, exigiendo a las personas
normas donde, implícitamente, se está aceptando que todas las normas J~n~i~ s tiene~ una misma confi hacer ono hacer una determinada acción y siendo las segundas las encargadas de conferir derechos y conceder
lingüística. Como paradigma de esta concepción homogénea de las normas Jundicas,se fiJa en la Escuela de poderes. Dentro de las reglas secundarias, diferenciará tres tipos: las reglas de cambio, las reglas de adjudicación y
especialmente,en Kelsen.
la regla oreglas de reconocimiento. Las reglas de cambio facultan a los sujetos para modificar el sistema creando
~u~v~s _normas o cambiando las existentes. Las reglas de adjudicación definen los procedimientos y poderes
La concepción descrita por Kelsen, en un primer momento,se _inspiró sobre ~odo ~n el Dere~ho sanci JUnsdiCCtonales y la regla de reconocimiento, sirve para identificar a las reglas que componen un sistema jurídico de
concepto que centra su atención en las normas del Derecho penal sin dar la sufi~1ente 1mportanc1a ~-otras lasque no lo integran.
características de otras ramas del Derecho, donde prevalecen otros elementos d1fer: ntes a la sanc1on ola
pasa a un plano secundario incluso pudiendo llegar a ser irrelevante para ese concepto · Contempla ala norma
Robles piensa que tal clasificación de reglas secundarias no es clara ya que sus distinciones conceptuales
O
un juicio hipotético que conecta a una situación fáctica a una sanción.me~iante el nexo de d_eb~r deber . se P~esentan poco claras y perfiladas. Observa cómo Hart emplea el término "definir'' tanto para las reglas de cambio,
norma es sancionatoria, por su misma estructura esencial, y es coactiva, incorporando en s1 misma una sa que d~fi~en" los poderes y procedimientos jurisdiccionales; como para las reglas de adjudicación que "definen" los
Derecho, para Kelsen, sería un conjunto de normas coactivas y _sancionadoras, donde todas pose~n 13. procechm1entos y poderes legislativos, lo cual hace pensar aRobles que ambos tipos de reglas son definiciones, por lo
estructura, así el Derecho es visto como la suma de normas homogeneas. Pero contemplar el ordenamiento que el derecho estaría formado, sustancialmente, por definiciones y normas66• E, incluso, dirá que si ambos tipos de
sólo en términos de normas sancionadoras no representaban al total del conjunto de normas que fo
reglas se limitan aseñalizar competencias procedimientos, parecería razonable englobarlas en un único de "reglas de
ordenamiento, por lo que Kelsen modificó su modelo nomativo.
~te~cian67. Y,en cuanto a las reglas de reconocimiento, pone de manifiesto cómo Hart no deja claro cuáles serían
criten~s que se deberían emplear para "reconocer" esas reglas del sistema jurídico sino que parece que
En la segunda edición de su Teoría pura del Derecho (1960), so~tuvo un concepto de -~orma más , ?enderan ~e las peculiaridades de cada sistema jurídico, lo cual contrastaría con la importancia del concepto. Llega
1ªconcius1on de que la regla de reconocimiento expresa, simplemente, un hecho social, es decir, el hecho del
donde la norma sigue siendo coactiva pero ya no se observa esa referencia constante a la sanc1on. La san
~!
�dones urídicas
Revista del Instituto de Investí dones urídicas
"reconocimiento social' o de la aceptación generalizada en una sociedad de las normas que com~
ordenamiento jurídico. El criterio de identificación de las reglas que componen un sistema jurídico depende delll 4.4.· Modalidades de las normas jurídicas.
social de la aceptación generalizada de sus normas, lo cual explica la variabilidad de las reglas de reconocimei
68
que el fenómeno de la aceptación es variable •
La norma jurídica, como proposición lingüística, cumple distintas funciones dentro del sistema al que
pertenece
que han de reflejarse en la diferente configuración lingüística que adquiere cada norma dentro del sistema
4.3 Concepto de norma jurídica.
jurídico. Sólo teniendo en cuenta su diversidad funcional y lingüística se podrá obtener el modelo de tipología de las
normas jurídicas que proporciona la teoría comunicacional del derecho. En este sentido Robles diferencia dos tipos
A la hora de dar un concepto de norma jurídica, Robles parte del texto concreto que forma el material' de normas jurídicas, teniendo en cuenta la diversidad funcional y lingüística de la norma dentro del sistema: a las
en bruto: los artículos. En cada uno de estos artículos que componen el ordenamiento se recogen una normas directas ylas normas indirectas.
disposiciones que necesitan ser puestas en relación con otras para complementarías y, así, adquirir su pleno sal
Con estas disposiciones se construyen las normas. Es necesaria una labor de construcción creadora, partiendot
Las normas indirectas de la acción serán aquellas encargadas de establecer las condiciones y presupuestos
dado por el ordenamiento, para poder llegar al sistema unidades lingüísticas elementales que configuran el · necesarios para la existencia de una norma directa y, por tanto, de las acciones que éstas regulen. Por eso Robles
jurídico son las normas jurídicas. Y tanto el sistema como las normas jurídicas son el resultado de esa considera alas normas indirectas previas a las normas directas. Distingue cuatro tipos de normas indirectas que se
construcción hermenéutica que transforma y pule el texto del ordenamiento en un todo armónico y
encargarán de establecer los elementos espaciales y temporales del sistema jurídico, los sujetos a los que van
Considera a las normas como una proposición lingüística perteneciente a un sistema proposicional expresivo destinadas las normas del sistema jurídico y sus competencias o capacidades para poder realizar tales actos75.Las
ordenamiento jurídico dirigida (por su sentido) directa o indirectamente a orientar o dirigir la acción humana primeras se encargarían de establecer los elementos espaciales del ordenamiento jurídico y, por tanto, del sistema
normas jurídicas no vienen dadas de antemano por lo que considera necesario partir de un modelo teórico ue lo refleja. En el caso de los Estados, el espacio sería el territorio en el que son soberanos. Son las normas ónticas
normas para poder ordenar el material del ordenamiento y entender mejor la estructura interna del sist espaciales las que limitan el espacio territorial dentro del cual se lleva acabo la acción contemplada en la norma 76•
relación entre sus elementos. El material del ordenamiento jurídico podrá ordenarse atendiendo adistintos aii
donde cada uno habrá tomado como punto de partida una determinada teoría de las normas jurídicas. El saberaV
Otro tipo de normas indirectas son las que regulan los elementos temporales del sistema jurídico que surge
el mejor modelo teórico y aceptarlo es algo que, para Robles, depende del convencimiento y conocimiento en un determinado momento ydesaparece en otro momento dándole esa dimensión temporal al sistema. Las normas
tenga de él, pero no siempre es consecuencia de que dicho modelo sea el "mejor". La decisión de cuándo una urídicas que señalan el tiempo durante el cual tiene existencia esa norma son las normas ónticas temporalesn. El
de las normas es mejor que otra, no tiene una solución apriorística y, muchas veces, va ligada a la defensa que ercer grupo estaría formado por aquellas normas que señalan quienes son los sujetos de las acciones jurídicamente
hagan los teóricos que mayor in influencia, social opolítica, puedan tener en el medio donde se quiere imponer. el?~antes para el derecho, es decir, los sujetos destinatarios de las normas que componen un determinado sistema
und1co. Estas normas no regulan directamente un elemento necesario y previo ala acción como son los sujetos a los
1
La norma jurídica, para Robles, es una proposición Lingüística, es decir, una expresión de lenguaje in u~ va dirigida la norma jurídica ª. Con este tipo de normas, el ordenamiento determina, de forma precisa, el círculo de
dentro de un conjunto de proposiciones lingüísticas de tal forma que su significado sólo es posible averiguarto u¡~tos alos que dirige sus normas. El cuarto y último grupo de normas indirectas (ónticas) de la acción establece
se conecta con el total del texto al que pertenece, que es el sistema proposicional. Como expresión lingüí .ales son las capacidades o competencias de los sujetos y las acciones que, potencialmente, pueden realizan
norma jurídica aparece siempre formando parte de un conjunto de proposiciones lingüísticas que son el sist ichos sujetos. Señala las acciones (lícitas o ilícitas) que el ordenamiento jurídico considera como posibles a cada
significado sólo se puede averiguar si se conecta con el todo textual que es el sistema jurídico proposici ujetojurídico79.
necesario hacer referencia simultánea a la teoría de las normas y al sistema ya que no es posible una teoría
normas jurídicas independiente a una teoría del sistema. La teoría de las normas sólo será posible si se parte~
Todas estas normas indirectas tienen dos características comunes: desde el punto de vista funcional, son las
10
que constituye el sistema, el cual, asu vez, es una reconstrucción hermenéutica del ordenamiento •
ormas ~ue no regulan directamente una acción sino que se encargan de establecer los presupuestos y condiciones
. ecesa~as para que se de correctamente esa acción y, desde el punto de vista lingüístico, el verbo que mejor
El sentido inmanente de toda norma jurídica es prescriptivo o directivo (no descriptivo) dirigido a~ . ractenza alas normas indirectas de la acción es el verbo "ser" que adquiere una función directiva y no prescriptiva.
regular la acción humana, directa o indirectamente. La acción constituye un elemento esencial de la norma JU oblesllama alas normas indirectas, normas ónticas ya que al crear o constituir algo,le estarán dando su ser81).
su conexión puede ser de dos tipos: directa, cuando la norma jurídica en sí misma contempla una determinada
e indirecta, cuando se fija en los elementos previos de la acción estableciendo los presupuestos de la acción
normas que la regulan directamente. La acción es entendida como un conjunto de movimientos do
. Las normas directas, para Robles, son aquellas donde en su misma expresión se manifiesta la relación
1
significado unitaria7 • El derecho no "contempla" la acción sino que la "constituye" o crea para después mediata con la acción que regulan ª1 y su contenido se expresa con verbos como deber, poder, estar permitido, tener
"regularla". Acota la realidad natural yconstruye la realidad jurídica para regularta mediante las normasn.
ue... etc. Son normas que regulan o contemplan la acción humana de manera inmediata. Presenta un cuadro de
!l08 de normas en donde se propone exponer, de la manera más sencilla posible y suficientemente explicativa las
Robles diferencia el concepto de acción y el de conducta. Señala que el primero es más amplio ya
~e~s posibilidades deónticas que las normas ofrecen. Los tipos de normas directas que apunta se reducen a tres.
73
conducta implica alguna acción, pero no toda acción es una conducta • Sólo es conducta cuando hay un deber pn~e~o son las normas procedimentales cuya función consiste en crear la acción misma, establecer el
es cumplido se hablará de "buena conducta" y si es infringido dará lugar a una "mala conducta". De ahí que
~miento en que consiste la acción y sus requisitos esenciales82 o la norma que establece en qué consiste un
83
califica a una acción de buena o mala desde el prisma de un determinado sistema normativo lo que se está
Cci:inado tipo delic~ivo _T~d~ ~orma procedimental est~ble~e ~~u~llo que alguie~ tiene q_ue hacer para que su
es considerarla como conducta74•
pueda tener ex1stenc1a Jund1ca. Desde un punto de vista hnguistlco el verbo mas apropiado para caracterizar
o-
·-·=
Septiembre 2001
DOGMATICA JURIDICA, SISTEMA Y NORMA JURIDICA
�dones urídicas
Revista del Instituto de Investí dones urídicas
Faculta,,, D@r@ehn vCiJnri,~ 1
95
este tipo de normas seria tener que, en el sentido de "es necesario que " o "no queda otro remedio 1 Cfr sdereehocomotexto.pp. 94- ·
a:Cfr:sdereehocomo texto,pp. 95-99.
Cuando no se cumple el procedimiento expresado por la norma, en realidad, no se estaría infringiendo
9 crr.edereehocomotexto,p.152.
85
101
jurídico sino que, más bien, daría lugar a la inexistencia o a la nulidad de la acción • Para Robles ninguna de eooestelémino
10.crr.sdereehocomotexto.p.
- más• que los •órganos
Robles designa ·algo
podrá considerar, de manera directa, como sanciones, a no ser que, por el sentido especifico del precepto
deredx>' ya que si bien ros órganos uudiciales,
· 1d 1 ·
1 b' 1·
·
h
l'd 1
86
· · · ...)sonoperadoresjurídicosnotodooperador
. es un órgano (por ejemplo, el abogado que actúa en
haya d e ent end erse que e 11eg1s a or as impone como un ma o 1e 1vo a quien no a cump I o a norma .
También están, en segundo lugar, las normas potestativas o autorizativas. Son aquellas enea
procero) El concepto de operador es un concepto más
87
conceder los poderes o autorizaciones, estableciendo, de este modo, el ámbito de las acciones lícitas
Yengloba e1 concepto de órgano (Cfr., El derecho
texto,
p101).
88
diversos sujetos jurídicos • Y, por último, las normas deónticas que serán aquellas que establecen
1.e1r.,sdereehocomotexto,p.103.
2.BEL10SOMARTIN,N.Hacereferenciaaquelasventajas
exigiendo a cada miembro del grupo social que realice una determinada acción o que se abstenga de
las tifictdlades de esta teoría ya han sido destacadas por P.
Cuando una acción es contemplada bajo el prisma del deber se habla de conducta. Por esta razón para Rob
BERMUDEZ (Vtd. Teoría del derecho Yfilosofía del
, en 'Persona yDerecho•, Servicio de Publicaciones,
las normas deóntica, a diferencia de las normas procedimentales y potestativas, son normas de conductaS\TlelSi"daddeNavarra,32,1995, pp. 267-295),advirtiendo
conducta puede ser "correcta" cuando se cumple con lo preceptuado en la norma deóntica o "incorrecta"
1as ventaja del esquema presentado por Robles son ~
videntes, (Cfr. BELLOSO MARTIN, N. Lenguaje,
se cumple lo exigido por ella, denominándose en el derecho, conducta o acto illcito. Todo acto ilícito supondrá·
· · yderecho, en·PersonayDerecho",Serviciode
un deber jurídico al cual el derecho le asigna unas consecuencias jurídicas, especialmente, las sanciones. A
· ,univelsidaddeNavarra,35, 1996,139-140¡.
3.. ROBI.ES define La teoría del derecho como la disciplina
piensa que las normas deónticas pueden ser de tres clases. En primer lugar estarían las normas de
estuooélderechoengenera1,esdecir,e1derechoposib1e
propiamente dichas dirigidas a exigir a las personas una conducta determinada. En segundo lugar las
ROB1.Es,G.E1derechocomotexto,p.11).
104
decisión que impone a un órgano de decisión el deber de decidir una determinada consecuencia jurídica ::=~:~:·.~!::id=~~¡~ ·
s.. crr.Teooadelderecho,p.13o.
infracción de la norma de conducta. Y, por último, como resultado de lo anterior, la norma de ejecución que
pasos necesarios que hay que dar para llevar a cabo esa decisión tomada. Estos tres tipos de normas
necesitan una norma de procedimiento anterior. Puesto en esquema quedaría el siguiente:
~:~i=~if:;~ciaentr~doscorrientespositivistas.Sienambasseponedemanifiestoelcarácterdescliplivistade la cienciajurídica, sediferencian,sin
,enque para el ~'!I° legahsta E:' ?erecho se ~~cará con la ley, manifestación expresa de la voluntad general, dada por el legislador corno representante del
. ~derechoy, para e)I positivismo normalivista, el texto JUnd1co bruto estana compuesto por toda decisión creada por la autoridad jurídica ccmpetente. (Cfr. R0BLES.G.,
eona
,p. 130 .
9. CfrTeooa del derecho, p.131.
·ROBlES _expíica esta idea con un ejemplo acerca de los cuales son las fuentes del derecho ydirá que la norma jurídica que lasestablece •no viene dada" en el ordenamiento
<µ¡es el illiculo 1del Ce.) stno q_ue será necesaria una comp~ja constru':°ón hermenéutica de los juristas para llegar a una completa y plena configuración del cuadro de los
. del derecho. Se ".3 ~ partir de lo dado por el ordenamiento y mediante una labor posterior, doctrinal y jurisprudencia!, a la que hay que añadir la lista enunciativa del
Espacio
. 1.del SC·• la Constitución,!~tratados interrl'.1cio~~les, tanto l~s ordina~os como los que dan lugar a entidades supranacionales así como las leyes autonómicas. Es labor
loopistas sumar' preceptos y extraer" normas 1mphcitas, es decir,no mamfestadasen et texto bruto del ordenamiento,
los ~tos Yexpresiones que son objeto de diversas interpretaciones por parte de la doctrina para así poder elaborar esas normas que determinan las
Indirectas
Tiempo
.(Cfr.Teonadelderecho,pp.134-139).
1.Estatesisya fuédefendida por ROBLES en •Epistemologíayderecho•, 1982,p. 147.(Vid. l.
EZ ~ Derechoylenguaje, Universidade de Coruña, Servicio de publicaciones, 1996.
Sujetos
(ónticas)
. hermenéutica,V~.~- OSU~A F_ERNANDEZ-~GO, La hermenéuti~ jurídica de Hans George Gadamer, Universidad de Valladolid, 1992; del mismo autor, El debate
~~néulica. Universidad de Valladolid, 1995. Vid., con caracter general, WITTGENSTEIN, Tractatus lógico-philosophicus, trad. De Jacobo Muñoz e Isidoro
En •
(Alianza), 1987,_~.6.371 ~6.372.
.
Normas jurídicas
Competencias, Capacidades,
(ser)
. ~nos momentos d~ la h1stona, ellegislador por miedo a las consecuencias de ese carácter creativo le los juristas dogmáticos yjueces, prohibió la interpretación. Pero
~esoscasosqueel legislador no
.. dealaladogmática como fuente del derecho o la prohíbe como productora de normas, siempre se ha necesi1ado de una instancia interpretativa en los procesos de
Procedimentales ("tener que')
snonnas alos casos
.(Cfr.Teoríadelderecho,p.133).
!:!ESaeeque no reconocer este papel creadorde la dogmática ha sido una deficiencia de la Teoría General del Derecho defendida por el positivismo (Cfr ROBLES G
Potestativas ("poder")
1) Directas
"'"""'°COOlolexto,p.25).
· ·
' ·•
un concepto de "texto jurídico• no sólo como la llteralidad de los preceptos sino corno la unión hermenéutica de esta literalidad yla realidad vital en cuanto
Clr Lasrnn1.(Cfr. ROBLES,G.,Las reglas el derechoylasreglasde los juegos, cit., p. 274).
Deónticas ("deber") de conducta
:Clr· ,,_odelderechoylasreglasdelosjuegos,p.274.
.Vi!~re-Jlasdelderecho ylas reglasde los juegos,pp.82-83.
.et t.as:SENTGIRALT, Fenomenología descriptiva del lenguaje,PPU, Barcelona,2a ed., 1984.
de decisión
.CÚasreg1as delderechoylasreglasdelosjuegos, p.85
.Cfr·Las
delderechoylasreglasdelosjuegos, p.89.
.
.
.
.R@.f::iedeld~ylas reglas de los)uegos, p.~5. .
De ejecución.
·SocioloiJiadel el lenguaJecomo "todo med10 de comunicación, gracias al cual es posible la interdependencia social,esto es,el entramado de las normas ypautas sociales•
ROOI.Es
derecho, p.179).
,G.,Teoría del Derecho.p.67
1. Para a elaboración de este trabajo tomamos como referencia básica algunas de las obras de Gregorio Robles; Epistemología yderecho, Pirámide, Madrid, 1982; · ~ e l mensaje dentro del concepto más amplio de signo. El signo es toda manffestación externa de un símbolo osignificado (puede evocar sentimientos
del derecho ylos reglas de los juegos, Facultad de Derecho de Palma de Mallorca, 1954; Introducción a la teoría del derecho, Debate, Madrid, 1988; Sociologia ,)l · ' de · ;~---) pero ~I me~saje es el signo dirigido a alguien para mover, su pensamiento o su conducta en una determinada dirección, es decir, sería un ti¡x;
Civítas,Madrid.2a. ed.1997; El Derecho como texto (cuatro estudios de Teoría comunicacional del derecho), Civítas, Madrid, 1998; yTeóría dd Derecho (fund
.labx:ión~~ido al destinatano pa~ que se pueda ~~blecer una comunidad de acción entreéste ysu emisor.(ROBLES,G., El derecho como texto,p.126).
comunicacional delderecho)vol. l. Civitas, Madrid,1998;
demás.(Cfr 8 ~es una delas fullCIOlles del lenguaJeJuntoa otras muchas, pero el derecho,como sistema de mensajes,se incluyedentrodeestafunción sin afectar a
Clr.8derectJo
como texto, p. 130).
2. ROBLES,G.E! Derecho como texto,pp.15-16.
3.ROBLES,O.SoclologíadelDerechopp77ySS.
PéraROBlf comotexto, p.128.
4.Vid. G. ROBLES, Las reglas del derecho ylas reglasde losjuegos, 1984,Apéndice 2; Introducción a5. la teoria del derecho, 1988,Cap.VI, pp. 151-169; Id.,El
les~ S~lodos lo~ elementos del derecho regulan directamente la acción humana pero esto no es obstáculo para decirque sólo alcanzan su pleno sentido cuando
texto.1998, p103
.Cfr.8 ~ sentidº inmanente del derecho,cual es regular la acción humana.(Cfr. El derechocomo texto,pp. 128-129).
como texto, p. 137.
6.Vid. C. MORRIS,Signos lenguaje yconducta ed.Losada, Buenos Aires,4962, pp.230.272.
:~==
Septiembre
2001
DOGMATICA JURIDICA, SISTEMA Y NORMA JURIDl ~
rti:
tie=m~br~e~
2~00~1....;...J DOGMATICA JURIDICA, SISTEMA Y NORMA JURIDICA
�35
dones urídicas
Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
f~tnlt
dd, O~rorhn vCi,nri~( Soti~li~
38. ROBLES,G. Sociología del derecho, Civitas,Madrid, 2o ed., 1997, p.181.
68.'M. G. ROBLES, H. L. A. Hart: Algunos '?llntos críticos;. En ;ªra que algo cambie en la Teoría Jurídica' (UX>rainaaora: N.l:lelloso Marun¡. ~rviao ae t'UDUcaCIOnes,
39. Vid. J.ACERO. E. BUSTOS. yD. QUESADA, Introducción ala filosofía dellenguaje, Cátedra, Madrid,4a ed., 1996. También SEARLE, J. Actos de habla Cá
lJM'e[SidaddeBurgos, 1999, pp. 73-99. También editado en Doxa , vol. 11, 21, 2000, Actas del XVII Congreso Mundial de la IVR (BuenosAires), pp. 371-402.
ed., 1994.
69.ROBLESG., Teoriadelderecho, P180.
40. ROBLES,G., Teoría del derecho, p.65.
7o.ROBLESG.,8derechocomotexto, p. 33.
41. ROBLES,G., El derecho como texto. pp. 153-154
71.ROBI.ES,G., Elderechocomotexto,p. 3~.
42. ROBLES hace una crítica a aquellas teorías que proponen, como unidad elemental del derecho, la relación jurídica, la decisión o la institución por centrar su
ROBLES adara esta idea mediante el e¡emplo de la figura del asesinato como realidad jurídica que no ºexiste• en la realidad natural donde, en todocaso, existirá el matar,
entidades particulares y demasiado complejas de las que no se puede prescindir pero que, tampoco, pueden servir como unidad de análisis del derecho. (Cfr. El
peromalarnoesidentificable con "cometer un asesinato" ya que para ello hace falta cumplirlos requisitos que exige lanorma. (Cfr. El derecho como texto,. p. 32 ).
texto, pp. 140-150).
73.ROBLES, G. Teoría delderecho.p. 181.
43.ROBLES,G., Teoríadelderecho, pp.116.
74. Cfr.Teooadelderecho,p.182.
44.POBLES,G., El origen de la sociedad del conocimiento. En "derecho, Razón, Practica e Ideología,
75.ROBLES compara el derecho con el juego del ajedrez señalando que en este último las nonnas indirectas serían las que exigen untablero para jugar, un tiempo que será
Anales de la Cátedra Francisco Suárez', nº. 17,1977, pp.91-102.
mermo. los dos jugadores de la partida Ylas posibilidades que tiene cada uno de mover una pieza cada vez quelescorrespondejugar.(ROBLES.G., Teoría del derecho, pp.
45. La crisis del positivismo como coniente filosófica se ha llevado a cabo desde distintas perspectivas, sobre todo, por la teoría del método de la comente filosófica 184-185).
histórica (Dilthey) yde la razón vital (Ortega yGasset) en relación con la hennenéutica de Gadamer y Bollnow. También se~efleja esta critica el po~tivi~~Y al
76. Para ROBLES, el espacio del ordenamiento jurídico internacional, hoy por hoy, comprende todo el globo terráqueo incluidos, lógicamente, los mares. Algo parecido sucede
el racionalismo crítico de Popper yAlbert, ampliando, con ello, el método científico. Así mismo hay que señalar las aportaCIOOes hechas por la leona critica, repr
ron el espacio del ordenamiento jurídico de la Iglesia Católica aunque en éste el elemento espacial pasa a un segundo plano enla relaciónconel elemento personal. A este tipo
Escuela de Frankfurt ( Adorno,. Horkheimer, Habermas) yporla Fenomenología en sus distintas (descriptivista, trascendental, existenciialis~_yo~i:3~a). Todoelo deimnas pertenece también las nonnas que establecen la capitalidad, o las normas relativas a la localización de personas, tanto físicas como jurídicas, y a la localización de
a Robles en la presencia de un pluralismo metódico con diferentes perspectivas metodológicas ""integradoras· sobre los problemas teo~undIcos:
las 3005~ . (ROBLES, G. Teoría del derecho,pp 185-187).
filosóficas actuales están de acuerdo en señalar la crisis epistemológica del positivismo pero también en la voluntad de no volver a planteamientos metaf1s1cos. La
77. En este tipo de normas ROBLES incluye: a) Las normas de la constituciónque inauguran odan comienzo a la existencia de un nuevo ordenamientojurídico. cuando esta
propone Robles como "plataforma común de desarrollo teóricoº sería el análisis del lenguaje pero entendido no como un análisis puramente formal sino como
imnanovenga f01TTiulada expresamente habrá que suponerla como implícita. El caso normal, no obstante, será que la constitución contenga una disposición que diga cuándo
de estudiodel derecho.( ROBLES,G., Introducción a la teoría del Derecho, Debate, Madrid,1988,pp. 137-138).
enlraen'tigor,loque supone detenninar cuál es el díadel nacimiento del nuevoordenamiento jurídico; b) las nonnas que detenninan el díade la entrada envigorde un conjunto
46. ROBLES G., Epistemología yderecho, Pirámide,Madrid, 1982, pp.131-151.
· ,como una ley o cualquier otro agregado de disposiciones (un tratado, un reglamento, un decreto... etc); c) las nonnas que establecenel lapso temporal que habrá de
47. ROBLES,G., Teoría del derecho, p. 117.
OBlffl~mientooconjuntode disposiciones concretas o, simplemente, una disposición, d) las normas derogatorias y, por último, e) las nonnas relativas a losplazos, en
48. Apesar de todo lo cual el positivismo nonnativista (Kelsen, Ross, Hart) si bien no identifica de~echo yle~, dejando paso~ l_a inclusión den_
tro d_el ~e:ept~ de
· ,lasquedeterminan los plazosde prescripción y caducidad(ROBLES, G., Teoríadel derecho, pp. 188-190).
otro tipo de normas, siguen pensando en el derecho como una realidad "dada de antemano por los organos de decisión donde la ciencia 1und1ca tiene C01I 8.ROBLEScompara este tipo de normascon las reglas de los juegos que detenninan quienes son jugadores yquienes no están capacitados para jugar. De la misma forma dirá
"descripción" de las nonnas. La ciencia jurídica no "construye" el derecho sino que se lo encuentra ya hecho y acabado. El derecho lo produce el Estado ampliando
en derecho se sabe, mediante estas nonnas, quiénes pueden realizar detenninadas acciones y quiénes number Defiende que pertenecen a este tipo: a) las normas que
de legisladorpero sin variar su idea milificadora del legislador (extendida al conjunto del Estado). (Cfr. Teoría del Derecho,p.118).
quiénes son personas físicas o naturales en el derecho; b) las nonnas que establecen cuáles son las organizaciones que son personas jurídicas; c) las normas que
49. Cfr.Teoría del derecho, p.120.
-•1e1ernil·111quiénes son ciudadanos de un Estado ( nacionales) y quiénes son extranjeros; d) las nonnas que insti1uyen la estructura orgánica de las personas jurídicas, corno
50. Esta afirmación no contradice la que sostiene que el sistema refleja el ordenamiento ya que ROBLES aclara el distinto sentido conque emplea el verbo
coolasnonnasque establecen cuáles son los órganos de las diversas administracioneso los órganosde las sociedades. (ROBLES, G., Teoría del derecho, p. 191).
afirmación. Cuando afirma que el ordenamiento "refleja" el sistema, habla en sentido histórico, teniendo en cuenta la génesis del texto legal, señalando cómo los
.Cfr.Teooadelderecho, p. 193.
han inspirado en la doctrina científica a la hora de resumir en normas su contenido. Mientras que cuando afirma que el sistema • refleja' el ordenamiento,
.Cfr.Teooadelderecho, p.185.
referenciia aqueelsistemaelaborado, ya completo y acabado, reflejamejorlodadoenel ordenamiento. {Cfr. Teoría del derecho,p 120):.
..
.
1.Cfr.Teooadelderecho, p. 195.
51. La utilización de la figura de la ficción para representar la realidad no es algo exclusivo, para Robles, del derecho sino que es Utilizado tambien, por e1e~
. Para ROBLES no seria correcto emplear la norma procedimental para decir lo que establece un procedimiento para realizar una acción O para decir que la norma
económica que, a la hora de analizar la economía de mercado trabaja con un modelo que no refleja exáctamente la realidad económica siempre más
loquehacees"definirlaacciónº.Asíponeelejemplodelarticulo1445delC.c.enelquesedeterminaenquéconsistelaacciónquecalificamoscomocontralode
abstracción que siive para analizar esa realidad centrándose en el estudio del modelo teórico suponiendo que los demás elementos no sufren alteraoones, (Ct,,,11:0~'lellla.(ROBLES, G., Teoría del derecho,p. 196).
derecho, p.123).
·~ejemplo señala el artículo 139 del C.p. que determina las condiciones que ha de reunir una acción para quesea considerada como asesinato. La detenninaciónde la
52.Aceptar la existencia de un sistema es una simplificación de la realidad,pero para ROBLES será una simplificación legítima ya que el concepto de sistema es
dea5eSinato para el sistema jurídico espaijol se expresa mediante una nonna procedimental que expone las características que han de concurTirpara que se cumpla lo
llegara entenderla formación de las distintas categorías jurídicas ylos procesosde interpretación yapli~ción del Der~. (Cfr., T~ría del derecho, p. 1!4).
.
porel precepto como asesinato ( ROBLES,G., Teoría del derecho, p. 196).
53. Esta idea de sistema dominante, igual que de doctrina dominante, reducirá la inseguridad producida por esa pluralidad de interpretaciones y variedad de
-ROBI.ES.G., Teoríadel derecho, p.197.
completa seguridad jurídica es un ideal, producto del legalismo. (Cfr.Teoría del derecho, p.126).
·Habriailexistencia de la acción cuando ni siquiera existe apariencia de la acción, por ejemplo, cuando alguno de los dos jugadores en el juego del ajedrez, pretende haber
54. Con ello ROBLES intenta separarse de aquellos autores positivistas que identificaron nonna ymandato Yhace referencia aJ. Austin quien separa los .
una ficha cuando no ha hecho ningún movímíento yhabrá nulidad de la acción cuando sí hay aparienciia de acción pero falta un requisito esencial para que se pueda
de deseo por la amenaza que supone una orden para la persona a la que va dirigida. Tiene que haber posibilidad real de que quien emite la ame~ pu~
. de~ verdadera realidad jurídica. Entendiendo por requisito esencial aquél sin el cual no se produce la acción ya que si es un requisito no necesario, accidental o
tiene que tener algún tipo de superioridad sobre su destinatario. Pero la clave para que una orden se transforme en una nonna será su pronunciamiento por
'.éstos no son relevantes para la validez de la acción (ROBLES, G., op. cit, pp. 198-119).
competencia para ello.Entiende que no toda norma tiene prevista una sanción o amenaza en caso de que se incumpla, por lo que no considerará aéste requisito·
·Cfr. Teonadelderecho, p. 198.
7· ROBLES diferencia el distinto significado que adquiere en estas normas el verbo "poder" que es más fuerte y restringido que el significado que poseen en las nonnas
de toda norma jurídica sino sólo de algunas. (Cfr. Teoría del derecho, p. 147).
•
55. Vid. D. DE SOTO, De iustitia et lure, Salamanca, 1556, versión española de GONZALEZ ORDONEZ, edición facsimilar, Madrid, 1967, vol. 1, p. 21; FRANCISCO
IJ.le_ establecen la capacidad o competencia para actuar lícitamente. Yasí por ejemplo si una nonna establece plena capacidad al mayor de edad para poder actuar y
Tractatus de legibus ac Deo legislatore, Coimbra, 1612, versión española de EGUILLOR, reproducción anastática, Madrid, 1967, p.70,; YHOBBES, Leviathan, ed.
de~ tipo de negocios jurídicos ("poder" en sentido amplio), sólo estará autorizado por la nonna potestativa a realizar aquellos que sean lícitos (Sentido restringido o
Escohatado,Madrid,1979, cap. XX>/.
poderj(ROBLES, G., Teoría del derecho, p. 201 ).
56. Cfr. Teoría del derecho,p.149.
.
el concept?•~i:los jurídicos" en su ~ntidoa~plio haciendo referencia tanto a13:- personascolíl? a los ~anos (ROBLES, G., Teoría del derecho, p. 201).
57. ROBLES piensa que el fundamento de esta característica se encuentra en la propia noción de norma como mandato u orden dado por una ~utonda_d. La
~ procedimental se hm~na a establecer la acoon en sI misma, que no es una conducta, Sino un procedimiento. Sólo cuando se la relaciona con el deber es cuando
autoridad presupone la existencia previa de otra norma que indique quien es esa autoridad y las competencias que se le atribuyen. Incluso se está suponiendo q-.
llOlmadeconducta. Ylo mismo sucede con las nonnas potestativas que señalan acciones que el sujeto "puede" realizar sin que esa acción acarree un deber como hace
competencias, puede dictar el númerode nonnasqueconsidere oportuno para regularla materia que le compete.(Cfr. Teoría del derecho,p.. 152).
. •.
OOIITladeóntica ( ROBLES, G., Teoría del derecho,p. 202).
58.Vid. L. RECASENS SICHES,Tratado de filosofía del derecho, ed. Pornía, México,1978, ydel mismo autor, Introducción al estudio delderecho, ed. Porrua, Mé)P.
59. Cfr.Teoría de derecho,. p. 157.
.
60. La mayoría de las normas penales cumplen la estructura propuesta por Kelsen, (Si Hes, debe ser S), donde H sería el deltto o falta y S la sanción penal 1
otras ramas del Derecho, como en el Derecho Civil, donde la idea dave es el principio de la autonomía de la voluntad o en el Derecho Constitucional y Derecho
donde se centran en la organización de las formas de gobierno. oen la estructuración de sus competencias y procedimientos de actuación, esta idea carece de
Teoríadel derecho,p. 165).
.
61. Esto significa que no hay una conexión necesaria entre el Supuesto de Hecho y la sanción sino una conexión debida, por !oque es posible que en la realidad_?°
por ejemplo, cuando no se sabe quién ha cometido el acto ilícito o no se tengan pruebas suficientes pa~ poder imponer la ~~ci_ón posible cul~e. lasa~ !MI
aunquese haya producido el hecho ilícito, sino que deberíaimponerse). El nexo entre el hechoy la sancion no es un nexo axIologIcoS1no unnexo log1CO. (Cfr. Teona
p.161).
62. ROBLES crítica el paso que da Kelsen en su planteamiento del problema al pasar directamente de un conceptogeneral de norma a señalar las diferentes
normas jurídicas, sin detenerse en concretar el concepto de nonna jurídica, en el que centra toda su teoría de corte normativista, lo cual, piensa, da ambigüedad Y
para analizarlos distintos tipos de normas jurídicas. (Cfr. Teoría del derecho,p. 166).
63. Cfr.Teoría del derecho,p. 170
...
64. ROBLES afirma esta distinción entre el deber en sentido amplio y el deber en sentido estricto que Kelsen no hace para hacer más inteligible la expoSICIOíl
abandono de su rígido esquema epistemológico hace que, en su teoría,se puedan encontrarconstrucciones contradictorias. (Cfr. Teoría del derecho,. pp.169-170).
65. ROBLES torna como testimonios de las ideas dominantes en la ciencia jurídica a KELSEN yHART porque piensa que dan el "tono" a la teoría del siglo XX,
que la evolución de la teoría de las normas jurídicas es más complejodentrode la evolución en el pensamiento jurídico del siglo XX donde es posible encontrar
atales planteamientos. (Cfr.Teoría del derecho., p. 177),
.
66. Tal es la tesis de ALCHOURRON y BULYGIN, Definiciones y normas, recogido en el vol. El lenguaje del Derecho.. ed. Abeledo-Perrot BuenosAires, 1983, ((j,
G., Teoríadelderecho,p 177).
67. ROBLES, G., Teoría delderecho, p.176.
n
'.odas
_-~s~
ª!
Septiembre 2001
DOGMATICA JURIDICA, SISTEMA Y NORMA JURIDlriE~pti~-e~
m:'.'"br-e"'!'
2~
0 0~1--..j DOGMATICA JURIDICA, SISTEMA Y NORMA JURIDICA
�Revista del Instituto de Investí dones urídicas
heulta, n,
EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCION
DEL ARTICULO 115 CONSTITUCIONAL
1
Juan Manuel Rodríguez Valadez
Para mi hermano Jaime Rodríguez Valadez, por la fraterna actitud que
me ha brindado; y, por ese vacío que sintió en su corazón.
Introducción:
Agradezco la atenta invitación que me hiciera la Casa de la Cultura
Jurídica en el Estado de Zacatecas, dependiente de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación para participar en el Diplomado Superior de Cultura
Jurídica, para disertar acerca del Municipio Mexicano y Evolución del
artículo 115 Constitucional.
El municipio surgió con la necesidad del hombre de agruparse
socialmente para hacer posible su convivencia y protección. De esta
manera, el municipio ha sido la reunión de varios individuos o familias
ligadas entre sí por el vinculo de muchos siglos y de hábitos no
interrumpidos, de propiedades comunes, de cargas solidarias y de todo lo
que contribuye a conformar lo que podría denominarse como una
sociedad natural domiciliada.
Por ello, la existencia de los municipios ha tenido profundos cimientos
~,
·
h vCien i 1
bían pagar un tributo, en suma el manus y el capere.3
No h a s i d o u na SI
circunscripción territorial,
la conjunción de estas dos palabras surgió el término municipium, que
fin político; sino, una soci
finió etimológicamente a las ciudades en las que los ciudadanos
que el fin religioso, el cie
'ban para sí las cargas necesarias, tanto personales como
artístico, el económico, y trimoniales, para atender los asuntos y servicios locales de esas
palabra, todo cuanto ha de
unidades.
el hombre se ha desarrol
dado medios para su con
1concepto de Munícipe, hace alusión a gobernantes y a los habitantes
las circunscripciones municipales o municipia, término para referirse a
El municipio ha sido la
sciudades que en el derecho romano otorgó la calidad de autónomas
4
gobierno que ha estado
su manejo administrativo.
del individuo, y que es yha ·
de los elementos básicos
descansa nuestra orga municipio, se le ha definido de diversas maneras:
social y política. En el mu·
ha estado -en contacto con ...)es un efecto de la sociabilidad, como tendencia (...)
cívica en sus distintas fa institucionalizar las relaciones sociales. Se produce como mediata
electorales como patrió · rupación natural y como inmediata unidad socio-política funcional
han ocupado la ate utinada en forma de asociación de vecindad, siendo por excelencia 1~
2
ciudadana.
de agrupación local: (...) es fuente de expresión de la voluntad
La Constitución de nu
ularyen consecuencia, atiende a sus fines propios como institución y
ubica al municipio libre,
de sus componentes como asociación de éstos".5
de división territorial y
organización p oI íti mbiénseleentiende, como:
administrativa de los Estadll
~a ~edad necesaria, orgánica y total establecida en determinado
Capítulo 1:
onoyqueatiende, con personalidad jurídica definida, a la realización
aquellos
fines públicos que trascendiendo de la esfera de la familia no
El municipio Mexi
~n, sin embargo, a la en que se desenvuelven otras entidades de
erpolítico (provincias, regiones, Estado, Unión de Estados)".6
1.1.
Concepto
de municipio
La palabra y concepto ju ·
municipio, surgió por vez
en Roma.
111
sociales que se han desarrollado con la influencia del poder público.
Nació de la vida en común, del disfrute pro indiviso de ciertos bienes y de
todas las relaciones que de aquí se derivaban.
Septiembre 2001
del Instituto de Investí dones urídicas
0
. ~anización
Político-Administrativa que sirve de base a la división
ona~, Y organización política de los estados miembros de la
aon. Integran la organización política tripartita del Estado
no,Municipios, Estados y Federación". 1
El vocablo Municipio pro
latín, que se compone
palabras: el sustantivo
munare que se refiere a
ra
nd0 otras de sus características, se entiende por municipio a:
obligaciones, tareas, ofi~
verbo Capere, que significa ) la in . .,
,.
..
.
hacerse cargo de algo, niza Slitucion Jurr~1ca, Polltrca y Social que tiene como finalidad
ciertas cosas. De estos v
· r ~ un~ comunidad en la gestión autónoma de sus intereses de
debía entender, que a
esenci!pnrnan~ Yvecinal, que está regida por un ayuntamiento, y
obernarse
a
si
mis
· codn ecuencia,la base de la división territorial y de la organización
g
eunestado".s
pueblos sometidos por Rorn&
La Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos,
considerada en la dogmática
jurídica como el sustento normativo
fundamental , contempla al
municipio como base de la división
política y administración territorial
de los estados.
Muchas son las concepciones
imperantes sobre la institución
vecinal, desde que es una sociedad
natural domiciliada en la visión
iusnaturalista, hasta la concepción
juspostivista que impera en nuestra
Constitución, y que lo sitúa como
demarcación territorial con relativa
autonomía y patrimonio propio,
base de organización política y
administrativa en que se integran
los Estados.
Atendiendo a su origen, el jurista e
investigador Moisés Ochoa
Campos, dice que el antecedente
más remoto del municipio se ubica
en la polis griega; afirmando que
para Platón, el municipio:
"(...) encuentro el origen de la polis,
en las necesidades
diferenciadas de los hombres y en
la división del trabajo de ellas". 9
Otros autores, definen la figura
municipal, como:
Rudolf Roker: la parte del instinto
biológico, con tendencia a la
conservación de la especie.
Atribuye la instauración a las
religiones , al instinto de
conservación del hombre, por la
necesidad de apaciguar el temor
ante un mundo poblado de
espíritus que su poder imaginativo
había creado.
Gilberto Loyo: sostiene que la
EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN DEL.t , ; ~ ~ -.......;..-..:__[•E~L~M-;;
_U~N;-;:IC~IP:;-;l-;:O~M;;:E:-;:X-;-;1:::C:--:A:-:N~O::::-::Y"'7"".:E:::-V--:-:O=-:-L'.'"'.U~C:-:-l-;:-Ó-:-N-D-E-LARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL
to 2oo1
ARTICULO 115 CONSTITUCIONAL
i---
�Revista del Instituto de lnvesti aciones urídicas
Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas
,~tiult~f n
~¡\
cuestión del origen de la Sociedad Política se ha planteado en el sentido de saber, si por el aumento numérico•
familias y por el crecimiento del número de miembros de ellas, se originó la organización municipal, primero como1
comunidad más bien autárquica y después como miembro del Estado.
Agregando, que no sólo el aumento del número de familias, sino el crecimiento numérico de la familia, producido¡ii
evolución y los progresos en las costumbres y en la economía, por la ocupación de territorios con condiciií
favorables para el sistema de producción, que se tradujo en mejor alimentación, demuestran que es factor de prili
1
importancia en el origen de la Institución Municipal el hecho demográfico. º
Más definiciones nos vierte Moisés Ochoa Campos, citando a otros tratadistas, que dicen:
García Oviedo: afirma que el Municipio es una agrupación natural de familias, formando una colectividad con■
propios y por lo tanto diferentes de los de sus componentes, ya sean familias oindividuos.
Ypara Adolfo Posada: el Municipio, es el núcleo social de vida humana total, determinado11o definido naturalmn,
las necesidades de la vecindad concluyendo en que el Municipio, es una unidad funcional.
A hora bien, la definición que expresamente contempla nuestra legislación, lo ha definido, estructurado y regulaml
el artículo 115 vigente de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Las categorías de municipios reconocidos en esa época eran:
l.· Municipia Socü:
Que s~gen de los pueblos más cercanos a Roma; eran
sus s?~•~s. Gozaban de plenitud de derechos.
Munzci
ia
cum su ra io.
2.- Municipia
Estos surgieron por convenios o pactos·
foederata:
posteriormente Federata: muchos de elios llegaron a
contar con sufragio.
3.- Municipia Coercita Res~tab~ de la dominación militar. Carecían de los
Coenta: ms suffragii y no tenían derecho a enviar
r resentantes a Roma. 14 *
,
La organización del municipio romano comprendía la ciudad . .
.
..
terrenoendondeseasentabanalgunosnúcleosdepoblac·· t dpnnc1pal, ~s1 como un~ extens1on muy variable de
ron, o os sometidos ala autondad del municipio.
l?5 habitantes del municipio se componía de los muní .
.
.
ar~nscripción o por haber. sido reconocidos con este títu~p~r o cru~a~anos, mismos que_ ~~bían nacido en la
p la ~una, y los lncolae o domrcrllados, quienes erán
"Los Estados adoptarán para su régimen interior la forma de Gobierno Republicano, representativo, popular, terili obligados apagar las cargas•pero no podían desempenar
cargos cunales.
como base de su división territorial y de su organización política y Administrativa el Municipio libre conforme a(...~
Ala Curia, le correspondía la dirección de los asuntos lo I S
.
ciase más elevada de la ciudad.
ca es. us miembros que eran los Decuriones, constituían la
1.2. Aspecto histórico
El Municipio tiene sus orígenes desde la época clásica griega; yen Roma, Cicerón lo definía como:
En cuanto ª cargos Y magistratura encontr
· rta ·
•
municipio romano:
'
amos c1e unrformrdad en las diversas etapas de la evolución del
"(...) una ciudad que se gobernaba por sus leyes y
13
costumbres y, gozaba de la vecindad romana" .
Concretamente en la época romana el municipio, presentó el siguiente horizonte históricó:
a) La Monarquía 753 A.C.al 509 A.C.
a).· (los
D1muviri:
Iabo~es de ~olic1a, vigdancia de tnercados, pesas
En los últimos años de este período
inició el uso del concepto de
munícipes -referido a los habit
de las ciudades que tenían pacto
Roma-.
b) La República 509 A.C. hasta29A.C.
Posteriormente se generalizó el
29 A.C. al 47 6 D.C.
e)El Imperio
tétmino municipium, sobre todo
el Imperio, donde proliferó esta
denominación. *
ediles) Encar~~dos directaineute ~e la achninistracióu n1unicipal
y aux1hados p~r, dos . e_diles a quienes competían las
b L
medidas y cuidado de los edificios públicos
y
e:) ·- Los Coest,ores: Et1car ados de las finaiizas del erario inwiici· 1
· · os Pontífices y Se e ncargaban del culto m1u1icipal- y los
ª · Seviros
8
es:
Au
les·
'
d)., defender a la plebe de injusticias y
tiuitatiEl defensor e_rea d~ para
s
violencias. 15
:~s
Los cargos municipales se ocupaban
l
funcionarios debían caucionaf~~ ~~=t~i~ ~t~~ I~~:~ fueran vitalicios e~ la Curia. Los ediles, los cuestores y
llCIOnes para quienes hicieran malos manejos de los~ecurso:~~f:~~iii~antra de su honradez. Existían severas
t.2.1. El antiguo municipio español
Agosto 2001
EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN DEL
ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL
EL f\.1UNICIPIO MEXICANO y EVOLUCIÓN
ARTICULO 115 CONSTITUCIONAL
DEL ,.__
�cm
Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas
Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
111•,~ do no,11r.hn "ri~nri ~ ~nriifpr
• (...) se puede resumir como sigue; aparece en Roma como título
concedido a ciertas ciudades por ella conquistada. Era el municipio
romano, según Azcárate, una concesión graciosa y un privilegio. El
municipio romano poseía una organización popular. Era el pueblo
congregado en asamblea, quien designaba a sus representantes y
gestores. La <Lexlulia municipalis> (45 a. de J. C.) reguló la
organización municipal romana.
Sintéticamente podemos enumerar:
Esta es obvia en la integración de _las ~unicipalida
Ibéricas. Las autoridades y fimc1onanos fuer~n
Influencia Romana: propias del municipio latino, esto es: la Cuna,
Duunviros los Ediles, los Cuestores.
Influencia Visigoda:
.
n el añ~ 415 D.C. los Visigodos dorrnnan, a
E ,
lb , .
El Municipio conservo
Pen1nsula
erica.
.
•
· Rom
anización y funcionamiento del imperio
.
Apesar de la invásión de los bárbaros y del establecimiento del imperio
visigótico la institución del municipio no pudo ser destruida,
sobreviviendo a su vez a la invasión árabe y transformándose y
engrandeciéndose durante las luchas de la reconquista". 16
;>;!s instituciones visigóticas son de desta~=
Conventus Publicus Vicinormn y el Plac1
.
1.2.2. Los fueros municipales de la baja edad media
.
asamblea de todos los habitantes para reso
pnmera,
. .
.
(
amente antecedente
cuestiones administrativas segur
~
edi al)
los privilegios o fueros municipales (Cartas Pueblas) obedecieron en
mucho a las actividades de la reconquista en las que los reyes se
los cabildos abiertos de la Espana ~- . ev .
enfrascaron por largos siglos.
, a. los
segund a, reun1a
. . hombres del munic1p10, con
marcado carácter Judicial.
. .. Según el Diccionario de Historia de España, define al fuero municipal:
Influencia Arabe:
L_:_____
D.C{
1492
La ocupación de siete siglos (7ll al ,
Si
lll
no
no se . tegro' un municipio hispano-arabe,
li ·por
, ªten
diferencia de culturas, idiomas, re gion,
,
fueron de uso frecuente
palabras arabe~ . que
o- Alcalde (Al'kade
cuestiones municipales, com .
li ,
__::__ :__.~s~i~~i~fi~c!a~J~u~ez;)LA~lgu~a~c~il~(~A~l~'~w~a~sl~·r~),~g:en~d~arm~:e:,:p~o:c•:~J
'El eslaruto juridico privilegiado de las ciudades o poblaciones
medievales, la redacción o expresión escrita de los privilegios
concedidos ala localidad por el Rey o el Señor, de la autonomía mayor o
menor del Consejo o Municipio y del derecho local en su conjunto o
solamenteenalgunodesusaspectos".17
El contenido de las Cartas Forales (fueros municipales) se resume en los
siguientes puntos:
. .,
. . . . ano-Romano-Visigótico en la península Ibérica: las ideas
Polémica sobre la desapanc,on del murnc,p,o H,sp 1 ·deasdeHerculanoydeGumercindodeAzcarate.
'l.- ~ualdad ante la ley, expresamente establecida en el Fuero de
Eduardo Hinojosa y de Claudi~ ~~nchez ~e ~bomoz y as'
Cuenr.a (...)
L::ev:o:lu:ci:ón:h:is:to:
·n:
·ca~de
:~I:m:un;,ic~ip~io; e~s~pahn~ort.oriiad~esl¡EJ~----;~~-;~
~SJ~;p~~t
época
des aparece
~
2.• La inviolabilidad del domicilio.
. neros
historiadores E n
e ~, a
Du1u1viral;
que
3
Los
dos quepru
- · · 0 his pano
titucion nada ti.e n.._ 1 que . vera
s o s tienen
el inunic~pt
el Ins
c aballeros
él_.·Justicia. El vecino está sometido a sus1·ueces naturales, elegidos por
medieval tiene s u
orig en en
- les
pues ni ten1a11 . .
Ol)Orsuconcejo(...)
4
Rmnano-Visigodo.
~º;gocui:: adJ.ninis tració:e1 mp
.1-i:;~IP los· _Participación en la cosa pública. Los vecinos eligen libremente
ni eran res pons abl:s
los
e
magistradosconcejales(...)
t
5
los
itnpue S o s,
e
c oncili
-· Responsabilidad de los funcionarios".18
estaban exentos _ y . ~ue ~ 1istinta
era
1-u1a
i11s tih.1c1011
EIM .
1
_;_~ ~ ~~~::¡;te~~enenqtie1rc~o~ uv
~ eu~tu~
s ~V
~ i~
· c~in~o
:n
~ ~Ul~l~.
la Unlcipio_aprovechó la debilidad en que se encontraba el monarca en
" El
1nunicipio
Roinano,
ª rti edad ~,a en España, y a petición de éste, para contener las pugnas
Herculano y de . A.zcárte so~~~
decaído en verdad de s : d :
Que tema con los señores feudales, se fortaleció al gobierno vecinal
el municipio his pano _i1_1e
audeza trans :fonnado y w
.,
ndouna 1· • d
. fu
S
X
1
.
Romano-V1s 1g odo.
gr
elementos 110 d esaparecio.
ampIam ependenc1ay eros. inembargoenelsiglo VI,
ong en en e
:::C:~:ibsistió d:~~pués d e :ªd;~..nª.._~bsol~eros de Castilla libraron la batalla de Villalar en contra del
has ta la revolucion com,.m a
. 0_
de Carlos V, la victoria se decidió en favor del absolutismo, y
ine dia" .
ello significó la derrota y pérdida de la autonomía municipal así como
L__
Agosto 2001
ti'!::
~~:;::~Ul
·
DEL
EL MUNICIPIO MEXICANO y EVOLUCION
ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL
de sus facultades ejecutivas,
legislativas yjudiciales. Nunca más
el municipio en el mundo ha vuelto
a tener aquéllas facultades de
manera plena.
En suma, cuando el monarca
español enfrentaba a los moros,
alentaba la formación de ciudades
(mismas a las que después les
reconocía representación en las
Cortes o asambleas legislativas del
reino), toda vez que éstas le
ayudaban' a enfrentar a los
musulmanes.
Esos burgos expresaron el apogeo
y decadencia del municipio
medieval español, con la derrota de
los comuneros de Castilla en la
batalla de Villalar.
Desde el siglo X hasta principios
del XIII, la evolución de las
instituciones comunales fue
creciente. Estos siglos fueron en el
mundo el apogeo municipal. Del
concilium germánico surgió el
concejo de amplia autonomía
política yadministrativa.
Había dos clases de concejos:
Uno que se convocaba al son de la
campana y una vez reunidos los
vecinos, discutían y votaban sobre
los diversos asuntos, así surgió el
concejo oCabildo
Abierto.
El otro estaba compuesto de los
funcionarios
(Alcalde, Merinos, Sayones,
etcétera) que se reunían
en privado, dando origen al
Concejo Municipal o Cabildo
secular llamado Ayuntamiento".19
EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN DEL
ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL
�· del Instituto de lnvesti aciones urídicas
Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
O@rPr-hn vtip~ri
base de nuestra nación.23
El municipio español clásico en la Edad Media no era una institución
puramente administrativa -como lo había sido en Roma-, sino un
organismo que tenía fueros lo cual lo convertía en institución política con
leyes propias, que aplicaban sus autoridades con independencia y fuerza
militar; su único límite radicaba en esas repúblicas el reconocimiento de
20
la autoridad del rey.
1.2.3. Antecedentes del municipio mexicano
Se afirma que el municipio mexicano, tiene sus antecedentes más
remotos en el Calpulli -forma de organización social de los Aztecas-.
Según Moisés Ochoa Campos:
"(...) el municipio prehispánico lo encontramos en los grupos familiares o
21
clanes, cuyos miembros explotaban la tierra en común" .
Reitera Ochoa Campos, que nuestro primitivo municipio lo fue de
carácter agrario. Fincado en relaciones de parentesco y de derecho
consuetudinario, los calpullis no eran elementos aislados sino constituían
clanes, y estos a su vez tribus; sustentados en ese derecho
consuetudinario, se respetaba las jerarquizaciones de poder en él;
designaban a sus funcionarios que tenían facultades, algunos de
carácter administrativo y otros judiciales; tal situación organizativa, nos
22
demuestra la existencia de incipientes municipios.
En 1519, Hemán Cortés, a nombre del Rey Don Carlos, fundó en nuestro
país el primer municipio en la América Continental, conocido como la Villa
Rica de la Vera Cruz.
Con la fundación, La Armada se transformaba en un municipio español
gobernado democráticamente por un Cabildo. Se nombraron:
.
Alcaldes, Regidores, Alguacil Mayor, Procurador General, y escnbano
del Ayuntamiento, etcétera.
El Cabildo recién constituido decretó el cese de Cortés como Capitán
General y Justicia Mayor, (poderes que tenía otorgados por Diego de
Velásquez, gobernador de Cuba, contra quien se había rebelado por
pretender relevarlo del mando de la expedición) y luego, lo nombró
Capitán General yJusticia Mayor.
La creación del Municipio, bajo las reglas del Fuero de Castilla, legitimó a
Cortés el mando de la expedición. Como quiera entenderse, triquiñuela o
ficción o aguda perspicacia jurídica constituyó el acto que dio origen y
legitimaba la conquista de este país. El segundo municipio establecido
por Cortés en tierras mexicanas, fue en la ciudad de México
inmediatamente después de la caída de la gran Tenochtitlán, hacia el año
de 1520. Tres siglos de dominación española y la mezcla de razas será la
Agosto 2001
Cuando en 1519, cuando
Cortés fundó la Villa Rica
Cruz, se integró el
ayuntamiento en las
América; desde ese
encontramos la combi
elementos prehispáni
hispánicos, aunque
preponderancia de los
No desaparecieron las
organización poli
administrativas locales,
como los calpulli o ba ·
aztecas o mexicas, que t
forma de organización
económica y social int
varias familias; el calpuli
tenía que tributar tanto al
Azteca como a su
constituía una unidad
que podía reproducirse así
España tuvo su auge Y desarrollo hasta que la creación de las
Intendencias, (en el siglo XVIII) durante el periodo de los barbones,
quebrantó sus rasgos autónomos.
Durante el gobierno de Felipe V se decidió incrementar el manejo
centralizado de la administración gubernamental.
Las decisiones políticas y administrativas ya no dependían de manera
primordial del virrey ni de los ayuntamientos. La centralización se vincula
con el proyecto modernizador que los barbones implantaron.
La centralización del poder empezó aconsolidarse en 1786 con Carlos 111 t
cuando se crearon 12 intendencias en el Reino de la Nueva España
(antecedente de las posteriores entidades federativas), que fueron: La
Intendencia General de la Capital de México y las once provincias que
comprenden la Ciudad de Puebla de los Ángeles, la Ciudad y Plaza de la
Nueva Veracruz, la Ciudad de Mérida, la Ciudad de Antequera de
Oaxaca, la Ciudad de Valladolid de Michoacán, la Ciudad de Santa Fe de
G_uanajuato, la Ciudad de San Luis Potosí, la Ciudad de Guadalajara, la
CiudaddeZacatecas,la Ciudad de Durango, yla Ciudad de Arizpe que se
extendía hasta Sonora y Sinaloa.
Los ayuntamientos quedaron subordinados al poder de los intendentes.
La centralización de las decisiones fue consecuencia de los propósitos
. despotismo ilustrado de los barbones, a saber: dotar de una mayor
de mando alas acciones de gobierno y la administración.
El gobierno y la o~
locales cobraron una i
fundamental en la época
para el conquistador co
-~~iendo entonces, podemos distinguir en la evolución municipal
elemento básico en el
ISpamca, dos grandes etapas:
consolidación de n
descubrimientos.
.·ladelosMunicipios Insulares, 1492a 1519.
El dispositivo
conformado por los ca
los hubo de españoles Y
de indígenas. El cabildo.
organización política de
local fue inherente al
conquista, a la poli·
poblamiento y a la fu
ciudades, villas y pueblos,
se desprende q
antecedentes del
municipio tuvieron en
colonial su espacio
formativo.
EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN
ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL
.·La etapa de Los Municipios Continentales apartir de 1519.
Periodos de desarrollo Municipal
.3.1. Periodo de 1808 a1856
~~, l~s ideas liber~les empezaron a tener receptividad en favor de
~titu-~ones republicanas, las cuales se vieron concretadas en la
. ~o~ de Cádiz de 1812. Diversas modificaciones trajo esa
cion hberal en Nueva España, entre ellas le dio a la vida municipal
:~to constit~cional; ~or primera vez hubo ayuntamientos
'bl'cionale~ e~eg,dos por ?•udadanos y desapareció la división entre
ffi rica .~e indios y las ciudades españolas. También provocó la
Picacion de ayuntamientos.
rnos así a la conclusión de tres siglos de coloniaje en donde se
43
Ftt11lb6 d• ftororho ~ tiPnri•t !nrial,•
fusionaron dos culturas con
organizaciones políticas
diferentes; donde las formas de
organización indígenas no
desaparecieron del todo y se
arraigaron en lo fundamental,
instituciones hispanas en estrecha
relación con la vida de las
comunidades.
El Cabildo de la ciudad de México,
su Síndico, Don Francisco Primo
de Verdad y Rámos, secundado
por algunos' integrantes de aquel
cabildo, propugnó en 1808 y
porque se declarase el
desconocimiento de la autoridad
metropolitana, y en representación
del pueblo y su soberanía el cabildo
tomara las riendas del poder.
En opinión de Ochoa Campos, la
representación del Cabildo
contenía dos puntos de
trascendencia para la evolución del
pensamiento político de aquella
época:
1.- El de la soberanía popular,
exigiendo que, los asuntos arduos,
se consultasen con los súbditos y
naturales, a través de juntas en que
participasen los Ayuntamientos
como órganos inmediatos de la
voluntad del pueblo.
2. - El de la soberanía nacional,
asumida por el impedimento del
monarca y representada por las
autoridades municipales.
El Ayuntamiento de 1808,
pretendía:
* Ser considerado
subsidiar i amente como
representante de la soberanía de la
colonia.
oELt;~~~-..:.~.;.;..-.f1E=iLII\MA1_U~Ni..1cN"c1p:;¡1-;:o~M;;E~X7,l~C~A~N:70~Y:-;--;:E::-:-V-;:O::::-:--L:-:U:-::C:-:-IO-:z,-:-N-:--=D-:E-L--..
ARTICULO 115 CONSTITUCIONAL
i--.....
�Revista del Instituto de lnvesti
· del Instituto de lnvesti
ciones urídicas
*Convocara un Congreso de Ayuntamientos, para .
_
fiiar un estatuto provisional, en tanto se definía la autondad en Espana.
ciones urídicas
oroenó,se constituyese ayuntamiento en donde no lo hubiere,oen donde por conveniencia debiera integrarse.
J
establecía una norma objetiva para constituir tales Ayuntamientos:
En la época posterior al estallido de la revolución de 1810, los ~bil~os jugaron un papel destacado en el 111uu-.niialmas'en el territorio; también se delimitaba:
independencia; podría afirmarse que éstos recuperaron y ev1denc1aro~ la natu~aleza del orden local de --------;:::El;;-e-c-c--;-io7"
, n---------.------=:------=---------,
directamente vinculado alas necesidades,aspiraciones y anhelos de la c1udadama.
Funciones
. Había elecciones para nombrar a los
- Policía de Sanidad y Comunidad.
La Constitución de Cádiz de 1812, habló del municipio y se instauró la figura ~e los tristes ~leb_r~s Jefes ia-integran........:=:...:---t_es__
del-:--A
__yun=-_tam-:-:--:-i_en~to_.~----l~:-----:-:"'.:----:---:---:-:--~---,------1
quienes dominarán al municipio durante todo el siglo ~)X, has_
t~ la promulga~ion de la Constituc,on _de_ 191 . Debían reunirse en diciembre los
- Auxilio al alcalde en lo relativo a
321
316
309
desaparecieron. En esa Constitución, se tomó la cuestion municipal
en los Articulas
al
• •incisos ciudadanos para elegir a pluralidad de seguridad de las personas y bienes de
2
cuarto;322al329,331 y335,incisosprimeroalcuartoysexto • ·
votos con proporción a su vecindario,
los vecinos.
Esta Constitución estableció la cimentación más sólida y técnica de los principios jurídicos -<le aquella ·
norman la organización del municipio.
determinado número de electores que
residieren el mismo pueblo y
estuviesen en ejercicio de sus derechos
1).· Puntualizó la función democrática de la administración local.
de ciudadano.
, Nombraban los electores en el mismo - Recaudación y repartimiento de las
2) .. Sirvió de modelo a la legislación expedida con posterioridad en relación a la estructura del Régimen lnt . es a pluralidad absoluta las de v otos
contribuciones~y remisión de éstos a la
Pueblos.
el Alcalde o Alcaldes, éstos a la
Tes oreria respectiva.
egidores y procurador o procuradores
Bajo la Constitución de 1812:
'ndicos para que entraran a ejercer sus
os el 1O de enero del si ·ente año.
En materia de Gobierno
-Vigilancia de las escuelas de primeras
letras y de los demás establecimientos
que se pagaban con Fondos del Común.
Lo presidía un Jefe Político-donde hubiere- opor el Alcalde o el primer nombrado entre éstos si hubiere dos.
los elegía.
El Ayuntamiento se integraba por:
Alcaldes se mudaban todos
1.- Alcalde oAlcaldes;
s años.
2. -Regidores;
3.-Procurador;
4.-Síndicos;
5.- Secretario: nombrado por el Ayuntamiento a
pluralidad absoluta de votos.
Requisitos para ser Alcalde o Sindico,el artículo 317 de la Constitución gaditana:
1.- Mayor de 25 años ocon 5años mínimo de residencia en el pueblo;
11.- La Ley determinaría otros requisitos.
~egidores por mitad cada año. Lo
smo los procuradores síndicos
nde había dos~ cuando había
0
solo se mudaba to dos los año s.
No se Permitía la reelec ción,
pasados dos años.
Eran Impedimentos:
!~eza
Ser empleado público que estuviera en ejercicio yC?n nombramient?_d~I Rey..
_
No se comprendería impedidos, alos que integraban las M1hcIas Nacionales.
usa1e
Agosto 2001
EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN
ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL
~e los cargos:
C~i1, nadie podía excusarse sin
OELtsj;-;¡;~-..:_-~--J
,Cuidado de la observancia de las
normas prescritas respecto de:
Hospital es, Hospicios, Casas de
Expósitos y otros establecimientos
de beneficencia.
- Vigilancia de la c onstrucción de
caminb s, calzadas, puentes, montes
y plantíos del común y de todos los
otros públicos de necesidad,
utilidad y ornato.
- Formación de ordenanzas del
pueblo y presentarlas a las C artes
para su aprobación por medio de la
Diputación provisional.
- Promoción de: Agricultura,
industria, comercio y cuanto fut:ra
útil y beneficios o.25
EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN DEL
ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL
�Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
P.eYistl del Instituto de Investigaciones Jurídicas
ult~, do ftp,,~¡ft YriAnti3s
referencia al gobierno mu ·
1.3.1.1. Decretos, leyes y documentos constitucionales a partir del
movimiento de emancipación.
El Decreto Constitucional para la libertad de la América Mexicana
(conocida como Constitución de Apatzingán), del 23 de Octubre de 1814
no hizo alusión al Municipio.
El Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano, suscrito en la
ciudad de México el 18 de diciembre de 1822, retomó la figura municipal
en:
Señalaba el Artículo 24, que la elección de los ayuntamientos para 1823,
se haría conforme a lo que determinara la Junta Nacional Instituyente; el
numeral 44 al 54, hace referencia del gobierno supremo en relación a las
provincias y pueblos del Imperio, y todo en relación con los jefes políticos
en control de los ayuntamientos; y acerca de elecciones de alcaldes,
26
regidores y síndico en los artículos 91 , 92 y94.
En las Bases segunda y quinta del Plan de la Constitución Política de la
Nación Mexicana, fechado en la ciudad de México el 16 de mayo de 1823,
se habló de la cuestión municipal.
Durante el siglo XIX, al surgir el país como nación independiente, y a
partir de 1824 como república federal, los estados procedieron a la
organización de su administración interior. La vida y la administración
municipal sufrieron un paulatino proceso de dependencia, supeditados a
los gobiernos estatales y a las autoridades intermedias prevalecientes
(prefectos, subprefectos y jefes políticos). Los ayuntamientos se fueron
definiendo en el número de integrantes y en sus funciones, que cada vez
más, fueron cubriendo todas las actividades sociales, políticas y
económicas de los municipios. El desarrollo y los cambios de la
administración municipal estuvieron relacionados con el desarrollo de
cada estado de la República.
Muy superficialmente, se habló de la cuestión municipal en los Artículos
21 y 22 del Acta Constitutiva de la Federación Mexicana, fechada en la
ciudaddeMéxicoel31 de enero de 1824.
En la primera década de vida independiente, el control de la vida local se
convirtió en requisito indispensable para lograr la definición de cada una
de las entidades federativas, por lo cual las primeras normas legislativas
estatales sobre organización municipal, incorporaron elementos para
homogeneizar el gobierno municipal y vigilar su operatividad a través de
las autoridades intermedias entre el gobernador y los ayuntamientos.
Los Artículos 158, 159 y 161, fracción 1, de la Constitución Federal de los
Estados Unidos Mexicanos del 4 de octubre de 1824, tiene la escueta
Agosto 2001
Departamentos, como expresión de división territorial y admin·st ..
política.
1 rac1on
La primera República F
México (1824-1835) evi
lucha constante entre dos De ésta manera, los esfuerzos federalistas por constituir una n ..
•
· ·t
·d
acIon se
por una parte, la que re
1gob~emo centralista (entre 1836 y 1846). La
vieron merrum~1. os por_e_
la sociedad corporali rees~~ra ~htlco-adm1rnstrabva que ~uscaba la centralización política
raigambre colonial, y por
y~~m1strativa fue de cobertura amplia extendiéndose hasta la vida
las tendencias al cambio munlCl~I, de tal suerte qu~ muchas de las medidas adoptadas
del liberalismo.
prevalecieron a I? largo del siglo XIX y principios del presente, como
dd
fueron las relacionadas con las finanzas públicas
. .•
, con Ia re e
Ni en las a autoridad.es 1oca1es y con la precIsIon
de obligaciones y funciones de lo
constitutivas ni el texto ~nlam1entos.. En estos años disminuyeron los ayuntamientos y su!
Constitución de 1824,
11teg_rantes te~1an que contar con recursos económicos superiores al
referencia a los muni · comun de los ciudadanos.
busca justificar la o
aduciendo: que les corr
los regímenes interiores : ~s Artículos ~º al 11 de _las Bases Constitucionales de la República
estados, la regulación del
XICéma, su~~tas e~ l_a ciudad de México el 23 de octubre de 1835
,
que habían de operar · abordó la cuestion municipal
embargo, ni la regulación
la de los estados le t
cuenta o legislaron. Sólo
~xta de la~ Leyes C~n~titucionales de la República Mexicana,
aplicable de manera irvillPISOnta
., sen 1~ _
ciudad de Mex1co el 29 de diciembre de 1836 abordó la
Artículo 161).
municipal en los Artículos 3º al 5º· 8º al 11 . 16 18 f ' •
I; 19, 21 al 23 y25.
,
, , , raccIones 1y
La Constitución Cen
1836, resulta increíble no
su tendencia conserva
que hubiese tratado lo
los cabildos en las famosas
dicha Constitución reg
conforme a sus intereses
municipal, determinando
puestos públicos del ayun
fueran sólo accesibles a
decente, considerando
a los ciudadanos que
determinados ingresos
500 pesos de renta o pf
les generasen sus
resultando obvio, que
disposición marginó yde;í
la inmensa mayoría de la
mexicana de aquella ·
instituyó una munici
traducida en Distritos,
EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN D
ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL
os ~ ícul?s 22, 23, 25 y 26 hacían mención del Ayuntamiento de la
labl;~ª~! a~gx~nos 0!ros aspectos _administ~ativos del Municipio. Se
~nlamiento
1ste~c1a de autoridades intermedias entre los
fiect s Y autoridades superiores; aquellos eran los llamados
os.
el Proyecto de ti
enlaci d d re or'!l~s a las Leyes Constitucionales de 1836,
. ·µal en suu a . de Mex1co el 30 de junio de 1840, abordó la cuestión
136 138 140s1a4rt31culos 129 al 132, 133, fracciones IX XIII YXVII· 134
' ' , ,146aI148y150.
'
'
Ita importa t
.
írez sobre ~ ~ resaltar el voto particular del diputado José Femando
,fechado een I rorecto de R~f~rmas a las Leyes Constitucionales de
rlafig a c1~d_ad de Mex1co el 30 de junio de 1840 que intentó
ura munIcIpal.
'
antecedente im rt
.
1y 146 d . po ante, se advierte en los Artículos 45, 46 48 136
1
e pnmer proyecto de Constitución Política de la Repúbli~
r, ulf,d do n,,11r~" ,, riPftl'i~~ Rnri~fCill
Pt
Mexicana, fechado en la ciudad de
México el 25 de Septiembre de
1842.
También el Artículo 23 del voto
particular de la minoría de la
Comisión Constituyente de 1842
fechado en la ciudad de México eÍ
26 de Septiembre del mismo año.
Igual en los Artículos 99, 103, 106 y
157, del segundo proyecto de
Constituctón Política de la
~epública Mexicana, fechado en la
ciudad de México el 2 de noviembre
de 1842.
El municipio se retomó en los
Artículos 131, 133, 134, fracciones
XIII
YXVII; Y136 al 139, de las
Bases Orgánicas de la República
Mexicana, acordadas por la
Honorable Junta Legislativa
establecida conforme a los
Decretos de 19 y 23 de diciembre
de 1842, sancionadas por el
Supremo Gobierno Provisional con
a~reglo a los mismos decretos el
d1a . 12 de junio de 1843 y
publicadas por Bando Nacional el
día 14del mismo mes y año.
Señalaba como base de la división
~erritorial a los Departamentos,
estos en Distritos, Partidos y
Municipalidades. Hace referencia
al municipio, pero sin señalarle las
bases de su estructura, dejando en
manos de las Jefaturas
~epartamentales la implantación
integración Y organización de la~
"_lU~i_cipalidades, así como la
fiJac1on de la competencia de sus
autoridades.
1.3.1.2. Ley de Desamortización
EL MUNICIPIO MEXICA
ARTÍCULO 115 CONSTl~~c~o~fLLUCIÓN DEL
�del Instituto de lnvesti ciones urídicas
Revista del Instituto de lnvesti ciones urídicas
49
facpltql ,~ 8PrPch"
y Constitución de 1857
Con el Plan de Ayutla (en 1854) y al concluirse la dictadura del general
Antonio López de Santa Anna se inició la etapa histórica conocida como
la Reforma, que se prolongó hasta la restauración de la República, una
vez rechazado el Imperio de Maximiliano de Habsburgo, en 1867. En esta
etapa se dieron bases imprescindibles para la modernidad del Estado
Mexicano al desatarse un proceso de secularización. En la vida municipal
hubo transformaciones importantes sobre las que se sustentó el
desarrollo. Estas fueron promovidas por la Ley de desamortización de los
bienes de corporacion_
es civiles y eclesiásticas, y por la segunda
Constitución federal de 1857.
En los Artículos 114,117, fracciones 1, XIII, XVI y XXV; 121 y 122, del
Estatuto Orgánico Provisional de la República Mexicana, dado en el
Palacio Nacional de México el 15 de mayo de 1856, se abordó la cuestión
municipal.
Igual suerte corrió la cuestión municipal, en los Artículo 11 Odel Proyecto
de Constitución Política de la República Mexicana, fechado en la ciudad
de México el 16 de junio de 1856.
Señalamos la ley de desamortización, en razón de los efectos que le
produjo a los -de por sí- exiguos bienes del Municipio, y se le conoce
también con el nombre de Ley Lerdo.
Pese a que especificaba que todos los bienes de manos muertas, serían
desamortizados -dicha ley comprendía tanto fincas rústicas y urbanas de
corporaciones civiles y religiosas-, sin embargo exceptuaban de
afectación la propiedad de las comunidades indígenas y bienes raíces del
municipio (artículo 3º de la ley). Al momento de aplicarse, afectó los
bienes excluidos.
La ley de desamortización quedó plasmada en el artículo 27 de la
Constitución federalista de 1857. En esta, no se discutió esencialmente
nada acerca del municipio, y cuando se le toca, se hace de manera muy
concreta sobre el Ayuntamiento de la Ciudad de México, pero sobre el
municipio en general, nada.
Bajo esta Constitución, el Municipio no se elevó a rango constitucional.
Uno de los constituyentes J. M. Castillo Velasco presentó un proyecto de
adiciones sobre municipalidades sumamente completo y basado en
consideraciones objetivas y trascendentes.
Se reformó la Constitución de 1857 en su Artículo 109 ydeterminó que los
Estados adoptarían para su régimen interior la forma de gobierno
Septiembre 2001
republicano represent
popular, teniendo como
división territorial y d
organización política, el M
Libre, administrado cada
un Ayuntamiento de e
directa y sin que hu
autoridades intermedias entre
yel gobierno del Estado.
faeuftad d, 01r!d~ vCi1nrias Sarfal,s
El EstaMo Provisional del Imperio Mexicano de 1865, emitido por el
Emperador Maximiliano de Habsburgo, instauró un régimen policíaco de
control absoluto, subprefectos y alcaldes, dejando los ayuntamientos
solamente las funciones deliberativas de la esfera local.
Cuestión que se advierte en los Artículos 28, 29, 33 al 38, 39, fracciones 1,
111 yIV; y40 al 44, del citado Estatuto Provisional del Imperio Mexicano,
La capacidad para
otorgarse
{iemg~~~
propias
autoridades.
En plena guerra de refonna;
La capacidad del municipio para gestionar
nuevamente los conserva
Y resolver los asuntos propios de la
comunidad: servicios públicos, poder de
que se ocupan del mu
policía y organi:zación interna.
Efectivamente, el gobierno 1------------1-'::C,-apa_ci..,..._da':-d-:-para=--con---,-tar_c_on_r_ec_ur_sos----1
General Miramón asentado .Autmmnía.Fmanciera:
suficientes, hore manejo de su patrimonio
capital de la república, daí,_,L----------'-~y_dis~p-=-=osi.:·ci.:..:..
. :. ·ón:;:__de.:.:..::....::.su.:.;...:ha=cíen::.:da==-----__J
Auto.oomía Po.lítica:
1859 la Ley de la Municipal'
en el Palacio de Chapultepec el 10 de abril de 1856.
México y de sus Fondos; a
que dicha ley no se aparta
.3.1.4. Municipio en el porfiriato
tendencia de reducir las fa
de los Ayuntamientos, si se
extinción del Imperio de Maximiliano trajo consigo, la restauración de
interés de los conserva
república
yel porfiriato.
preservar dicha institución
sea, para manejarla de a
se inició el proceso de fortalecimiento de la
sus intereses.
El Imperio de Maximiliano,
1863 y 1867, atendió los a
problemas asociados al ·
local, y a la administración·
con base en algunas categ ·
política y gobierno liberal
encontraban ya establecidas.
Poder
Legislativo
Congreso
de la
Unión
centralización del Ejecutivo. Se
entró en la fase de la era de los
jefes políticos, instrumento básico
de centralización; con ello el
municipio se vio supeditado a las
autoridades distritales y estatales.
El control municipal, que se había
iniciado a principio del siglo XIX era
un hecho a finales de ese siglo. Los
ayuntamientos vieron más
restringida su acción en la medida
que los pueblos ydemás centros de
población se alejaban de la esfera y
núcleo de aquellas autoridades. El
abismo 'entre autoridades y
habitantes se fue haciendo más
profundo. Los ayuntamientos
tenían restringidos sus actos en
diversos ramos, como en el manejo
de sus presupuestos y en las
elecciones populares. Durante el
porfiriato se descuidó el aspecto
político y la representatividad en
favor del desarrollo agrícola e
industrial, del fomento de los
ferrocarriles y de obras públicas, y
Cámara de
Diputados
Cámara de
Presidente
Poder
Admón.
Incorporaron características
de
la
E.iecutivo
modelo departamental
pública
República
establecido en la é
napoleónica. Las institucionesr-----+-_-::S~up--re-ma--::c=-o..lrte---:de=--J-=-m-st~j=-c~ia--L__~ L - _ j
administración interior e
con relativa facilidad coo
Poder
- Conse_jo de la Judicatura
a1·ustes establecidos o re
- Tribunal Electoral
en la época del Segundo lm
Tribunales CoJee;iados de Circuito
EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN DEL
ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL
Judicial
-
-Tribunales Unitarios de Circuito
- Juz
s de Distrito
f;~~~~...,;.~_;,.,;_.J
EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN DEL ..,_..,..
ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL
�dones urídicas
Revista del Instituto de Investí dones urídicas
de la eficacia administrativa.
Con el régimen del general Porfirio Díaz se cerró una parte fundam~ntal
del México moderno. Las relaciones municipales, que estuvieron
violentadas y sujetas a los propósitos del centr~, fueron_parte ~e las
condiciones que atizaron el cambio social al concluirse la pnmera ?~cada
del presente siglo. Las inconformidades tendie~tes a prop1c1ar el
mejoramiento de las condiciones materiales de vida de los sectores
rurales colocaron el poder y la autonomía municipal como uno de los
aspect~s básicos que empujaron la gesta revolucionaria.
1 Poder Ltgislativo
~ 1 Congreso del Esta
1 Poder Ejecutivo
- Tribunal Superior de Justicia
.· Consejo de la Judicatma (sólo
...!!,1
,.,·
1
Directa<·>
rnatro Estados)
• Tribunal Estatal Electoral
!'
_¡.
...,¡
,,
Gobtl'llador del~
Administración
pública
Poder .Judicial
'
¡-.
1
'
Paraestatal (+)
.• Juqados de Primera Instancia
.· Juzgados Municipales
1
1
i
1
•I •
..
;i
•
1
1
El Municipio a fines y principios de siglo, estuvo gravemente sometido. Su
autonomía era letra muerta, lo que dio como resultado uno de los
postulados de la Revolución: El Municipio libre.
Este período se caracteriza por la nefasta presencia de los J~fes Políticos
(donde la generalidad de sus actos se ~n~u_
entran.~et~rrmnado~ por el
abuso y el despotismo); eran una figura Jund1co-pohtlca intermedia entre
Presidente
Municipal
1----+-~
e·>
1.- Directa
2.- Paramunicipal (+)
el estado ylos municipios.
En esta época, nuestro país se encuentra dividido admini~trativa_Y
políticamente en un número variable de Distritos. No resultara extrano
que la restauración del municipio, fues~ una_ demanda del ~~eblo
mexicano, dentro de los lineamentos y ex1genc1as de la revoluc1on de
1910.
Septiembre 2001
1.3.1.5. Municipio yConstitución de 1917
También en el Preámbulo
de Tuxtepec, reformado
marzo de 1876 en Palo
suscrito por Porfirio Díaz.
8 ambiente que se vivía al despuntar el siglo XX era de una amplia
ete,vescencia política; el problema de la vida municipal y su relación con
kls niveles estatal y federal de gobierno se hacía por momentos,
irresistible; todo apuntaba a una necesaria reforma municipal. Ésta se
~ en el artículo 115 de la Constitución federal de 1917 y en las
En la Reforma del artículo oonsecutivas constituciones estatales. La tesis de Municipio Libre se
Constitución Políti
teóyconeretó en diversos planes, programas e iniciativas.
República Mexicana de 1
21 de octubre de 1887,
cuestión municipal.
hubo programa ni plan revolucionario, que no abogase por la plena
municipal, e incluso, sugiriese alternativas para su mejoramiento.
En los puntos 46 y 46 del
del Partido Liberal
Constitución producto de la revolución de nuestro pueblo, fue
fechado en la ciudad de
~ada el 5 de febrero de 1917, tuvo diputados sobresalientes en el
Missouri, EE.UU., el 1º
·omunicipal, como: Hilario Medina y Heriberto Jara.
1906, que se pronun
desaparición de los jefes .3.1.6.EIPeríodode 1917-1981
el fortalecimiento muni~
. integrantes del constituyente de 1917, cuando debatieron sobre la
El Preámbulo del Plan de . municipal centraron su atención en los aspectos económicos y
Potosí, suscrito por F
de lado los aspectos políticos del mismo.
Madero el 5 de octubre
que retomaba el fo
· lemente el pensamiento del ilustre Heriberto Jara, decía respecto
kls
municipios:
municipal.
Admón. Pwlica
Síndico
Rcgidorts
1871.
eonstitUción de Venustiano Carranza, fechados en la ciudad de
21
Que!étaroel 1º de diciembre de 1916.
El Punto 29 del P
Empacadora, suscrito
...)que no se concibe la libertad política, cuando la libertad económica
Orozco Jr., el 25 de marzo estaasegurada".
Ayuntamiento
Municipio
La cuestión municipal fue
en el Plan de la Noria,
Porfirio Díaz en no ·
Los Artículos 2º y 3º
adiciones al Plan de QIIIIICOO correcto en un inicio, pero ocasionó que no se discutiera lo
realizadas por Ven .. a democracia y participación ciudadana en el quehacer
Carranza, el 12 de d' ·
l.
1914.
presi~enc!alismo, práctica política de los regímenes
El Decreto que reformó d
uaonanos, ha generado un centralismo que ha ocasionado
109 de la Constitución
. bles ~roblemas; dentro de ellos s~ encuentra el haberle privado
expedido por Venustiano fina ~u vida política, así como recursos económicos que requiere
naar la prestación de servicios que le corresponden.
en la ciudad de Vera
diciembre de 1914. Yp(j
Mensaje y Proyec
Capítulo 11:
El municipio y las reformas
Contemporáneas al 115
constitucional
2.1.
Elementos constitutivos
del Municipio
Para-Teresita Rendón Huerta, los
elementos del municipio son:
"a).- Una sociedad humana
b).- Establecida permanentemente
en un territorio c).- Regida por un
poder supremo
d).- Bajo un orden jurídico
e).- Y que tiende a la realización de
los valores individuales y sociales
de la persona humana".
2.2. Autonomía política
municipal
El artículo 115 otorga libertad
política al municipio para elegir, en
forma popular y directa, al
ayuntamiento que será el titular de
la administración pública
municipal.
Principio de la no reelección.
Teniendo como base la experiencia
histórica del país, y malamente
entendida como principio
democrático.
El procedimiento para suspender
ayuntamientos, declarar la
desaparición de éstos y suspender
o revocar el mandato de algunos de
sus miembros.
El principio de representación
proporcional en las elecciones de
los ayuntamientos.
EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN DEL
ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL
�Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
· del Instituto de lnvesti
dones urídicas
Estructura del estado mexicano
2.2.1. La autonomía municipal en el Derecho Mexicano
Congreso
de la
Unión
Se entiende por Autonomía Municipal: El derecho del municipio para que, dentro de su esfera de compet ·
libremente a sus gobernantes, se otorgue sus propias normas de convivencia social; resuelva sin interv
otros poderes los asuntos propios de la comunidad; cuente, además, con renglones propios de tri
disposición libre de su hacienda; y, finalmente, que estas prerrogativas estén definidas y garan ·
ordenamiento supremo del Estado.
otorgarse
propias
Autonomia Polftica:
La capacidad para
De1nocrática111ente sus
autoridades.
Autonomía
Administrativa:
La capacidad del numicipio para gestiouar
y resolver los asw1tos propios de la
com.imidad: servicios públicos, poder de
policía y organización interna.
Autonomía Financiera:
Capacidad para contar con recursos
suficientes, libre manejo de su patrimoniq
y disposición de su hacienda.
Se desglosa ala autonomía en varios apartados:
2.2.2. Personalidad jurídica del municipio
La personalidad jurídica del municipio occidental la encontramos por primera ocasión reconocida en el
romano. Fue creada como modus vivendi entre la ciudad conquistador ylas ciudades sometidas.
García López señala que alas ciudades conquistadas, Roma les dejó su capacidad privada, pennitiéndoles
las relaciones patrimoniales de derecho común. De ahí en adelante se reconoció al municipio como persona
De acuerdo con el Artículo 115, fracción II de la Constitución, el municipio cuenta con el atributo de la pe
esto es, que puede ser sujeto de derechos yobligaciones. El derecho reconoce dos tipos de personas:
Cámara de
Diputados
Cámara de
Senadores
Presidente
de la
República
R>der
.hmial
{*) Presidencia de la República
Secretarías de Estado
Departamentos administrativos
ConsejeríaJurídica del Ejecutivo Federal
(+) Organismos descentralizados
Empresas de participaciónestatal
Instituciones nacionales de crédito
Organizaciones auxiliares nacionales de crédito
Instituciones nacionales de seguros yfianzas
Fideicomisos públicos.
Admón.
pública
- Suprema Cone de Justicia
- Conse_jo de la Judicatura
- Tribunal Electoral
- Tribunales Colegiados de Circuito
-Tribunales Unitarios de Circuito
- Jm
s de Distrito
ctura Estatal
/ Podtr Legislativo
~ I Congreso del Esta
1 Poder Ejecutivo
~ 1 Gobernador del~
..
1
Administración
pública
· Trilnmal Superior de Jumcia
· Comejo de la Judicatura (sólo
cuatro Estados)
·Trilnmal Estatal Electoral
...-
Directa (*)
Paraestatal (+)
· .hri&ados de Primera Imtancia
. Juzgados Municipa]es
(*) Secretarías
Procuraduría General de
Justicia
Organismos
(+)
descentralizados
Empresas de participación
estatal mayoritaria
Fideicomisos públicos
ctura municipal
Ayuntamiento
a).- Personas Físicas; y
Municipio
Presidente
Municipal
1----+-...
Admón. Pública
b).- Personas Morales.
Síndico
En la doctrina contemporánea se han cuestionado las implicaciones de la personalidad de los entes púbf 21
debatido si dicha personalidad es única odoble, y si es de derecho público ode derecho privado ode ambos.
Septiembre 2001
1.- Directa <•>
2.- Paramunicil!al (+)
(*) Secretaria del Ayuntamiento
Tesorería
Otras
(+) Organismos descentralizados
Empresas de participación municipal
mayoritaria
Fideicomisos públicos
�del Instituto de lnvesti dones urídicas
Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
2.3.
Análisis de las reformas al 115
2.3.1. Artículo 115 constitucional, texto original y reformas hasta
1999
Texto Constituyente de 1917
"Los Estados adoptarán, para su régimen interior, la forma de gobierno
republicano, representativo, popular, teniendo como base de su división
territorial, y de su organización política y administrativa el municipio libre,
conforme a las bases siguientes:
1.- Cada municipió será administrado por un Ayuntamiento de elección
popular directos y no habrá ninguna autoridad intermedia entre este y el
gobierno del Estado.
11. Los municipios administrarán libremente su hacienda, la cuál se
formará de las contribuciones que señalen las legislaturas de los
Estados, y que en todo caso serán suficientes para atender sus
necesidades.
111.- Los municipios serán investidos de personalidad jurídica para todos
los efectos legales.
El Ejecutivo Federal y los gobernadores de los Estados tendrán el mando
de la fuerza pública en los municipios donde residieren habitual o
transitoriamente. Los gobernadores constitucionales no podrán ser
reelectos ni durar en su encargo más de 4 años.
Son aplicables a los gobernadores, sustitutos o interinos, las
prohibiciones del articulo 83.
El número de representantes en las legislaturas los Estados será
proporcional al de habitantes cada uno; pero, en todo caso, el número
representantes de una legislatura local no podrá ser menor de 15
diputados propietarios.
En los estados, cada distrito electoral nombrará un diputado propietario y
un suplente.
Sólo podrá ser gobernador constitucional de un estado un ciudadano
mexicano por nacimiento y nativo de él, ocon vecindad no menor de cinco
años, inmediatamente anteriores al día de la elección".
Septiembre 2001
Primera reforma no podrán ser reelectos para el período inmediato.
20 de Septiembre de 191
Las personas que por elección indirecta o por nombramiento o
Se reformó el párrafo cuam, designación de alguna autoridad, desempeñen las funciones propias de
fracción 111 del 115:
esos cargos, cualquiera que sea la denominación que se les dé, no
poorán ser elegidos para el período inmediato.
"El número de represen
las legislaturas de los
Todos los funcionarios antes mencionados cuando tengan el carácter de
será proporcional al de
¡wopjetarios, no podrán ser elegidos para el período inmediato con el
de cada uno: pero en todo carácter de suplentes, pero los que tengan el carácter de suplentes, si
podrá ser menor de 7 dip
poorán ser elegidos para el período inmediato como propietarios amenos
los Estados cuya población que hayan estado en ejercicio.
de este número y no lleguea
mil, y de 11 en los esta
11.- Los municipios administrarán libremente su hacienda, la cual se
población sea superior aestt !ooJ1ará de las contribuciones que señalen las legislaturas de los estados
yque, en todo caso, serán las suficientes para atender las necesidades
municipales.
En esencia, la Primera
que se publicó en el Diario
de la Federación el 111.-Losmunicipios serán investidos de personalidad jurídica para todos
los efectos legales.
Septiembre de 1928,
nuevas reglas para la e
los diputados locales en
El EjecutivoFederal y los
ala población de las Entid
gobernadores de los
estados tendrán el
mando de la fuerza
Segunda reforma
pública en los municipios
Diario Oficial del 29 de
donde residieren habitual
1933
o transitoriamente.
Se reformó y adicion
incisos a) y b) y 5 párra
115:
"Los estados adoptarán,
régimen interior, la fo
gobierno republi
representativo, popular,
como base de su división
y de su organización
administrativa, el munici ·
conforme a las bases sigu·
Los gobernadores de los
Estados no podrán durar
en su encargo más de 4
años.
La elección de los
gobernadores de los
estados y de las
legislaturas locales serán
directas y en los términos
que dispongan las leyes
electorales respectivas.
.~madores de los Estados, cuyo origen sea la elección popular,
nana oextraordinaria, en ningún caso y por ningún motivo podrán
Los presidentes munici ~-a ocupar ese cargo ni aún con el carácter de interinos,
les, sustitutos oencargados del despacho.
regidores y síndicos de
Ayuntamientos eleC
popularmente por elección nea Püdrán ser elegidos para el período inmediato:
EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN DEL
ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL
a) El gobernador substituto
constitucional o el designado para
concluir el período en caso de falta
absoluta del constitucional aún
cuando tenga distinta
denominación.
b) El gobernador interino, el
provisional o el ciudadano, que,
bajo cualquier denominación, supla
las faltas temporales del
gobernador, siempre que
desempeñen el cargo en los 2
últimos años del período.
Sólo podrá ser gobernador
constitucional de un estado, un
ciudadano mexicano por
nacimiento y nativo de él, o con
residencia no menor de 5 años
inmediatamente anteriores al día
de la elección.
El número de representantes en las
legislaturas de los estados será
proporcional al de habitantes de
cada uno; pero, en todo caso, no
podrán ser menos de 7 diputados
en los estados cuya población no
llegue a 400,000 mil habitantes, de
9 en aquellos cuya población
exceda de este número y no llegue
a 800 mil, y de 11 en los estados
cuya población sea superior a esta
última cifra.
Los diputados a las legislaturas de
los estados no podrán ser
reelegidos para el período
inmediato. Los diputados,
suplentes podrán ser elegidos para
el período inmediato con el carácter
de propietarios, siempre que no
hubieren estado en ejercicio, pero
los diputados propietarios no
podrán ser elegidos para el período
EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN DEL
ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL
�Revista del Instituto de Investí dones uríd icas
f nlb~ ~
inmediato con el carácter de suplentes.
Esta Segunda reforma, publicada en el ~i?ri? Ofici~I en fecha 29
de abril de 1933, estableció la no reelecc1on inmediata para los
miembros de los ayuntamientos.
Tercera reforma
Diario Oficial del 8 de enero de 1943
Se reformó el párrafo tercero de la fracción III del 115:
"Los gobernadores de los estados no pueden durar en
su encargo más de 6 años".
En síntesis la Tercera refonna: Diario Oficial de 8 de enero de 194~,
señaló que.el período de los gobernadores no debería rebasar los seis
años.
Cuarta reforma
Diario Oficial del 12 de febrero de 1947
Se adicionó con un párrafo segundo a la fracción I pasando el anterior a
ser párrafo tercero:
..t, !
í¡
~
1
'
1
"En las elecciones municipales participarán las mujeres, en igual~ad de
condiciones que los varones, con el derecho de votar y ser votadas.
La Cuarta refonna: Diario Oficial de 12 de febrero ~e.1947,
instituyó el voto femenino para las elecciones municipales.
1
~ 1
Quinta reforma
Diario Oficial del 17 de octubre de 1953
Derogó el segundo párrafo de la fra~ión 1 y r~~o~ó el tercer párrafo,
pasando a ser segundo párrafo de la misma fracc1on.
"Los presidentes municipales, regidores y síndi~s del Ayuntamiento
electos popularmente por elección directa, no podra~ _
se~ re~lectos para
el período inmediato. Las personas que por elecc1on mdirect~ o por
nombramiento o designación de alguna autoridad, desempe~en ~~s
funciones propias de esos cargos, cualquiera que ~ea la ?enominac1on
que se les dé, no podrán ser electos para el período inmediato. ~odas los
funcionarios antes mencionados, cuando tengan . el ~racter de
. t . no podrán ser electos para el período inmediato con el
prop1e anos,
plentes si
• t d
carácter de suplentes, pero los q~e ten~an e1carac er_ e ~u
,
podrá ser electos par~ el ~~r~odo inmediato como prop1etanos a menos
que hayan estado en e1erc1c10 .
Septiembre 2001
cm
ReYiSta del Instituto de Investigaciones Jurídicas
En resumen, la
Diario Oficial de 17
1953, derogó el co
refonna anterior, al e
el artículo 34 con
sufragio universal del
Sexta reforma
Diario Oficial del 6 de
1976.
Séptima reforma
Diario Oficial del 6 de diciembre de 1977.
Se adicionó la fracción 111 con un último párrafo:
i.os estados adoptarán, para su régimen interior, la forma de gobierno,
republicano, representativo, popular, teniendo como base de su división
temtorial yde su organización política y administrativa, el municipio libre
conforme alas siguientes bases:
Se adicionaron las fra1ccioneq De acuerdo con la legislación que se expida en cada una de las entidades
V:
federativas se introducirá el sistema de diputados de minoría en la
elección de las legislaturas locales y el principio de representación
"IV. - Los estados y munici · ¡roporcional en la elección de los Ayuntamientos de los municipios cuya
ámbito de sus campe IX)blación sea de 300 mil omás habitantes."
expedirán las leyes, regla
disposiciones administra · la Séptima reforma: publicada en el Diario Oficial de 6 de diciembre de
sean necesarias para cu
19n,adicionó un último párrafo a la fracción 111, introduciendo el sistema
los fines señalados, en el
de ~ón de minoría en la elección de las legislaturas locales y el
del artículo 27 de esta Co
jlincipio de representación proporcional en la elección de los
en lo que refiere a los ayuntamientos, en los municipios con más de trescientos mil habitantes.
urbanos y de acuerdo con
Federal de la materia; Y
Como puede observarse, la incipiente y muy limitada reforma política,
~ con renovados bríos la lucha por mayores niveles de
l&ticipación de la ciudadanía políticamente organizada para integrar los
v.- Cuando dos o
{rg¡ms públicos de representación.
urbanos situados en
municipales de dos 0
Octava reforma
entidades federativas ·
Diario Oficial 3 de febrero de 1983
formar una continuidad
la federación, las en
reformó yadicionaron con cinco fracciones para quedar como sigue:
federativas, planearan Y
de manera conjunta Y
~ adoptarán para su régimen interior, la fonna de gobierno
desarrollo de dichos
. no, representativo, popular teniendo como base de su división
apego a la Ley Fedtd
1Yde su organización política y administrativa el municipio libre,
materia".
alas bases siguientes:
Esta Sexta reforma: Dia · ·Cada municipio será administrado por un Ayuntamiento de elección
de 6 de febrero de 1976,
. directa y no habrá ninguna autoridad intermedia entre este y el
del Estado.
las fracciones IV y V, es
la competencia coincide•
tres niveles de gobie
~identes municipales, regidores y síndicos de los
intervenir en la planeaciOO
ientos, electos populannente por elección directa, no podrán
asentamientos hu
reelectos para el período inmediato. Las personas que por elección
legislando
y regla
,_o por nombramiento o designación de alguna autoridad
según correspondiera.
denorn~en l~_s funciones propias de esos cargos, cualquiera que sea
macion que se les dé, no podrán ser electos para el período
F 11Jb~ dP Do,,,rhft II f ;º""¡~ tnri,Je
inmediato. Todos los funcionarios
antes mencionados, cuando
tengan el carácter de propietarios
no podrán ser electos para el
período inmediato con el carácter
de suplentes, pero los que tengán
el carácter de suplentes si podrán
ser electos para el período
inmediato como propietarios a
menos que hayan estado en
ejercicio.
,
Las legislaturas de los estados, por
acuerdo de las 2 terceras partes de
sus integrantes, podrán suspender
ayuntamientos, declarar que estos
han desaparecido y suspender o
revocar el mandato a alguno de sus
miembros, por alguna de las
causas graves que la Ley Local
prevenga siempre y cuando sus
miembros hayan tenido
oportunidad suficiente para rendir
las pruebas y hacer los alegatos
que a su juicio convengan".
"En caso de declararse
desaparecido un ayuntamiento o
por renuncia o por falta absoluta de
la mayoría de sus miembros, si
confonne a la ley no procediere que
entraren en funciones los suplentes
ni que se celebren nuevas
elecciones, las legislaturas
designarán entre los vecinos los
consejos municipales que
concluirán los períodos
respectivos.•
"Si alguno de los miembros dejaré
de desempeñar su cargo, será
sustituido por su suplente, o se
procederá según lo disponga la
ley".
"11.- Los mun1c1p1os estarán
investidos de personalidad jurídica
�· del Instituto de Investí
Revista del Instituto de Investí dones urídícas
dones urídicas
facultad d@ Derer\, vr;~nriaJ
y manejaran su patrimonio conforme ala ley".
"Los ayuntamientos poseerán facultades para expedir de
acuerdo con las bases normativas que deberán establecer
las legislaturas de los estados, los bandos de policía y
buen
gobierno,
los
reglamentos,
circulares
y
dísposiciones administrativas de observancia general dentro de sus
respectivas jurisdicciones."
"111.- Los municipios, con el concurso de los estados cuando así fuere
necesario y lo determinen las leyes, tendrán a su cargo los siguientes
servicios públicos:
.,
_llil
~
t~1
til
,·•·~=
':¡¡ 1
~111
)~[:
I"••
.... -•► I
.. ~¡:
a)
agua potable yalcantarillado
b)
alumbrado público
c)
limpieza
d)
mercados ycentrales de abasto
e)
panteones
~rastro
g) calles, parques yjardines
h) seguridad pública ytránsito
i) las demás que las legislaturas locales determinen según las
condiciones territoriales y socioeconómicas de los municipios, así como
su capacidad administrativa y financiera .
(ti
. .5:-:i,~''
f
1·
iL
~~n
'I,
;¡:,:
~ •,'
Los municipios de un mismo estado, previo acuerdo entre sus
ayuntamientos y con sujeción a la ley, podrán coordinarse y asociarse
para la más eficaz prestación de los servicios públicos que les
correspondan."
"IV.- Los municipios administrarán libremente su hacienda, la cuál se
formará de los rendimientos de los bienes que les pertenezcan, así como
de las contribuciones y otros ingresos que las legislaturas establezcan a
su favor, y en todo caso:
A).- Percibirán las contribuciones incluyendo tasas adicionales que
establezcan los estados sobre la propiedad inmobiliaria de su
fraccionamiento, su división, consolidación, traslación y mejora, así como
las que tengan por base el cambio de valor de los inmuebles.
Los municipios podrán celebrar convenios con el estado para que este se
haga cargo de alguna de las funciones relacionadas con la
administración de esas contribuciones.
b).- Las participaciones federales que serán cubiertas por la federación a
los municipios con arreglo a las bases, montos y plazos que anualmente
se determinen por las legislaturas de los estados.
Septiembre 2001
c).- Los ingresos deriv
ad,ninis~ón de zonas d: reserva ecológica. Para tal efecto y de
prestación de servicios • ariofmidad con_los .~nes senal~d?s en el párrafo tercero del artículo 27
su cargo
de e~~ Consbt~~ron, . expediran los reglamentos necesarios y
dispOSIOOnes adm1rnstrabvas que fueren necesarias.11
Las leyes federales no li
facultad de los esta 'VI.-_ ~uando dos ~ má~ centros urbanos situados en territorios
establecer las contribuci
~les.de 2 omas ~ntidades federativas forman o tienden a formar
se refieren los incisos a)
~ti~~tdad dem~grafica, la federación, las entidades federativas y
concederán exencion murn~p,os respectivos, e.n el ámbito de sus competencias, planearon
relación con las mismas.
regularan de manera conjunta y coordinada el desarrollo de dichos
Iros con apego a la Ley Federal de la materia. 11
Las leyes locales no es
exenciones o subsidios
1.- El ejecutivo federal Yl?s gobernadores de los estados tendrán el
de las mencion
de la . fu~rza pubhca en los municipios donde residieren
1otransrtonamente.11
contribuciones, en fa
personas fisicas o morales
instituciones oficiales o · 11.·.L~ gobernadores de los estados no podrán durar en su cargo mas
se,sanos.
Las legislaturas de los
~madores d.e lo.s Estad?s, _cuyo origen sea la elección popular,
aprobarán las leyes de iilllllillll!llla Oextraordrnana, en rnngun caso y por ningún motivo podrán
los ayuntamientos y re ·
.. ª ocupar .ese cargo, ni aún con el carácter de interinos
c u e n t a s p ú b I i eas
ales, sustitutos o encargados del despacho.
'
presupuestos de eg~
aprobados por los ayu
podrán ser electos para el período inmediato:
con base en sus in
disponibles."
. ;: go~mador sustituto constitucional, o el designado para
per,D?º.en el caso de falta absoluta del Constitucional aún
lengan drstmta denominación.
'
"V.- Los municipios en los
de las leyes federales Y
~:ador_int~~no, el provisional o el ciudadano que, bajo
relativas, estarán facu
~nommac~on, supla las faltas temporales del gobernador
que esempene el cargo los 2 últimos años del periodo.
'
formular, aprobar y ad ·
zonificación y planes de
municipal; participar
· P0drá ~r g?b~mador C?nstitu~ional de un Estado, un ciudadano
creación y adminis
íf(¡sipo ~c1m1ento y nativo de el, con residencia efectiva no menor
nmedratamente anteriores al día de la elección.
sus reservas territ
controlar y vigilar la
del suelo en sus ju ·
. a1! repres~ntantes en las legislaturas de los estados será
territoriales; intervenir
de d' 1de habitantes de cada uno; pero en todo caso no podrá ser
regularización de la te
es·7drputados en los estados cuya población no llegue a 400 mil
tierra urbana; otorgar
legue'a ; ~ue~e en .aquellos cuya población exceda de éste número
0
permisos de const
· aesta .lti~11 ha_bitantes Yde 11 en los estados cuya población sea
u mac1fra.
participar en la ere
EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN O
ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL
Los diputados de las legislaturas de
los estados no podrán ser reelectos
para el período inmediato. Los
diputados suplentes podrán ser
electos para el período inmediato
C?n el carácter de propietarios,
siempre que no hubieren estado en
ejercicio, pero los diputados
propietarios no podrán ser electos
para el período inmediato con el
carácter de suplentes.
De acu?rdo con la legislación que
se expida en cada una de las
entidades federativas se
introducirá el sistema de diputados
de minoría en la elección de las
legislaturas locales y el principio de
representación proporcional en la
elección de los Ayuntamientos de
todos los municipios."
"IX. - Las relaciones de trabajo
entr.e los estados y sus
trabajadores se regirán por las
leyes que expidan las legislaturas
de los estados con base a lo
dispuesto en el artículo 123 de la
Constitución Política de los
E_stad~s. Unidos Mexicanos y sus
d1spos1c1ones reglamentarias a los
municipios observarán estas
mismas reglas por lo que a sus
trabajadores se refiere.
"X.-La federación y los estados en
los términos de la ley, pocirán
convenir la asunción por parte de
estos en el ejercicio de sus
funciones, la ejecución y operación
de las obras Y la prestación de
servicios públicos cuando el
desarrollo económico y social lo
haga necesario.
Los estados estarán facultados
para celebrar esos convenios con
EL l'\.1UNICIPIO MEXICANO y EVOLUCIÓN DEL
ARTICULO 115 CONSTITUCIONAL
�Revista del Instituto de lnvesti ciones urídicas
sus municipios, a efecto de que estos asuman la prestación de los
servicios o la atención de sus funciones a las que se refiere el párrafo
anterior".
Esta Octava reforma, representó el avance más importante que en toda la
historia del municipio mexicano se había registrado; fue publicada en el
Diario Oficial de 3 de febrero de 1983. Aseveración que se aprecia en que
se fijó expresamente la fuente de los ingresos municipales contribuciones sobre la propiedad inmobiliaria, sobre la prestación de los
servicios públicos y las participaciones federales básicamente-; reiteró,
también expresamente, la facultad reglamentaria de los municipios,
introduciendo la instancia previa de las llamadas Bases Normativas, de
procedencia estatal; enumeró los servicios públicos a cargo de los
municipios; con todo ylo cuestionable, dejó ala legislatura de los Estados
la aprobación de la ley de ingresos y el presupuesto de ingresos de los
municipios, pero a favor del fortalecimiento municipal, le otorgó a éstos la
atribución de elaborar y aprobar su presupuesto de egresos. De
avanzada, la facultad para crear empresas paramunicipales, el
otorgamiento de facultades en materia ecológica y de reserva territorial,
así como lo referente a la facultad para celebrar convenios con la
federación, estados e intermunicipales que tuvieran por objeto el
mejoramiento yeficiencia de los servicios públicos de su competencia.
Aunque también advertimos retrocesos, en la facultad fiscalizadora de
las legislaturas en materia de ingresos y en la facultad para decretar
desaparecidos parcial o totalmente los poderes de los municipios y el
establecimiento de concejos municipales por las legislaturas locales;
además, esa cuestionable facultad de legislar en materia de relaciones
laborales de los servidores públicos del estado ymunicipios.
Novena reforma
Diario Oficial del 17 de marzo de 1987.
Se reformó la fracción VIII y se derogaron las fracciones IX y X del 115,
para quedar:
"VIII.- Las leyes de los estados introducirán el principio de la
representación proporcional en la elección de los ayuntamientos de todos
los municipios.
Las relaciones de trabajo entre los municipios y sus trabajadores, se
regirán las leyes que expidan las legislaturas de los estados, con base en
lo dispuesto en el artículo 123 de esta Constitución y sus disposiciones
reglamentarias".
La Novena reforma: Diario Oficial de 17 de marzo de 1987: el artículo 115
Septiembre 2001
se reservó en todas sus
al municipio. Lo rela ·
Entidades pasó al art'
quedando éste re
íntegramente al régimen·
los Estados.
Finalmente, se realizó la
reforma, publicada en el
Oficial del 23 de diciembre
Contiene determinaciones
importantes , tales
reconocimiento como n·
gobierno y ampliación y
de servicios públicos mu · ·
materia de empréstitos,
más. Más adelante preci
analizaremos la nueva
que presenta el 115.
Los regímenes de la re
mexicana, se negaron por
décadas a reformar la C
en favor del municipio, e
hecha en la séptima
realizada en 1977 por el
presidente de la repú ·
López Portillo, que esta
artículo 115 constitucional
VIII, párrafo último: hacere
a los municipios la repr
proporcional en la elección
ayuntamientos; sólo en
cuya población fuese de
300,000 habitantes.
. . ta del constituyente de 1917' en razón de seguir
li.ia ~::iementos económicos sobre los p~líti~s; a~n_que tal
~ . ico) , es virtualmente una realidad mas bien teonca que
aeno(econom
tcí(;ti:a.
.
de la totalidad de ingresos tributarios del país, se
~
federación, un 17% a los estados Yun 3%a_l~s 2~~7
~"'.I. de nuestra nación; siendo la realidad en cua~to a partIcIpacIon
~ destinada a los municipios, -todo se de¡a a los_f~mos~s
coordinación fiscal, en los cuales no puede tener m¡erencIa
~ roonicipio.
~o¡;~~a
=de
Se reronoce así mismo, que no es la totalmente la reforma negativa o
~ica, sobre todo las relativas a:
*Apicación del sistema de representación
pro~orcional en lo municipios,
(Ji!Nooelanterior requisito de número poblac1onal para otorgarlo.
•Determinación de facultades en materia ecológica y reserva territorial
Micipa~.
.. 1
'Fawltaddel municipio para establecer empresas paramurncIpa es.
'Eruneración por vez primera en toda su historia, de las atribuciones del
nmcipio respecto a los servicios públicos que debe prestar a la
amndad.
. .. .
'Lorelativoa celebración de convenios con los estados entre murncIpIos,
Con todo y lo limitado que
reforma política, implemen
. ..
el régimen señalado,
loda vez que coadyuve a la más pronta y efectiva reahzacIon de los
nuevamente el debate, por servicios que le corresponde prestar.
auténtica reforma política~
A.sí mismo, dentro de estas importantes reformas, tenemos aquellas que
2.2. Análisis de la reformat IXlrsucontenidosonmuycuestionables:
1983y 1999
a).· la imposición de las legislaturas de los estados, que en materia de
La reforma de 1983, conti • recursos económicos ejercen sobre los municipios.
EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN DEL
ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL
~~-----...,;,""""""'----t
b).- Sobre la facultad otorgada a
las legislaturas de los estados para
decretar, desaparecidos los
poderes total o parcialmente de los
Ayuntamientos.
c).- La facultad de las legisla~uras
locales, para legislar en materia de
relaciones laborales de los
trabajadores de los estados Y
municipios.
Este elemento es a todas luces
violatorio del espíritu y contenido
de nuestra Constitución, toda vez
que instituye que las relaciones de
trabajo que son reguladas por el
artículo 123, con sus apartados "A"
y
"B' -este último norma a los
empleados públicos federales-,
constituyen una excepción, Y la
reforma de que hablamos
estableció la excepción de la
excepción, dado que una facultad
exclusivamente de la federación se
otorga ahora, nada más y nada
menos que a los Estados. Ver
artículo 73 fracción X.
Ochenta y tres años después de
haber sido promulgado el artículo
115 constitucional y de haber
tenido algunas modificaciones, el
municipio aún continúa luchando
por alcanzar sus propósitos de
autonomía. El municipio no ha
contado con los instrumentos
necesarios para hacer efectiva su
autonomía económica Ypolítica. Le
ha sido muy dificil sacudirse el
proceso histórico que le impuso
una política centralizadora que
determinó una relación de
subordinación en relación con los
otros órdenes de gobierno.
_E_L_M_U_N--:-IC::-:l::=P:-:-IO::::-::M:-;;::E~X;;l;::C:-;;A:--;:N7,0~Y/¡::E~V/(O~Liiuíirc:i"i1ó5Í\N¡-iDDEElL:---.___
ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL
�Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
del Instituto de lnvesti dones urídicas
Facultad dt D,reebo vriPnciat
El municipio en México ha dado pasos adelante; sin embargo el proceso
de maduración política de la sociedad civil mexicana requiere de un
municipio responsable ante los ciudadanos, y de una institución que
garantice el desarrollo político y social. Para que con ello se vitalice a los
estados y ala federación.
competencia y aseg
participación ciudadana y
2.2.1. La Reforma de 1999
Transcribo el texto de la más reciente reforma y adición al artículo 115,
que consistió en lo que está en letra resaltada onegritas:
l.
Cada Municipio será gobernado por un Ayuntamiento de
elección popular directa, integrado por un presidente municipal y el
número de regidores ysíndicos que la ley determine. La competencia que
esta Constitución otorga al gobierno municipal se ejercerá por el
ayuntamiento de manera exclusiva y no habrá autoridad intermedia
alguna entre éste yel gobierno del Estado.
En esta fracción la Reforma precisó cambios conceptuales que
consolidan el nivel municipal Ounto al federal y estatal) precisado la
palabra administrado por gobernado, además de señalar la integración
mínima de dicho gobierno vecinal.
(...)
(...)
En caso de declararse desaparecido un ayuntamiento o por renuncia o
falta absoluta de la mayoría de sus miembros, si conforme a la ley no
procede que entren en funciones los suplentes ni que se celebren nuevas
elecciones, las legislaturas de los estados designarán de entre los
vecinos a los Concejos Municipales que concluirán los periodos
respectivos; estos Concejos estarán integrados por el número de
miembros que determine la ley, quienes deberán cumplir los requisitos de
elegibilidad establecidos para los regidores.
La Reforma precisó que en caso elecciones incompletas o de decretarse
la desaparición total o parcial de un ayuntamiento, se nombre por la
legislatura un Concejo Municipal.
11.
. ..
.. .
Facuft,d d1 O,r11r~ v i nri~s SariAl,s
) El procedimiento y condiciones para que el gobierno estatal asuma una funció
··
··
no existir el convenio correspondiente, la legislatura estatal considere que el m~ ~ ~e~1~0 municipal cuando_,
Los ayuntamientos ahora,llllrn~·bidal::;~d~:::~i:d'::r::;P:~:::u~i:~~!~~y"olicKud previa";~,:~n:~~:nt~er~~;:;;::
poseen sino tienen fa
para expedir) para a
bandos y di sposic1
Lnads1·endtisepsº.siciones aplicables en aquellos municipios que no cuenten con los bandos o reglamentos
administrativas (aunOIIXllresoo1
conformidad con las
municipales que exp·
apartado a) al e), se precisan los contenidos y magnitudes de la facultad de aprobar las normas yreg1amentos.
legislatura del Estado);se
concepto a: que o ·
administración pública
regulen
las mal
procedimientos, funci
servicios públicos
competencia y aseg
Los Municipios tendrán asu cargo las funciones yservicios públicos siguientes:
participación ciudadanay
:;:f;;~1};;;:~~:ia:~fc::;:1~~~:;~~=ti~::re:::~!I:~:~:~~~:~~:
El objeto de las leyes a
refiere el párrafo an
establecer:
a)
Las bases ge
administración pública
del procedimiento ad
incluyendo los med·
impugnación y los ·
dirimir las controversias
administración y los
con sujeción a los pri ·
igualdad, publicidad, a
legalidad;
los:~~~c:~:d~~~en plena facultad en materia de servicios públicos, que antes de la reforma prestaban con el
~ potable, drenaje, alcantarillado, tratamiento ydisposición de sus aguas residuales;
Alumbrado público
Limpia, recolección, traslado, tratamiento ydisposición final de residuos·
'
Mercados Ycentrales de abasto
Panteones
Rastro
Calles, parques Yjardines y su equipamiento;
Los Municipios estarán(...)
Los ayuntamientos tendrán facultades para aprobar, de acuerdo con las
leyes en materia municipal que deberán expedir las legislaturas de los
Estados, los bandos de policía y gobierno, los reglamentos, circulares y
Septiembre 2001
.
·
reso1uoones que afecten el patnmomo mmob1hano municipal O para celebrar actos O
disposiciones admini
Municipio
por
un
plazo
mayor
al
periodo
del
Ayuntamiento;
convenios
que comprometan al
observancia general d
respectivas jurisdiccio
organicen la administracioo
municipal, regulen las e) Las normas de aplicación general para celebrar los convenios a u
.
procedimientos, funci este artículo, como el segundo párrafo de la fracción VII del artículo 116 d~ etecrefiet~etn~~n~o las fracciones 111 YIV de
servicios públicos de
es a ons' uc,on
b)
Los casos en
requiera el acuerdo de
terceras partes de los m·
los ayuntamientos P8'3
EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN D
ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL
Segundad pu· bl',ca, en 1os termmos
• . del artículo 21 de esta Constitución, policía preventiva municipal y tránsito;
EL ~UNICIPIO MEXICANO y EVOLUCIÓN DEL
ARTICULO 115 CONSTITUCIONAL
�Revista del Instituto de Investí aciones urídicas
~ del Instituto de lnvesti
ciones urídicas
hcuftad ,~ Dtr@c~o vCienriu
i)(...)
Formular, aprobar Yadministrar la zonificación yplanes de desarrollo urbano municipal;
Se ampliaron los servicios públicos municipales en materia de drenaje y tratamiento de aguas residuales; en
de limpia a la recolección, traslado, tratamiento y disposición final de residuos; en parques y jardines se
e)
relativo a el equipamiento.
Participaren la creación yadministración de sus reservas territoriales;
Participar en la formulaci?n de planes de desarrollo regional, los cuales deberán estar en concordancia con
~p1ane5generales de_l~ ma_t~na. Cuando_!~ ~ederación o los Estados elaboren proyectos de desarrollo regional
debelán asegurar la partic1pac1on de los mumc1p1os;
(...)
Se ooliga a los ~~fados Y federación,_~ ~ue cuando realicen o planes de desarrollo regional, verifique que se
Los Municipios, previo acuerdo entre sus ayuntamientos, podrán coordinarse y asociarse para la
mientren ypartictpen en ellos los mumc1p1os.
prestación de los servicios públicos o el mejor ejercicio de las funci~nes que les correspon_
~an. En
tratándose de la asociación de municipios de dos omás Estados, deberan contar con la aprobac,on de las
de los Estados respectivas. Así mi~mo cuando a jui~io del Ayun!amiento re~pectivo sea ne~sario, podrán . . A~orizar, controlar y vigilar la utilización del suelo en el ámbito de su competencia; en sus jurisdicciones
convenios con el Estado para que este, de manera directa o traves del organismo correspondiente, se haga males,
forma temporal de algunos de ellos, obien se presten o ejerzan coordinadamente por el Estado yel propio M ·
Intervenir en la regularización de la tenencia de la tierra urbana'
Se limitó la facultad de los municipios para celebrar convenios que tengan por objeto la eficaz prestacioo
Otorgar licencias ypermisos para construcciones;
servicios públicos que les corresponde,con la previa aprobación de las legislaturas estatales en éstos.
IV.
Los Municipios administrarán libremente su hacienda, (...)y en todo caso:
a)
Percibirán(...)
Participar en la _creación yadminis~ración de zonas de reservas ecológicas yen la elaboración y aplicación de
ramas de ordenamiento en esta materia-,
lnt?rve_nir en _la ~ormulación y aplicación de programas de transporte público de pasajeros cuando aquellos
en su amb1to temtonal ·
'
(...)
b)
Las participaciones federales,( ...)
c)
Los ingresos derivados de la(...)
coosolidan las facultades en materia de vialidad ytránsito municipal.
Celebrar convenios para la administración y custodia de las zonas federales.
Las leyes federales no limitarán la facultad de los Estados para establecer las contribuciones a que ~e
incisos a) yc), ni concederán exenciones en relación con las mismas. Las leyes e~tat~les no e:tablecer~ne
o subsidios en favor de persona o institución alguna respecto de dichas contnbuc1ones. Solo estaran ex
bienes de dominio público de la Federación, de los Estados o los Municipios, salvo que tales bienes sean
por entidades paraestatales o por particulares, bajo cualquier título, para fines administrativos opropósitos
los de su objeto público.
kl~ducente Yde conformidad a los fines señalados en el párrafo tercero del artículo 27 de esta Constitución
iran los reglamentos y disposiciones administrativas que fueren necesarios;
'
Cuando dos o más centros urbanos situados en territorios municipales (...)
L~rlicía pre_ventiva m~nici~al estará al mando del presidente municipal, en los términos del reglamento
nte. Aquella acatara las ordenes que el gobernador del Estado le transmita en aquellos casos que éste
Los Ayuntamientos, en el ámbito de su competencia, propondrán a las legislaturas estatales l_
as _cuotas Y
como
de
fuerza mayor oalteración grave del orden público.
aplicables a impuestos, derechos, contribuciones de mejoras y las tablas de valores umtanos de
construcciones que sirvan de base para el cobro de las contribuciones sobre la propiedad inmobiliaria.
)
Las legislaturas de los Estados aprobarán las leyes de ingresos de los municipios, revisarán y fiscalizarán SUS
públicas. Los presupuestos de egresos serán aprobados por los
Las leyes de los Estados introducirán el principio de la representación-proporcional (...).
Ayuntamientos con base en sus ingresos disponibles.
Derogada.
Los recursos que integran (...)
Derogada.29
v.
Los Municipios, en los términos de las leyes federales yestatales relativas, estarán facultados para:
Septiembre 2001
EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN D
ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL
Munic• .
,p,os de reciente creación (1995-2000)
EL l\1UNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN DEL
ARTICULO 115 CONSTITUCIONAL
�· del Instituto de Investí
Revista del Instituto de Investí dones urídicas
dones urídicas
Fatultad
Según la Secretaria de Gobernación, a través del Centro Nacional de Desarrollo Municipal Ysu Dirección del cano podemos obse~a~ el Estad? _d~ BAJ~ CALIFORNIA creó el Municipio de Playas de Rosarito en fecha 21 de
30
Nacional de Información Municipal , de 1995 al 2000 los municipios se han incrementado de la manera sig · ;í)de 1995 que se denvo del munic1p10 de TIJuana y pasó a ser el municipio 2,396 en el ámbito nacional.
Estado/Nombre del nuevo Municipio/Fecha del decreto de creación o incorporación/Municipios a partir de~
crea/No. de Mpios. en el País
BAJA CALIFORNIA
Playas de Rosarito
21 de julio de 1995
Tijuana 2,396
TLAXCALA
Santa Apolonia Teacalco 9de Septiembre de 1995 Nativitas
2,397
TLAXCALA
Santa Cruz Quilehtla
12 de Septiembre de 1995
Acuamanala de Miguel Hidal
TLAXCALA
San Juan Huactzinco 12 de Septiembre de 1995
Tepeyanco
2,399
TLAXCALA
Santa Catarina Ayometla 16 de agsoto de 1995 Zacatelco
2,400
TLAXCALA
Santa Isabel Xiloxoxtla 16 de Septiembre de 1995
Tepeyanco
2,401
TLAXCALA
San José Teacalco
19 de Septiembre de 1995
Tzompantepec 2,402
TLAXCALA
San Francisco Tetlanohcan
19 de Septiembre de 1995
Chiautempan
TLAXCALA
La Magdalena Tlaltelulco 19 de agsoto de 1995 Chiautempan 2,404
TLAXCALA
San Damián Texoloc
27 de septiembre de 1995
Tetlatlahuca
2,405
TLAXCALA
Emiliano Zapata 27 de septiembre de 1995
Terrenate
2,406
TLAXCALA
Lázaro Cárdenas
27 de septiembre de 1995
Terrenate
2,407
TLAXCALA
San Jerónimo Zacualpan 27 de septiembre de 1995
Tetlatlahuca
2,408
TLAXCALA
San Lucas Tecolpico
1o. de octubre de 1995 Xaltocan
2,409
TLAXCALA
Santa Ana Nopalucan 1o. de octubre de 1995 lxtacuixtla de Mariano Matamoros2,410
TLAXCALA
San Lorenzo Axocomanitla
1o. de octubre de 1995 Zacatelco
2,411
TLAXCALA
Benito Juárez 8de octubre de 1995
Lázaro Cárdenas
2,412
VERACRUZ Carlos A. Carrillo
1o. de diciembre de 1996 Cosamaloapan 2,413
constituciones y leyes conforme a lo dispuesto en este decreto a más tardar en un año a partir d; su entrada
En su caso, el Congreso de la Unión deberá realizar las adecuaciones a las leyes federales a mas tardarelll
del año 2001 . Entre otras determinaciones más.
Estado Nombre del nuevo Municipio
Fecha del decreto de creación oincorporación
los que se crea No. de Mpios. en el País
SONORA
SONORA
CAMPECHE
VERACRUZ
2,417
VERACRUZ
CAMPECHE
CHIAPAS
CHIAPAS
CHIAPAS
CHIAPAS
CHIAPAS
CHIAPAS
CHIAPAS
ZACATECAS
Municipios a
Benito Juárez 27 de diciembre de 1996 Etchojoa
2,414
San Ignacio Río Muerto 27 de diciembre de 1996 Guaymas
2,415
Calakmul
1o. de enero de 1997 Champotón, Hopelchén 2,416
Uxpanapa
31 deenerode1997
Minatitlán, Jesús Carranza, Hidalgotitlán, LaS
Tatahuicapan de Juárez 20 de marzo de 1997 Mecayapan, Soteapan 2,418
Candelaria
17 de junio de 1998
El Carmen 2,419
Aldama 27 de julio de 1999
Chenalhó 2,420
2,421
Benemérito de las Américas
27 de julio de 1999
Ocosingo
Maravilla Tenejapa
27 de julio de 1999
Las Margaritas 2,422
Marqués de Comillas 27 de julio de 1999 Ocosingo
2,423
Montecristo de Guerrero 27 de julio de 1999 Ángel Albino Corzo 2,424
San Andrés Duraznal 27 de julio de 1999 Simojovel
2,425
Santiago el Pinar
27 de julio de 1999 Larráinzar
2,426
Trancoso
1deenerode2000Guadalupe 2,427
Septiembre 2001
EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN O
ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL
Pll~ ~rte ~I ~stado de TLAXC~LA ~ep~esentó I? mayor -~o~ilidad geopolítica en su territorio, dado fue quien más
~p,osengro (16) en este penod~, a_
s,, decret~ ~I _munic1p10 de Santa Apolonia Teacalco según decreto de 9 de
Septiem~re de 1995 que afect~ al temtono del Mun!c1p10 de Nativitas y constituyó al municipio número 2,397; también
aldeoomrnado ~an~a Cru~ Qwlehtla u~ 12 de Septiembre de 1~95 que af~ctó al municipio de Acuamanala de Miguel
~ -yconstituyo al numero 2:39~, al de San Juan Huactzrnco en misma fecha que el anterior y que afectó al
IIUlK:IP'? de_ ~~peyanco ~ ~nstituyendose en el municipio 2,399. El 16 de Septiembre de' 1995, el estado de
referencia, eng10 alos mun'.c1p1os de Santa Catarina Ayometla yel de Santa Isabel Xiloxoxtla, afectando el territorio de
oolelco y:epeyanco, as, _como representando el 2,400 y 2,401 municipios en el país; para el 19 de Septiembre de
1995seengreron aSan Jose Teacalco, San Francisco
-
T~~n Yel de La Magdalena Tlaltelulco, afectando el territorio de Tzompantepec y Chiautempan para llegar así
mumap,02,404.
_Damián Texoloc, Emilia~o Zapata, L~aro Cárdenas y San Jerónimo Zacualpan, fueron constituidos el 27 de
brede 1995, para as, llegar, respectivamente, al municipio 2,408; pero aún más, San Lucas Tecopilco Santa
Nopalur:3~ San L?renzo Axocomanitla, en ese mismo estado el 1 de octubre de 1995, para llegar así llegar
el mumc,~10.2,411,. Yfinalmente en el estado que nos ocupa, el municipio de Benito Juárez el 8 de octubre de
OOSpara constiturr al numero 2,4 12.
r
~ de VERACRUZ erigió ~ólo a uno, el denominado Carlos A. Carrillo un 1º de diciembre de 1996 y afectó el
deCosamaloapan constituyéndose en el ámbito nacional en el municipio 2,413.
SUparteSONORA · ·• d
···
·
, eng10 a ~s munic1p1os que fueron Benito Juárez y San Ignacio Río Muerto por decreto ambos
raembre de 1996 constituyendo hasta el 2,415 municipio mexicano.
27ded' .
~de CAMPECHE creó uno el denominado Calakmul.
CRUZcon rtI ·
1 ·
pa~.
s uyo en e penado a dos: Uxpanapa yTatahuicapan llegando así hasta los 2,418 municipios en todo
.. c.~ eng_ió uno, ~I denomina~o Candelaria; CHIAPAS creó a 7 municipio más: Aldama; Benemérito de las
~ aravrlla TeneJapa; Marques de Comillas; Montecristo de Guerrero; San Andrés Duraznal· Santiago el
1
spor decreto de fecha 27 de julio de 1999; y cerrando con el Estado de ZACATECAS con el denominado
r
po decreto del 1º enero de 2000 y llegándose así a constituir los 2,427 municipios del país.
~~ en D~cen_cia e Investigación Jurídicas; Profesor e investigador en área de Derecho Público y miembro del
ZacatecanveSfigacrones Jurídicas, núcleo "Diódoro Batalla" de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma
~s.
· M~aria del Carmen Salinas Sandoval. Semblanza histórica del municipio en México. Investigadora del
A;:~~~se, A.C. Parti?ipación C?n motivo de la conmemoración del 478 Aniversario de la Fundación del
end· nto en la Amenca Continental. El CEDEMUN. Con motivo de la presentación de su sistema de
rsco compacto Los Municipios de México.
EL ~UNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN DEL
ARTICULO 115 CONSTITUCIONAL
�PCU f
3. ROBLES MARTÍNEZ, Reynaldo. El municipio. Editorial Porrúa. Cuarta
Edición. México 2000. p. 26.
4. Ídem.
5. OCHOA CAMPOS Moisés. La reforma municipal. Editorial Porrúa,
cuarta edición. pp. 28y 29.
6. Definición contenida en la Enciclopedia Espasa Calpe.
7. Diccionario Jurídico Mexicano. Editado por el Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM/Porrúa.
8. QUINTANA ROLDÁN, Carlos. El Derecho Municipal. Editorial Porrúa.
Tercera edición. México 1999.p.2.
9. OCHOA CAMPOS,, Moisés. La reforma .. Op. Cit. p. 24.
10. ldem. p. 27.
11. lbíd. pp. 28 y 29.
12. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Editorial
Delma. Décimo séptima edición. México 1993. pp. 78-81 .
13. Definición de Felipe Tena Ramírez.
14. QUINTANA ROLDÁN, Carlos F. Derecho Municipal. Op. Cit. p. 33.
15. Ídem. pp. 34 y 35.
16.. Diccionario Jurídico Espasa. Editado por Espasa Calpe. Fundación
Tomás Moro. Madrid España.1998. p. 661.
17. QUINTANA ROLDÁN, Carlos F. Derecho Municipal. Op. Cít. pp. 4142.
18. Ídem.
19. Apuntes de ARAGÓN SALCIDO, María Inés. En el Diplomado en
Derecho Municipal. Universidad Cuauhtémoc campus Guadalajara.
Mimeo. Guadalajara 1998.
20. Diccionario Juridico Espasa. Op. Cit. p. 661 .
21. RODRÍGUEZ VALADEZ, Juan Manuel. Apuntes de Derecho
Constitucional Mexicano. Facultad de Derecho de la Universidad
Autónoma de Zacatecas. Zacatecas 2000. p. 84.
22. Ídem.
23. Cfr. Moisés Ochoa Campos en su obra El Municipio, asevera que el
segundo municipio lo fundó Cortés en Tepeaca (Puebla) el 15 de
Septiembre de 1520, y lo denominó Villa Segura de la Frontera.
24. Constitución Política de la Monarquía Española. Imprenta Real.
Promulgada en Cádizen 1812.pp. 93-102.
25.Ídem.
26. La república federal mexicana: gestación y nacimiento. Obra
conmemorativa de la fundación de la República Federal y de la creación
del Distrito Federal. Volumen VII. Passim. Pp. 65-89
27. Cámara de Diputados XLVI legislatura del Congreso de la Unión.
Derechos del pueblo mexicano.Tomo VIII. 1967.pp. 296-309.
28. En nuestro país, se adoptó jurisprudencialmente la teoría de la doble
personalidad; sin embargo, recientes ejecutorias de la SCJN indican la
revaloración de la Tesis de la personalidad única del Estado. Semanario
Judicial de la Federación. VI época. Segunda Sala TLVI, p. 63.
29. Los artículos transitorios de esta reforma, precisan que entraría en
vigor noventa días después de su publicación en el Diario Oficial de la
Septiembre 2001
-
ReYistl del Instituto de Investigaciones Jurídicas
Revista del Instituto de Investí dones urídicas
Federación; que los E
deberán de adecuar sus
30. Al respecto, puede
estos datos en la página
http/www.cedemun.gob.mx/
precisó que la Fuente:
mayores de los cong
estatales, periódicos ofi ·
los gobiernos de los esta
EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN DEL
ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL
ªEL PRESUPUESTO EN
MÉXICO"
(IMPUGNACIÓN,
DESACIERTOS JURÍDICOS E
IMPACTO POLÍTICO)
~Del Castillo Loces
Doctorado En Derecho Administrativo
lkiYefsidadComplutense De Madrid, España
BoomDelaU.a.n.l
Esb.oo Realizado Para Centro De Estudios
Pdíocos Y Constitucionales (presidencia Del
GDernoEspañol)
Especialidad En Ciencia Politica Y
. í,oostituciooalidad
INTRODUCCION
En todas las sociedades, la
~neación y la presupuestacion
del estado, es el reflejo el
dinamismo en que se mueven y
progresan las etapas de las
economías de estos; mismos que
se ven inmersos en la toma de
decisiones de alto riesgo, por la
~idad de opiniones ya que, al
eXistir una variante de opciones
políticas estas se mezclan en
~ par así decirlo en la "mejor
~ ala hora de decidir en los
ám~itos sociales, económicos,
polificos, de seguridad y de todos
esos puntos que la sociedad
~ienda a través del sufragio
lll!Versal a sus representantes a
:l!Sgobemantes.
'
Ba1or económico, en el cual los
!JlJf.()S sociales se ven en múltiple
~ersia por el reclamo de mas
• neficio, se impacta en la
~ntación de leyes que se
uen de una recaudación
.extensa Y a la vez más
ra de las economías en las
· laequidad Yla reparticiónde la
noes un punto fuerte de los
OS de estos gobiernos.
~a sociedad ~ue P!~e mayor beneficio social, a la vez quiere pagar menos
impuestos, s1tuacIon que lleva a los presupuestos locales, regionales,
estatales y federales a una toma de decisión muy importante, la creación
de nuevos impuestos (sin manejar un consenso social), o el aumento
paulatino de los ya establecidos.
L~ pr~sent~ investigación, pretende poner de frente al legislador con el
eJecuttvo mismo (presidente de la república), así como a los secretarios
de Estado (ministros) correspondientes (todo aquel que faculta la
constitución), a fin de
,
responder al reclamo de
la sociedad al
encontrarse inconforme o
en desventaja frente a
una ley o impuesto, que
perjudique su bienestar.
Aclarare desde el
principio de esta, que en
muchos de los casos
planteados en la
investigación se harán
mención de las leyes,
acuerdos y tratados por
las que se rige México y
de ciertas legislaciones
que en este momento
están sufriendo reformas
ante el senado. Es
también importante hacer
mención de la legislación
de laque es base la presente yque son:
-CONSTITUCION POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS
-LEY DE AMPARO, REGULADORA DEL ARTICULO 103 CONST.
-LEY DE INGRESOS DE LA FEDERACION PARA EL EJERCICIO
FISCAL DEL 2000
-LEY ORGANICA DE LAADMINISTRACION PUBLICA FEDERAL
-LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Así como he mencionado, uno delos pilares como lo es el marco jurídico
en que desarroll~re la,presente,_ cabe hacernos la pregunta ¿en qué
basare este trabaJo?. Como mencione con anterioridad ¿Cuáles el medio
para impug~~r una ley de ingresos o uno de sus aspectos? ¿ Cuál es el
impacto pohbco que provocaría en el sistema legislativo? ¿Cuál sería la
�Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
aportac i ón en materia
constitucional, legal tributaria o
administrativa?.
Estas preguntas, que tratare de dar
respuesta en breve por lo corto de
la investigación, es en México, un
paso que no se da con frecuencia o
que, sí es dado por alguna parte de
la sociedad, se ve empantanado
por la prontitud con la que se tiene
que promover el presupuesto de
ingresos como lo marca la
constitución.
l. EL CRITERIO DEL
P RES UP UES TO
GUBERNAMENTAL
"Crecer sin distribuir es el regreso:
distribuir sin crecer, es la miseria.
Crecer y distribuir es el progreso"
Philip E. Taylor.
"El presupuesto del Estado, en su
sentido más amplio, como plan u
ordenación racional de la actividad
financiera del Estado, abarca el
ciclo financiero completo, que
comienza en el momento en que el
Estado detrae la riqueza de las
economías de los particulares
convirtiéndolas en ingresos para
cubrir los gastos inherentes a su
finalidad de satisfacción de la
necesidad pública".
En la actualidad las leyes de
mercado, que son las que rigen el
ordenamiento del gobierno en el
aspecto fiscal, reflejan la situación
de sus sociedades y los conflictos
del ramo en que se ven inmersos.
Podríamos ir desde la mora de los
contribuyentes hasta la
condonación de deudas por estar
en contra de los derechos
personales. Así, en estos casos los
Agosto 2001
Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas
FtruH~d 4@ De,@,~~ vCiPnti~ehebltt
estados y expongo el caso de México; en el cual la política económq
emprendida en muchos de los casos se ve necesitada de un análisis mas
realista, es cierto que se ven sacrificados muchos aspectos sociales en la
elaboración de los planes económicos, pero también es cierto que esto se
debe a la fuerte influencia partidista, el cual al llevarse a negociaciones
afecta una mayor parte de la sociedad.
..
Como es mencionado por varios
autores, los conceptos del
presupuesto, se han limitado a
referirse aéste, solo por su aspecto
económico, dejando atrás el
aspecto jurídico que trae consigo,
en varios países como lo son los
Europeos, el presupuesto va
desl~ado del área jurídica ya que,
se encuentra ligado directamente
al criterio fiscal el cual, por
conveniencia técnica se le da el
mote d.e "contable"
determinándose el carácte;
oontable del plan económico de
gobiemo.4
Es claro que nadie puede escapar a los efectos de las crisis por las QI!
atraviesa nuestro país y América Latina, ni tampoco decimos que la
política económica no tenga sus frutos en la actualidad, ese no es el
punto; Decimos que no es concertada entre la gente que la hace validay
esa gente, es él Pueblo. La teoría de los presupuestos gubernamentales,
está basada en su mayoría en las políticas fiscales que protegen m
intereses del estado o porque no decirlo, del partido en el poder. Eskl
Implica como lo mencionaba James o·connory Naomi Caiden; se está!
utilizando distribuciones de cargas económico-fiscales en desproporcioo
con la sociedad. La carencia de una idea clara que integre a la economía
presupuestaria a la política, ha llevado en muchas ocasiones a adopta
medidas por parte del gobierno, como el desobligarse de cuestiones Es menester mencionar que en
prioritarias como son las de agua y alcantarillado, el sistema escolarrura ruanto las necesidades financieras
crecieron, el estado se vio en la
y el sistema de abasto de energía eléctrica, entre otros.
necesidad de imponer tributos
Sin embargo, el estado toma la decisión de un crecimiento económioo, (~ lo mencionábamos en el
llevando acabo una política económica basada por necesidad en 111 ~~r_c~>ncepto) permanentes que
plano fiscal el cual, es pagada por los contribuyentes, no queremos dea ~ilira al estado tener un sistema
con estos y lo anterior que estemos rechazando las medidas tomadas¡xr de ingresos fijos sobre ciertas
el gobierno ni por los planes de desarrollo con los que enfrenta b ~!iones oderechos a los que los
situación de recuperación y crecimiento, nuestro interés va mas alláli ~culares tuvieran que aportar
estos. Nuestro lado, esta colocado de parte del particular que en mdl ~ cantidad para el erario
de la política fiscal (y que estamos seguro pasa en la mayoría de b IQIIICO,. estableciendo el principio
5
países de Latinoamérica o en países que se encuentran en víasli delegahdad financiera.
desarrollo) se ve en indefensión ante la administración general, al vertp
una de las políticas puede afectar su bienestar económico y que ai Se menciona que la política
~pue5taria (en cuestión de
muchos casos es de supervivencia.
rera~dación) ha perdido cierta
~lidad directa, esto nos dice que
le esta dejando en segundo
El ciudadano debe de mirar la manera de afrontar de manera pronta,b
~
•. al pasar la autorización a la
defensa en contra de la ley de ingresos o de un apartado de ella, laad
adnuniSlración
misma la cual recae
pudiese afectarte su situación o menoscabar en su patrimonio, ¿el al1'J
debe de hacerto?, ¿En donde?, ¿Ante quien? Y ¿en qué tiem¡M>? en las instituciones que se
:arg~n de su recaudación. Pero,
Trataremos de desglozarlo a través de estas paginas.
· deJe~os pasar por alto la
:ancia_que tiene la ley central
Trataremos de ir mas adelante al planteamos los efectos políticosYlaS la era ongen a la normativa con
controversias constitucionales que trajera consigo una impugnaclOOi coni~-~e. se recaudan las
~ uciones; U~ acto que
este tipo de leyes.
bs . ne la aprobac,on previa de
3
ingresos (su medio) y de los
11. LACONCEPCION JURIDICADEL PRESUPUESTO
EL PRESUPUESTO DE ING RESOS, IMPUG NAC IÓN
E IMPACTO POLÍTIC O EN MEX IC O
cm
,~r.ulfad ,~ Doroeb, VCi~nri~, so~i,IAS
g~stos_ ~ubhcos, esto ~.os dice que existe un acto que prevé y autoriza la
e1e~uc10~ de_esta accIon de recaudación que es, una imposición para la
s?c,edad . D1re~os_~hora, que en la acción presupuestaria se derivan
tv~rsos efectos Jund1cos, unos que emanan de la recaudación o sea de
os ingresos (leyes d_
~ ingresos en la mayoría de los casos) y otros que
fur~e~ de la erogac,on que hace el estado (presupuesto de egresos)·
~rn~n o ~?1? resultad~ que del presupuesto de egresos se produce~
e ec_o_
s Ju~1?1cos p_recIsos en un triple sentido: autorizar a la
~dm1rnstr~c1on a r~ahzar el gasto público, limitar las cantidades a gastar
asta la cifra consignada en el presupuesto y fijar el empleo o el destino
~ue haya de da~se a los créditos aprobados en el mismo., Entonces
¿_Porque no ~o~n_amos decir que de la Ley de ingresos pudiera derivars~
cierto efecto Jund1co?
Ei8 importante resaltar las siguientes características de los presupuestos
e cual nos va a permitir definirlo como un acto jurídico.
,
El presupuesto es:
_1.- Una acto legislativo, es una ley que da eficacia y valor jurídico a los
!ngre~ºIJ a los egresos. El carácter jurídico de los presupuestos es
i~escm ' e de su aprobación mediante ley, como es acertado or
d1~ersfs au~or~~ (y como es visto en la practica) y solo así adquier!la
na ~dra eza 1und1ca, ~as adelante veremos las teorías del porque su
rapI ez en su aprobación.
2.- ~s un_?cto de autorización de gastos, por que restringe jurídicamente
la e1ecuc1on del gasto en cuanto alo cuantitativo, temporal y cualitativo.
3.-bEs u~a ~ani!estació~ del ~ntrol jurídico-político del poder legislativo
sodre e seJecubvo, accIon misma para el control y separación de los
po eres.
~~~~ía Añoveros, nos dice que el presupuesto puede producir efectos
Jun icos po!que no es mer~mente una relación de cantidades sino que
v~ acomp;~ado de una sene de disposiciones de carácter no~ativo Así
mismo, noveros; en su teoría sobre el ser Ley-Mandato . del
pr?s_
upuesto, que este al ser aprobado por el legislativo el cual es la
max1ma voluntad de la sociedad y que por consiguiente e;te no de
contener reform~s de índ~le fiscal o de ningún tipo que venga a mod~:!~
las ya ~stablec,d~s. As1, por razones políticas, el presu uesto se
apru~bª'lºr practi~, el presupuesto urge siempre para no ~etener la
~are ~ e as funciones de los órganos del estado or 1
d1~cus1~nes por las que pa~a el legislativo siempre será/apre~ui~~a~ª;
es os mismo busca no modificar ningún apartado del mismo.9
Podemos concluir en este apartado que, el presupuesto contiene dos
partes una que abarca la forma de recaudar los ingresos así como de los
EL PR ESUPUESTO DE IN
E IMPAC TO PO LÍTICO E~~ ~~ ~ ~PUG NACIÓN
1
�montos; que contiene a su vez el
alcance aproximado de los gastos
del estado en sus diversas ramas;
que es en si una expresión jurídica,
teniendo así un carácter
normativo; Que es una vez
aprobado, expuesto por el
ejecutivo y posteriormente es
puesto a consideración del
legislativo para su aprobación,
características que le dan todo el
valor de una ley y que, por el hecho
de su rápida aprobación (en la
mayoría de los casos) no puede ser
dado a consideración de la
sociedad, misma que es la que en
su mayoría la que completa el
ingreso y cubre el egreso del
1
estado. º
Consideramos que como lo
mencionan algunos autores
11
italianos desde principios de siglo;
el presupuesto necesita de la
aprobación del legislativo para que
tenga licitantes jurídicos con la
sociedad y que de igual manera los
efectos jurídicos-políticos. Así
mismo , Sainz de Bujanda ,
determina que se convierte en un
orden jurídico al momento de
encontrarse en la etapa
12
legislativa , por lo que decimos que
tiene una naturaleza jurídica.
El legislativo, tendrá la capacidad
de aprobar o desaprobar el
presupuesto en bloque, caso que
no se han dado y muy en especial
en México, donde por la costumbre
que se tiene de no rechazar las
propuestas del ejecutivo, pocos
han sido los casos en que se han
presentado recursos para su
impugnación y que han sido
generalmente rechazados por el
legislativo y no han sido turnados a
ninguna instancia correspondiente.
111. EL PRESUPUESTO COMO UN ACTO ADMINISTRATIVO
(kJaley, que no encierra a la acción
El ordenamiento jurídico otorga a algunas personas el poder de
unilateralmente e imponer a otras consecuencias jurídicas que
la presunción iuris tantum de legalidad. Lo cual equivale decir
define la doctrina jurídica Española- que el ordenamiento ·
concede aalgunos sujetos poder administrativo.
esn;tos, sino que fija tan sólo un
deltO marco a las competencias
re ~o dentro de unos limites
,amx:idas al gobierno por un
llden jurídico, de tal modo que
oontro de este marco el gobierno
llismo en sus escalas de decisión
es~que decide yejecuta sobre las
decisiones de ingresos y
~tación estatal. De igual
lm!ra, que solo tendría este que
~oponer. y decidir sobre lo
~to sin esperar una limitante
o restricción por parte del
l';lativo ya que, este solo esta
~desu "visto bueno" para el
mllellZo de su ejecución que
~lcioriamente ala naturalez~
jrkb antes mencionada esta
ltespresentada.
1
El acto administrativo, podemos definirlo - de una manera de
entendimiento de su origen- como la declaración de la voluntad~
unilateralmente e impone consecuencias jurídicas a un sujeto o
por presumirse, su legalidad.
El acto administrativo es un acto jurídico, ya que es la man~
voluntad destinada a causar un efecto jurídico. Este acto tiene
destino producir dichos efectos independientemente del graoo
administración en que se dicte o ejecute, ya que en su ma
encaminado a los administrados. Estos actos en su mayoría son
y llevados a cabo - su ejecución- sin el consentimiento de la
cual admite por presuponer su legalidad.
Hemos mencionado que el presupuesto tiene una naturaleza ·
emanada de las acciones por las que surge, a través de la ap
legislativo el cual, representa a la sociedad sobre quien va are,;
ordenamiento.
llWERSAS TEORIAS SOBRE
lPRESUPUESTO
~~na francesa se mantiene
Ahora, es importante hacer mención a la teoría francesa que nos •~ei presupuesto es una acto
el presupuesto, es un acto administrativo con aprobación legisl · ~ complejo, apoyándose en
este modo, el ejercicio de las distintas competencias en
. 0rd enes distintos de
presupuestaria por los poderes del Estado, por un lado el legisla ·
... ·ones que son; uno la
es el que aprueba y da control; ypor otro lado el gobierno el cual
de ingresos y egresos
da ejecución a la normativa, dejándonos ver de esta manera
. del estados y otra la
estado mismo, el que se ve inmerso en el control y dictacim onzación votada por' el
rlamento que hace del
normativa de los gastos ylos ingresos del estado.
e~upuesto un acto de
i~1stración con forma
La teoría francesa sostiene que la intervención del legislativo es
forma y que es el estado mismo dentro del marco jurídico-polffk»
tiene el control sobre la acción de los presupuestos.14 Así de es1a
podemos hacer ver que el presupuesto es una mera tramita ··
r ºón francesa, acepta que
e~upuestaci on es un
administrativo para el cual el estado solo se somete a la
legislativo, sin que este se vea en la necesidad de realizar
. nto con disposiciones
relevancia, cuestión por la que la consideran una acción • propiamente dichas es
r re 1
,
parlamentaria, en donde el peso del partido en el poder lleva la·
9 as generales y
marcada que convierte las decisiones del Ejecutivo en
b es que modificaban o
administrativo y así, como dice Lalumiére; la autorización pa
•ª an el ordenamiento
te.
pieza clave del derecho financiero,se convierte en una simple
denominándola una ley-cuadro. 15
- - - - - - - - - - - - - EL PRESU P U ESTO DE ING RESOS, IMPUG NAClóN
Agosto 2001
E IMPA CTO P O LÍTICO EN M EXICO
~º-~
Los presupuestos
vistos en la mayoría de los países como un actoregla o acto:-con?1c1on -aut?rización- lo cual, permite al le islativo
so~eter al eJecutrvo a rendir periódicamente cuentas ante e;tos los
cua es _se ven en l_
a necesidad de hacerlo por el poder ue les es
concedido por la sociedad a través del sufragio.
q
Así, ~n si~!ema ~gur~so los países por medio de sus parlamentos dan la
~~tonzacron al eJecutrvo o representante para que cobre dicho impuesto y
rsponga de ellos en los gastos que exponga Ymanifieste en los alcances
presentados en los proyectos.
~I término de autorización que se maneja por países de occidentales es
visto por otros autores_como la demarcación de los limites del legislativo
due aprueb~ y_d~I gobr~~no que ejecuta. Determinándose que se trataba
e un ~cto Jurrd1co-polrt1co donde el legislativo tomaba con dureza su
encomienda en representación de la sociedad.
V. El PRESUPUESTO EN MEXICO
EL PRESUPUESTO GENERAL DE LA FEDERACIÓN
La ~erza del Estado moderno como es mane·ada or 1
~egxa1~no~. y podr los juristas en el ámbito intema¿ional pprovf!n!~~r=~
O•· nrzac1on Y e su estructura eco · ·
'
altas finalidades entre las que desta~~mr:s~u~le perm!te realizar sus
~~~~~i~~
~:~~ci;omía naci~nal y la redistribució~ de la rei~~~:~~~:/.
regreso d~t~i ~ob_remo Federal ha expresado crecer sin distribuir es el
' 17
urr srn crecer, es la miseria. Crecer y distribuir es el
progreso .
�~del Instituto de Investigaciones Jurídicas
Revista del Instituto de Investí ciones urídicas
Faculta~ de Derec~o vCiP.nti3s 1
sea o no el principal responsable, y
está por lo tanto, facultado para
presentar su presupuesto.
2.- Una de las funciones del
Ejecutivo en México, es la de
proponer la política general del
gobierno planeando la trayectoria a
seguir para su cumplimiento o
revisión por los órganos
legislativos.
3.-La mayor parte de los gastos se
harán efectivos a través de las
dependencias del brazo ejecutivo
del gobierno. Como veremos, la
presentación por el ejecutivo del
plan presupuestario en modo
alguno se interfiere en los dominios
a través de su transformación que
los presupuestos de aquel se
hacen efectivos, solamente a
través de su transformación en la
18
Ley por los órganos legislativos.
En mención a lo anterior, podemos
decir que los elementos que
integran los poderes del estado, se
encuentran soportados por las
posibilidades financieras para
lograr así su desarrollo dentro de
los programas de gobierno que son
presentados por el ejecutivo. La
propia organización coactiva y
material, requiere de una fuerte
posibilidad de inversión para
mantener la paz interna y la
seguridad exterior, como factores
básicos del desarrollo total de una
nación.
El presupuesto ha sido definido en
México como el estado de cuentas
provisionales y limitativo,
sancionado por una decisión que le
convierte en ejecutivo y le
proporciona fuerza obligatoria, de
los gastos e ingresos que deben
efectuarse durante cierto periodo por un individuo opor una col · · b:800, es el principal plan
pnjero del gobierno, y que más
Para realizar la política económica, el presupuesto rep
ai1eIante desglosaremos de
d(k)asu base constitucional.
elemento esencial de la vida económica del Estado. La 1
mexicana dice que el presupuesto es un acto público anual de
autorización previa, que contiene los ingresos que debe de
~a ORIGEN COSTITUCl,ONAL
federación y los gastos que se deban realizar en relación con los
IS.PRESUPUESTO EN MEXICO
ydemás prestaciones públicas.
En este apartado desarrollaremos
VI. LA TEORIAADOPTADA POR LA LEGISLACIÓN MEXICANA is~ que sigue el proyecto de
~esto desde como y por
El presupuesto tiene en el estado mexicano una i~portancia '81 es_ propuesto, cómo_ es_el
porque es un instrumento poderoso para canalizar el
¡mfirmento del poder legislativo
económico, y regular adecuadamente de una manera ea yáloo es aprobado y cuáles son
planeación del plan del Estado. Dentro de los programas que de
II bases- constitucionales así
estado, se resaltan los de fines financieros que dan paso al ace · moo, cuáles son las leyes que
de la administración con los administrados.
ami el buen funcionamiento de
9!.
La función presupuestaria en México, esta encaminando al · ·
del gobierno representativo y a la importancia de las activid .
,.
cambiante sistema gubernamental que sé esta dando en el ■r,enMex,co.
internacional. Las políticas de enfoque económico-social, han daoo
el mirar al pasado para ver los orígenes del presupuesto.
la l:oostitución Política de los
Unidos Mexicanos, en su
Laufenburger definía que el presupuesto es un programa de aaJIJ'1111171 nos dice:
gobierno expresado en cifras y sancionado por los representan&
.. 11
país; El presupuesto extraordinario se caracteriza a la vez
independencia con respecto del presupuesto ordinario y por su
niciativa y Formación de
realizado por medio de recursos excepcionales. Las facultades Lttes
daban al ejecutivo, le permitía crear o promover pr .
71. El derecho de iniciar
extraordinarios que luego eran sujetos a la "aprobación" de los
odecretos compete: l. Al
al amparo del artículo 131 de la Constitución Política de 1~
ede la República; 11. A los
Unidos Mexicanos19, el ejecutivo podía extender o garan~
.. Ysenadores al Congreso
ingreso en diversas áreas de la administración o bien este pod1a
lliión; Y111. A las legislaturas
era viable la implantación de cierto impuesto sin ser consultaOO ~ Estados. Las iniciativas
as por el Presidente de la
ante los representantes de la sociedad.
, por las legislaturas de
Es bueno diferenciar que los presupuestos del sector paraestatal
,opor las diputaciones
los lineamientos de sus leyes y no se confunden con el presupu
mismos, pasarán desde
a comisión. Las que
federación aunque necesariamente forman parte de las
n los diputados o los
administrativas fijan los mecanismos de elaboración y de a~r.
estos presupuestos. En la estructura constitucional y admm
. , se sujetarán a los
,tes que designe el
basados en la teoría de Laufenburger, los presupuestos
0 de Debates.20 Nuestra
rompen con los esquemas de la teoría jurídica tradicional que
gobierno federal ya que estos organismos (Secretarías de
lllagna, faculta a través de
~rtículo al ejecutivo, al
dependen o van incorporados dentro del presupuesto de Estado.
Yalos legislativos de los
Podemos concluir en este apartado que el Presupuesto del
!lara la creación de Leyes.
EL PRESUPUE STO D E ING RESO S, IMPUG NACIÓN
- - - ~ ~ - - - - - - - - ; E IMPAC TO POLÍTICO EN MEX ICO
Agosto 2001
Cm
Jitulfad d, Opr@r.ho vCi,nrfat Sorisfi!
El procedimiento que se lleva a cabo después de que el proyecto de Ley
surge es el siguiente, el cual esta establecido en él artículo 72 de la
C.P.E.U.M. que dicta:
Artículo 72.
Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolución no sea exclusiva de
alguna de las Cámaras, se discutirá sucesivamente en ambas
observándose el Reglamento de Debates sobre la forma, intervalos y
modo de proceder en las discusiones yvotaciones.
A- Aprobado un proyecto en la Cámara de su •origen, pasará para su
discusión a la otra. Si ésta lo aprobare, se remitirá al Ejecutivo, quien, si
no tuviere observaciones que hacer, lo publicará inmediatamente. B.- Se
reputará aprobado por el Poder Ejecutivo, todo proyecfo no devuelto con
observaciones a la Cámara de su origen, dentro de diez días útiles; a no
ser que, corriendo este término hubiere el Congreso cerrado o
suspendido sus sesiones, en cuyo caso la devolución deberá hacerse el
primer día útil en que el Congreso esté reunido. C.- El proyecto de ley o
decreto desechado en todo o en parte por el Ejecutivo, será devuelto, con
sus observaciones, a la Cámara de su origen. Deberá ser discutido de
n~evo por ésta, y si fuese confirmado por las dos terceras partes del
numero total de votos, pasará otra vez a la Cámara revisora. Si por ésta
fuese ~ancio~ado_ por la misma mayoría, el proyecto será ley odecreto y
volvera al EJecubvo para su promulgación. Las votaciones de ley o
decreto serán nominales. D.- Si algún proyecto de ley o decreto, fuese
d~sechado en su totalidad por la Cámara de revisión, volverá a la de su
ongen con las observaciones que aquélla le hubiese hecho. Si
e~aminado de nuevo fuese aprobado por la mayoría absoluta de los
miembros presentes, volverá a la Cámara que lo desechó, la cual lo
tomar~ otr~ vez ~n consideración, y si lo aprobare por la misma mayoría,
pasara ~I EJecut,vo para los efectos de la fracción A; pero si lo reprobase,
no podra volver apresentarse en el mismo periodo de sesiones. E.- Si un
pr~~ecto de ley o decreto fuese desechado en parte, o modificado, o
ad1c1onado por la Cámara revisora, la nueva discusión de la Cámara de
su origen versará únicamente sobre lo desechado o sobre las reformas 0
ª?iciones'. ~in poder alterarse en manera alguna los artículos aprobados.
S, las adiciones o reformas hechas por la Cámara revisora fuesen
aprobadas por la mayoría absoluta de los votos presentes en la Cámara
de su origen, se pasará todo el proyecto al Ejecutivo, para los efectos de
la fracción A. Si las adiciones o reformas hechas por la Cámara revisora
fueren_reproba?as por la mayoría de votos en la Cámara de su origen,
v?lveran a aq~ella para que tome en consideración las razones de ésta, y
s, por mayona absoluta de votos presentes se desecharen en esta
s~gunda revisión dichas adiciones oreformas,el proyecto, en fo que haya
sido aprobado po~. amba~ Cá~aras, se pasará al Ejecutivo para los
efectos de la fracc,on A s, la Camara revisora insistiere, por la mayoría
absoluta de votos presentes, en dichas adiciones o reformas todo el
pro~ecto no volverá a presentarse sino hasta el siguiente periodo de
sesiones, a no ser que ambas Cámaras acuerden, por la mayoría
0~~---~~---1
E L PRESUPUESTq D E INGRESOS, IMPUGNAC IÓ N
E IMPACTO PO LITICO E N M EXICO
�· del Instituto de lnvesti dones urídicas
Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
absoluta de sus miembros
presentes, que se expida la ley o
decreto sólo con los artículos
aprobados, y que se reserven los
adicionados o reformados para su
examen y votación en las sesiones
siguientes.
F.- En la interpretación, reforma o
derogación de las leyes o decretos,
se observarán los mismos trámites
establecidos para su formación.
G.- Todo proyecto de ley o decreto
que fuere desechado en la Cámara
de su origen, no podrá volver a
presentarse en las sesiones del
año. H.- La formación de las leyes o
decretos puede comenzar
indistintamente en cualquiera de
las dos Cámaras, con excepción de
los proyectos que versaren sobre
empréstitos, contribuciones o
impuestos, o sobre reclutamiento
de tropas, todos los cuales deberán
discutirse primero en la Cámara de
Diputados . 1.- Las
iniciativas de leyes o
decretos se discutirán
preferentemente en la
Cámara en que se
presenten, a menos que
transcurra un mes
desde que se pasen a la
comisión dictaminadora
sin que ésta rinda
dictamen, pues en tal
caso el mismo proyecto
de ley o decreto puede
presentarse y discutirse
en la otra Cámara. J.- El Ejecutivo
de la Unión no puede hacer
observaciones a las resoluciones
del Congreso o de alguna de las
Cámaras, cuando ejerzan
funciones de cuerpo electoral o de
jurado, lo mismo que cuando la
Cámara de Diputados declare que
debe acusarse a uno de los altos
funcionarios de la Federación por
delitos oficiales. Tampoco podrá hacerlas al decreto de conv
sesiones extraordinarias que expida la Comisión Permanente.21
-mente los límites de los
Estados, terminando las
Este artículo, nos indica los pasos que sigue todo proyecto de ley, jrencias que entre ellos se
apartado A nos conduce desde la aprobación hasta la segunda -,, sobre las demarcaciones
ya que independientemente de quien enviase el proyecto, este ¡ sus respectivos territorios,
que se pasar por revisiones como lo mencionan los apartados Ay • cuando estas diferencias
se demuestra que aun el ejecutivo se encuentra sujeto • un carácter contencioso; V.
113 cambiar la residencia de los
modificaciones de la cámara.
Supremos Poderes de la
El congreso al ser el máximo órgano legislativo por el hecho de ~n; VI. Derog~da;_ VII.
constituido por todos los diputados y todos los senadores, los
~poner la~ contnbucrones
tienen las siguientes facultades las cuales resaltaremos (ld_l¡aa1nas acubnr el Presupuesto;
siguiente texto:
VI. Para dar bases sobre las
aaes el•Ejecutivo pueda celebrar
eqwéstitos sobre el crédito de la
Secciónlll
11ml, para aprobar esos mismos
De las Facultades del Congreso
8'ésfitos y para reconocer y
r pagar la Deuda Nacional.
Artículo 73. El congreso tiene facultad: l. Para admitir nuevos E
liJplempréstito
podrá celebrase
Unión Federal; 11. Derogada;
para la ejecución de obras que
111. Para formar nuevos Estados dentro de los límites de los e·
rectamente
produzcan un
siendo necesario al efecto:
emento en los ingresos
1o. Que la fracción o fracciones que pidan erigirse en Estados,
, salvo los que se realicen
con una población de ciento veinte mil habitantes, por lo menos.
propósitos de regulación
.......,,.....,..--:---="ll,'r,Jw?'tJJ.-;..r7---.. 2o. Que se compruebe
Congreso que tienen los
ria, las operaciones de
bastantes para proveer
..ny los que se contraten
nte alguna emergencia
existencia política. 3o.
oídas las Legislaturas
por el Presidente de la
Estados de cuyo territorio
en los términos del
sobre la convenien
29. Asimismo, aprobar
inconveniencia de la e
lmente los montos de
nuevo Estado, quedando
. damiento que deberán
a dar su informe dentro
en la ley de ingresos, que
meses, contados desde d caso requiera el Gobierno del
que se les remita la co
Federal y las entidades de
respectiva.
4o.
Que
igu
público, conforme a las
Fuente de la Vida
oiga al Ejecutivo de la F
~ la ley correspondiente. El
lrvo
Federal informará
el cual enviará su informe dentro de siete días contados desdela
nte al Congreso de la
que le sea pedido. So. Que sea votada la erección del nuevo
dos terceras partes de los diputados y senadores presenteS sabre el ejercicio de dicha
respectivas Cámaras. 60. Que la resolución del Congreso sea
ªcuyo efecto el Jete del
Federal le hará llegar el
por la mayoría de las Legislaturas de los Estados, previo ex_ .
copia del expediente, siempre que hayan dado su consen
que sobre el ejercicio de los
Legislaturas de los Estados de cuyo territorio se trate.
correspondientes hubiere
Legislaturas de los Estados de cuyo territorio se trate, no hu .
.· El Jefe del Distrito
informará igualmente a la
su consentimiento, la ratificación de que habla la fracción ant~
ser hecha por las dos terceras partes del total de Legisla
de Representantes del
!
EL PRESUPUESTO DE INGRESOS, IMPUGNAClóN
- - - ~ ~ - - - - - - - - , E IMPACTO POLÍTICO EN MEXICO
Agosto 2001
p Estados. IV. Para arreglar
77
F~~nrtad do n~rAr.h VCipnr~~ Sotfalp~
Distrito Federal, al rendir la cuenta pública; IX. Para impedir que en el
comercio de Estado a Estado se establezcan restricciones; X. Para
legislar en toda la República sobre hidrocarburos, minería, industria
cinematográfica, comercio, juegos con apuestas y sorteos
interm~diación y servicios financieros, energía eléctrica y nuclear, y par~
expedrr las leyes del trabajo reglamentarias del artículo 123; XI. Para
crear y suprimir empleos públicos de la Federación y señalar, aumentar o
disminuir sus dotaciones; XII. Para declarar la guerra, en vista de los
datos que le presente el Ejecutivo; XIII. Para dictar leyes según las cuales
deban_ declararse buenas o malas las presas de mar y tierra, y para
expedrr leyes relativas al derecho marítimo de paz y guerra; XIV. Para
levantar y sostener a las instituciones armadas de la Unión a saber:
Ejército, Marina de Guerra y Fuerza Aérea Nácionales', y para
reglamentar su organización y servicio; XV. Para dar reglamentos con
objeto de organizar, armar y disciplinar la Guardia Nacional
reservándose a los ciudadanos que la forman, el nombramient~
respectivo de jefes y oficiales, y a los Estados la facultad de instruirla
conforme a la disciplina prescrita por dichos reglamentos; XVI. Para
d!ctar ley~s sobre ~aci?nalidad, condición jurídica de los extranjeros,
c1uda~arna, naturalrzacrón, colonización, emigración e inmigración y
salubridad general de la República; 1a. El Consejo de Salubridad General
dependerá directamente del Presidente de la República, sin intervención
de _ningu_na Secretar~a de Estado, y sus disposiciones generales serán
obl~gatonas ~n el ~~rs. 2a. En caso de epidemias de carácter grave o
pelrgro de rnvasIon de enfermedades exóticas en el país, el
Departamento de Salubridad tendrá obligación de dictar inmediatamente
las ~edidas preventiv~s indispensables, a reserva de ser después
sancronadas por el Presrdente de la República. 3a. La autoridad sanitaria
será ejecutiva y sus disposiciones serán obedecidas por las autoridades
a~ministratívas del país. 4a. Las medidas que el Consejo haya puesto en
vrgor en la can:1p~ñ~ contra el alcoholismo y la venta de sustancias que
envenenan al rndrv1duo o degeneran la especie humana, así como las
adoptadas para prevenir y combatir la contaminación ambiental serán
después revisadas po~ el Congreso de la Unión, en los casos que le
competan; XVII. Para drctar leyes sobre vías generales de comunicación
Y sobre p~stas y correos, para expedir leyes sobre el uso y
aprovechamrento de las aguas de jurisdicción federal; XVIII. Para
e~tablecer casas de moneda, fijar las condiciones que ésta deba tener,
drctar reglas_para determinar el valor relativo de la moneda extranjera y
adoptar un srs!ema general de pesas y medidas; XIX. Para fijar las reglas
aqu~ deb~ suJetarse la ocupació~ y enajenación de terrenos baldíos y el
p~ec,o ~~ estos; XX. Para expedir las leyes de organización del Cuerpo
Dr~lomatrco y del Cuerpo Consular mexicano; XXI. Para establecer los
?elrtos yfaltas contra I~ Federación yfijar los castigos que por ellos deban
imponerse. Las autondades federales podrán conocer también de los
delitos del fuero común, cuando éstos tengan conexidad con delitos
federales; XXII. Pa~a conceder amnistías por delitos cuyo conocimiento
pertenezca a los tnbunales de la Federación; XXIII. Para expedir leyes
1
�Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
que establezcan las bases de
coordinación entre la Federación,
el Distrito Federal, los Estados y los
Municipios, en materia de
seguridad pública; así como para la
organización y funcionamiento, el
ingreso, selección, promoción y
reconocimiento de los integrantes
de las instituciones de seguridad
pública en el ámbito federal; XXIV.
Para expedir la Ley que regule la
organización de la entidad de
fiscalización superior de la
Federación y las demás que
normen la gestión, control y
evaluación de los Poderes de la
Unión y de los entes públicos
federales; XXV. Para establecer,
organizar y sostener en toda la
República escuelas rurales,
elementales, superiores,
secundarias y profesionales; de
investigación científica, de bellas
artes y de enseñanza técnica;
escuelas prácticas de agricultura y
de minería, de artes y oficios,
museos, bibliotecas, observatorios
y demás institutos concernientes a
la cultura general de los habitantes
de la nación ylegislar en todo lo que
se refiere a dichas instituciones;
para legislar sobre monumentos
arqueológicos, artísticos e
históricos, cuya conservación sea
de interés nacional; así como para
dictar las leyes encaminadas a
distribuir convenientemente entre
la Federación, los Estados y los
Municipios el ejercicio de la función
educativa y las aportaciones
económicas correspondientes a
ese servicio público, buscando
unificar y coordinar la educación en
toda la República. Los títulos que
se expidan por los
establecimientos de que se trata
surtirán sus efectos en toda la
República; XXVI. Para conceder
Agosto 2001
~ del lnstiMo de Investigaciones Jurídicas
r.
ymunicipios; asimismo de
licencia al Presidente de la República y para constituirse en
Electoral y designar al ciudadano que deba sustituir al Presidente bjSlicipación de los sectores
República, ya sea con el carácter de substituto, interino o prov· · o y privado, y XXX. Para
los términos de los artículos 84 y 85 de esta Constitución; XXVIL ~r todas las leyes que sean
-"as, a objeto de hacer
aceptar la renuncia del cargo de Presidente de la República;
eá,tvas las facultades anteriores,
Derogada; XXIX. Para establecer contribuciones: 1o. Sobre el
yb:las las otras concedidas por
exterior. 2o. Sobre el aprovechamiento y explotación de los
naturales comprendidos en los párrafos 4o. y So. del artículo 27 estaConstitución a los Poderes de
12
Sobre instituciones de crédito y sociedades de seguros. 4o. alriín.
servicios públicos concesionados o explotados directamente !XI
Federación, y So. Especiales sobre: a) Energía eléctrica. b) Pr .. &leste artículo, se desglosan los
consumo de tabacos labrados. c) Gasolina y otros productos · ¡m más importantes de los
del petróleo. d) Cerillos y fósforos. e) Aguamiel y productos as compete al congreso de la
fermentación. DExplotación forestal, y g) Producción y COllSll1D IIÍÍlpara que expida leyes sobre
cerveza. Las entidades federativas participarán en el rendimieli a materias a las que se les
estas contribuciones especiales, en la proporción que la ley
mra de mayor importancia y
federal determine. Las legislaturas locales fijarán el
PI btanto deben de seguir un
correspondiente a los Municipios, en sus ingresos por conce¡il ,mlimiento especial y convenir
impuesto sobre energía eléctrica; XXIX-B. Para legislar salle las distintas fracciones
características y uso de la Bandera, Escudo e Himno Nacionales; -,esentativas de la sociedad
C. Para expedir las leyes que establezcan la concurrencia del · liala.Así pues, se generaliza
Federal, de los Estados y de los Municipios, en el ámbito• •~fracción VII al dar facultades
respectivas competencias, en materia de asentamientos hu
i inponer las contribuciones
objeto de cumplir los fines previstos en el párrafo 3o. del artículo
sarias para cubrir el
esta Constitución; XXIX-O. Para expedir leyes sobre planeación
. to. De igual manera para
del desarrollo económico y social; XXIX-E. Para expedir leyes
1slar en cuestión de
programación, promoción, concertación y ejecución de a ·
rburos, minería, cine
orden económico, especialmente las referentes al abasto y olraS
de juegos y sorteos'
tengan como fin la producción suficiente yoportuna de bienes y ·
eléctrica entre otras.
'
social y nacionalmente necesarios; XXIX-F. Para expedir
tendientes a la promoción de la inversión mexicana, la regulación
inversión extranjera, la transferencia de tecnología y la gIenerc• de las cuestiones de mayor
difusión y aplicación de los conocimientos científicos y tecnol' ·
que es para los estados
requiere el desarrollo nacional; XXIX-G. Para expedir leyes l~s -~ías generales de
establezcan la concurrencia del Gobierno Federal, de los g ·
y este artículo no
los Estados y de los Municipios, en el ámbito de sus r
~r este aspecto, dando
competencias, en materia de protección al ambiente y de pre
a~- Congreso para legislar
restauración del equilibrio ecológico; XXIX-H. Para expedir le
de correo y las vías
instituyan tribunales de lo contencioso-administrativo, dotados de
de comunicación que en
autonomía para dictar sus fallos, y que tengan a su cargo d' ·
ad esta más diversificada
controversias que se susciten entre la administración pública l .. f L_v., correos, telegrafía,
particulares, estableciendo las normas para su organ·
on,_a etc.) . Factor de
funcionamiento, el procedimiento y los recursos contra sus re
suprema es la de
XXIX-1. Para expedir leyes que establezcan las bases sobre las
~~yes que regulen 1~
Federación, los estados, el Distrito Federal y los municipios,
.. de la entidad de
sus acciones en materia de protección civil; XXIX-J. Para 1
.. cion superior de la
materia de deporte, estableciendo las bases generales de
. Ylas demás que normen
de la facultad concurrente entre la Federación, los estados, el
, control y evaluación de
EL PRESUPUESTO DE INGRESOS, IMPUGNACIÓN
E IMPACTO POLÍTICO EN MEXICO
@]
e--
'1ruf+,d df n,,,rhn Vf. iPnrist ~,cbl•J
.• .
.
1os poderes de I~ ~nron (sin deJar escapar al ejecutivo y la administración)
Yde los entes pubhcos federales.
La fracción XXIX, de~glosa varios puntos de importancia que controla el
estado y que ha considerado como necesarios acercarse su vigilancia y
que se enumeran en este apartado.
Un tema.de gran relevancia es el que se menciona en la fracción XXIX-O
donde ~e ~acuita para expedir las leyes de planeación de desarrollo sociaÍ
y econom1co, p_unto de wan ~alor para las actividades de todo estado y
muy en espec1a_l del e1ecutIvo, de quien es la bases misma de su
programa de gobremo.
Él a~ículo 74, es el que establece las facultades exclusivas de la cámara
de diputados_ y que encierran un gran valor en cuestión de materia
presupuestana Yque son las siguientes:
Artículo 74.
Son fac~ltades exclusivas de la Cámara de Diputados:
l. Exped1_r, el Bando ?olemne para dar a conocer en toda la República la
declarac1on d~ ~residente Electo que hubiere hecho el Tribunal Electoral
~el Poder Jud1~1al
Federación; 11. Coordinar y evaluar, sin perjuicio
esu_autonom1a t~cnr~ y de gestión, el desempeño de las funciones de
~~ entidad de fi~cahzac1on superior de la Federación, en los términos que
;s~onga la ley, 111. Derogada IV. Examinar, discutir yaprobar anualmente
e r~su~uesto de Egresos de la Federación, discutiendo primero las
co~tnbuc1ones que: a _su juicio: deben decretarse para cubrirlo, así como
r~v1~~ la Cuen~a.~u~hca del ano anterior. El Ejecutivo Federal hará llegar
~ aE amara la tn1crat1va de ley de ingresos Yel proyecto de presupuestos
e gresos d,ela Federación a más tardar el día 15 del mes de noviembre
o h~sta el d1a 15 d.e diciembre cuando inicie su encargo en la fecha
prevista por el Articulo 83, debiendo comparecer el Secretario del
Despach~ correspondiente a dar cuenta de los mismos. No podrá haber
otras p~rt1das secretas, fuera de las que se consideren necesarias con
ese caracter, en el_ mismo presupuesto; las que emplearán los secret~rios
bar acuer~o. escrito del Presidente de la República. La revisión de la
fi uent~ Publica tendrá por objeto conocer los resultados de la gestión
1nanc1era, comprobar si se ha ajustado a los criterios señalados por el
presupuesto y el cumplimiento de los objetivos contenidos en 1
p~ogramas. Para la revisión de la Cuenta Pública la c•
~s
~1~utad~~ se .apoyará en la entidad de fiscalizació~ supe~::~e 1!
et e~ac1on. ~1 del examen que ésta realice aparecieran discrepancias
e~ re_ .as ~nt1dades correspondientes a los ingresos o alos egresos con
re_ ac~~n a ?~ concept?s ylas partidas respectivas o no existiera exa¿titud
o JUS I cacIon en los ingresos obtenidos o en los a t
.
d~te~minará~ las re~ponsabilidades de acuerdo c~nsli~~~al~~a~~~n:
del ano antenor d~.berá ser presentada a la Cámara d~ Diputados
. e. . ?ngreso de.la Urn?n dentro de los diez primeros días del mes de
Junio. Solo se podra ampliar el plazo de presentación de la iniciativa de
.de!ª
:ut~~
�Ley de Ingresos y del Proyecto de
Presupuesto de Egresos, así como
de la Cuenta Pública, cuando
medie solicitud del Ejecutivo
suficientemente justificada a juicio
de la Cámara o de la Comisión
Permanente, debiendo
comparecer en todo caso el
Secretario del Despacho
correspondiente a informar de las
razones que lo motiven; V. Declarar
si ha o no lugar a proceder
penalmente contra los servidores
públicos que hubieren incurrido en
delito en los términos del artículo
111 de esta Constitución. Conocer
de las imputaciones que se hagan a
los servidores públicos a que se
refiere el artículo 11 O de esta
Constitución y fungir como órgano
de acusación en los juicios políticos
que contra éstos se instauren; VI.
Derogada; VII. Derogada; VIII. Las
demás que le confiere
23
expresamente esta Constitución.
Las facultades exclusivas de la
cámara de diputados son muy
marcadas, al dar el poder de
Examinar, Discutir y Aprobar el
presupuesto de Egresos de la
Federación, dándose de igual
manera el derecho de discutir la
forma en que se recaudaran los
ingresos para cubrir los egresos.
Se obliga al ejecutivo a presentar la
iniciativa de ingresos y el proyecto
de egresos en un plazo no mayor al
día 15 de diciembre. Haciendo
comparerecer al secretario de
despacho para que de cuenta del
mismo.
En caso de que este proyecto de
ingreso y presupuesto de egresos
no fuese aprobado, se extenderá el
plazo para su entrega ante el
congreso.
Agosto 2001
recursos.
Bánbito financiero de un Estado
'
lb~ acompetencias diversas
Varios son los aspectos bajo los cuales se puede con ·
91 materia fiscal federal, puesto
presupuesto, el económico, contable y jurídico. Desde el punto de ~ no estamos refiriendo al
económico expresa la condición financiera del Estado. Es decir fsalo-Gobiemo como creador de
presupuesto es la expresión sintética de la política financiera del
~rmnativa de los egresos yde los
en un período determinado; En su aspecto contable expresa el
!feSOS, ahora tocaremos en
del sistema de las cuentas públicas y la apti~ud de las cosas que. . ,neral el presupuesto que
el Estado para poder reducirlas a cuenta ocalculo; en su aspecto malos puntos de este tema.
se consideran las normas jurídicas que organizan y determia
funcionamiento de las instituciones financieras.
la federación, así como las
enl!~ades federativas y
Es soporte Constitucional que se le da al presupuesto es de ampales yotros entes públicos,
importancia y nos demuestra que la actividad financiera que el llman su presupuesto en su
desarrolla para el logro de sus fines, (dependiendo de presidente tiioonsideración de ingresos y
caso, que en México se da cada sexenio) como toda actividad o
i8Je505, en lo que se refiere al
eficiente la confección de un plan o una programación. Este ~ i!deral. el ejecutivo por ser
previsión servirá de instrumento para desarrollar la actividad fi Is capacitado a la acción
estatal conforme a previsiones elaboradas con vistas a lograr~ fmnamental, es el que estima
óptima satisfacción de las necesidades sociales o colectivas. 8 11 apoyo de las secretarías
necesita de manera ineludible disponer de un plan de actuaciónd ilb!aselpresupuesto.
apoyado en la constitución como hemos mencionado con anteladoo
24
denomina presupuesto.
~ materia presupuestaria se
Asimismo el presupuesto será una institución jurídica,
distribuida en varias
contenido no pueda ser arbitrariamente fijado por la adminis ·
cías del Ejecutivo. En
decir, cuando exista un núcleo de normas fundamentales que de
.se encuentran los objetivos
el cómo, el cuándo y el porqué de los gastos y de los ingresos ·
más importantes de la
Las dificultades que el jurista mexicano tendrá que afrontar Y
. económica del Estado.
para la elaboración del nuevo derecho presupuestario será sil
!mente corresponde a
inmensa. Pero la dificultad de una tarea no puede justificar nunca
organismos financieros
la espalda. La inhibición del jurista ante los problemas de su ti
rycalcular los ingresos y
consigo problemas mucho más graves como se ha visto en
egresos y hacer glosa
nueva época presupuestaria, más que aquellos que por
"''"'r de los mismo y de otros
25
indiferencia dejan de abordarse en el momento oportuno.
l'WIICOS.
Hemos recorrido lo que es el presupuesto como el plan pri ·
Gobierno que, incluye la estimación de ingresos previstos Yla
gastos que se propone hacer aquel, e implícitamente, la
actividades que han de desarrollarse y los medios para lle
acabo. En el presupuesto se coordinan las políticas fiscales Yú ·
en él se refleja una total consideración de la dirección fina ·
sigue el gobierno. El presupuesto es una manifestación de esti
26
yde intenciones.
EL PRESUPUESTO DE INGRESOS, IMPUGNACIÓN
E IMPACTO POLÍTICO EN MEXICO
país, se han creado
182~el año en que se funda
na de Hacienda, en tanto
doctrina administrativa
la creación de una
de Finanzas Publicas
a Que podemos ver'
rcadas sus actividades
LEY ORGANICA DE LAADMINISTRACION PUBLICA FEDERAL27
TITULO SEGUNDO DE LA ADMINISTRACION PUBLICA
CENTRALIZADA
CAPITULO II DE LA COMPETENCIA DE LAS SECRETARIAS DE
ESTADO, DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS y CONSEJERIA
JURIDICA DEL EJECUTIVO FEDERAL
Articulo 31 a la Secre~ar~a de Hacienda y Créd.ito público corresponde el
despac~? de _los s1gwentes asuntos: i. - proyectar y coordinar la
planeac1on ~ac1on~I del desarrollo y elaborar, con 1a,partic1pación de los
grupos sociales mtere~ados, el plan nacional correspondiente; ii.p~oy~ctar Ycalcular los ingresos de la federación, del departamento del
Distnt? Federal Y de l~s _entidades paraestatales, considerando las
n~~s1dades de~ gasto publ!co federal, la utilización razonable del crédito
pubh~o y la sanidad financiera de la administración pública federal; iii.estud1ar formular los proyectos de leyes y disposiciones fiscales y de las
!eyes de ingresos de la fed~ración y del departamento del distrito federal·
iv.- (se deroga). V.- _m~neJar la deuda pública de la federación y dei
depart~mento del d1stnto federal; vi.- realizar o autorizar todas las
opera~1ones en que se haga uso del crédito público· vii - planear
coordinar, evaluar y vigilar el sistema bancario del país qu~ co~prende ai
banco central, a la banca nacional de desarrollo y las demas instituciones
en?8rg~das de prestar el servicio de banca y crédito; viii.- ejercer las
atnbuc1ones que le _señ~len las leyes en materia de seguros, fianzas,
valore~ y de organizaciones y actividades auxiliares del crédito· ix determinar los criterios y montos globales de los estímulos fis ' l .
escuchand? para ello a l~s. dependencias responsables de los se::~
correspondientes y ad'!1m1strar su aplicación en los casos en que lo
com~eta a otra se_c~etana; x.- establecer y revisar los precios y tarifas de
los bienes y ~erv1c1os de la administración pública federal, o bien las
~ases para fiJarlos, escuchando a la secretaría de comercio y fom~nto
mdustnal y_con la participac!ón ~e las dependencias que corresponda; xi.cobrar los ,~puestos, contnbuc,ones de mejoras, derechos, productos
ap~ovecham,entos federales en los términos de las leyes aplicables y
v1g1lar_ y ase~~r~r el cumplimiento de las disposiciones fiscales· xii ~
or~amzar y dmgir los servicios aduanales Yde inspección así co~o 1·
u~!dad de apoyo pa_ra la inspección fiscal yaduanera;
'
ª
X111. - representar el interes de la federación en controversias fiscales· xiv proy~~tar
cal~ul~r los egresos del gobierno federal y d~ 1~
ª?m1m~t~~c1on publica paraestatal, haciéndolos compatibles con la
d1spomb1hdad recursos y en atención a las necesidades y políticas del
desarrollo nacional; xv.- formular el programa del gasto público federal
~I proyecto de presupuesto de egresos de la federación y presentarlo¿
Junt~ con el del depa~a~ento del distrito federal, a la consideración dei
presidente de la repubhca; xvi.- evaluar y autorizar los programas de
r
r.
?e
EL PRESUPUESTq DE INGRESOS, IMPUGNACIÓN
E IMPACTO POLITICO EN MEXICO
�Instituto de Investigaciones Jurídicas
Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
inversión pública de las
dependencias y e~ti~ades de 1~
administración publica federal,
xvii.- llevar a cabo las trami~aciones
y registros que_. requ,~ra . 1.ª
vigilancia Yevaluac1on del eJerc1c10
del gasto público federal Y de ~~s
presupuestos de egresos; xvm. formular la cuenta anual de. la
hacienda pública federal; ~1_
x.coordinar y desarrollar los serv1c1os
nacionales de estadística Y de
información geográfica; establecer
las normas y procedimientos para
la organización, funciona~iento y
coordinación de los sistemas
nacionales estadísticos Y de
informacion geográfica, así como
normar y coordinar los servici~s de
informática de las dependencias y
entidades de la administración
pública federal ; xx.- fijar lo~
lineamientos que se deben seguir
en la elaboración de la
documentación necesaria para la
formulación del informe
presidencial e intewar d_icha
documentación; xx1.- opinar,
previamente a su expedición, sobre
los proyectos de nor~as Y
lineamientos en materia de
adquisiciones, arrendamient?s Y
desincorporación de activos,
servicios y ejecución de obras
públicas de la administración
pública federal; xxii:- ~e deroga.
xxiii.- vigilar el cumplimiento de las
obligaciones derivadas d_e las
disposiciones en materia de
planeación nacional, así como__de
programación, presup~~stac,~n,
contabilidad Y evaluac,on; xx1v.ejercer el control presupu~stal de
los servicios personales as, como,
en forma conjunta con la secretaría
de contraloría y desarrollo
administrativo, aprobar las
estructuras orgánicas y
ocupacionales de las dependencias y entidades de lbal ad ..
ública federal Y sus modificaci~nes, -~sí como esta. ecer
f¡neamientos en materia de admimstrac1on de personal, XXV.· los
que le atribuyan expresamente las leyes yreglamentos.
Dentro de la Secretaria de Hacienda, se han creado
Subsecretarias que son:
Agosto 2001
recauda y el destino de los egresos. El 59.8 por ciento de los ingresos
proviene del Distrito Federal (actualmente un estado mas) y el 40.2 por
ciento de los Estados. En cambiolos gastos comprenden 23.87 por ciento
para el D.F. yel 76.13 por ciento para los Estados de la federación.
D) LA DISCUSIÓN SOBRE EL PRESUPUESTO
Un Acto Legislativo o Un Acto Administrativo.
t4(Wtes.
-De Hacienda y Crédito Público
-De Ingresos
-De Egresos 28
En otras legislaciones europeas y en la propia doctrina administrativa, al
denominación de presupuesto, comprende los dos actos esenciales de la
actividad financiera del Estado. Cuando se determinan los impuestos y
cuando se fijan los gastos públicos. Es la exposición anual de las cuentas
de la nación para el año siguiente y de sus proposiciones financieras de
acuerdo con el estado que guardan las condiciones económicas
nacionales. 29
fslaOOcomo cualquier empresa
Esta es la forma en que podemos determinar la competencia
Pod~r Legislativo para expedir la Ley de Ingresos ~r el C~ .
Unión y aprobar el Presupuesto de Egresos por la ~amarat ~
del ropio congreso, debemos estimarla e~ s~n~1do ma e .
seniido hemos dicho -coincidiendo con va~o~ J_
unstas- es :
decir, acto regla, creador de si~ua~i?nes 1und1cas genera
atributos asignados a toda norma 1und1ca.
C) LOS OBJETIVOS DEL PRESUPUESO DE EGRESOS
Hemos mencionado los antecedentes más importantes de!
resu uesto en México. Ahora mencionarem~s en breve
~ue ~mo sabemos, la política económica refleJa, (punto que
mas adelante).
~¡
El presupuesto tiene como objetivo, a~orar la generación
hí que coadyuve a mantener un crec1m1ento alto y sosten! .
~n nivel y mejoría a la población, así co~o. proporcionacrecimiento en la distribución de los productos bas1cos.
---~~....,¡_____. .,._,
•
la inflación mediante el
.,iEgrado de los instrumentos
• ~ a efecto de lograr una
• ilferior a la anterior y una
ll'sria descendente. Fortalecer
11 in,amas en las áreas y
'11!5 prioritarias del sector
rtmal yde comunicaciones y
Fuenfl!
necesita una coordinación
de sus ingresos y de sus
. Esta tarea no es fácil
k>s ingresos del Estado
son limitados frente a las
necesidades oficiales que
· afrontar. De ahí que
hagamos las siguientes
: ¿Hasta donde llega la
del pueblo para pagar
mpuestos? ¿ Cuál es la
·· que debe de imponerse
.-we1S11·ones publicas?.
EL PRESUPUESTO DE ING RESOS, IMPUG NAClóN
E IMPACTO POLÍTIC O EN MEX ICO
La mayoría de las veces, se alude al presupuesto de egreso y a la ley de
ingresos, como si se tratara de dividir una materia en dos grandes
sectores que no guardan una necesaria relación económica yjurídica. La
consideración no es precisa porque nuestra constitución sigue la
corriente doctrinal que considera al presupuesto como una previsión de
ingresos yde egresos.
La teoría francesa expone la naturaleza jurídica del presupuesto
concluyendo que la ley de ingresos ofrece los mismos caracteres que el
presupuesto de egresos; formalmente es un acto legislativo y
materialmente un acto administrativo. El presupuesto en su doble
consideración de ingresos y egresos es un acto legislativo, formal y
materialmente.
oos dice que un impuesto
~ilibrado si durante el
irestJpuestal los ingresos
de rentas publicas son
te iguales a los pagos
. Si durante el periodo de
kls ingresos procedentes
publicas son mayores
pagos de costos, la
Qlnstituye un superávit
· . Si, para el mismo
diferencia constituye un
stario.
·· territorial del gasto
, es uno de los
tos que tiene que
l)l'esupuesto, este se
·· de las necesidades
· tas regiones. Es
rar el destino final
públicos en relación
de los ingresos que se
@]
García Oviedo nos dice en contrario. Se discute si el presupuesto es una
regla de derecho o un simple acto administrativo. Es a nuestro juicio, un
acto administrativo. El presupuesto no participa de la naturaleza esencial
de la ley. Tiene un contenido económico, implica una ordenación
económica, afecta a una gestión. Su naturaleza administrativa aparece
en primer plano y es, además, un acto de autorización del poder
Legislativo al poder Ejecutivo para efectuar gastos y realizar ingresos y
un acto también de limitación jurídica para la administración, ya que los
créditos que reconoce no pueden ser rebasados por esta.~
E) LOS INGRESOS DE LA FEDERACION
El ingreso publico, es el dinero que recibe el Estado y los demás de
derecho publico, por diferentes conceptos legales y en virtud de su poder
imperio o autoridad. Así todas las recepciones numerarias en las arcas
del Estado debe considerarse como un ingreso, aunque no tenga el
carácter definitivo.
~:----~---....¡
EL PRESUPUESTO DE ING RESOS, IMPUG NAC IÓ N
E IMPAC TO POLÍTIC O EN MEX ICO
�Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
El articulo 4to. Del código fiscal de
la federación define los créditos
fiscales en los siguientes términos:
Son créditos fiscales los que tenga
derecho a percibir el Estado o sus
organismos descentralizados que
provengan de contribuciones, de
aprovechamientos o de sus
accesorios, incluyendo los que
deriven de responsabilidades que
el Estado tenga derecho a exigir de
sus servidores públicos o de los
particulares, así como aquellos a
los que las leyes les den ese
carácter y el Estado tenga derecho
a percibir por cuenta ajena. La
recaudación proveniente de todos
los ingresos de la federación, aun
cuando se destine a un fin
especifico , se hará por la
Secretaría de Hacienda y Crédito
público o por las oficinas que dicha
31
secretaría autorice.
Varias clasificaciones se han
formulado de los ingresos del
Estado. Las leyes administrativas
determinan la naturaleza del
ingreso público que tiene en
ocasiones finalidades exclusivas
como en los ingresos para atenuar
gastos que son retenciones que
hace el Estado para propósitos
varios y los ingresos propiamente
dichos como los impuestos.
Una clara clasificación divide a los
ingresos en:
-Ingresos Tributarios, que
comprende los impuestos, las
aportaciones de seguridad social,
derechos , contribuc iones
especiales y tributos
-Ingresos Financieros, que
comprende los empréstitos, la
emisión de moneda, la emisión de
bonos de deuda publica, la
del Instituto de Investí dones urídicas
F~r.nlb~ d@ np,~r~
amortización y conversión de la deuda publica, rn
renegociaciones, devaluaciones,_reev_alu~ciones, productos y
expropiaciones, decomisos y nac1onahzac1ones.
jTrilajadores.
tQo.35 para el Seguro Social a
IIIJldepatrones ytrabajadores.
Como podemos ver, los ingres~s tributarios, ~o~pr
lQdaS del Sistema de Ahorro
obligaciones económicas de los mexicanos para contnbuir aIII
el Retiro a cargo de los
públicos y los ingresos financieros, a las_fuentes de fin~no·111111111es
necesarias para complementar y para integrar las ex
s para el Instituto de
presupuesto nacional.
~ y Servicios Sociales de
111 Trabajadores del Estado a
Los ingresos del Estado, se clasifican mas claramente ex
delos citados trabajadores.
Ley de Ingresos en dos grupos, uno que es el de Ingresos
s para el Instituto de
que se componen de los Ingresos Extraordinarios. Los Ordi~
· Social para las Fuerzas
que percibe legalmente el fisco en forma reg~lar, renova_
Mexicanas a cargo de los
presupuesto fiscal de cada año y que se destinan a cubri~ ~
públicos de la federación, de los Estados y de los ~unqn
ingresos ordinarios son los que normalment~ .se destinan ª.
UCIÓN DE MEJORAS:
presupuesto y están comprendidos en las prevIsIones presu
.. de mejoras por obras
la Secretaría de Hacienda. Los impuestos pertenecen aesta
Icas de infraestructura
ingresos ordinarios así como las tasas olos derechos, las con
especiales, productos yaprovechamientos.
En el ejercicio fiscal actual de México, el Estado per~ibe los·
los siguientes conceptos ordinarios, mismos que estan cont
la Ley de Ingresos de la Federación para el ejercicio fiscal
son:
Artículo 1o. En el ejercicio fiscal de 2000, la Federación
ingresos provenientes de los conceptos y en las cantidades
32
que acontinuación se enumeran:
Impuesto sobre la renta.
Impuesto al activo.
Impuesto al valor agregado.
Impuesto especial sobre producción y servicios.
A.Gasolina y diesel.
B.Bebidas alcohólicas.
e.Cervezas y bebidas refrescantes.
O.Tabacos labrados.
Impuesto sobre tenencia o uso de vehículos.
Impuesto sobre automóviles nuevos.
.
Impuesto sobre servicios expresamente declara~os d_
e in
por ley, en los que intervengan empresas concesIonanas de
dominio directo de la Nación.
Impuesto alos rendimientos petroleros
Impuestos al comercio exterior: A. Ala importación. B. Ala e
APORTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL:
1.Aportaciones y abonos retenidos a trabajadores por
-----.....
--------1
Agosto 2001
pa-
EL PRESUPUESTO D E ING R ESOS, IMPUG NACI
E IMPAC TO PO LÍTICO EN MEX ICO
''""it~d d~ ftorAr.~
íeld)Nacional de la Vivienda para
que presta el Estado en
de derecho público:
recibir servicios que preste
. B.Por la prestación de
· exclusivos a cargo del
, ~ prestan Organismos
os.
~uso oaprovechamiento de
del dominio público.
sobre la extracción de
extraordinario sobre la
.. depetróleo.
adicional sobre la
.. depetróleo.
SObre hidrocarburos.
TRIBUCIONES NO
RENDIDAS EN LAS
ES PRECEDENTES
AS EN EJERCICIOS
LES ANTERIORES
S DE LIQUIDACIÓN
que no
correspondan a funciones de derecho público.
2.Derivados del uso, aprovechamiento o enajenación de bienes del
dominio privado:
A. Explotación de tierras yaguas.
B.Arrendamiento de tierras, locales y construcciones.
e.Enajenación de bienes:
a) Muebles.
b) Inmuebles.
D.Intereses de valores,créditos ybonos.
E. Utilidades:
a) De organismos descentralizados y empresas de participación estatal.
b) De la Lotería Nacional para la Asistencia Pública.
c) De Pronósticos para la Asistencia Pública.
•
d) Otras.
APROVECHAMIENTOS:
1.Multas.
2.lndemnizaciones.
3.Reintegros:
A.Sostenimiento de las Escuelas Artículo 123.
B. Servicio de Vigilancia Forestal.
e.otros.
4.Provenientes de obras públicas de infraestructura hidráulica.
5.Participaciones en l~s ingresos derivados de la aplicación de leyes
locales sobre herencias y legados expedidas de acuerdo con la
Federación.
6.Participaciones en los ingresos derivados de la aplicación de leyes
locales sobre donaciones expedidas de acuerdo con la Federación.
7.Ap?rtaciones de los Estados, Municipios y particulares para el servicio
del Sistema Escolar Federalizado.
8.Cooperación del Distrito Federal por servicios públicos locales
prestados parla Federación.
9.C~operación de los Go~iemos de Estados y Municipios y de
part1c~lares par~ .alcantanllado, electrificación, caminos y líneas
telegraficas, teleforncas y para otras obras públicas.
10.5% d~ días de cama a cargo de establecimientos particulares para
_
mtema~!ent~ de enfermos y otrosdestinados ala Secretaría de Salud.
11.Pa~1c1p~~1ones a cargo de los concesionarios de vías generales de
comurn~c10~ yde empresas de abastecimiento de energía eléctrica.
12.Partie1pac1ones ~eñaladas por la Ley Federal de Juegos y Sorteos.
13.Regalras provenientes de fundos yexplotaciones mineras.
14.Aportaciones de contratistas de obras públicas.
15.Destinados al Fondo para el Desarrollo Forestal:
A. Aportaciones que efectúen los Gobiernos del Distrito Federal
Est~tales y Mu~icipales, los organismos y entidades públicas'.
sociales ylos particulares.
B. De las reservas nacionales forestales.
C. Aportaciones al Instituto Nacional de Investigaciones Forestales y
2ín:""--------'
EL PRESUPUEs r q DE INGRESOS, IMPUG N AC IÓ N
E IMPAC TO P O LITICO E N M EXICO
�Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
del Instituto de lnvesti dones urídicas
87
rarnlt,ri d~ DPr,r.h" YriP~rin
Agropecuarias.
D. Otros conceptos.
16.Cuotas Compensatorias.
17.Hospitales Militares.
18.Participaciones por la
explotación de obras del dominio
público señaladas por la Ley
Federal del Derecho de Autor.
19.Recuperaciones de capital:
A. Fondos entregados en
fideicomiso , en favor de
entidades federativas y
empresas públicas.
B. Fondos entregados en
fideicomiso , en favor de
empresas privadas y a
particulares.
C.lnversiones en obras de agua
potable y alcantarillado.
D. Desincorporaciones.
E. Otros.
20.Provenientes de decomiso y de
bienes que pasan a propiedad del
Fisco Federal.
21.Rendimientos excedentes de
Petróleos Mexicanos y organismos
subsidiarios.
22.No comprendidos en los incisos
anteriores provenientes del
cumplimiento de convenios
celebrados en otros ejercicios.
23.Otros:
A. Remanente de operación del
Banco de México.
B. Utilidades por Recompra de
Deuda.
·
C. Rendimiento mínimo
garantizado.
Los ingresos extraodinarios son
aquellos que se perciben cuando
existen circunstancias anormales o
irregulares que obligan al Estado a
imponerlas. Este tipo de ingresos
son los que hacen frente a las
necesidades urgentes e
imprevistas, se recurre a ellas con
frecuencia en los países
latinoamericanos con los empréstitos públicos o fina ·
adicionales o emisiones de monedas, al expropiación por
nulidad publica y los servicios personales. Estos se encuentrai
mismo articulo de la Ley de anterior referencia y que com
siguientes ingresos:
INGRESOS DERIVADOS DE FINANCIAMIENTOS:
1.Emisiones de valores:
A. Internas.
B.Extemas.
2. Otros financiamientos:
A. Para el Gobierno Federal.
B. Para organismos descentralizados y empresas de
estatal.
e.Otros.
OTROS INGRESOS:
1.De organismos descentralizados
2.De empresas de participación estatal.
3.Financiamiento de organismos descentralizados
participación estatal.
~ del impuesto, aun así,
f\Dl Jesé nos
proporciona la
~mas clásica que es la que
tn al impuesto como una
~pecuniaria, requerida de
particulares, por vía de
;mi, a titulo definitivo y sin
•l)alll(J·,a, con el propósito de
·1ascargas publicas.
!Mell, hay que definir el
de la contribución. La
,_.llJOOII es un concepto mas
con el cual se alude a todo lo
IXXllribuye a los gastos del
. Ese es el concepto del
31, fracción IV, con la
.. contribuir y que dicta así:
31. Son obligaciones de los
· :l. Hacer que sus hijos o
concurran a las escuelas
oprivadas, para obtener la
F) EL IMPUESTO YLA CONTRIBUCIÓN
.. ~'!18ria y secundaria, y
la militar, en los términos
El impuesto es la obligación coactiva y sin contraprestación de
ca la ley; 11. Asistir en
una transmisión de valores económicos a favor del estado Y rhoras designados por el
entidades autorizadas jurídicamente para recibirlos,
lo del lugar en que
por un sujeto económico, con fundamento en una ley, siendo
para recibir instrucción
condiciones de la prestación en forma autoritaria y unilateral por
Jmiitar que los mantenga
33
en el ejercicio de los
activo de la obligación tributaria.
de_ ciudadano, diestros
El articulo 2do. Del código Fiscal Federal, define al impuesto
lllanejo de las armas y
contribuciones establecidas en la ley que deben pagar las
de la disciplina militar;
físicas y morales que se encuentren en situaciones jurídico o
Yservir en la Guardia
34
I, conforme a la ley
prevista por la misma yque sean distintas de las señaladas.
~va, para asegurar
la independencia, el
Giannini, define al impuesto como la prestación pecuniaria que.
publico tiene el derecho de exigir en virtud de su potestad de ' el honor, los derechos e
de la Patria, así como la
originario o derivada, en el caso, en la medida y en loS
35
. Yel orden interior, y IV.
establecidos por la ley con el fin de conseguir un ingreso.
para los gastos públicos,
Para H. Rossy considera que el impuesto es una institución .. ~ Federación, como del
ederal o del Estado y
que faculta al ente publico a exigir dinero a los ad
en q~e residan, de la
unilateralmente y sin contraprestación para aplicarlos a
36
jll'Oporaonal
y equitativa
generales del mismo.
las leyes.
Esta teoría de las mas relevantes y que ha prevalecida
_A_g_o_s-to_2_0_0_1_ _ _ _ _ _ _ _...
.
EL PRESUPUESTO DE INGRESOS, IMPUGNAClól'II
E IMPAC TO POLÍTICO EN MEX ICO
.
?e
F1,ult,d d~ 0Pr~r~~ vfi,nrl,~ ~nri,I~~
IEI art1cu~o 7~, fracción VII la misma faculta al congreso para imponer
as contnbuc1ones necesarias a cubrir el presupuesto.
Sección 111
De las Facultades del Congreso
Artículo 73. El congreso tiene facultad:
~ll~tara impo~er las contribuciones necesarias a cubrir el Presupuesto·
o e_m~s decir que todo impuesto como lo hemos mencionado c~n
~ntenondad, es una contribución pero no toda contribución es un
impu~sto: los legados y donaciones al Estado son un e·em lo de
con_t;1bu_c1ones, pero no son impuestos. Se alude al concepto d! im~uesto
e~ e ~rt1culo 72 de la constitución que faculta al congreso para examinar
?1scut1r y aprobar ~I presupuesto del año fiscal siguiente y decretar lo;
impuestos necesanos para cubrirlo.
~o~~erechos, prod~ctos y aprovechamientos constituyen ingresos del
s o, pero no son impuestos, aunque formen parte del régimen fiscal.
Podemos concluir definiendo la contribución como la com en .,
pag~da con ca~ácter obligatorio al ente público con ocasión d!un!ªi~~n
realt~~da por _el con fi~es de utilidad publica, pero que proporcion!
~amb1en ventaJas especiales a los particulares propietarios de bienes
;~mu~bles. Se trata de una especie de concurso que los beneficiarios son
ama os .ª pr?star, para contribuir al pago de los gastos de una obra
hecha en mteres publico, pero que les es particularmente ventajosa.
VII. CARACTERES JURÍDICOS DEL IMPUESTO MEXICANO
Lo~ caracteres ju_r!dicos del impuesto, se encuentran comprendidos en él
a~1culo 31 , fracc1on IV de la Constitución37 Yen él articulo 2 del C, d.
Fiscal de la Federación y en otros elementos signados en las fe I~~
~scales. Podemo~ re~umir que los principios jurídicos y económicos ~el
impuesto son los siguientes:
a)De legalidad
El estado actual unilateralmente ordenando sobre bases de tri t
derecho un pago O t 'b •,
es c o
. con rr uc,on. Con esta expresion sé esta indicando
~ue el_poder publico act~al en determinadas condiciones mandando o
imp~rnendo su voluntad sin requerir la intervención de los ciudad
,
med,o de mandatos unilaterales.
anos por
b)De limitación
Como_lo~ gasto~ del Estado son crecientes, la capacidad de los puebl
no es lrm1tada, smo que los entes públicos no pueden llevar acciones os
EL PRESUPUESTO DE IN
E IMPACTO P O LÍTICO E~R~~~~~PUGNACIÓN
�Revista del Instituto de Investí ciones urídicas
ciones urídicas
prh V rjp"~·
dispongan las leyes. La manera es el modo y forma com? ~ ·
.
fiscales hasta convertirla en un
elemento expropiatorio porque
esto conduciría a la destrucción
económica, por lo menos en el
estado democrático.
En este principio, el Estado
encuentra un limite para moderar la
exigencia de un impuesto cuyas
tarifas sean exageradamente
cuando en el curso de un ejercicio
económico se manifieste un
superávit que asegure la cobertura
del presupuesto de gastos.
c)De generalidad
Esta característica, hace hincapié
en la generalidad y temporalidad
del impuesto. Él articulo 73 de la
constitución que habla sobre la
imposición de las contribuciones
necesarias para cubrir el
presupuesto y el articulo 65
fracción 11, que nos habla de la
discusión y aprobación del
presupuesto para el ejercicio
siguiente de cada año. Así mismo
el articulo 72 ij, donde se refiere a la
interpretación, reforma o
derogación se respetaran los
lineamientos de orden para dichos
tramite al igual que se respetan
para la elaboración en toda ley.
Seguridad que se le da a la
sociedad en cuestión de
generalidades dentro de lo que
incumbe a los representantes de la
misma.
cosa y ellos están contenidos en la ley fiscal. Los Junsta
señalado por Andrés Serra Rojas; Decían que la equidad se
esencia y no a la horma de las cosas.
d)De proporcionalidad y equidad
Refiérase a la aplicación que debe de ser estricta en sus t·.
que se aplique por analogía. Quedando plasmado en el a
C.F.F. de la siguiente manera:
"Cuando las leyes fiscales establezcan que las contri
calcularan por ejercicios fiscales, se aplicaran las reglas que
precepto establece".
---~~---------t
Agosto 2001
viene a conducirse inmediatamente a los gasto del sistema gubernativo.
BirfXJeS!O
se obtiene sin que
La equidad es una igualdad de ánimo, un sentimiento que ~
actuar de acuerdo con el deber o con la conciencia, mas
mandatos de la justicia o de la ley. La equidad es un medio ·
limitar la excesiva generalidad de la ley. En la equidad debe
sentido de moderación, de relación y de armonía, entre
aquello que le es propio y se adapta a su naturaleza inti~..
comparaba la equidad con las molduras lesbias, qu~ con~,
regla de plomo que se empleaba para calcular ~,~_uos
piedras, a las que se adaptaba con una gran precIsIon en
maleabilidad.
e)De certeza
La Carta Magna, señala en su
articulo 31 fracción IV, la obligación
de los mexicanos de contribuir a los
gastos públicos de la federación,
Estados y municipios, de la manera
proporcional y equitativa que
f'Jl'lll•,1 d Do,eti~~ vr;,~,.¡ t tn~i,fp~
~ ninguna contraprestación
De acuerdo con el principio constitucional es facultad del
aEstado. Se trata de un acto
imprimir la ley fiscal ese sentido de proporcionalidad y eq ·
¡xxler público, que ejercita
reclama la doctrina tributaria.
,.._;,.;,,
· · =s del orden público
· as a obtener de los
Cuando una ley ordena que un impuesto sea proporcional, coo · uyentes los elementos
alude a ciertos principios económicos básicos de la convivenciah•l!SRIS· par el sostenimiento del
El Estado no tiene recursos propios para mantener su organ·
ta do, e n d i n e r o y
requiere que todos los que integramos una comunidad y_ e~ la
· lmente en especie.
nuestros propios recursos contribuyamos al sostenimiento m
institución a la que se le han asignado tan elevados fines. De~,
impuesto aparezca como un deber, una obligación, un principio·
de la vida social. La sabiduría de un sistema impositivo debe
público como erogaciones
por distribuir proporcionalmente estas cargas sociales, tomaim hace el Estado para el
base los criterios más generales posibles.
· · nto de sus acciones
estas tenga que ver con las
Así pues, un impuesto resulta contrario a los requisitos
proporcialidad, cuando a juicio del poder judicial, pa
excesivo o ruinoso o que el poder legislativo se excedió en .
constitucionales, porque con relación a la misma fuente de 1
grava y a igual capacidad economía de los afectados, esta
distintas a los contribuyentes.
EL PRESUPUESTO DE INGRESO S, IMPUG NACI
E IMPAC TO PO LÍTICO EN MEX ICO
89
Estas características, mismas que han sido valoradas por los teóricos de
los cuales hemos hecho referencia con anterioridad y que dejamos como
base la de H. Rossy que nos dice "el presupuesto es una institución
financiera que contiene facultades en sí misma". 38
Un dato ~e mucha importancia y que esta establecido por jurisprudencia,
es qu~ s1 la falta de proporcionalidad y equidad del impuesto no puede
remediarse por medio del juicio de amparo, e~ conveniente modificar
dicha jurisprudencia, estableciendo que si esta el poder judicial
capacitado ~ara revisar los decretos oactos del poder legislativo, en cada
caso especial, o cuando aparezca que el impuesto es exorbitante y
ruinoso o que el legislador se ha excedido en sus facultades
constitucionales. Aun cuando el articulo 31 constitucional establece los
requisitos de proporcionalidad y equidad del impuesto, como derecho de
~od_
o. contribuyen!~, no esta en el capitulo relativo a las garantías
rnd1v1du~les, la lesron de este derecho si es una violación de garantía, por
lo que sr demanda ante el poder judicial el amparo contra una ley que
estable~~ un imp~e~to exorbitante o ruinoso, no puede negarse la
protecc,on federal, dIc1endo que el poder judicial no es el capacitado para
remediar dicha violación y que el
remedio contra ella se encuentra en
el sufragio popular, pues, en tal caso,
se haría nugatoria la fracción I del
articulo 103 constitucional, y la
misma razón podría invocarse para
negar todos los amparos que se
generasen contra leyes o actos del
poder legislativo.39
VIII. LA IMPUGNACIÓN DE LA LEY
PRESUPUESTARIA
ones de la sociedad
ver que para esto el'
. mismo ejecuta ciertos
s legales que implican
_ativa basada en el
to constitucional, que a
~ repercusiones contra
istrado. Teniendo por
10 Yde una manera breve
~ impuestos como
de los ciudadanos,
La confrontación de las Leyes con el
acto administrativo como hemos
desglosado a través de los puntos
anteriores, el presupuesto es una
determinación del ejecutivo que viene encaminada a provocar o producir
efectos de derecho, con la manifiesta intención de que se realicen efectos
de derecho.
:enemas claro que existe problemática para establecer que la ley de
ingreso y el presupuesto de egresos conformados en uno solo que hemos
deno~inado "presupuesto", es un acto administrativo; en los puntos
antenores expusimos el análisis de lo que el exponente considero
pertine~t~s para ~mprender el concepto general, el origen, el
proced1m1ento, los obJetrvos y sus "bases constitucionales".
E L PRESU P U ESTq DE ING RESOS, IMPUG N ACIÓ N
E IMPACTO P O UTICO E N M EXICO
�
https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/355/14628/REVISTA_DEL_INSTITUTO_DE_INVESTIGACIONES_JURIDICAS._2001._Vol._1._No._2._Septiembre._0002016563._2a_parte.pdf
f9c5f916d2fb3844c69aad122d5cce00
PDF Text
Text
Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
del Instituto de lnvesti ciones urídicas
91
estudio.
Pero difícil es para el autor del
presente, definir y asentar que el
presupuesto (llamemos así a la Ley
de Ingresos y al presupuesto de
Egresos) es un acto administrativo,
puesto que este, es la acción
básica del ejecutivo para la
realización de sus actividades que
trae consigo en los planes de su
gobierno y que, en un sistema
presidencialista como el de México
lo dictado por el ejecutivo es casi
aprobado por el legislativo que
debería de revisar en compañía de
sus comisiones especializadas el
proyecto enviado asu autorización.
El presupuesto, es considerado
como un acto administrativo,
puesto que es un acto jurídico que
trae consigo aparejadas el fruto de
la reglamentación jurídica, el hecho
y la voluntad del autor del acto. así
podemos manifestar que la Ley
Federal de Procedimiento
Administrativo en su articulo 1ero.
Dice: "Las disposiciones de esta
Ley son de orden e interés
públicos, y se aplicaran a los actos,
procedimientos y resoluciones de
la Administración Publica Federal
Centralizada .. n40
De acuerdo con lo que dicta esta
Ley y en base a las teorías del acto
administrativo existen dos sujetos
en el acto administrativo, uno el
sujeto activo, órgano de la
administración pública federal que
emite el acto administrativo, en
ejercicio de sus atribuciones y de la
competencia que le señala la ley a
través de su titular persona física; y
dos, el sujeto pasivo que puede ser
otro órgano de la administración,
otro ente público o un particular, el
cual es el interés del presente
Si por competencia entendemos que es la atribución expresa IJ!
ley a una autoridad para realizar ciertos actos, el articulo 1º de~
Federal de Procedimiento Administrativo no parece dar com
ningún órgano del Estado federa y solo generaliza a la Ad ·
Publica Centralizada; puesto que el articulo 90 de la constitución
..
dependencias de la
· que el artículo como
descrito, deja fuera a ciertas
que son derivadas de
que se encuentran
o del ámbito central
· aotras áreas que son'
ad or a s d e a c t O s
· tivos.
:rt. 4º Los actos administrativos de carácter general
tales como
ecretos acuerdos, circulares Y cualesquiera otros de la mis
nat~raleza, deberán publicarse en el DO de la federación para q::
pro _uzcan efe~tos i_urídico~, y los de car~cter individual deberán
publicarse en dicho organo informativo cuando así lo establezcan las
eyes.
'
_A_g_o_s-to_2_0_0_1_ _ _ _ _ _ _ _-c
EL PRESUPUESTO DE INGRESOS, IMPUGNAClóN
E IMPAC TO POLÍTICO EN MEX IC O
Cuando así lo establezcan las leyes, los proyect¿s de re lamentos
decretos, acuerdos y demás actos administrativos de caráct~r
,
fuando_~fecten el interés público deberán ser publicados en el J;nde;~~
ederac1o_n para dar oportunidad a los interesados de formular
bservac!o~es sobre las medidas propuestas, dentro del plazo que las
eyes tsedn~ en_p~ra tales efectos y, en su defecto, dentro del plazo de
sesen a ias siguientes ala publicación.
f
~º!~ns_
tr~~iv~~•ma_nu~les y formatos que expidan las dependencias de
. m~~1s ac1on publica federal deberán publicarse previamente a su
apl1cac1on,en el DO de la federación,t44
l
~I a~icutlo 4ºno pasa de ser solo un recordatorio de los razonamientos
s1guien es:
1. Todas la~ leyes administrativas son de orden einterés publico
~~~~:ui:/;sªm~s!~s_autoridades que formulan los proyectos a que
Aquí p~demos dec!r que, todo acción de la administración centralizada
~~::~ ~r~~~:i:~~n~~~~ Y~tras ~ue quedan pe~didas en el articulado
deben f
,
~ a razon para determinar que los proyectos
.t
yd ienen que ser publicados para su debida observancia de los
meresa os que en este caso son los administrad
~fectados por la entrada en vigor del presupuesto ~sq~~ep~~
e ~ue se aprueben estos ordenamientos se brincan este as
pod1amos considerarlo como una acción política que se II p o que
dentro del área legislativa en el congreso de la unión.
eva acabo
fi~1;~;f;
L ERROR y LA
CIÓNLEGAL
oculta de la
r un poco en este
escabroso para nuestros
F~ultadd~ o~redo vti nri e 4nr.i~fPf
~nstas ~ex1ca~os como lo reconocen Miguel Acosta romero, Mariano
erran_ alvatti Y Francisco Javier Venegas Huerta y antes de
en:tmamos a los efectos políticos y a las criticas del' sistema en el
eFsnA o presup~estari? de México, comentaremos el articulo 4º de la
l rM que nos dice lo siguiente:
Artículo 90. La Administración Pública Federal será cen
paraestatal conforme a la Ley Orgánica que expida el C
distribuirá los negocios del orden administrativo de la F
··
estarán a cargo de las Secretarías de Estado y Depa
Administrativos y definirá las bases generales de creación i
entidades paraestatales y la intervención del Ejecutivo Federa
estamos que atacar al
operación.
ron el que cuenta México
Las leyes determinarán las relaciones entre las entidades pa
· ·· de delicadeza pero 1~
el Ejecutivo Federal, o entre éstas y las Secretarías de
de demostrar es que
41
Departamentos Administrativos.
cierta confusión al no
- ~ actos administrativos
Así mismo el articulo 1º de la Ley Orgánica de la Administración a:ciones que dan como
Federal dispone:
una ley, un decreto
,circular o cualquier act~
"La presente ley establece las bases de organización ~ como consecuencia administración publica federal centralizada y paraestatal. El
mtodos- la afectacíón de
de la República, las Secretarias de Estado y los d
· de los administrados
Administrativos, y la conserjería jurídica de la presidencia de la
~ ~odo momento por el
integran la administración pública federal centralizada".
iento de la normativa
acudir asu defensa y se
De igual manera en años anteriores y sin hacer referencia alas
a los lineamientos
varias que ha tenido la Constitución de México, antes la
os por el sis tema
estaba considerada como órgano centralizado.
que se escuda en los
de gobierno y en los
Podemos decir entonces que aunque el segundo párrafo del
lkl desarrollo económico
de la L.F.P.A., menciones que:
Y social, que so~
con el paso de los
..."El presente ordenamiento no será aplicable a las materias de
que aunque malamente
fiscal, financiero, responsabilidades de los servidores públicOS.
~mbiantes solo son
justicia agraria y laboral, ni al Ministerio Público en ejercdl cidos para nuestra
funciones constitucionales ...."
Esté, esta considerado como un órgano centralizado, que al d.
ordenamientos, es creador de actos administrativo que
impugnados por vía legal. Y en base al articulo antes citado,es_lai
aplicable alos actos, procedimientos y resoluciones de la
la república, ya que la APFC42 esta presidida y enea
presidente de la república; luego a la primera persona que se
ley de referencia es al jefe del ejecutivo y oficinas directamen~ .
a el y particularmente a la oficina de coordinación, ala direcciOO
.
Pueden citarse algunos ejemplos de verd d
.
ref?r~as_~onstitucionales, hasta leyes y e:lo~r~!n~~ :;:ro~ar desde
a~tic1pac1on los respectivos proyectos y que fueron aprob:~~:r~~ ~~
~~~~~i: 2c;n gran pre~ipit~ción; tal es el caso de las reformas a los
1995 y 130 C?nstituc1onal; y de las que aumentaron el IVA al 15'¾0
en
Yque la sociedad se vio afectada.
oor-----~~~-1
EL PRESUPUESTO DE ING
.
E IMPACTO POLÍTICO E N ~ ~~ ~~PUG N ACIÓ N
f
�Revista del Instituto de Investí dones urídicas
h
Podemos concluir que basados en
este ordenamiento y apoyados en
las teorías expuestas con
antelación, el presupuesto es un
acto administrativo emanado de la
administración pública centralizada
órganos mismo que basamos en
los artículos 1º de la L.F.P.A.; 1º de
la LOAPF y 90 de la Constitución
mexicana. Mismos que nos dan pie
a decir que tanto los órganos del
estado como el mismo ejecutivo
son hacedores de actos de
responsabilidad y que estos
pueden ser reclamados por los
sujetos a quien va dirigida.
Escasos son las jurisprudencias
que tocan los puntos
presupuestarios, ya que como se
dijo existe una cierta prontitud para
su aprobación y como lo cito el
maestro Carzorla al referirse a la
situación legislativa al momento de
aprobar el área de presupuestos,
"Muchas veces los legisladores no
tienen ni idea de los que se les esta
1145
hablando
X. LOS MEDIOS LEGALES PARA
ELADMINISTRADO
En base a lo anterior, expondremos
los medios con los que cuenta el
administrado para proceder a la
impugnación de una ley, acuerdo,
reglamento o alguna parte de estos
que afecte o vaya en contra de las
garantías constitucionales.
El particular cuando se trate de una
reglamentación interna o de menor
grado, puede recurrir a la vía
directa en base a la Ley Federal de
Procedimiento Administrativo,
recurso tal que puede ser dirigido a
la administración misma para que
Agosto 2001
,~~~n
, ~i~~r.·
detennine las medidas ( esto se da en las áreas de mu · · ·
cuestión general o en particular que pueda tomar~ no afectarlos·
la garantía del particular, que en su gran may?na afecta el .
económico de la sociedad y que se ve refleJado por la
socioeconómica con la que se desenvuelve nuestro país.
Este recurso, da la opción de que, el particular y hablemos del·
cuando no sea justo la decisión del órgano administrativo, se
instancia judicial como un recurso de segunda instancia, caso
en los niveles de estado por la importancia del tema.
En un área nacional y aunque los organismos de la administrm
desconcentrarse en los estados mismos, para la mejor at ··
sociedad se recurre al jerárquico de mayor rango y próximo al que
ejecuto el acto administrativo; este sistema en su gran ma_yoría
por el gran volumen con el que se encuentra~ estos orgamsmo_y
su gran mayoría acaban por acudir ante los tn~unal~~ o entren
recurso de amparo que mencionaremos a continuac1on.
del Instituto de lnvesti dones urídicas
F~rult,; , ..
de la Administración
Federal. En estos casos y
~s juicios de amparo
· contra los titulares de
,opias dependencias del
dela Unión, estos podran
por los funcionarios a
otorguen esa atribucion los
tos interiores que se
ronforme la citada ley
· ,esta ley da la opción de
er demanda ante los
s de distrito y que
en el articulo 114, vía
indirecto y que dice lo
Sl9Undo del juicio de amparo
mjuzgados de distrito
1de los actos materia del
LEYDEAMPARO
llículo 114.- el amparo se
arte el juez de distrito: i.Artículo 1.- El juicio de amparo tiene por objeto resol~er toda
r,es federales o locales,
que se suscite: 1.- por leyes o actos de la autonda~ que
os interna cion a I es,
garantías individuales; 11.- por leyes o actos de la..~utondadt
tos expedidos por el
vulneren o restrinjan la soberania de los estados; 111.- por l~yeso
de la República de
las autoridades de estos, que invadan la esfera de la autondad .
con la fracción I del
Esta vía puede ser tomada cuando el particular recurri~se alas
o 89 constitucional,
anteriores y cuando en los casos que la entrada en vigor de
tos de leyes locales
afecte sus garantías individuales.
por los gobernadores de
, u otros reglamentos,
La Ley de Amparo acepta dentro de su artic~la~o, que
los o acuerdos de
responsabilizado de actos el presidente de la repu~hca, puesto.
general.
es hacedor de actos que directa o indirectamente dicta para su
su sola entrada en vigor o
y que en cierto punto algunos de sus áreas subordinadas pueden . del primer acto de
al demandante.
. causen perjuicios al
11.- contra actos que no
Artículo 19.- Las autoridades responsables no pueden ser r .
_de tribunales judiciales,
en el juicio de amparo, pero si podran, por medio de s
os o del trabajo. En
acreditar delegados que concurran a las audiencias para el
casos, cuando el acto
en ellas rindan pruebas, aleguen y hagan promociones.. ~
ado emane de un
dispuesto en el parrafo anterior, el Presidente de la Repubhca
· to seguido en fonna de
representado en todos los tramites establecidos por esta l8J el amparo solo podra
tenninos que determine el propio ejecutivo federal_ por el
. contra la resolución
procurador general de la republica, por los secretanos de
va por violaciones
de departamento administrativo a quienes en cada caso .
en la misma resolución o
asunto, segun la distribucion de competencias establecidaS
el Píocedimiento, si por
Tenemos en la Ley de Amparo que en su artículo 1º nos dice:
EL PRESUPUESTO DE INGRESOS, IMPUGNACióN
E IMPACTO POLÍTICO EN MEXICO
virtud de estas ultimas hubiere quedado sin defensa el quejoso o privado
de los derechos que la ley de la materia le conceda, a no ser que el
amparo sea promovido por persona extraña a la controversia.111.- contra
actos de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo ejecutados
fuera de juicio o despues de concluido. Si se trata de actos de ejecución
de sentencia, solo podra promoverse el amparo contra la última
procedimiento respectivo, pudiendo reclamarse en la misma demanda
las demas violaciones cometidas durante ese procedimiento, que
hubieren dejado sin defensa al quejoso. Tratándose de remates, solo
podra promoverse el juicio contra la resolución definitiva en que se
aprueben o desaprueben. IV.- contra actos en el juicio que tengan sobre
las personas o las cosas una ejecución que sea de imposible reparación;
V.- contra actos ejecutados dentro o fuera de juicio que afecten a
personas extrañas a el, cuando la ley no establezca a favor del afectado
algun recurso ordinario o medio de defensa que pueda tener por efecto
modificarlos o revocarlos, siempre que no se trate del juicio de terceria;
VI.- contra leyes o actos de la autoridad federal o de los estados, en los
casos de las fracciones II y 111 del artículo 1o. De esta ley.
Este recurso, es él mas utilizado por la sociedad por ser el que asegura
suspensión de acto que afecte la garantía reclamada.
Otro de los recursos, es el que se sigue ante los Tribunales de los
Contencioso Administrativo, tribunales que se surgen en 1970 y que se
están estableciendo a lo largo del país, contando la mayoría de los
estados, hasta ahora solo los más importantes, con sus propios
tribunales, dejando atrás la demarcación de jurisdicciones que hacia mas
lejana la instancia de las ciudades.
El procedimiento ante esta instancia, esta abriendo mas posibilidades
aunque muy criticada en su mayoría por su legislativa, pero permite
difundir que se cuenta con una instancia directa e inmediata a la negativa
de la resolución del organismo de la administración en todos sus niveles.
De los antes expuestos, podemos decir que el particular tiene las bases
para impugnar las leyes de ingreso que afecten sus intereses y que
puede recurrir ante las instancias antes expuestas y que
lamentablemente no podemos definirlas con mayor claridad por lo corto
de esta investigación
pero, estamos demostrando que es posible que el particular defienda los
interés del patrimonio privado con el que cuenta y que, no se trata de
negarse a las contribuciones, si no que a veces se afecta directa o
indirectamente alos administrados.
XI. El IMPACTO POLÍTICO
Una Reflexión sobre los desaciertos
la resistencia tributaria puede tener consecuencias políticas
EL PRESUPUESTO DE INGRESOS, IMPUGNACIÓN
E IMPACTO POLÍTICO EN MEXICO
�dones urídicas
Revista del Instituto de lnvesti aciones urídicas
F•r.ult1d de ~,11e~Avtip~ei11
extremadamente graves para el
orden establecido en los países
desarrollados. La razón es que la
sociedad no puede evitar los
impuestos sobre la renta persona,
sobre el consumo y todos los
demás impuestos que inciden
directamente la vida económica de
estos. La revuelta fiscal tiene
origen en el volumen y la
composición de los gastos
excesivos del estado y en el mal
manejo de los recurso y que se ven
en la necesidad de incrementar los
empréstitos en contra de la
sociedad, haciéndose mas difícil el
financiamiento de los programas
con que piensan desenvolver su
política económica con la que
llegan al poder los grupos políticos.
El estado se ve como
consecuencia en la reducción de
apoyo a los programas sociales
que es donde la sociedad resiente
mas el impacto del ingreso, esto
aunado a los golpes que realiza el
sindicalismo radical que domina el
área laboral yque en vez de aportar
beneficio para la mejora de la
situación, entorpece los avances
de los estándares laborables y de
vida económica media que es con
los que viven los estado de
Latinoamérica.
Las crisis económicas, supone
enormes cargas para la población
del mañana, ya que los males
provenientes de esta se agregan
los rezagos históricos, vinculados
en la forma de crecimiento que el
país adopto en las últimas
décadas. Se presenta así, un
agotamiento estructural que
agudiza los comportamientos
cíclicos. El problema central es que
el desarrollo económico que vivió el
país hasta los años setenta no pudo impedir la marginación
46
política ysocial de millones de mexicanos.
tan
Hemos manifestado los errores del legislador en el área constitucional y
hemos puesto en tela de duda la capacidad estratégica en la elaboración
El proceso de cambio a nivel mundial afecta a los países a·-~- las ideas finales, las
como México, han seguido una forma imitativa y lineal de otros
~yoen las palabras de los
autores que abordan el
y~es lo siguiente:
Efectivamente, la buena administración presupuesta! será
este en condiciones de proporcionar y obtener todos los datos
mexicano , requiere de
encuentren implícitos en la sociedad y no basarse en lo inciemo
e que involucre a los
confuso, necesitando partir de una base consiente y jurídi
sociales, al gobierno, a las
beneficio de sus administrados.
· es, a los sindicatos, a
· políticos, al cuerpo
Efectivamente, el presupuesto es la base de Estado que tiene las
en sus ambas cámaras·'
intenciones de hacer el bien al pueblo y es el poder sobre el
llevo al ejecutivo a que el legislativo le aprobara la normativa, ya ·. responder y que el
le implicaba ser juez yparte del patrimonio económico de la nacm o nos responda con
· d ¿cual es el estado
· · al que quiere llegar?, en
, puesto que si en cada
En la presente investigación, no estamos poniendo en e ·
sistema legal Mexicano o los errores de nuestros gobernantes ri piemo va a tomar nuevas
confusas, determinado si
menos la ignorancia de la sociedad nacional, estamos dando una
de corrección de la falta de experiencia que nos han dejado aquello no es benéfico para
.. ,perjudicando a millones
generaciones y que se ve reflejado en el hundimiento pa
ionales. Que diga el
nuestras sociedades y que se marca con el paso de los
que es prioritario, pero
presupuesto y sus leyes que la acompañan, así como de
d~a escuchando a la
posible impugnación, solo es la muestra de la urgencia de
, que ha pasado con las
medidas correctas y no creernos a nosotros mismos que va~
de
antaño que enfilaban la
se trata de malas políticas económicas o de partidos, se
reordenamiento de nuestra cultura social que dirija la · omía hacia buenos
,no es el paso del tiempo
problemas reales que afronta la gente que conforma la raza
por la que, el espíritu que ven reflejado en su gobierno oo l)elSOnas que gobiernan;
defenderlos y en consecuencia los limita en sus acciones Y pasado con el progreso de
años en nuestro país?.
haberes.47
Hospital Universitario
-
de lineamientos que debieran de proteger al ciudadano.
Estamos dándonos cuenta de que las garantías individuales se
tras~asa~ por ir en defensa de los actores del sistema como lo so~ los
funcronanos en todos los rangos y el ciudadano, queda desprotegido.
No necesita el Estado un fortalecimiento económico, si no puede
fortalecer sus bases qu~ lo conforman, no puede así, igualarse el
progreso con falsas e infundadas teorías jurídico-legislativas que
mermen el estado de derecho con el que merece vivir toda sociedad.
De ahí, que nos preguntemos........
¿A costa de quienes yen beneficio de cuantos se hacen las cosas?
XII. CONCLUSIONES
Propuesta
A lo largo de esta investigación que me fue satisfactorio realiza
de su complejidad, y por desconocer muchos aspectos. Me
una pauta mas a un tema que es prohibido en los gobiemosde
de Latinoamérica y que considere valioso, darle importancia a~
legales con los que cuentan los particulares para la defensa de
es intocable, como lo es, el presupuesto ysus leyes.
bque pretende el estado?
!baratar los sectores
s Y luego subir los
, acaso no se pregunta
la sociedad.
, debe de revisar sus
constitucionales que se
con el paso de cada
ra Y que en vez de
nuestras bases jurídicas
haciendo leyes, que se
Pudiera concluir con muchas sugerencias, propuestas o ideas
Yq_ue ponen en peligro
han surgido a lo largo de la elaboración del presente y q~e_,.i.J
acciones del gobierno.
quedo con las intenciones de continuar con postenorJUI"
BIBLIOGRAFÍA
A.O. Giannini, Instituciones de derecho tributario. Ed. De Derecho
financiero. Madrid.
Alfredo Ross Arceo, La crisis fiscal del presupuesto publico en México
ETC, Universidad
'
~utónoma Metropolitana, Pág. 57 México DF. 1992
Alvaro Rodríguez Bereijo, El presupuesto del Estado, Introducción al
derecho presupuestario, Tecnos, 1970, Madrid.
Bou~~d Jeze, ~lamentos de la science de dinances et de la Legislation
financrere trancarse. Ed. Griard, París.
Código Fiscal de la Federación. www.cdphcu.presidencia.mx
Agosto 2001
EL PRESUPUESTO DE INGRESOS, IMPUGNACIÓN
E IMPACTO POLÍTICO EN MEXICO
0ñr~--_;_____¡
EL PRESUPUESTq DE INGRESOS, IMPUGNACIÓN
E IMPACTO POLITICO EN MEXICO
�del Instituto de lnvesti ciones urídicas
Revista del Instituto de lnvesti ciones urídicas
F,rultpj ,~ Dorprha Vrie
hrulh~ dt 0Prothft vtiPftCiU
Diario Oficial de la Federación el 4
de Septiembre de 1994. México.
Mora, J, M. Lecciones de
Publica, Madrid, 1961.
· Bereijo, Alvaro. Op. Cit.
G,cia Añoveros , J, Derecho
,_.iuesiano·, Apuntes de Cátedra,
ley de Amparo
1965, citado por Rodríguez
· A. Op.Cit. ·se observa que el
ley de Ingresos de La Federación para el ejercicio Fiscal de200l
o puede producir efectos
iXJlllue no es meramente una
de cantidades, sino que va
ley de Presupuesto Contabilidad yGasto Publico Federal
¡añado de una serie de
ley Orgánica de la Administración Pública Federal, TomadoGi ·· de carácter normativo. La
iMf1 de este articulado es la de
Oficial de la Federación. Pag. Web. Del Honorable Congreso de~ 11111ido a esas relaciones de
, por que constituyen anexos
del presupuesto".
Naharro Mora, J, M. Lecciones de Hacienda Publica, Madrid, 111
ran diversas situaciones como es
Philip E. Taylor, citado por Andrés Serra Rojas, Derecho Ad · · de~ania, quien en la segunda
mi, propuso una ley que por
MéxicoD.F.1997, Pág.15
· ¡miibía al legislativo dar vista
pi~ pudiese impugnar algo) del
y que por consiguiente da
Rafael Mancera Ortiz, El presupuesto y la economía na ·
iE'
j
erutivo
para que en su carácter
Secretaria de Hacienda yCrédito Publico. Julio , 1957. MéxicoDf
· dictase un presupuesto de
Diccionario Jurídico mexicano.
Pág.. 42, Porrua Editores. México
D.F.1985
Reglamento Interior de La Secretaria de Hacienda y Crédito
D.O.F. 25deenerode 1993.
·Sainz de Bujanda, hacienda y Derecho, Madrid.
E. Taylor, economía de la hacienda
Sainz de Bujanda, Organización Política y Derecho Financiero,
1962.
Compilaciones de jurisprudencia
1917.1954, tesis numero 543, tomo
11, Pág .. 1004.
Constitución Política de los
E.U.M., Ed. Porrua, México D.F.
1999, Edición Internet.
Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos
O.O.F. 31 de diciembre de 1976.
D.O.F. del 18 de noviembre de
1981.
O.O.F. 31 de diciembre de 1981 ,
reforma 31 de diciembre de 1986
publica. Ed. Aguilar, Madrid, 1960.
Pág.17.
-Enciclopedia jurídica civitas,
volumen 11, 1995, Madrid, España
García Añoveros, J, Derecho
presupuestario, Apuntes de
Cátedra, Sevilla, 1965
H. Rossy, Instituciones de derecho
financiero, Ed. Bosch, Barcelona.
1959
-James O·Connor, La crisis fiscal
del Estado, Barcelona, 1981 ;
Naomi Caiden y Aarón Wildavsky,
Planing and Budgeting in Poor
Counteries, Wiley lnterscience
Publication, 1974.
·Jéze, G. y M. Boucard; Eléments
de la Sciencie des Finances et de la
Agosto 2001
Législation financiére Lalumiére, Les debates budgetaires OOi
un interet, articulo publicado en Le Monde, París, Frc.
:rransición a la democracia y reforma del Estado en México.
Varios, Implicaciones económicas de la reforma del estado
Ed.Porrua. México DF. 1991.
,Corso di scienza della Finanza
Cedem,Padova, 1939
!ilz de Bujanda, Organización
J Derecho Financiero, Madrid,
Jeze, Elementos de la
· nces et de la Legislation
ise. Ed.Griard, Paris.
32.LEY DE INGRESOS DE LA FEDERACIÓN PARA EL EJERCICIO FISCAL DE 2000 D O F
te destacar que la teoría
to a que el presupuesto
ministrativo, no hace la
· reso y egresos y defino
como un ordenamiento
ación que los demás
como una separación
derar que el ingreso es
afecta directamente a
establecido y que el
ramación aproximada
o pudiese gastar en un
· o y de lo cual no esta
ordenamiento que regule
1.Alvaro Rodríguez Bereijo, El presupuesto del Estado, Introducción •
presupuestario, Tecnos, 1970, Madrid.
. .
2. James o·connor, La criss fiscal del Estado, Barcelona, 1981; Naom1
Wildavsky, Planing and Budgeting in Poor Counteries, Wiley lnterscience
1974.
3.Elaboración del presupuesto, (aspecto jurídico) el procedimient? .
aprobación del proyecto de Ley de Presupuestos por quien tiene atribuida,
exclusivo e inderogable, la competencia para ello: el gobierno (Arl
Enciclopedia jurídica civitas, volumen 11, 1995, Madrid, España.
4.Op.Cn.
.
, Les debates budgetaires
5.Muchos de los países, como es mencionado por varios autores en materlll
un interet, articulo publicado
coinciden en que, los tributos constituyen un sistema jurídico perma~te
.París,Frc.
aunque en ciertos países este sistema se ve envuelto en una dualidad.
G.
Y
M. Boucard; Eléments de la
necesita una doble autorización, una cuando es aprobado cierto impuesto
i!s
Finances
et de la Législation
proyecto sobre determinado tiempo y otra autorización, cuando se proponeY
ley propuesta por el órgano correspondiente para dicho impuesto.
((pag_ 17.
6. Es claro que la situación y los impuestos son variantes, por eso
E. Taylor, citado por Andrés
impuestos generales.
EL PRESUPUESTO DE INGRESOS, IMPUGNACIÓN
E IMPACTO POLÍTICO EN MEXICO
Serra Rojas, Derecho Administrativo, México D.F. 1997, Pág. 15
19. Artículo 131.
Es facultad privativa de la Federación gravar las mercancías que se importen o
exporten, o que pasen de tránsito por el territorio nacional, así como reglamentar en todo
tiempo y aun prohibir, por motivos de seguridad o de policía, la circulación en el interior
de la República de toda clase de efectos, cualquiera que sea su procedencia; pero sin
que la misma Federación pueda establecer, ni dictar, en el Distrito Federal, los
impuestos y leyes que expresan las fracciones VI y VII del artículo 117. El Ejecutivo
podrá ser facultado por el Congreso de la Unión para aumentar, disminuir o suprimir las
cuotas de las tarifas de exportación e importación expedidas por el propio Congreso, y
para crear otras, así como para restringir y para prohibir las importaciones, las
exportaciones y el tránsito de productos, artículos y efectos, cuando lo estime urgente, a
fin de regular el comercio exterior, la economía del país,'la estabilidad de la producción
nacional o de realizar cualquiera otro propósito en beneficio del país. El propio Ejecutivo,
al enviar al Congreso el presupuesto fiscal de cada año someterá asu aprobación el uso
que hubiese hecho de la facultad concedida.
20. Constitución Política de los E.U.M., Ed. Porrua, México D.F.1999, Edición Internet.
21.Op.Cit.
22.Op.Cit.
23.Op.Cit.
24. Ver anexo "Plan de nacional de Desarrollo 2000·, tomado del Programa de
Gobierno del Presidente de República Dr. Ernesto Zedillo Ponce de León. Los Pinos,
MéxicoD.F.1999.
25. Sainz de Bujanda, hacienda y Derecho, citado por Andrés Serra Rojas, Ob. Cit. Pág.
448.
26. Philil E. Taylor, economía de la hacienda publica. Ed. Aguilar, Madrid, 1960. Pág. 17.
27.Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, Tomado de Diario Oficial de la
Federación. www.cdphcu.presidencia.com.mx
28. Reglamento Interior de La Secretaria de Hacienda y Crédito Publico, D.O.F. 25 de
enero de 1993.
29. Rafael Mancera Ortiz, El presupuesto y la economía nacional. B.O. Secretaria de
Hacienda y Crédito Publico. Julio , 1957. México D.F.
30. D.O.F. 31 de diciembre de 1976. D.O.F. del 18 de noviembre de 1981.
31.Código Fiscal de la Federación. Www.cdphcu.presidencia.mx
33. Diccionario Jurídico mexicano. Pág.. 42, Porrua Editores. México D
.F..1985
34. D.O.F. 31 de diciembre de 1981, reforma 31 de diciembre de 1986
35. A.D. Giannini, Instituciones de derecho tributario. Ed. De Derecho financiero.
Madrid. Citado por Andrés Serra Rojas, Derecho Administrativo. México. DF. Ed.
Porrua.
36. H. Rossy, Instituciones de derecho financiero, Ed. Bosch, Barcelona. 1959
37. Artículo 31.
Son obligaciones de los mexicanos:
l. Hacer que sus hijos o pupilos concurran a las escuelas públicas o privadas, para
obtener la educación primaria y secundaria, y reciban la milnar, en los términos que
establezca la ley;
11. Asistir en los días y horas designados por el Ayuntamiento del lugar en que residan,
para recibir instrucción cívica y militar que los mantenga aptos en el ejercicio de los
derechos de ciudadano, diestros en el manejo de las armas y conocedores de la
disciplina militar;
111. Alistarse y servir en la Guardia Nacional, conforme a la ley orgánica respectiva, para
asegurar y defender la independencia, el territorio, el honor, los derechos e intereses de
la Patria, así como la tranquilidad y el orden interior, y
IV. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como del Distrito Federal o
del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equnativa que
dispongan las leyes.
38. Ob. Cit. Pág. 155
39. Compilaciones de jurisprudencia 1917.1954, tesis numero 543, tomo 11, Pág .. 1004.
EL PRESUPUESTO DE INGRESOS, IMPUGNACIÓN
E IMPACTO POLÍTICO EN MEXICO
fl
�ciones urídicas
Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
ÍA DEL
HOY CIENCIA
A
suprimimos el carácter de síntesis
de superior y vital de los
conocimientos del hombre, nuestra
disciplina pierde todo su valor
íntimo y existencial.Una Filosofía
l.· Fundamento y Sentido de la
que
no esté al servicio del existir yref Filosofar; 2.-El Derecho ylos
dicho sea con absoluta sinceridad3.-Temas y Problemas de la
~Derecho.
no nos interesa. Propongo esta
definición de la Filosofía:
nto y sentido de la
Conocimiento metódico, riguroso,
ydel Filosofar
fundamental y teleológico de todo
cuanto hay, por causas primeras y
principios últimos; y una sabiduría
La tradicional definición de
vital de los últimos y más
lmllia como conocimiento
significativos problemas de la vida
de las cosas por las
humana. Necesitamos cultivar la
causas, en cuanto éstas
reflexión filosófica para saber ver,
al orden natural, recoge
saber pensar, saber sentir, saber
amental coincidencia
amar, saber decir, actuar y vivir. "La
de todos los sistemas, a
mayor miseria del hombre -se ha
~ la Filosofía pertenece a
dicho y con razón-, no es la pobreza
rognoscitivo -no afectivoni la enfermedad ni la muerte, sino
de saber decir las
ignorar porqué nace, sufre y
es de la totalidad
muere". Por eso el saber filosófico integral, armónico y coherentereviste para el hombre una
preciso, sin embargo,
importancia extraordinaria e
levar por un optimismo
insustituible. No podemos ni
La Filosofía pretende
queremos quedarnos en la
integral comprensión
superficie de las cosas. No
universal, pero una
podemos imponer tiránicamente el
intento, y otra muy
silencio a las preguntas sobre los
realización. Nunca
últimos y más significativos
os a conocer,
problemas de nuestra existencia.
nte, el orden natural.
Buscamos afanosamente la causa
, al final de cuentas,
primera, el origen y razón de los
rio, con la franja
entes.
La razón misma
¿Por qué cultivan los hombres la
pia limitación porque
Filosofía ? ¿Qué es lo que les
Cabe agregar, no
impulsa a ir tras este trpo de saber?.
como no se pueden
priori estos límites,
Aristóteles inicia su
IIOSible, en la práctica,
Metafísica apuntando lo que
indefinido del Filosofar.
considera como la razón humana
menos, en esta definición
del filosofar: "todos los hombres
el aspecto de sabiduría
tienen naturalmente el deseo de
los últimos problemas saber. El placer que nos causan las
que tiene la Filosofía. Si
percepciones de nuestros sentidos
40. Publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 4 de Septiembre de 1994.
México.
41.0b.Cit
42. ADMINISTRACION PUBLICA
CENTRALIZADA
43. Ver anexo de la Ley Orgánica de la
Administración Publica Centralizada
44.0b.Cit.
45_ Seminario ofrecido en el C~ntro de
Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid España. Junio de 2000
46_Alfr~o Ross Arceo, La crisis fiscal del
presupuesto publico en México, .ETC,
Universidad Autónoma Metropolitana,
Pág. 57 México DF. 1992
.
47. Transición a la democracia Y refo~a
del Estado en México. Autores Vanos,
Implicaciones económicas de la ret~n:na
del estado Mexicano. Ed. Porrua. Mexico
DF.1991.
---"!""""'~~~------,
Septiembre 2001
EL PRESUPUESTO DE INGRESOS, IMPUGNACI
E IMPACTO POLÍTICO EN MEXICO
99
son una prueba de esta verdad.
Nos agradan por sí mismas,
independientemente de su utilidad,
sobre todo las de la vista". Pero
cabría aun preguntarle a
Aristóteles, ¿por qué todos los
hombres tienen naturalmente el
deseo de saber?. Pensamos
nosotros que nuestra condición de
seres contingentes es, en una gran
medida, -incertidumbre sustancial.
Inseguridad y riesgo son notas
inseparables a la vida humana. Aún
así, nos afanamos por eliminar
hasta donde se pueda, la
incertidumbre y el riesgo. Platón
apunta luminosamente que la
Filosofía es hija del asombro.
Cierto. Pero Platón sólo nos dice
una verdad parcial. Pienso que la
Filosofía es un insoslayable
menester de ubicación y de
autoposeción. Filosofo con la
totalidad de mis facultades
espirituales superiores para saber
dónde estoy, a dónde voy, quién
soy, de dónde vengo y cuál será mi
destino. Y en este filosofar me
juego mi vida. La Filosofía no es tan
sólo una ciencia sino también es
una forma de vida. Cada hombre
tiene la tarea fundamental de hallar
el sentido de su ser concreto y de la
totalidad de cuanto hay. No basta
contemplar las esencias estáticas,
es preciso examinar y el surgir y el
caminar de la libertad en todos sus
pasos. No podemos ni queremos
quedarnos en los simples
fenómenos y en determinados
sectores de entes. El máximo
recurso natural para remediar
nuestra constitutiva indigencia, es
la Filosofía; gracias a ella
aclaramos el sentido total de
nuestro quehacer vital,
trascendiendo el plano sensible y
material. Una visión incoherente y
�d.PJlnstiMO de Investí aciones urídicas
Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
fragmentaria no Pº?rá, jamáS,
aquietar nuestras ansias de saber
integral del hombre, del un~verso Y
de Dios. Las ciencias particulares
sólo estudian sectores de la
realidad, son todas ~llas
parcelarias y, además estudian el
campo acotado desde el punto de
vista de las razones próximas, de
las causas segundas. La Filo~ofía
en cambio, se ocupa de la to~hdad
de cuanto hay en el ámbito finito -la
habencia- y del fundamento de esa
totalidad. Difiere de todas las
ciencias particulares en dos
aspectos: 1) No se limita a una
parcela de la realidad, sino que
estudia todo cuanto hay. 2) Su
objeto formal no reside en las
causas segundas sino que enfoca
su campo de contemplación desde
el punto de vista de las ~usas
primeras, de las razones ultima~.
Aunque Filosofía y Teolo~Ia
coinciden en el objeto matenal,
cuando estudian a Dios, se
distinguen por su objeto formal: _la
Filosofía especula con la sola raz~n
natural, mientras que la _Teologia
usa la razón pero esclarecida por la
fe.
La Filosofía es
imprescindible e. in~v_
itable.
Filosofamos para me1or vivir como
hombres, para encontrar nues~ra
unidad fundamental en la habenc1atotalidad de cuanto hay en el
ámbito finito- y, en esa unidad, lo
que funda, lo fundante, el Ser
Fundamental y fundamentante.
Entiendo la filosofía como
compromiso. El pensamiento
existencial exige que se tome
posición. Nada autoriza a dec!r q~e
la opción es enteramente arb1tra~a
y que no hay criterios para apreciar
el valor de la elección. El orden
moral -importa mucho decirlo- tiene
fundamentos metafísicos. Basta el
hecho de que haya cosas Y que
adquiera la conciencia de ser en la
totalidad de cuanto hay en el ámbito
finito, para estar comprometido a la
indagación y al sondeo de la
habencia. Cabe hablar de un
compromiso con la totalidad de
cuanto hay y por el fundamento de
esa totalidad, por los cuales me
pregunto. Desde m_i t~tal
humanidad concreta me identifico
con mi Filosofía en este
compromiso fundame~tal,
decidiéndome a descubrir 10
cubierto en la realidad. Sobre el
fondo problemático del ~ni~erso Y
de la vida, la Filosof1a intenta
proyectar una claridad definitiva.
El ímpetu de
trascendencia, fincado en la
libertad, marcha hacia la s~lvación
y por la salvación adquiere su
último y verdadero sentido. La
constante preocupación acerca _de
nuestro propio ser y su destino
reclame una respuesta adecuada.
No queremos aniquilarnos, no
queremos vivir en vano. Nuestra
existencia humana es, en sus
estratos más hondos, una
permanente y rotunda afirmación
del ser ante la nada. La Filosofía,
como ciencia del espíritu, es un
"amor intellectualis" , una
propedéutica de salvación.
La Filosofía, al fin cosa
humana, está en última instancia,
como todo lo que es humano, al
servicio de la vida, a disposición
del hombre. Trátase de un saber
para saber vivir y par_a con~cer el
universo en cuanto urnversahzable.
Nuestro destino final no está en la
Tierra. Vivimos como peregrinos de
-~~~----,
Septiembre 2001
lo absoluto en este status
con la esperanza de 181J1
staus comprehensorisque
satisfacción a nuestro
ylos Derechos.
plenitud subsistencia!.
más de lo que pod
Quisiéramos descubrir, hasta la ciencia dogmática del
más radiante claridad, el
lene por objeto el orden
Valor supremo. Este
establecido en una
que en última instancia
sociedad histórica . El
teotropismo, es lo que
contiene muchas
hombre hombre. Y este
la división de las diversas
humanísimo teotropisrno
se realiza de acuerdo a
único que en definitiva i
.. material del objeto
regulado. Trátase de
oormativos conexos. La
El hombre es 111
Derecho es una ciencia
incecurm hambriento de
-práctica, aunque
Hay una consciente
te esté aplicada a
lanzamiento de nuestro
la solución de problemas
hacia al ser infinito de~ concretos. ¿Cómo se
óntica del ser humano.
este desideratúm?.
teotropismo de la persona ate u na c o r re c ta
·ón de las normas
Es preciso fu rmediante el tratamiento
búsqueda de las causas
de los casos de la vida
de salvación, en una
es preciso resolver de
la única genuinamente
d con el sistema
Mucho mejor y más i
Ese sistema normativo
el abstracto saber la
se amplia y ramifica
estar -en- la-verdad-.
. Resulta imposible,
SOia persona, dominar
Salvación es, en
ente, en toda su
filosófico, cabal cum · · bk> el material de leyes
vocación personal,
de sentencias judiciales.
nuestra dimensión
jurídica de trabajo no
esclarecimiento Y
hJar a dominar el todo
dinamismo ascensional
una acumulación de
espíritu encar que no alcanza la
ensimismamiento Y
· de lo que el Derecho
plenitud subsistencia!:
su esencia y sentido.
Filosofía, aunque a
ación del enorme
salvación, no nos salva (isposiciones técnicofundamentalmente la , cabe limitar las
entera, influye sobre la ~ los conocimientos de
hombre y nos ofrece una
posible vigente a
vital de los últimos
disciplinas y sectores
humanos. Por eso
; pero es posible
c~f,, ~e
también orientamos a la formación
normas sea Derecho?. ¿Cuál es el
del criterio jurídico general. Sólo
Derecho perse, el Derecho
así conquistaremos una clave para
intrínsecamente justo en el
abarcar, en alguna manera, el
Derecho positivo?. En la multitud de
inmenso caudal de leyes
los fenómenos jurídicos, el filósofo
nacionales y extranjeras. Tanto la
del Derecho contempla el material
Teoría General del Derecho como
para avanzar hacia la aprehensión
la Filosofía del Derecho aspiran a
del contenido esencial de sentido
un conocimiento general, universal,
de lo jurídic9. Se trata de una
no reducido a ciertas legislaciones
contemplación de la totalidad de
positivas. La Teoría General del
notas constitutivas del Derecho.
Derecho parte de sistemas
positivos determinados pero se
Vivimos en un cosmos, en
apoya en otros órdenes y se ayuda
un mundo ordenado . Las
con el Derecho comparado para
situaciones conflictivas se
conocer sistemas diversos en la
solventan, mediante la intervención
historia. Tiene por misión
reguladora del hombre que
desarrollar los conceptos jurídicos
establece una legalidad basada en
generales: relación jurídica,
la justicia . La "estructura
Derecho Público y Derecho
estratificada" de este mundo
Privado, Derecho Real y Derecho
incluye el Derecho, por encima del
Personal, sujeto de derecho, deber
mundo material, con existencia en
jurídico , culpab i lidad ,
el espíritu común de la comunidad
antijuridicidad, responsabilidad,
jurídica. El Derecho no se toca, no
consecuencia jurídica. Todo este
se palpa, no se gusta, no es
andamiaje conceptual sustenta un
cognoscible por los sentidos en su
conjunto de reglas jurídicas
esencia, porque es supra-sensible.
positivas. La Teoría General del
Está ubicado en la región espiritual,
Derecho estudia los elementos
socio-cultural, normativa. Se trata
integrantes, que sustentan edifican
de una realidad espiritual que surte
los diversos órdenes jurídicos. Por
efectos positivos en la vida
eso ofrece una teoría de las fuentes
humana. El Derecho como sector
del Derecho y se dirige a encontrar
del orden social presenta una
las reglas de aplicación de acuerdo
estructura peculiar. Estamos ante
con una metodología específica.
un orden de comportamiento que
La tecnificación propia del Derecho
preceptúa lo que se debe hacer y lo
no impide considerar lo
que no se debe hacer. No todas las
fundamental: la esencia, el sentido
relaciones ínter-humanas están
y el fin del Derecho. En todas las
reguladas por el orden del Derecho.
sociedades humanas se presenta
Hay otros órdenes de
el Derecho como un fenómeno
comportamiento : usos ,
social, fundamental , básico,
costumbres, convencionalismos
insoslayable. Los juristas se
sociales, amistades, orden ético,
encuentran frente a determinados
orden religioso.
Derechos positivos existentes, pero
inquieren por la ratio essendi, por el
El ius, el iustum es una
deber-ser del Derecho. ¿ Qué es lo
propiedad que se deriva de la ratio
que hace que un orden social de
essendi del ser humano. Se trata de
FILOSOFIA DELDERECHO y CIENCIA JURI
FILOSOFIA DELDE R ECH O Y C IENC IA JURIDICA i - - -
�Revista del Instituto de Investí dones urídicas
Farult~ do Ooroc~ft II f.iP~ein
una realidad y no de una simple
idea o de una mera palabra. De esa
dimensión jurídica del iustum
emergen todos los derechos y los
deberes del hombre. Pero estos
derechos y estos deberes del
hombre no están inarticulados en
forma
caótica, sino que se
presentan articulados
sistemáticamente en un orden
jurídico inherido en todos los
hombres y mujeres de una
comunidad. Si lo jurídico no está en
la dimensión jurídica del hombre,
no está en ninguna parte. Nada hay
en los Derechos positivos históricos
que previamente no existan ya en
el hombre en estado de proyecto
social. Sí en las doctrinas de los
juristas o en las palabras de los
legisladores hay algo que no está
en la dimensión jurídica del
hombre, o vaya contra el ius
intrínsecamente justo, entonces
estamos ante una ignominia y una
brutalidad, aunque le llamen
Derecho Positivo. Esta dimensión
jurídica es de naturaleza ética pero
se proyecta coercitivamente,
porque no puede quedar al arbitrio
de los particulares. Diríase que
traemos dentro de nosotros un
código ético y un código jurídico
estrechamente vinculados entre sí.
Si desarrollamos a la par estos
códigos llegaremos a seres
humanos adultos, responsables,
justos. Venimos al mundo en
estado de proyecto, de programa
ideo-existencial, con una vocación modo de propender personalmente
a la plenitud-, una respuesta a esa
vocación y una misión singular,
personalísima, insustituible, única.
Somos un poder ser, un poder
exigir, un poder hacer y un poder
omitir. En nuestro ser encontramos
incoado telológicamente el deber-
ser. Se trata de posibilidades
reales, de virtualidades dormidas
en nuestra naturaleza. Se trata de
algo por realizar, de un operabile,
de una potencia que se puede
actualizar. Podemos hacer justicia
todos los días, este operable es una
exigencia que tiene un valor ético
proyectado en la constitutividad de
nuestro ser humano. No es algo
que pueda soslayar por incómodo
ni de manera conveniencia
susceptible de realizarse o no
realizarse; si no de un proyecto que
se nos presenta imperativamente
como una exigencia normativa y
valiosa. Cuando alguien nos debe
algo, surge esta dimensión de
exigencia en el Derecho que
reclamamos. Siempre se tiene un
derecho en la medida en que otro
tiene un deber.
El Derecho es una
exigencia de la convivencia
humana. Sin el Derecho no existiría
orden social. El orden se cumple,
ordinariamente, por
convencimiento de su necesidad;
pero hay ocasiones en que la fuerza
coercitiva lo hace cumplir.
Adviértase que sin la observancia
del orden jurídico no podía haber
paz entre los hombres. La noción
del Derecho no la podemos obtener
de la historia del Derecho, por la
sencilla razón de que al emprender
la historia del Derecho ya sabemos
lo que es el Derecho, porque sino
fuese así, ¿cómo historiar lo
historiado?. Vayamos entonces a
los rasgos esenciales, a las notas
intrínsecas. Derecho viene de
"directum", esto es, lo que se hace
rectamente. Jus, de donde viene la
palabra justo, deriva del verbo
justari, que significa ajustar. ¿Qué
es lo que se ajusta?. Se ajusta la
"'!""-------------1
Septiembre 2001
103
.
F~culfad de o~rothnvr¡pnri~~ 'nr,i,1.c
conducta de los homtwes !! lo que él dispone en
:utestral und maravilloso equilibrio
añade una quinta causa: la causa
jurídicas", asienta el
r e g I a s d e v i da so
.re_~ or en legal y la libertad
ejemplar.
español RodríguezConsiguientemente decir
~xiologica. El orden imperativo y
oorma
moral puede ser
es decir ajustamiento
Justo del Derecho rige sobre las
La causa material -ue disponga de una
conductas humanas al ·
personas en la convivencia social y
materia
prima- sufre una acción
·· al, pero la norma
normas que regulan la
lo hace de manera segura. Aunque
configurante por parte de la causa
ha de ser cumplida
de los seres humanos. En~
la sociedad fuese perfecta, el
formal.
Preguntarnos por la causa
manera inexorable, y
encontrarnos no
Derecho existiría como vis directiva
· se niega a cumplirla au_nque no fuese necesario que material del Derecho es
aspecto imperativo, di
pre9untamos por aquello de lo que
acción el poder coactivo
también ingredientes
~xi~tiese como vis coactiva. Los
esta
hecha su trama. Ahora bien la
Por eso hablamos de
psicológicos, socio!
hm1tes de lo ilícito hay que definirlos
trama Jurídica está constituida por
.Se trata de guarecer
Consiguientemente,
si~mpre, incluso en las sociedades
º?~mas
sociales cumplibles;
· 1que realiza el bien
plurimensionalidad del
mas perfectas.
utll1zando, cuando sea necesario
ndientemente de la
norma es una medida
medios
coercitivos.
'
individual de los
y regula nuestros
El bien común,
propiamente humanos,
La ~usa formal constituye
encima de los
trata de una regla de ·
~senc1a
del ente, el principio
compleja. El conjunto de 8fJ()ístas de los =~,·•=
intrrnseco de perfección de una
sirve al fin último
integran el orden jurilb.
materia.
Constituye, junto con
humana. Ese
jurídico que es un
la materia prima, el nuevo ser,
de normas y
cooperación y de coe ·
configurándolo.
La razón de ser
destinadas a regir
tiene una comunidad de
del Derecho, su causa formal
la conducta en
uno de los seres hu
estriba
en la conjunción de su;
bien público
necesidades y dign~
ele~entos esenciales: reglas
· liva los valores:
preciso reconocer,
de vida social justas, estables,
uridad y bien
proteger. El desorden
comunes
circunstancias
socio-síntesis pacífica. 8
·
1es.
preponderantement~
relaciones exteriores q!M!
exteriores
e inexorables.
Derecho no deja de
.
orden
contenido moral, p ·
la causa eficiente es la fuente
reconocer a
axiológico y social. POI'
de donde emana el nuevo ser
de plurimensionalidad del lunana su ámbito
Trátase de una virtud acliv~
d,
nunca
de
Lino Rodríguez-Arias
que actúa sobre la materia y
nos habla del Derecro ~ reconociendo
produce
en ella una nueva
de libertad la
poder moral inviolable, es
determinada forma. La causa
· desarrolla~ su
obliga de una manera ·
eficiente
del Derecho positivo
YSU misión en la
La norma moral, en
es su promulgación por parte
iela posibilidad
ser transgredida
de
la autoridad competente, 0
los derechos
halla amparada en el
por parte de la comunidad en
corresponden a
sin que se aplique
3
·•
Temas
Y
Problemas
de
la
. . ~so de las costumbres O usos
La nota de imperio Qt' hombres. Nunca en
Filosofía
del
Derecho
Jurrd1cos.
La validez que tiene la
llOdrá
hablarse
de
un
Derecho se impon
norma
jurídica
se debe a su
conciencia humana iJertinaje, a la anarquía
promulgación. ¿ y qué decir del
n. Las libertades
realice sus mandatos.
Lo
que
condiciona
la
razón
Derecho Natural que no requiere de
ubican en los limites
Derecho es débito,
de
ser
de
un
objeto
es
su
causa.
La
promulgación
formal alguna para
también, como po ~ocen a cada quien
doctrina
aristotélico-tomista
~er un Derecho intrínsecamente
~vimientos. Dentro
inviolable; esto es,
diSüngue
cuatro
causas:
material
Justo?.
la dimensión jurídica del
la Justicia, el Derecho
como condición no
formal, eficiente y final. San Agustí~
hombre es, en este caso, la causa
FILOSOFIA DELDERECH O Y C IE N C IA JURI
!ª
F ILOSOFIA DELDER ECH O y C IE N C IA JURIDICA i - - . -
�til Instituto de lnvesti
Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
dones urídicas
105
hculta~ dt n,rec~p vCi,ncifl
eficiente de ese Derecho Natural o
intrínsecamente justo.
La causa final, que es la
causa de las causas, porque causa
a la causa eficiente, y porque la
causa eficiente causa a la causa
material y a la causa formal, es la
realización del fin, la coronación de
la actividad del objeto. ¿Qué es lo
que impulsa y mueve a obrar
jurídicamente?. Eso que impulsa y
inueve no es, como algunos creen,
algo que permanece fuera del ser
concreto, sino que es inmanente a
la entidad. La causa final del
Derecho son los valores jurídicos
de: justicia seguridad y bien común,
y los valores jurídicos
complementarios como la paz, la
dignidad humana y, sobre todo, el
amor. Porque la justicia, si no está
vivificada por el amor, conduce a la
injusticia.
En la realidad jurídica
encontramos varios ingredientes:
a) complejo estructural de
vigencias sociales normativas; b)
justicia que ajusta las conductas
humanas de acuerdo a lo que debe
ser; c) ámbitos de lo lícito de lo
ilícito, de lo voluntario y de lo
obligatorio ; d) aplicación
heterónoma del orden jurídico por
autoridades gubernativoadministrativas y judiciales; e)
formulaciones normativas por
autoridades competentes para
instaurar la legalidad que se
armoniza con la juticialidad. Dicho
en breve, el Derecho es una
estructara de vida social imperativa
que realiza humanamente la
justifica. En el Derecho objetivo
tienen su base los derechos
subjetivos públicos y los derechos
subjetivos privados. Para cada
derecho existe un correlativo deber.
El Derecho y los derechos integran
el orden jurídico positivo
sustentado en el orden jurídico
natural que aprende la recta ratio.
El profesor Miguel Reale señera figura- de la Filosofía del
Derecho en Brasil y en el mundo, ha
propuesto la teoría tridimensional
del Derecho. El Derecho -realidad
universal- es analizado por la
Filosofia en sus verdades básicas y
en su plenaria entidad. A la ciencia
cultural normativa compete el fin de
lo que debe ser realizado y no tan
sólo la explicación en lo que
acaece . Vida humana
condicionada por la historia y por la
cultura, el Derecho presenta tres
dimensiones: hecho, valor y norma.
Según Reale, toda experiencia
jurídica posee esto tres
insoslayables y esenciales
elementos. El hecho espaciotemporal es un hecho espiritual.
Pero ese hecho espiritual realiza un
valor. La forma de realización de
ese valor está preceptuada en la
norma. No es que existan tres
ciencias para su estudio, sino tres
factores conjuntados. La
Culturología jurídica versa sobre el
hecho espiritual. La Deontología
jurídica se refiere al valor y la
Epistemología jurídica trata de la
norma. La norma se refiere a los
hechos y apunta a un orden de
valores. El hecho implica
referencias normativas y pautas
axiológicas. El valor se refiere a los
hechos -en donde se realiza- y al
modo normativo de su realización.
Comparto la crítica del
normativismo formalista y del
sociologismo que ha emprendido
Miguel Reale. La Filosofía
-------------...,¡
Septiembre 2001
permanecería esenci
insatisfecha y quedarian
todas las razones ú·
expliquen la realidad ju ·
de acuerdo, también, ai
Derecho --realidad u ·
analizado por la Fílosotia
verdades básicas yen su
entidad. Me parece 1111
simplificadora la t
tridimensional del
realidad jurídica no sólo
ingredientes esenciales ·
1) vigencias norma ·
complejo estructural; ~
que ajusta las conductas
al deber-ser; 3) ámbitosoo
de lo ilícito, de lo volun
obligatorio; 4) aplt
heterónoma del orden
autoridades gub
administrativos y jud·
formulaciones norma
instaurar una justa
Adviértase que esta qui
del Derecho recoge i
esenciales que no caben
mucho las cosas- en
dimensiones que apura
Las vigencias norm
complejo estructural oo
puras normas ni meras
sino ese complejo ·
licitud, la ilicitud, la vol
la obligatoriedad son
que se destacan en todo
jurídico y que no
reducidos a mero
norma o simple vak1.
aspecto de aplicación
del orden jurídico por
administradores y jueces
claro al hablar de un ·
espiritual que es muy
tanto vago. Tampoco
que las formulaciones
que instauran, por~
legislativo la justi
F ILO SOFIA DELDERECH O Y C IE N C IA JURI
en inseparable simbiosis,
ni!Klamente destacadas en
·a tridimensional del
Aun así, la aportación de
resulta benéfica porque
la unidimensionalidad del
cho y pro p o n e I a
lidad de lo jurídico.
laFilosofía del Derecho se
los elementos simples,
de la Filosofía en su
esencial. Con este
trabaja en temas y
que enriquecen al árbol
El Derecho es expresión
de la seguridad y de la
~ nos conduce a la paz y
r colectivo. Georges
irador y enamorado de
, escribió en frase
: 'el Derecho es la
de la Justicia; el
es el servidor de la
Facultades de Derecho
as de la Justicia, y
¡rofesores de Derecho
al más esencial d~
s deberes , si no
, más allá de la
el culto y el amor a la
Es cierto que el Derecho
de la Justicia, pero
~a frase no queda
11 mucho menos la
bjurídico. Así com~ se
Derecho es la armadura
, se podría decir el
es la armadura de la
0 que el Derecho es el
del bien común. Los
suelen ofrecemos
tes, como la que
re transcribir, pero nos
. echos porque no
1e integralmente el
· Hay que huir -decía
Antonio Caso- de los
.
F,rnlt1d dp O,r,~~n uCi@~ti~e Sormf~;
terribles si~plificadores. No
obstant~ habria que recoger, antes
de huida, lo que de verdadero y
v~lroso e~co~tra~os en esas
brillantes s1mphficac1ones. En este
':8~º•yo encuentro que se advierte
luc1damente la justicialidad del
Derecho
·
de la cultura: el sector jurídico
Aparte de su conocido Yprofund;
sentido etimológico de amor a la
sabiduría -que en este caso sería
amor a la sabiduría jurídica-- la
Fiosofia del Derecho no se uede
hacer sin profundidad, sin alt~ra de
. ..
.
visio~, . sm reflexión madura y
e~ul11~rada , sin limpia
El Derecho es un ente
universalidad. En lo accidental se
histórico, pero trasciende la
busca el núcleo substancial, en lo
historicidad con sus constantes
mudable se busca el eje inmutable.
históricas, porque es un conjunto
El fil?sofo del Derecho ve con ojos
de normas Ydecisiones destinadas
filosoficos todo el ámbito jurídico,
a regir justa y seguramente -de
va mucho más allá de un
modo inexorable-- la conducta
comentario doctrinal a tal artículo
humana, en orden al bien público
de una ley o a tal sentencia de un
temporal.
magistrado de la Suprema Corte de
Justicia de una nación. No sólo es
Los temas y problemas de
alta especulación sino fuerza vital
la Filosofía del Derecho, que iremos
para investigar los fundamentos
desarrollando, ofrecen un vasto e
primigenios y los últimos fines. No
interesante panorama. Se trata de ir
se trata de un aditamento vano sino
a los fundamentos, a la esencia y a
una vocación que se apodera del
los ~nes del ser jurídico y de
Jurista -cuando se convierte en
precisar las relaciones entre
filósofo del Derecho- 0 del filósofo
Filosofia del Derecho y Teoría de la
cuando se decide a conocer el
C_iencia Jurídica. El Derecho y su
sector jurídico en toda su extensión
Fllosofia en los grandes hitos de la
Y profundidad. Ha de haber unos
historia, con sus tendencias
postulados que sirvan de criterio
contemporáneas; el concepto, la
para enjuiciar y calificar las
raíz Yel horizonte del Derecho· la
inStituciones Y las leyes positivas.
teoría Filosófica de la norma-' el
El_~erecho Positivo no puede ser
orden jurídico y los otros órde~es
cnflcado por el propio Derecho
normativos de la conducta de los
Positivo. Pero un sistema de
hombres; fuentes materiales y
v~rdad~s necesarias, intuitivas y
fuentes formales del derecho·
d1scurs1vas que estén sobre ese
función integradora, interpretación'
Derecho Positivo, si puede y debe
actividad, costumbre y principio~
h~cerlo. La humanidad ha admitido
ge~~r~les del Derecho; legalidad y
siempre unas normas superiores a
leg1trm1dad; los derechos de los
las positivas. La conciencia
hombres y el Estado de Derecho·
?iscierne el antagonismo entre lo
fines Y valores de la realidad
~
usto Y lo injusto, el bien y el mal,
jurídica.
mdependientemente de nuestras
tenden cias personales. La
La Filosofia del Derecho no
verdadera regla jurídica es aquella
es más que la aplicación de la
a la cual se refiere Modestino en el
Filosofía en un determinado sector
Digesto cuando alude a la
!ª
?e.
F ILOSOFIA DELDER ECH O y C IENC IA JURID IC A
,___
�del Instituto de Investí aciones urídicas
Revista del lnstit.uto de Investí dones urídicas
htrrlb~ do
definición que buriló Demóstenes:
"ley es aquello que importa que
todos obedezcan; porque, aparte
otras razones, toda ley es
pensamiento y don de Dios". Se
refiere a la ley eterna que
conocemos en nuestros corazones
por la ley natural. Si el Derecho no
tuviera otra fuente y fundamento
que la voluntad del gobernante o el
voto popular, las mismas nociones
del bien y del mal -como advierte
Cicerón- quedarían obscurecidas.
Hay muchas acciones injustas que
no caen bajo la sanción de la
autoridad y no por ello dejan de ser
injustas. La ley eterna mira al orden
total del universo, incluyendo el
sector de lo jurídico. La ley natural
es la misma ley eterna en cuanto
afecta a los hombres y queda
grabada en su conciencia. La
naturaleza humana es norma de la
Ley natural. Pero se trata de
naturaleza humana racional y libre,
no de mera fuerza vital instintiva, de
un puro torrente ciego de energía
de la vida biológica.
Sobre ese Derecho natural
uno e inmutable y sobre el Derecho
positivo con todas sus variables
históricas, la fuerza creativa del
filósofo del Derecho especula en
tomo a los supremos fundamentos
y fines del Derecho, sin poder
quedar satisfecho con parcelas o
fragmentos del ámbito jurídico. Se
intenta mostrar la "quididad" de lo
jurídico, rasgando la muralla de su
recondités ontológica para quedar
dentro del recinto de la esencia,
fundamentos y fines. La ciencia del
Derecho es un conocimiento
explicativo y sistemático de un
sector determinado del universo -lo
jurídico-, sin arribar alas soberanas
raíces del mismo, y ponerlo en
relación con el orden total de la
habencia, esto es de la totalidad de
cuanto hay en el ámbito finito y del
fundamento de esta misma
totalidad. Sólo la suprema ciencia,
que ganó el nombre de sabiduría,
va más allá de las causas próximas
para hacerse cargo de las causas
primeras yde los principios últimos.
Estamos ante un saber que es un
esfuerzo vehemente, asiduo e
intuitivo de la mente en la total
conquista de la sabiduría jurídica.
Para llegar a ese saber se requiere
de re f I ex i ó n crítica y
profundisadora, de método y de
rigor.
La Filosofía del Derecho es
ciencia en cuanto se contrapone al
saber intuitivo y a la ciencia
empiriológica, pero ciencia de
razones últimas del fenómeno
jurídico.
En el campo de visión de la
Filosofía del Derecho entra nuestra
razón lógica en el conocimiento del
Derecho (lógica jurídica); el análisis
ideo-existencial de la realidad
jurídica con todas sus
implicaciones y vínculos (ontología
jurídica); las diversas profesiones
jurídicas que se viven de acuerdo
con la prudencia y la moralidad
(ética jurídica); la técnica o arte
jurídico. Esto serían los temas y
problemas específicos de nuestra
disciplina, sin mengua de los
supuestos liminares y temas
conexos.
Recordemos que la
filosofía es, en su esencia, un
problema filosófico para ella
misma. Un filósofo que piensa por
cuenta propia, y que no es un mero
epígono, establece un sistema de
Or@t\A Vf iPfftl3s
!ei
cuestiones o preguntas CIIJI ,oomprendido a través de su
solución busca. La FiloSli,¡ ía y de su axiología. "Una
Jurídica es, lo quiero recu. · ción ciega para el fin, es
también, Filosofía antes que• ·, para el valor --advierte
La sabiduría filosófico-jurtdica lf
Radbruch --, es, pues,
se opone a la Ciencia Jurídica,siit · ante una obra humana, y
que la completa. Más que• consiguiente también, una
particular, el filósofo del Deredx,~ · ción ciega al valor del
interesa por la totalidad del ámi
ode cualquier fenómeno
jurídico y hasta lo singula J '.4 El Derecho puede ser
concreto del Derecho e, imperfectamente, pero no
contemplado totalitariamenleJMlij ser injusto porque es
Filosofía Jurídica. Se trata ._ en tanto que su sentido es
bien advierte el Profesor Maxfld · o, humanamente justo. Y la
Mayer-- de "la aspiración ak9lt ·a --y con ella todo el
una representación total yuniaf o-- tiene como causa
del Derecho: en efecto, seª rala Justicia Divina. Claro
un sector de la realidad coo ~el Derecho humano, "ante
mismo propósito que anima ,ala luz del Sermón de la
filosofo al acercarse a la
· , resulta no inesencial entera; y, por lo tanto, es una rtlf ¡retende Radbruch-- pero sí
de la Filosofía al igual QII lill!JO axiológico menor. El
Filosofía natural o la Filosofia
· de la Montaña, mandato
Historia o de la Religión, si bien rfección, es algo que
se encuentra en el mismo ~aoo
al Derecho Natural, pero
la Metafísica y la Ética pues
bderoga.
tienen misiones idénticas alas~
Filosofía y sus ramas. Yel vakr La sociología del saber se
la Filosofia jurídica pro · la a mo s t r a rn o s I a
directamente de la con
· bilidad de las ideologías
admonición de no perder de · ~ry situación social en que
totalidad, por contemplar el
y puesto que el material
ciencia del Derecho
inabarcable, la conside ·
conjunto se hace más
que en parte alguna, para
resulte cierto que los ·
arboles impidan al jurista
bosque".3
El Derecho sólo
comprenderse en el cír
conducta saturada de
impregnada de disvalor.
siempre de un hecho rel ·
un valor. Por eso el Oer
fenómeno cultural que sók>
----~~~----,...---■i FILOSOFIA DELDERECHO Y C IENCIA JURIDIC.A
Septiembre 2001
107
F~culb, d@ 9Pr11ehA vCiPnri~s Soci,f,s
surgieron. Pero el Derecho no
puede fundamentarse en hechos
sociales o históricos simplemente
porque son o fueron. El Derecho
debe ser porque es valioso. El
deber ser no descubre los medios
necesarios para la realización del
fin debido. La Justeza de cada juicio
de valor, puesta en relación con otro
juicio de valor superior, se da dentro
de una concepción determinada de
la vida, del mundo y del valor. Pero
no todas las cosmovisiones son
iguales. No podemos caer en
relativismo -que a la postre es
escepticismo-- ni confundir el
relativismo con el pluralismo. El
Jurista, y más aún el Filósofo del
Derecho, no pueden renunciar a la
fundamentación científica de las
actitudes supremas.- Estamos
comprometidos, por el hecho de ser
humanos, a tomar posición, porque
la vida humana -desde que
nacemos estamos embarcados en
ella--, nos obliga a tomar
decisiones y asentar nuestra
posición. Yuna toma de posición no
es, no debe ser, irracional, debe de
justificarse.
Si el Derecho es la
realidad, cuyo sentido estriba en
servir ala justicia, a la seguridad y al
bien común, el Derecho está
impregnado de valiosidad yes -y no
puede dejar de ser- un deber ser
valioso. La ordenación jurídica es
algo complejo: es positiva y
normativa, es social y general, es
universal y necesaria. Los
fenómenos jurídicos están
englobados sit venia verbo en el
concepto del Derecho. Y este
concepto tiene su fundamento en la
dimensión jurídica del hombre y su
fin en la cabal realización de los
valores jurídicos fundamentales -
justicia, seguridad, bien común- y
Ios vaIor es j ur ídi cos
complementarios: Amor, paz,
dignidad humana.
Notas bibliográficas
1 Lino Rodríguez-Arias Bustamante,
Ciencia y Filosofía del Derecho, pág. 299,
Ediciones Jurfdicas, Europa, América,
BuenosAires, 1961.
2 Georges Renard, Introducción Filosófica
al Estudio del Derecho, vol. 1, pág. 9,
Ediciones Desclée, de Brouwer, Buenos
Aires, 1947.
3 Profesor Max. Emst. Mayer, Filosofía del
Derecho, pág. 15, Edltorial Labor, S.A.,
Barcelona -Madrid- Buenos Aires- Río de
Janeiro.
·
4 Gustavo Radbruch, Filosofía del
Derecho, pág. 11 segunda edición,
Editorial Revista de Derecho Privado
Madrid, 1944.
,
�Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
del Instituto de Investí dones urídicas
SOBRE LA FISCALIDAD DEL COMERCIO ELECTRÓNICO
.
(ALGUNOS PROBLEMAS TRIBUTARIOS EN LA «NUEVA ECONOMIA»)
16 de abril de 2001
+
+ compra
MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ LAGO
Profesor Titular y Secretario Académico del Departamento de Derecho Financiero Y Tributario
[http://www.ucm.es/info/fintrib/]
.
.
.
Coordinador de DERFINTRl8, Lista de Distribución deDerecho Financiero y Tributario de la R
[http://www.rediris.es/list/info/derfintrib.html)
FACULTAD DE DERECHO - UNIVERSIDAD COMPLUTENSE - CIUDAD UNIVERSITARIA
28040 MADRID (ESPAÑA) EMAIL: mamlago@eucmax.sim.ucm.es
1. INTRODUCCIÓN
La economía mundial se encuentra inmersa en un proceso de honda transformaci~n, y de ~na
predominantemente industrial, estamos ava_nzando hacia lo qu~ se ha venido en ll?mar «sociedad de la mfo
en cuya estructura se encontraría la denominada con frecuencia «nueva econo~rna». E~ ~I desarrollo ~e ese
social los procedimientos comerciales se transforman rápidamente y el comercio electromco lleva en s1 el g
1
una ¡~portante creación de riqueza a nivel planetario o más bien, por quie~es_estén mejor s!tuados ~
aprovecharse mejor de las nuevas tecnologías. Alguien nada sospecho_so de ra~1~hsmo, el ex pres1d~nte Chn
parecía reconocerlo cuando, en julio de 1997, calificaba el comercio electrorn~o como _«e_lsalvaJe Oeste
economía global>>2. Frente a una situación tal, tanto las empresas como las ~u~ondades publicas recon~n
existencia de un marco reglamentario claro y preciso, a la vez que no sea rigrdo, constituye una condraon
esencial para crear el clima de confianza en el que las empresas puedan invertir y operar.3
En un sentido amplio4, el comercio electrónico representa cualquier forma de. tra~~acción o interca
información comercial basada en la transmisión de datos sobre redes de comurncac1on como lnte_met En_
sentido, el concepto de comercio electrónico no sólo incluye la compra y ~enta electrónica de bienes, mfo
servicios, sino también el uso de la Red para actividades anteriores oposteriores a la venta, como son:
+ detalles
pago por la red
por la red
del producto
Figura 1. Implantación gradual del comercio electrónico
se pone de relieve en el «Informe sobre el impacto del comercio electrónico en la fiscalidad española»6, el
· electrónico añade una nueva dimensión al comercio tradicional o, sobre todo, potencia: la información que
ser ofrecida al posible cliente o demandante de los diversos bienes, productos y servicios susceptibles de ser
· !izados en la Red, tanto durante el período de preventa, como de la venta propiamente dicha y de los
·· de postventa. La información será, a partir de ahora, la verdadera sustancia de toda transacción y el eje
~que se irán previsiblemente desarrollando los nuevos negocios en la Red.1
·o electrónico representa una actividad lucrativa y mercantil realizada por medios electrónicos,
ción de una realidad más compleja como es la llamada «sociedad de la información»ª. Es evidente que
no es la única red de comunicación, pero sí es la más importante y por ello en este trabajo nos interesamos por
mas que puede plantear el comercio electrónico en dicha red. Tampoco el comercio electrónico se agota en
pero tiene en este medio de comunicación al instrumento más importante y adecuado para su desarrollo
, consumidores y Administraciones públicas participan en el comercio electrónico; pudiendo distinguirse
en éste, normalmente, tres tipologías básicas (ver Figura 2): 1) entre empresas o 828 (business to
); 2) entre empresa y consumidor o 82C (business to consumers), y3) entre empresa yAdministración o 82A
to administrations).
eq.>resa
-la publicidad,
-la búsqueda de información sobre productos, proveedores, etc.,
-la negociación entre comprador yvendedor sobre precio, condiciones de entrega, etc.,
admi ni straci 6n
-la atención al cliente antes ydespués de la venta,
-el cumplimiento de trámites administrativos relacionados con la actividad comercial, y
-la colaboración entre empresas con negocios comunes (a largo plazo osólo de forma coyuntural).
Estas actividades no tienen necesariamente que estar presentes en todos los escenarios de comercio ~I . · ·
Figura 1 ilustra un posible camino de implantación gradual de comercio electrónico, des~e el ?8so mas s1m~
publicidad no interactiva a través de Internet, hasta el caso completo donde todo, incluido el pago, se
electrónicamente.5
- - - - - ~ ~ ~ - - - - - - - - - , FISCAUDAD DEL COMERCIO ELECTRONICO
Septiembre 2001
Figura 2. Actores y tipos de comercio electrónico
~ ~ - - - - -......---;...-...¡
FISCALIDAD DEL COMERCIO ELECTRONICO
�del Instituto de lnvesti aciones urídicas
Revista del Instituto de lnvesti ciones urídicas
111
F1t.olt1d de Oertrfm vCiencias lo
faeultad dt D,r~eho vCitn ia ociales
Las previsiones sobre la evolución del comercio electrónico en los próximos años (e incluso las estimacionesoo1
Crecimiento del Comercio Electrónico a nivel mundial
volumen actual) son muchas veces bastante dispares. Como muestra basta ver la comparación de las previsiones¡1r------ir~2000ññii;--,---;.ññ".--,--:.::;;::l(J=t2:-""''""'T"--..."-=~==p.::-::--,.,..,.----.....,....,
2001
20
03
2004
diferentes consultoras incluida en el capítulo 3° del informe de la OCDE sobre impacto social Y económioot11;:;:¡¡------,--;6~5;-;;1---'-t~1;-:_2~3;:;;3:-=
,6:----+---::2::--_::::23::1--:,2~+---:3~_'-=-::-:-,~-+--- _--""'"-,---J
509,3
908,6
1495, 2
488, 7
864, I
1.411,3
979 7
_
2 339
2.817,2
para los años 2001-2002 y el billón de dólares hacia el 2003-2005. De estas cifras, el comercio B2B reJ)l'eSelia1 • Canadá
17,4
38
68
109,6
6 189 8
.4 ,
3 56 4
_1
3 89
160, 3
tomo al 80% del total f',/er Figura 3). Según el mismo informe, Estados Unidos representaría el 80% del
3, 2
6,6
15, 9
4_2,3
107
53, 1
111 ,2
286,6
724,2
I.649,8
31, 9
64,4
146,8
363,6 ,
880,3
5,6
14
36,9
96, 7
207, 6
5,6
14,1
39,3
100,5
205,7
4, 1
10, 7
30
80,6
175, 8
6,5
14
60,6
130,5
197, 1
pa Occidental
81,4
194,8
422,l
853,3
l.533,2
• Alemania
20, 6
46,4
102
211, 1
386,5
• Reino Unido
17,2
38,5
83,2
165,6
288,8
• Francia
9,9
22, 1
49, 1
104,8
206,4
• Italia
7,2
15, 6
33,8
71,4
• Holanda
142,4
6,5
14,4
30, 7
59,5
98,3
25,9
57,7
123,4
240,8
410,8
3,6
6,8
13,7
31,8
81,8
3,2
6, 2
13,S
31,S
68,6
comercio electrónico1°. Según el documento de la OCDE, el volumen global del comercio electrónico ha pasat,¡
1
prácticamente cero en 1995 a unos 25 millardos de dólares en 199?1 • Las estimaciones superan los 300 m'
• EE.UU.
• México
electrónico mundial.
• Japón
• Australia
600
• República
Corea
Taiwán
U)
Q)
• Resto
L.
ns
'º
'U
11 B28
Q)
■ B2C
'U
U)
o
'U
L.
ns
• Resto
o
1996
1997 1998
1999
2000 2001
2002
de
e : ~~ - Facturaciones en billones de dólares EE.UU.
Figura 3. Tendencia general de crecimiento del comercio electrónico mundial
ALIDAD DEL COMERCIO ELECTRÓNICO
que ha ido a_
d9uiriendo y se e_spera que consiga a corto plazo el comercio electrónico, plantea una serie de
problematica~, para los sistemas tributarios nacionales; trabas que pueden referirse a los aspectos
. os con la_gesflon lle~ada a cabo por las Administraciones fiscales, deberes formales, así como con las
Pese a la novedad del fenómeno del comercio electrónico, la propia «crisis» que parecen sufrir algunas im
es maten~les por di!erentes con~~ptos impositivos14• La verdad es que, en el fondo, los problemas
~n mundiai1
los m~smos
de siempre, o casi , sólo que puestos nuevamente sobre el tapete, en esta ocasión de la
6•
empresas «.com», la inestabilidad bursátil de los valores tecnológicos que se vive en los momentos de escribi.
rana
12
líneas, con todo lo «sobredimensionado» que se crea que está la nueva forma de comercio, lo cierto es..
crecimiento de las ventas efectuadas a través de Internet será impresionante, si hemos de tomar en conside
estimaciones realizadas por diversas empresas consultoras
13
d~be tene~s~ en ~uenta que deviene esencial que la fiscalidad no sea un obstáculo para el propio desarrollo
O
el~ctrornco, smo que, por el contrario, estimule el entorno en el que esto se pueda producir al tiempo que
nlos intereses de todos los protagonistas involucrados.
'
•
etYFiscalidad: ¿Los "Bits" como materia imponible?
---------------■i
Agosto 2001
F ISCALIDAD DEL C OMERC IO ELEC TRONICO
l
�Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
del Instituto de lnvesti dones urídicas
htulbd ~P. DPr,c~n vf i•~rl~q !o
F~,ult,ff ~, Qprer.ha vf i•ffti,q l~ti,lp,
Los «bits» -contracción de la más amplia expresión «binary digits»- constituyen la uni_dad de medida~~~• rmás deprisa y recorrer mayor trecho que el que pueda alcanzar cualquier Administración fiscal. Pertrechada
informática, para significar la capacidad almacenaje de un comp~nente Y la velocidad de transm1s1on l!f
sestructuras y lentos procedimientos sólo se puede esperar que ésta llegue tarde ala meta.
rd
nd
información, por ejemplo vía módem desde un o enadorª otro (bpso bits por segu o).
· electrónico no debe generar otra clase de contribuciones que las que, con carácter general, se apliquen
Pues bien, la propuesta de gravar esos bits por medio de un impuesto específico-bit tax-, Ycomo expedieim
nde aplicarse en las transacciones convencionales que tienen lugar sin el empleo de las nuevas tecnologías
contribuyera a evitar pérdidas de recaudación de las nuevas empresas y c~bertiendas, fue defe~dida por pri
normación.
en 1994 ante el Club de Roma por Arthur Cordel! y patrocinada despues por Luc Soete, director del M
Economic Research Jnstitute of Jnnovation and Technology (MERIT), y hasta con una descarada ironía se
lado, Internet debería servir para eliminar un impuesto que ni está de moda, ni es producto de elaboradas y
también, para ventas electrónicas desde paraísos fiscales, como medio de obtener una recaudación mínimaai
conSlrucciones, siendo más bien superviviente de épocas fiscales remotas que, pese a situarse en los
Jornadas online offshore celebradas en las Islas Caimán en abril de 199811 .
más bajos
de la evolución biológica, se resiste a su extinción con una sorprendente capacidad de
26
· al medio • Me refiero al gravamen documental de las operaciones mercantiles21; un tributo anacrónico no
O
Parece evidente que un impuesto como el bit tax no sometería a imposición ningún índice directo indi
¡a¡¡ la Red, sino también «en soporte papel» e inadecuado desde la perspectiva constitucional28, que plantea
capacidad económica, por lo que la contribución por el número de bits transmitidos,
el
tiempo
de
duración
de
inconvenientes que los ingresos generados con él. Lo más adecuado seria su supresión, sin perjuicio de la
1
conexión etc. no harían razonable constitucionalmente dicha fórmula impositiva ª que, por fortuna, fue r
..nde medidas de compensación financiera a las Comunidades Autónomas por ser .el Impuesto sobre Actos
por la oc'oE e~ Turku, en noviembre de 1997, dada la conveniencia de que los esfuerzos impositivos en el canw.-oocumentados un tributo cedido alas mismas29•
comercio electrónico se adecuen a principios de neutralidad, justicia, seguridad jurídica y no sobreimposición'..
solución, por ello, no debe pasar por crear nuevos tributo, máxime si son injustos, sino por la efectiva aplicaciónoo
ya existentes, sin discriminación con las actividades comerciales convencionales20•
NCIPIOS FISCALES INTERNACIONALES YCOMERCIO ELECTRÓNICO
2.2. Internet: ¿Un espacio sin impuestos indirectos?
El extremo opuesto de la propuesta del bit tax pasaría, en el campo de la imposición indirecta, por pa · ~ncipales problemas que plantea Internet y el comercio electrónico desde una perspectiva fiscal, tienen un
30
ausencia de gravamen de todo aquello que fluya por la Red. Hacer de Internet una zona libre de impuestos22 0
carácter internacional • Es obvio que ello es consecuenciade las propias características de esa Red abierta
23
free-planteamiento sostenido por los EEUU - iría claramente en contra de la más elemental neutralid~d fi~
cada día y síntoma) también, de ese fenómeno de globalización económica31 que si no han traído consigo,
debe inspirar la actuación respecto de cualquier hipótesis de negocio, tenga o no lugar en la ampha_ •~ . colaborado mucho en traerlo, las nuevas tecnologías.
mundial» que es la «World Wide Web». De la misma manera que no parece lógico ni adecuado a los pn
33
gran caos aque, en cierta manera, se asemeja la WWW, uno puede pasar mejor desapercibido. «El aire de la
estructura tributaria que, por ejemplo, se grave más no a quien más renta obtiene, sino a quien más tiempo
«bajarse» a su ordenador personal una canción en formato «mp3» obtenida de un web site especializ~?º ~ hacía libres», pero Internet ofrece mejores posibilidades de impunidad tributaria. En ello tienen mucho que ver
·as bases teóricas que inspiraron a los sistemas tributarios nacionales, quizás inadecuados hoy día para
no explica ninguna capacidad económica adicional en la persona del interesado en la cancIon, smo
justa yeficazmente agravamen operaciones que tienen lugar virtualmente, aunque con indudable contenido
probablemente una clara deficiencia de los servicios de telecomunicación empl~ados-, tampoco p~rece
·
icoreal.
aptitud de contribuir de acuerdo con los principios enunciados por el art. 31.1 CE solo se muestr~ po~ quIe~~
negocios y establecimientos tradicionales que verían introducido un factor de desleal competencia sI se exi
quedase en casa, si el comercio electrónico no fuera una realidad mundial, sería de Perogrulloconsiderar más
todo impuesto a las empresas que operan en Internet.
le alcanzable el control de las nuevas formas de contratación ysu sometimiento a gravamen 34• Pero, al no ser
~ ((SOiuciones nacionales»
2.3. Internet: Un espacio sin impuestos específicos ni anacrónicos
feSarían, en el mejor de los
de resultar una mera
Entre las propuestas de gravar el simple acceso o la transmisión de datos vía Internet por medio d~ im
por la originalidad, pero
específicos o la otra de convertir la Red en una amplia duty-free, caben razonamientos intermedios. «N1 ta~to
realmente de evitar los
calvo» que podría decirse. Estoy de acuerdo en que la red de redes no supone bien o producto susceptible de .
24
indeseados
que provoca
por sí misma un impuesto autónomo , específico, ni siquiera para justificar la mera finalidad recauda!
o más interrelacionado
ampararía fórmulas como la del grosero bit-tax. Que la nueva economía represente potencialidades de
~
de
hace pocos años,
recaudatoria, por cuanto los operadores cuentan con mayores posibilidades de huida del control
ello pueda erosionar en
Administraciones fiscales, es sólo un dato que debe incentivar la capacidad de imaginación de los r~
o
en
mucho los intereses
tributarios de los diferentes Estados y un estímulo aponerse de acuerdo y desarrollar más ampliamente mte
de información entre sí25; pero no debe servir para encastillarse en una absurda «guerra de posiciones» a . de algunos Estados.
solamente la idea recaudatoria que, siendo importante, no es la única que ha de guiar los pasos de un
·na fiscal internacional se
tributario moderno, eficaz yjusto.
ijo en dos frentes. Por un
Aparte, otro dato: ese aspecto de pérdida de ingresos que podría justificar el simple recurso a un impuesto están quienes consideran
vigentes principios de la
criticado, descuida que también en la «economía tradicional» y, sobre todo, por medio de algunos o.,
ción
internacional son
financieros se ha desarrollado casi siempre una ingeniería del fraude-en ocasiones lícita economía de o
mente aplicables a la
- - - ~ ~ - - - - - - - - -.... FISC ALIDAD DEL C OMERC IO ELEC TRONICO
Agosto 2001
�Revista del lnst.ituto de Investí dones urídicas
h~nlta~ do ~fArh~ vriHri~c !o,.
plenamente aplicables a la problemática surgida del comercio electróni~: del mism~ modo que_1~ !t1eron en ~lit
del Instituto de Investí dones urídicas
115
ht11lt,d d, n~,1r.h& Vf. jpnci,! Snti~IH
· una pérdida de recaudación inasumible como por la necesidad de cumplir el vigente Programa de
las ventas por correo o a las denominadas «tele tiendas» .. ~nfrente se sItua otra comente _de _opIrnon que se~
»-, principio de equidad-gravamen sin discriminaciones en función de la forma de operar ytomando en
por la necesidad de revisión de los conceptos fiscales tradIc1onales basados en la presencia f1s1ca de las pe
ción las diferentes capacidades de los agentes económicos intervinientes-y principio de coordinación de
transporte material de las mercancías y la localización de la fuente de ingresos, entendiendo que son concepb;
ddel comercio electrónico con el resto de la legislación aplicable aéste y con las instituciones yautoridades
se vuelven vaporosos en el «ciberespacio»35•
· snacionales e internacionales49.
Uno de los retos planteados a las autoridades fiscales de los diferentes países consiste en encontrar un
de los principios enunciados, casi todos los estudios sobre la fiscalidad del comercio electrónico ponen de
impositivo que grave las transacciones llevadas a cabo en un medio como Internet, que carece de un centro de
cómo conceptos clásicos de la tributación internacional van desdibujándose y precisan de ser redefinidos50• La
y donde las operaciones pueden realizarse fácilmente de forma casi anónima y directa, sin dejar rastro y
..nde las operaciones realizadas, resolviendo si se trata de entregas de bienes o prestaciones de servicios; la
posibilidad de codificar el contenido de las mismas36• Algún funcionario de la Administración fiscal españaa · ción del lugar de realización de los hechos imponibles en función de dónde se localicen las transacciones
planteado la conveniencia de una Autoridad Fiscal Internacional encargada del control de las ope · · icas; la revisión de la noción de «establecimiento permanente» y su eventual' aplicación o no a las páginas
comerciales electrónicas37 • En una línea parecida ydestacando el carácter supranacional de las medidas fiscales ya los servidores de Internet; la determinación del tipo de renta obtenida, si cánones o beneficios derivados de la
puedan adoptarse sobre el comercio electrónico, la «Internet Tax Freedom Act»38 apostaba por la construcción de
empresarial, son algunos de los aspectos tributarios controvertidos más conocidos y extendidos en la
39
zona global de libre comercio , potenciando la creación de foros a nivel mundial40, especialmente a través
disponible.
'
organizaciones consolidadas como la OCDE41 yla OMC42•
bbase de los mencionados problemas se encuentra un denominador común51 que, para las Administraciones
Precisamente fue en la Conferencia de Turku43, como ya se señaló anteriormente, donde la OCDE se compro
· s, pasa por la evitación de pérdidas recaudatorias como consecuencia de las diferentes jurisdicciones
estudiar la incidencia de la fiscalidad sobre el comercio electrónico y presentar los resultados de dicho traba~
que pueden resultar competentes en función del carácter internacional de la operación realizada, o de las
Conferencia de Ottawa de octubre de 1998. En concreto, el Comité de Asuntos Fiscales de dicha organ·
. des de anonímato y I o suplantación de identidad que favorece la utilización de Internet para la práctica de
elaboró un documento de trabajo -«Comercio electrónico: Condiciones marco de tributación» 44- , en el
. que permanecerán e~ la opacidad tributaria. Por otro lado, y también de interés para la Administración,
reflejan los siguientes principios de la tributación del comercio electrónico:
el hacer de l~terne~ un mstrume~to que potencie su propia eficacia en la lucha contra el fraude y permita,
,aun amplio conJunto de contnbuyentes el cumplimentar sus declaraciones, presentación de documentos
-Neutralidad: El establecimiento de contribuciones debe aspirar a la neutralidad y justicia en el tratamientooo
, realización de pagos, relacionarse, en suma, con la propia Administración de una manera mucho má~
diversas formas de comercio electrónico y las de carácter convencional. Las decisiones comerciales deben_ ·.
y
diligente, fruto de la aplicación de las nuevas tecnologías.
por aspectos económicos y no por consideraciones fiscales.. Los co~tribuyente~ ~ue s_e encuentr~n en-~
similares y realicen transacciones semejantes, deben estar suJetos aniveles tamb,en analogos de tnbutacIon.
UESTOS DIRECTOS YCOMERCIO ELECTRÓNICO
-Eficiencia: Los costes fiscales para los contribuyentes y los de gestión para la Administración deben mini ·
tanto como sea posible.
·Qué hacer con la residencia fiscal en un espacio fin fronteras?
-Certeza y simplicidad: Las reglas impositivas deben ser claras y simples de entender, para que los contriiouyai~·
. alme~te_,~n el ámbito de los impuestos directos y personales sobre la renta, tanto de personas físicas como
puedan anticiparse alas consecuencias fiscales de una transacción.
. es Jurid1cas, se han empleado criterios personales y territoriales. Estos últimos nos indican que un
-Efectividad y equidad: La imposición debe producir la cantidad correcta de impuestos en el momento .
do Estado somete a gravamen a las personas que tienen una cierta relación con su territorio y que, por lo
Debe minimizarse el potencial de evasión fiscal, procurando que las medidas que se adopten resulten propor
resultan beneficiadas de los servicios Yactividades públicas que se llevan acabo.
a los riesgos expuestos.
. · ~u~ 1~ relación con el territorio suele venir determinada por criterios de sujeción como la residencia la
O
-Flexibilidad: Los sistemas impositivos deben ser flexibles y dinámicos, asegurando su adecuación cat tem:tonah?ad en sentido estricto; circunstancias ambas que se encuentran recogidas por el art. 21 de la Ley
desarrollos tecnológicos y comerciales45.
Tnbutana.
.
Pese a su aparente sencillez, no han faltado dificultades a la hora de definir la residencia de un
-~ un cierto territorio y, por otro lado, cuando las rentas de un sujeto provienen de una actividad comercial
En una línea semejante, y añadiendo a los anteriormente señalados otros criterios como los de seguridadj_
, llevada a cabo por medios telemáticos en Internet O en otras redes informáticas, con todas las
-de manera que las obligaciones tributarias sean claras, transparentes Yprevisibles- Yevitación de
des ~e efectuar una alteración de esa misma residencia, la noción se complica en extremo y ello puede
indebidas de recaudación -a fin de salvaguardar los intereses recaudatorios de las administraciones Y
conflictos entre diversas jurisdicciones fiscales.
distorsiones del mercader, en el ámbito de la Unión Europea46, la Comisión adoptó una «Iniciativa Eu .
Comercio Electrónico» en abril de 199t1, que ha ido seguida de numerosos trabajos de las instituciones co~u
•as tecnologías ponen_en cuestión criterios como el de la residencia52 ola fuente (territorialidad asecas), pues
concluyendo por ahora con la aprobación de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo ydel Consejo,~
nes p_uede ser comp_hcado establecer, en un sentido físico, dónde se produce la renta. Aello hay que sumar,
48
,
seha senalado, el anonimato del que empresas y particulares se pueden servir para llevar a cabo sus negocios
junio de 2000 , «relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la in,onna
particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico)».
Recientemente, la Comisión para el estudio del impacto del comercio electrónico en la fiscalidad es~·
propuesto, aparte de las reglas enumeradas, unos cuantos principios más: principio de internacionaliza~•"'!.
responder el comercio electrónico al fenómeno de globalización de relaciones económicas-, pnn
suficiencia -«porque la escasa o nula imposición de las operaciones realizadas a través del comercio el
---~~---------"""'t
Agosto 2001
FISC ALIDAD DEL COMERC IO ELEC TRONICO
de Convenio de la OCDE en materia de Impuestos sobre la Renta y el Patrimonio, atiende a un criterio
. de54 residencia, cuya sustantividad se hace algo más tenue en la localización de las transacciones
s , remitiéndose a la legislación interna para la determinación de dicha noción.
eto, el ap. 1° del art. 4 del Modelo de Convenio enuncia como criterios básicos para apreciar la residencia de :
'
'
�Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
· del Instituto de lnvesti dones urídicas
h,ulM{n fttrirt~" VCí~n
hcultad ,, DPfOfhA Vfiaftri#~ loij
los sujetos: 1) el domicilio; 2) la residencia; 3) la sede de direcci~n, ~ ~) ~ua_l~uier otra circunstancia•
naturaleza análoga. Los problemas de determinación de la competencia o Junsdiccion fiscal cuando una pe,._
física sea residente de ambos Estados contratantes, son abordados por el ap. 2º del prec~~to, dando prefereiqvínculo con un Estado basado en la disposición de una ~~vienda P_ermanente, entendiend ose ~or ~l la IJel
amuebla y reserva para un uso estable Yno de corta durac,on. Adema~, Ypara el caso de que se dispusierade1111
vivienda de dic~as características en a~b?s Est~dos, se da preferencia enton~es al EStad_o con el qu~ la~
mantenga relaciones personales y econom1cas mas estrechas -centro de sus mtereses v,t~le~-, Ysi~~~¡
fuese posible determinar la residencia con arreglo a esta pauta, se establecen c~mo entenas subsid131m
presencia habitual y la n~~ionalid~d. Llegado el caso de_que la persona resultase nacional _de ambos Estadoso
ninguno de ellos, la cuestIon debera resolverse de comu~ acuerdo ent~e lo~ _Estad~s. Finalmente, el ap. '1
precepto, refiriéndose alas personas jurídicas, da preferencia a la sede de direcc1on efectiva.
delosdirectoriosdelordenadordelaentidadygrabaallímismoelresultadodesuactividad.
¡xisibilidades de movilidad y establecimiento de las personas puede acentuar la competencia entre las
·· ciones fiscales59 • A las situaciones señaladas podrían añadirse otras -v. gr.: empresas subcontratadas
rcing) y colaboradores externos de la empresa-que podrían complicar aún más el panorama. Igualmente, lo
· ~la contratación electrónica se efectuase con personas residentes en «paraísos fisca/es» 60, siendo entonces
'ón las normas que nuestra legislación contiene61 con clara finalidad antielusiva y también de poca eficacia
atenemos al aumento registrado de inversiones españolas en territorios calificados como paraísos fiscales,
destacado por la prensa económica como el ultimátum dado por la OCDE a una «lista negra» de treinta ycinco
· 5 yotros cuarenta y siete considerados «potencialmente dañinos», que plantea que desaparezcan antes de
re 2 62.
.
003
De nuestra normativa interna merecen destacarse las Leyes reguladoras de los impuestos sobre la renta de■ Servidores, «portales», páginas web y el concepto de «establecimiento permanente»
residentes-Ley 41/1998, de 9 de diciembre (LIRNR)-, renta de personas_fí_sicas (residentes)-Le_y 40/1998,IIJ establecimiento permanente es un concepto que ha entrado en cierta crisis con el comercio electrónico, ya que
de diciembre (LIRPF)- y sociedades (id.) -Ley 4~/1~~5, de 27 _
de di_ciembre (LIS)-, que vienen a~ lis propias ideas de permanencia o fijeza las que se encuentran en entredicho cuando se alude a las nuevas
circunstancias similares a las señaladas para la determmac1on de la res1denc1a.
·
ías de la información ya las actividades comerciales que tienen lugar telemáticamente.
Pues bien el art. 6 LIRNR se remite a los arts. 9 LIRPF Y8 LIS. Dejando aparte supuestos motivados por raz~
reciprocid~d y ostentando los sujetos la condición de diplomáticos Yfuncionarios, tratándose de persooas fi ·
residencia se fundamenta en la permanencia durante más de ciento ochenta Ytres días durante el año nalln
territorio español o que en éste radique el núcleo principal o la base de sus actividades O intereses econ?m·
forma directa o indirecta. Para el caso de personas jurídicas, la residencia provendría porque: a) las soo
hubieran constituido conforme a las Leyes españolas; b) tengan su domicilio social en territorio español, 0 e~
su sede de dirección efectiva en España. Esta última circunstancia se apreciará si la dirección Ycontrol del con
las actividades de la entidad se encuentra en España.
ndificultades de ubicar espacialmente el concepto de establecimiento permanente, mayores complejidades
dicho propósito en Internet, donde nos encontramos con los sistemas infonnáticos de las empresas y
es de servicios de Internet, pasando por la propia Red, los servidores originales y los que pueden
rse en diversos territorios, incluso en satélites, las páginas web donde aparecen informaciones, catálogos,
rios de pedidos, las pasarelas a ordenadores de intermediarios financieros, etc. Y muchos de los anteriores
imientos» carecen, desde luego, de la más elemental fijeza, resultando poco comparables con
· nes tradicionales, almacenes, fábricas, etc.63
blecimiento permanente (EP) es -a tenor de lo dispuesto en el art. 5 del Modelo de Convenio de la OCDEfijo de negocios, mediante el que una empresa realiza toda o parte de su actividad, comprendiendo las
de dirección, sucursales, oficinas, fábricas, talleres, minas, pozos de petróleo o de gas, canteras o cualquier
rde extracción de recursos naturales. Incluso sería EP una obra de construcción, instalación o montaje cuya
·· excediera de doce meses. La permanencia excluye la mera presencia de una empresa en un país con meros
Como vemos, los actuales avances tecnológicos pueden hacer que diferentes Estados se sintieran legitimados · · sde almacenar sus productos ocuando su actividad tiene carácter preparatorio o auxiliar.
reclamar el derecho a gravar plenamente a una empresa, pero también que éSta pueda eStar interesad? e~«
ap. 4° del precepto excluye que estemos ante un EP cuando se de cualquiera de las siguientes circunstancias:
-con la fijación de su domicilio social o traslado de su sede de dirección efectiva-en un territorio
de
baJa
tri
la
utilización de instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o entregar bienes o mercancías
55
confiando que la gestión y administración
podrá realizarse desde cualquier parte del mundo Y,para el colmo,·
·entes a la empresa; b) El mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la
56
jurisdicción afecta a un portátil? •
con el único fin de almacenarlas, exponerlas o entregarlas; c) El mantenimiento de un depósito de bienes o
Por otra parte, la sociedad de la información facilita que importantes empresas puedan tener contratados los_se1~·131Ciías pertenecientes a la empresa con el único fin de que sean transformadas por otra empresa; d) El
51
de un personal muy cualificado que residiría en territorios de baja tributación. De esta manera, el «tele !rabaJO» , ·miento de un lugar fijo de negocios con el único fin de comprar bienes o mercancías, ode recoger información,
sea porque puede significar la contratación de mano de obra más barata o porque los empleado~ mas ca
empresa; e) El mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar para la empresa cualquier
puedan decidir el lugar desde donde quieran trabajar, entraña el riesgo de suponer una transferencia de rentas
· idad de carácter auxiliar o preparatorio; ij El mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de
58
los países receptores del trabajo hacia donde físicamente se encuentren los trabajadores • Con ello, puede
cualquier combinación de las actividades mencionadas... [en las anteriores letras] a condición de que el
fiJ·ación o alteración de la residencia habitual por consideraciones fiscales se extienda a un núcleo de personas
de la actividad del lugar fijo de negocios que resulte de esa combinación conserve su carácter auxiliar o
lorio».
amplio que el de artistas y deportistas, por ejemplo.
Ahora bien, ¿de qué sirve el concepto de residencia cuando nos encontramos, por ejemplo, con una
transnacional cuyo consejo de administración decide «reunirse» mediante vídeo conferencia? Aunque los .
se encuentren en diferentes países, si tal evento se produce, ¿dónde estará la sede de dirección efectiva
sociedad?
Piénsese, por lo demás, que las hipótesis de relación de los tele trabajadores residentes en territorios _dis ·
donde radique la empresa que los contrató pueden ser diversas y que ello puede dar lugar a confll~OS
jurisdicciones fiscales: 1.ª Trabajador que emplea su propio ordenador (Estado A) y después transfiere v~a
electrónico los ficheros con su trabajo al ordenador de la empresa (Estado B); 2.ª El mismo caso que antes, sók> .
trabajador (Estado A) envía los ficheros a un servidor que la empresa tiene en otro territorio (Estado C); 3.ª Tra
que se conecta vía Internet o de otro modo con el ordenador de la empresa (Estado B) Yutiliza, por lo tanto, los
---"!"""""~----------!
Agosto 2001
FISCALIDAD DEL COMERCIO E LECTRONICO
de estas exclusiones, encontramos en el ap. 5º del precepto una adición a los supuestos constitutivos de EP
más allá de la existencia de un lugar fijo de negocios, a saber: cuando un agente independiente actúe por
de la empresa Yostente Yejerza habitualmente en un Estado contratante poderes que le faculten para concluir
en nombre de la empresa.
QUe las operaciones comerciales electrónicas suelen tener lugar sin que se produzca paralelamente una
·a física de las empresas en el territorio de los Estados, la discusión se ha producido en tomo a si las páginas
l
.1
�del Instituto de Investí
Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
h'.ukad de 0Jr,r.bft "Cill~ri~s !odi,
dones urídicas
Facultad ~e Dereeh vCiPnei3s StcfaJJ,
web, o los servidores de una empresa, podrían ser calificados o no como establecimientos permanentes, en~
ente, el de establecimiento permanente fue uno de los escogidos70.
así en la definición ycomentarios del artículo 5del Modelo de Convenio de la OCDE. De su lectura no nos pa~,.. ..,. el Grupo de T ba· o 1 b e
· d d bl • .
,...
IJII;~, • , «
ra ~o n. so re onvernos e o e 1mposición y asuntos relacionados» ha propuesto
pueda comprender la mera instalación de equipos informáticos o electrónicos.
Si no hay una presencia física"' ~,acion de los comenta nos al art. 5 del Modelo de Convenio11, propuesta que podemos esquematizar así72:
pueda constituir por sí misma un lugar fijo de negocios, aquélla no será EP64 •
de~erminar si la si~ple utilización _d~ material informático automatizado, de carácter fijo, perteneciente a una
Una página web colocada en un servidor ubicado en un Estado determinado vendría a ser algo así com, 11 situada en un pa1s, puede constituir un EP o no, conviene distinguir: de una parte el equipo informático que,
«escaparate» para mostrar las mercancías, una instalación, en suma, que no podría ser considerada Efl66, 5eQIÍld · scondiciones puede ser un EP yde otra el software ylos programas util'zad
dº h
.
1 osen rc oequrpo.
citado precepto del Modelo de Convenio. Menos aún podría merecer dicha calificación si la página se limitaa 111 • .
.
'
especie de catálogo de productos como el que cualquier día uno puede recibir por correo ordinario.
. pagina web puede co~s,_derarse c_o~o una combinaci~n ~e s?ftware y datos electrónicos alojados en un
.
, .
,
.
.
.
.
que los explota. Por s1 misma, la pagina no representa nmgun bren tangible y no puede constituir un «lugarfijo
Sin embargo, puede que la estructura de la pagina web sea algo mas compleja y permita que los clientes mtrod:2 · s». Esos datos ysoftware no significan la existencia de un «lugar de ne • d • t .
I t, ·
t
fl ·
d'
·, d
t
ff. l'
· t t d
goc1os»,
e ins a1ac1ones como' por
sus ped.d
I os, paguen e ec ronrcamen e y re ejen una irecc1on e en rega o -me -s1 se ra a e un P
,un local o, en determinados casos maquinaria Oequipo
·
material-, pero también puede que on-line -v. gr.: una mera dirección de e-mail- y reciban digitalmente~
'
·
productos adquiridos. Entonces estaríamos ante algo así como un almacén electrónico desde el que se entregq ~_con~r~rio, el servido~ en el que ~stán alojadas las páginas web es un parte del equipo informático que estará
los productos a los clientes y ello contraería el riesgo de acercamos ala posible calificación del web site como unEP'.
Yfisicamente localizado, pudiendo entonces constituir un EP si representa la existencia de un «lugar fijo de
negocio» de la empresa que lo
Como ejemplo se ha llegado a plantear-indicando que sería una hipótesis extrema, aunque la verdad es queoo
opera.
parezca nada improbable que se produzca- que el ciberespacio permite vender desde cualquier lugar y, por
una editorial extranjera no necesitará ya comprar una filial en España, o abrir librerías, sino que podría
-la distinción anterior refleja
sistemáticamente sus productos, en muchos casos a consumidores finales, desde un paraíso fiscal y através
algo que se da con mucha
terminales de los clientes que imprimirán las correspondientes obras literarias, científicas, musicales... cargá
frecuencia, ya que las empresas
factura en una cuenta radicada en un banco off-shore. Empero, estoy de acuerdo con el autor del ejemploen"8
que operan los servidores
solución no puede radicar en convertir cualquier cosa, incluso intangible e imposible de controlar, en
suelen ser diferentes de las que
establecimiento permanente, siendo más recomendable el gravamen de las rentas empresariales con crit~
desarrollan una actividad
territorialidad, como la residencia del pagador, aunque evitando que se genere una indeseable presión fiscal·
comercial
determinada a través
sobre este último67•
de sus páginas web. El simple
alojamiento de estas páginas no
Con todo, incluso en supuestos de web siles desarrollados específicamente para cumplir una actividad
representa un EP.
como la señalada, probablemente nos encontraríamos con que serían los propios equipos informáticos de la
los que gracias a un software específico llevarían a cabo el control de pedidos y envíos de clientes sin
-No se considera relevante a
intervención de personal, salvo en supuestos de mantenimiento, paradas de los equipos, reparaciones, etc.
los efectos de determinar si
comentarios al art. 5 del Modelo de Convenio de la OCDE se hace referencia a la posible existencia
existe o no EP, el hecho de que
establecimiento permanente cuando las actividades de la empresa se realicen principalmente mediante
los equipos informáticos que se
automáticos, limitándose la actividad del personal a la instalación, el manejo, control y mantenimiento de
utilicen -y desde los que se
equipos. Pero hay que pensar que los comentarios estaban efectuados, como directamente se señala en los ·
La Diana Cazadora desarrollan operaciones de
para «máquinas de juegos, expendedoras y otras similares» y no para supuestos encuadrables en el co
.
.
comercio electrónico-, sean
electrónico.
por personal (residente o no). Un equipo automático también puede constituir un EP.
Aunque hayamos venido haciendo referencia a páginas web, las mismas cuestiones se suscitan respecto ~uipo informático sólo ~ued~ constituir un EP si responde a un criterio de fijeza. lo importante no es que el
consideración de un servidor como EP. Los empresarios pueden utilizar un servidor en un país diferente al
.pueda desplazarse, sino si en efecto se produce esa movilidad o si por el contrario permanece fijo Para
residencia fiscal para sus operaciones en Internet. El uso de un servidor propiedad de una empresa suminis . .
un lugar fijo de negocios, un servidor debe encontrarse en un lugar dado durante un lapso de tiempo
servicios de Internet (ISP) o líneas de telecomunicación difícilmente puede constituir un estableet
permanente68. Lo normal será que el servidor se limite a posibilitar que la empresa establezca una conexión aIn
lo más común es 9~e el acces_
oa Internet_sea proporcionado por proveedores de servicios de Internet (ISP),
albergando páginas web y demás elementos de aquélla y de otras entidades,
sin
que
ello
conlleve
el
ejerciciofflllll■.. • entr~ otras actividades alojan y organizan en sus servidores las páginas web de otras empresas debe
59
control sobre las transacciones que ésta realiza a través de tal servidor • A partir de un determinado volu . . rse s1 estos_ISP's co_n~tituyen . establecimientos permanentes de las empresas que com~rcian
operaciones realizadas en el servidor por parte de las empresas, podría establecerse la obligación de la pr
.mente a traves de las paginas aloJadas en sus servidores. La OCDE reconoce que en circunstancias muy
del servidor de informar a la Administración tributaria competente, pues no es difícil pensar que dicho control
_nan represen~ar efectivam?nte la existencia de un EP, pero generalmente no lo serán porque las empresas
automatizarse con algún programa informático y periódicamente remitir los datos ala Administración.
as de los servidores no actu~~ como agentes de las empresas que alojan en los mismos las páginas web, de
En la conferencia de ministros de la OCDE celebrada en Ottawa, en octubre de 1998, se acordó la convenie . que los proveedores de servicios de Internet no tendrán autoridad para concluir contratos en el nombre de
clarificar el modo de aplicar al comercio electrónico algunos conceptos utilizados por el Modelo de Conv
presas.
~--~!""'!-----------.
Agosto 2001
FISCALIDAD DEL COMERCIO ELECTRONICO
.•.
�Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas
/j · del Instituto de Investí
dones urídicas
121
hcult~d ~t D,r,e~n vCio~fi,~ !o,1
_ .. F,ruft,~ ~' ftpr~rhn "rlP~r.i,e An_ri,f1c
realizadas por la empresa a través del software Ylos dato~ electrornco~ ~lmacenados Yoperados ª t~aves de eQ
equipos. Si esas actividades, por el contrario, fueran ~senc,ale_s en la actividad d_e una empr~sa ~ no tuvi~ran un nao
carácter preparatorio o auxiliar y, si, además, el equipo constituyera un lugar fiJo de negocios, este dana lugara111
establecimiento permanente en el Estado donde se ubique.
~ los mismos corresponden aun programa informático adquirido para una utilización personal o profesional del
L
d
d
· · de Intemet pueden considerarse como agentes independientes que actúan 811 ..11 ñías de• software han argumentado
es muy
•
d que endestos
t casos la sItuacIon
·
· dsIm1lar
· · ala ·de la, venta de
1 un libro.
· d Eld
- os provee ores e serv1c1os
1
1
, bº
d. · d
r ·d d empresariales como se desprende del hecho de que prestan sus se~
r sImp1emente esta compran o eI pro uc o para su propio uso sm a qumr en rnngun caso a prop1e a
1~ es ,ginas web e~ el servidor
itotor
mano
_?
sus
ac
.
ª
al
por.cuanto
d1ieren es comparnas que s1 uan sus pa
·
d'f'
. tifi le estát prohibida
t • t fila reproducción
dº'
t 19 de esa aplicación informática. Ante situaciones tan similares
.
.
. . de «personas» -en el sentid_~
. del art. 3 ~~I Modeb • ·muy 11cI1Jus. 1carun ra am1en o sea
las cons1derac1on
. .I 11eren
., e . .
.,
,
.
.
-Como las páginas web no tienen
c ·
,11
drán considerarse como agentes dependientes de las comparnas que las utilizan.
la tendencia comparada sea la ehmmac,on de la tnbutac1on de los canones en ongen -es decir, en el Estado
onvemo--, aque as no po
.
. •
. .
.
wnte
ode su generación-, España viene manteniendo expresas reservas al art. 12 del Modelo de Convenio de
nd
-Tampoco puede considerarse que exista. rnng~n establecimient~ per~anente c~a o la~ transaCCIOf'M!S_• E81 y ha formulado observaciones a los comentarios sobre dicho precepto. Concretamente: «España estima
1
comercio electrónicos efectuad?s des~e equipos s t.uados en otro pais, tuvieron u~ simple caracter prepara~o bspagos relativos a programas informáticos se encuentran dentro del ámbito de aplicación del artículo cuando
auxiliar. Este tipo de circunstancia habra de ser apreciada en cada ~~o concreto, ternendo en cuenta las o~raans
ere solamente una parte de los derechos sobre el programa, tanto si los pagos se efectúan como
ª~
ª
4 3 Problemas de calificación de las rentas derivadas de actividades comerciales electrónicas
_,. se refiere (software v.,,¡..¡.
•• ,
.
.
. .
.
• 1 t, ·
El ,caracter
bienes a que bases
el comercio
e ec rornco
on conducir
me . a senos
. problemas
"'111
1
·
'dmmatenal
1· ' det los f'pnnc,pales
l'bros
electrónicos
de datos
) puede
73
mus1ca, v, eo
c 1ps, ,o y,ogra
···
. . . .
.
.. ent
calificación
de rentas
por,as,
lo tanto, a dificultar su, gravamen, as,, como
a d1scnmmac1ones
Impo~,~~as
tratamiento. Además, esta circunstancia se ve acentuada cuando existe un Convenio de Doble l~p?s'~'º.~· IXX'8
calificar una renta de una determinada forma puede conducir a su exacción por una u otra
Junsd,coon 1-.
74
potenciando los conflictos entre las mismas e, incluso, puede llevar ala ausencia de tributación •
stación a la utilización de un derecho de autor sobre un programa informático para su explotación comercial
Conferencia ministerial de la OCDE celebrada en Ottawa, en octubre de 1998, se propuso una nueva redacción
~nos de los comentarios al art. 12 del Modelo de Convenioª1, omitiendo las referencias al «uso personal o
·al» y pretendiendo clarificar la línea divisoria entre la «adquisición parcial de derechos» de propiedad
al (cánones) y la adquisición de una copia del programa de ordenador (beneficio
empresarial por
. •
venta internacional)82. Esquemáticamente, las propuestas de la OCDE pasan por los sIgu1entes puntos:
adefinición del software se alude asu posible transmisión electrónica .
,ice depender la calificación del tipo de renta que se produce como consecuencia de transacciones por
, de los derechos que el adquirente del programa o aplicación reciba en virtud del contrato suscrito.
El problema de la calificación fiscal de una renta determinada tiene una incidencia directa ª la hora de. ?Slablererb
capacidad de un Estado para someter a tribu~?ión esos rendim!entos. Para el caso de que la oper?cion de~
trate pudiera ser considerada como una «ces1on de uso» estanamos ante un canon o royalty. ~s! su~,
· 1 n la contraprestación percibida por una empresa editorial que a través de5 Internet sumImstra on-lme
0
11 d
eJbempd.º:tcol.
cI,·ente otorga'ndole un derecho de reproducción ydistribución7 • Conforme a los Con ·
9
ra
iza
ª
un
· ~I be .
doble imposición los royalties' podrán ser objeto de imposición en el.Estado de la fuent~ (donde reside
del servicio). Sin embargo, las rentas obtenidas como consecuencia de la venta de bienes_-en el ~,smo ,
imaginémonos que la empresa editorial transmite off-fine el libr? «en P,apel», aunqu~ haya sido ª?quindo ª
un formulario radicado en una página welr tendrían la cons1derac1on de beneficios
empresanales, en cuyo
5
únicamente el Estado de residencia del vendedor tendrá capacidad para gravarlos7 •
tificultad de la determinación de las rentas deriva de la facilidad de reproducción del software y por el hecho de
adquisición frecuentemente trae consigo la fabricación de una copia por el adquiriente.
.
.
.
.
!mente las facultades que el adquirente del software recibe consisten en derechos totales o parciales sobre
· ad intelectual relativa al programa de ordenador que se facilita en una copia. El hecho de que esta copia se
· 1mente-v. gr..· en un CD-ROM-oeIectron1camen
' ·
te, noa,ec
' taa Iaca,l'fi1cacIon
· · deIarenta.
matena
pagos por la adquisición parcial de derechos de propiedad intelectual sobre programas informáticos
tarán cánones en aquellos casos en los que el uso sin licencia de los programas constituiría una violación de
sderechos de propiedad intelectual (v. gr.: licencias para reproducir y distribuir o para modificar y ceder la
"n pública del software).
La calificación
tributaria de las rentas procedentes de la ~ransmisi~n _de la propieda~3de prog~amas info~á~.005
77
software que, básicamente, es el producto por excelencia comerc1ahzado en la Red - , requiere de la revts~
operaciones que en concreto tengan lugar para distinguir lo que constituye un~ cesión del ~er? uso de laª~
informática, de otros supuestos en que se transmiten derechos de prop,ed~d ~ntelectual. s, solo se cede
programa habría una compraventa que no debería dar lugar a que los ren?1m1entos generado~, sean 00~ .
11
fiscalmente como cánones. De esta manera, la compraventa on-line, por e¡emplo, de una ve~~ion : 1~ctron~
1·1bro tendría el mismo trato fiscal que la compraventa off-fine de ese mismo libro en su vers,on clas1ca. El
ra
tri butano mostraría su neutralidad ante ambos tipos de ope ciones.
En el otro supuesto, cuando la operación implica la transmisión de derechos de propiedad intelectual Yde e
-v. gr.: impresión y distribución de la obra-, sí estaríamos ante cánones.
Un informe de la OCDE del año 1992 estableció que las rentas derivadas de la venta de software ~~
consideradas como ventas de productos siempre y cuando éste sea adquirido para el uso pe_rsonal del adq~1r
posibilidad de licenciar su uso. Por el contrario, en el caso de que los pagos por el software mcluy~n la po~ibi
cuando hay un cierto consenso en lo que se refiere a la calificación de los pagos por software como royalties,
notables discrepancias en cuanto ala consideración del software como obra literaria, artística ocientífica. Las
oobre propiedad intelectual de muchos países lo califican como obra literaria; otros, en cambio, como obra
Esta clasificación es necesaria para determinar el tipo aplicable a estos pagos ya que en algunos tratados
ecen distintos tipos de tributación en función del tipo de propiedad intelectual que se ceda. Por ello, en el caso
~s definiciones según la legislación de los países no sean uniformes, será necesario llegar aun consenso.
ª
ª
e!~ .
bs casos en que los derechos adquiridos se limiten a conceder la facultad de utilizar el programa para las
· des propias del adquirente, estos pagos tendrán la consideración fiscal de beneficios empresariales,
ientemente de su calificación conforme a las legislaciones sobre propiedad intelectual de los distintos
•Esta conclusión es igualmente aplicable en los casos en los que el adquirente está autorizado para efectuar
copias del programa para su uso interno (licencias de empresa).
·os de transferencia
licenciarlo a terceros y de explotarlo comercialmente, podría considerarse que estas rentas constituyen ca . ··. la concepción de precio de transferencia83 para determinar el cobro por alguna jurisdicción fiscal de las
transmisión de un software estandarizado sin derecho alicenciarlo podría ser catalogada como venta de un bielt
es y de las rentas entre entidades transnacionales que de ellas se derivan, ha de reconsiderarse: Por un
�[i
Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas
del Instituto de lnvesti ciones urídicas
,,~ultsd ~~ 0Jrar~n vti~""¡~~ hebhf
lado, el valor añadido de las operaciones se aleja de la transmisión o entrega de productos físicos o mercancías, als.
cada vez más importante el valor añadido de los servicios y de la propia telecomunicación; por otra parte, la
determinación del método para conocer cuánto y dónde se ha producido ese beneficio y si el valor de lo transmitidoes
diferente del precio de mercado entre partes independientes, se complica enormemente, por lo que los mé~
tradicionales para atribuir rentas, en caso de existir precios de transferenciao para aproximar este tipo de precios ala
modalidad «arm's length» -regla del operador independiente o del precio de mercader, pueden no 511
apropiados84 •
hrolt,~ ~~ n~r~rho vCiencia~ Social,~
.da. ~a transmisión electrónica.e~ tanto que servicio: «Una operación consistente en poner a disposición
natano un producto en formato d1g1tal a través de una red electrónica debe considerarse a efectos de IVA
ción de servicios».
'
'
. Gara~tizar la. n~utralidad: «El sistema IVA comunitario garantizara que: los servicios prestados
. comercio electron~co u otra forma, destinados al consumo en la UE, se graven dentro de la UE,
1ente~~nte de su ongen. Esos mismos servicios destinados al consumo fuera de la UE no estén sujetos al
mla UE, s1 bren el IVA soportado en su producción dará derecho a deducción. Estas reglas deberán entenderse
Las grandes empresas multinacionales invierten grandes sumas de dinero en intranets con el fin de procurarunij · ·cio de las normas que se apliquen dentro de la UE».
intercambio de información entre su personal en formato digital, a un costo bajo, sin fronteras ni horarios yde ITl3íl!l3
.Facilitar el cumplimiento: «El cumplimiento en el ámbito del comercio electrónico debe ser lo más fácil y
casi instantánea. Esto hace que encontrar transacciones «entre partes independientes» con el fin de comparartasa.i posible
para todos los operadores».
•
las realizadas por medios electrónicos, sea cada vez más difícil. Ante dicha situación, urge fomentar la celebraciónoo
acuerdos internacionales que favorezcan la asistencia mutua y el intercambio de información entre las · . Garantiza~ el control y el cumplimiento: «El sistema impositivo y los mecanismos para el control del
Administraciones tributarias, sin descuidar el establecimiento de acuerdos previos sobre precios de transferenciacoo . ~eben garant,z~r qu~ pueda aplicarse el impuesto a las prestaciones de seryicios realizadas por vía
los sujetos pasivos, evitando conflictos y ganando en seguridad jurídica85•
rea Ycuyos destmatanos sean tanto empresas como particulares establecidos dentro de la UE».
: ~acilitar la admi~~stración, ~e los impuestos: «La facturación sin soporte papel será una de las
sticas de la facturac,on electrornca y debe autorizarse, a efectos de IVA, en las transacciones realizadas
de la UE. ~-º obstante, al fijar con~iciones uniformes para la facturación electrónica en la UE deben preservarse
5.1. El sistema de IVA Europeo
sl~g1t1mos de los Estados miembros, estableciendo medios suficientes para el control y la prevención de
En el ámbito de los impuestos indirectos, el gravamen de las operaciones electrónicas presenta también diversas .Del m,~mo modo, debe co~cederse prioridad ala creación de un marco de cooperación entre los Estados de
cuestiones problemáticas. Con carácter previo a su examen conviene distinguir el modelo de tributación europeoyoo yotros pa,ses, a fin de garantizar que se establezcan, en el ámbito internacional, condiciones equivalentes a las
en la UE para la facturación electrónica.
aplicación también en otros países, fundado en un impuesto general y plurifásico sobre el consumo como es el IV~
que ha llevado a las propias instituciones de la Unión Europea a la adopción de diferentes decisiones y tomasoo iciones unif?rmes e~ t~da la Comu~id~d, las administraciones fiscales deberían facilitar a los agentes que
posición.
. al comercio electrornco el cumphmrento de sus obligaciones fiscales por medio de declaraciones y
es IVA electrónicas».
Enfrente de dicho modelo se sitúan los EEUU, cuyo sistema de imposición sobre el consumo se basa end
S. IMPUESTOS INDIRECTOS YCOMERCIO ELECTRÓNICO
denominado Sales and Use Tax, que no es un impuesto federal, por lo que introduce elementos de falta ..
lización del hecho imponible
uniformidad entre los diversos Estados norteamericanos. Además, se trata de un impuesto monofásico que se a¡i2
sobre el comercio minorista, cuando el bien oservicio llega al consumidorfinal86•
.. inación del lugar de realización del hecho imponible en el IVA se hace depender de la calificación de la
7
como «entregas de bienes»,º «~~estaciones s~rvicios». En la Sexta Directiva 77/388/CEE del Consejo,
Ya en su documento «Iniciativa Europea de Comercio Electrónico>>8 , la Comisión Europea propuso garantizar
de
mayo
de 1977, so?re «a~mornzacro~ de las leg1slac1ones de los Estados Miembros relativas a los impuestos
fiscalidad transparente y neutra, señalando que en el ámbito de la fiscalidad indirecta, yespecialmente el IVA, «es
terreno en el que están más armonizadas las normas comunitarias. El comercio electrónico de bienes y servi~ ~volume~ de ~?goc1os ~ Sistema comun del Impuesto sobre el Valor Añadido: base imponible uniforme»89, así
sitúa claramente en el campo de aplicación del IVA, de la misma manera que las formas de comercio · en la Leg1sl~c1on espanola sobre el IVA -Ley 37/1992, de 28 de diciembre y RO 1624/1992, de 29 de
, las pnmer~s ~e definen co~? la transmisión.del poder de disposición sobre bienes corporales, mientras
tradicionales. Sin embargo, conviene hacer un análisis a fondo para evaluar la posible incidencia del
segundas
se deh~rtan po~ exclu_s,_o~ con !as antenor~s: son prestaciones de servicios las operaciones que no
electrónico en la actual legislación sobre el IVA (sobre cuestiones como la definición, el control y el cumplimiento)
asimismo, para juzgar si hay que modificar la normativa en vigor, y en qué medida, asegurando, al mismo tiempo.la an entregas de brenes (ni adqu1s1c1ones Intracomumtarias,ni importaciones, según reza la Ley española).
neutralidad fiscal. Cualquier modificación tiene que evitar crear cargas excesivas a las pequeñas empresas. Au
·~er general, las ?~tregas de bienes se entienden realizadas en el lugar en que se ponen éstos adisposición
algunos comentaristas han sugerido que podría estudiarse la creación de impuestos alternativos como el lla
. trente, dentro, logrcamente,
del territorio de aplicación del impuesto. En cuanto a las prestaciones de
00
"impuesto sobre los bits", la Comisión no lo considera conveniente puesto que ya se aplica a estas transacciones
,la regla general -<Je la que se apartan numerosas reglas especiales, tantas que se puede dudar de que
IVA».
. mente,.haya una n~rma general- es qu~ se entiendan realizadas en el lugar donde esté situada la sede d~
deconom,~ de qure~ ,las preste, que viene a ser donde el interesado lleve de una forma centralizada la
Mucho más detallada, sin pe~uicio de su consideración como un documento de trabajo y debate, fue la posición~
88
de su negocio o pr?fes,o~, salvo qu~ teng~ un establecimiento permanente desde el que se realicen las
Comisión en su Comunicación titulada «Comercio Electrónico y Fiscalidad Indirecta» de junio de 1998, cuyo
s. En defectode dichas cIrcunstanc1as,sera el lugar de su domicilio oresidencia habitual91 •
era preparar la contribución de la Unión Europea y los Estados miembros en la Conferencia de la OCDE celebrada
Ottawa en octubre de ese mismo año. La Comunicación define las siguientes seis directrices:
leva_a ~imilares problemas que los contemplados en el ámbito de la imposición directa, por la dificultad de
-Primera. Ausencia de nuevos impuestos: «En el ámbito de la fiscalidad indirecta, deben concentrarse todoS ~-?Jfeno ~e la «sede de direcci.ó~ de la actividad económica» cuando se utilizan las nuevas tecnologías de la
nyteniendo en cuenta lo facrl que resulta «prestar servicios» on-line desde cualquier lugar del mundo
esfuerzos en la adaptación de los impuestos existentes, y más concretamente del IVA, al desarrollo del
temtorio
de aplicación del IVA.
'
electrónico. En consecuencia, no se contemplarán impuestos nuevos oadicionales».
?e
Agosto 2001
FISCALIDAD DEL COM E R C IO E L ECTRONIC0
...
�,~"oltd ~~
'""~ft "ri,~fi,~ !,tb!
1"-
Habrá que distinguir entre operaciones comerciales electrónicas on-line y aquellas otras que utilizan
parcialmente, dado que los bienes y servicios no circulan por 1~ Red_~off-line). Asimismo, p~ra I_~ localizacioo•
ambos tipos de actividades habrá que contemplar su eventual cahficac1on, con arreglo a la leg1slac1on del IVA, OODJ
entregas de bienes, adquisiciones intracomunitarias, ventas adistancia, importaciones Yprestaciones de se~'.
~nes gravadas.
¡;distinto tratamiento tributario de la comercialización de libros, según el formato empleado -en papel o
~do, ya sea en un
Cf"'!""!"- -CD-Ro M o co mo
ii10 electrónico que
se t r a ns mita vía
5.3. Entregas de bienes materiales comercializados por Internet
En estos supuestos, Internet y las páginas web hospedadas en los distintos servidores se utiliza como si se tratase•
un escaparate o catálogo de productos variopintos, que al ser adquiridos por los clientes de cualquier país, originn
la puesta en marcha de actividades de distribución ytransporte de los empresarios para ponerlos a disposicióndem
consumidores.
.
.
.
. , libros,
.
.
Los bienes
materiales-ramos
de flores, frascos de perfume, productos de ahmentac1on,
etc.- no etrculan¡n
~ernet- ha sido
;¡es11 y también por
·, la «A~ociación .
Tecnolog1as de la
puesto. que se
de bienes Y no
er~re
vi e i o s , 1 a s
pr d u ct s
O
O
la Red. Al menos por el momento, la «tele transportación» seguirá siendo algo reservado a los seguidoresdeb mas informáticos,
famosa nave de «Star Trek».
.. Ello permitiría que
Estamos ante operaciones que presentan pocas diferencias con las realizadas a través de catálogos enviados,¡xr ·asen del mismo
ejemplo,atravésdelcorreoordinario.Laexistenciadeunmovimientofísicodemercancíaspermitiráaplicarlasre,¡ · o del 4% en el
93
generales del IVA •
criticado por algunos
alguna que otra entidad.
Española de_~mpresas
I n fo_r ma c I o n » h a
considere como_, una
como una prestacIon de
operaciones
d
i g i ta e srealizadas
sea n
I
libros electrónicos,
estos úI timos se
tipo de gravamen
IVA, ·al igual que los
formato99•
Así tenemos que para 94las entregas de bienes off-fine, habrá que aplicar el gravamen en alguna de las cuio 00'0 lado, y prueba no sólo de que la delimitación del lugar donde se localiza el hecho imponible en las
modalidades siguientes :
·ones de servicios es un campo abonado de reglas especiales, sino también de la atenta mirada comunitaria
•
,
, •
•
""rw11 inpedir erosiones en la recaudación tributaria, está el hecho de la específica adaptación del criterio de
1.ª Si nos hall~mos ante una compraventa de prod ~ctos mate_nales por via telematica que no son _obJet~ de~,..,....... ción de los servicios de telecomunicación. Tras la autorización concedida por el Consejo en su Decisión de 17
desde otro pa1s, estaremos ante una entrega de bienes que tiene lugar en el marco de las operaciones mtenores. mrzo de 1997, la Ley 9/1998 de 21 de abril -resultante de la tramitación parlamentaria del Real Decreto-ley
2.ª Para compraventas electrónicas de bienes materiales procedentes de un país de la Unión Europea, se apli~d 7, de 29 de Septiembre-, modificó el criterio de localización que hasta entonces mantenía la Ley 37/1992, de
régimen de adquisiciones intracomunitarias si el adquirente fuere empresario o profesional, sujeto paSlVO!ij idiciembre, del IVA100 que llevaba a su tributación en el país donde radicaban la sede o establecimiento
impuesto.
nente de quien los prestaba. Ello determinaba, desde luego, una pérdida recaudatoria de los Estados de la
3 ª s·1 1 •
t · 1adqu·1rente no fuese empresario o profesional se aplicaría el régimen de ventasl · Europea, por los servicios utilizados dentro del territorio comunitario Yque hubieran sido contratados con
· en e mismo caso an enor, e
'
t bl 'd
Et d t
t
· db
1 ·d d trib t .,
1·
•• d 1
d' t .
ses a ec1 as en s a os erceros, pues o que as, que a an exc uI os e u acIon por ap IcacIon e a
1
1
is ancia·
general» sobre el lugar de prestación de los servicios º •
4:ª Por último, si el producto proviene de países no pertenecientes ala Unión Europea, su introducción en nuestro ·
constituiría una importación sujeta al IVA (si fuese una exportación, ésta quedaría exenta).
· de dicha modificación, los servicios de telecomunicación Yde mediación en estos mismos, se entienden
sen el territorio de aplicación del IVA:
Porotro lado la utilización de la vía telemática para contratar la prestación de servicios que no se efectuarán atraWS
.
.
.
.
.
. .
.
.,
.
sti
de Internet ~o su one ninguna especialidad, debiendo aplicarse entonces las reglas generales de localizaciónf d~ ~I de nat~n~ sea un empresano? profesional Yra~,q~e en el temtono de aphcac1on del impuesto la sede
h hO. ' 'bl p
atactiv1dad economIca o tenga en el mismo un establec1m1ento permanente o, en su defecto, el lugar de su
ec imporn e.
· io, cualquiera que sea el lugar donde esté establecido el prestador del servicio.
5.4. Prestaciones de servicios «on-line»
olos prestadores del servicio sean empresarios o profesionales:
Anteriormente ya se vio que la Comisión Europea ha apostado porque las transmisiones electrónicas de produ~• sede o establecimiento permanente en el territorio de aplicación del IVA yel destinatario no tenga la condición
formato digital, a través95de Internet o de otras redes informáticas, debe ser considerado, a efectos del IVA, como
esario o profesional y esté domiciliado en el interior de la Comunidad Europea, Canarias, Ceuta Melilla, así
O
prestación de servicios •
ruando no resulte posible determinar su domicilio.
En cierto modo, dicha calificación hace que entre en crisis gran parte de la tradicional distinción entre entrega . ecidos fuera de la Comunidad y el destinatario no tenga la condición de empresario o profesional y utilice
bienes y prestaciones de servicios propia de la Sexta Directiva sobre el IVA y extendida ala mayor parte de los . . mente los servicios en el territorio de aplicación del impuesto.
C
que siguen su estela. Entregas clásicas de bienes se convierten de forma creciente en prestaciones de serd =id
.d d E
d t· t .
t
d' ., d
.
, .
os en Ia omurn a uropea y Ios es ma anos no engan Ia con IcIon e empresanos o pro,esIonales
.
. . .,
.
d
d ftw 96
st
I
desde las compraventas de libros ha ala adquisicion de discos pasan por ª compra e so are ·
e!lgan su domicilío habitual fuera de la Comunidad y utilicen materialmente los servicios en el territorio d~
El distinto soporte empleado provoca así diferencias de trato fiscal que difícilmente se compadecen con los P
., ndel IVA.
de neutralidad que se enuncian por diversas organizaciones internacionales, inc1uida la Unión Europea. Tipos3 banterior se desprende una obvia conclusión: las actuales reglas sobre el lugar de realización del hecho
gravamen distintos y diferente localización del lugar en donde se entiende realizado el hecho imponible sirven
propósitos de evitar pérdidas de recaudación, aunque no se garantice esa neutralidad fiscal respecto de
recogidas en la Sexta Directiva no garantizan el objetivo de que los servicios prestados para su consumo
°
- - - - -....- - - - - - - - - - - - . FISCALIDA D D E L COM E R C IO E L ECTRONICO
Agosto 2001
v\,l
...
�1
Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
F1,ulta~ •~ ftprarhA \1 f io"ri~~ !oebij
del Instituto de lnvesti dones urídicas
127
F~eulfad d, DPreeho vCiencias SociafPs
dentro de la Unión Europea tributen en este territorio y que aquellos que vayan aser utilizados en Estados tercerosoo · to fiscal de los servicios de telecomunicaciones contemplados por la Directiva 1999/59/CE del Consejo. Las
se vean obligados a tributar por IVA en algún país de la Unión Europea, por lo que se hace necesario un cambio en~
propuestas pueden resumirse del siguiente modo:
citada Directriz, así como en la normativa de transposición de los Estados miembros, para adaptarla a la realidad(W
tas transacci~~~s real~z~das por v~a ~lectrónica so~ prestaciones de servicios y el ámbito de aplicación de la
comercio electrónico102•
ta de rev1s1on se hm,ta a las siguientes prestaciones de servicios proporcionadas por vía electrónica con
·
oneroso, que estarán sujetas en el lugar de consumo:
5.5. Propuestas de reforma del IVA para servicios prestados por vía electrónica
las formas de radiodifusión así como otras formas de difusión y suministro de sonido e imagen por vía
La Comisión de las Comunidades Europeas ha hecho pública recientemente una Comunicación dirigida al ~ J . ica.
al Parlamento Europeo, sosteniendo una «Estrategia para mejorar el funcionamiento del régimen del /VA ene
103
mas informáticos.
contexto del mercado interior» • La propuesta en cuestión deja inalterado el estado de cosas existente en materia de
transacciones sobre bienes y productos adquiridos por vía electrónica, pero suministrados por métodos tradicionaes
(off-fine}, declarando que dichas compras deben ser tratadas de la misma manera que cualquier otra forma de venta a miento de datos Yservicios informáticos, incluida la recepción y la creación de sitios web oservicios similares
distancia.
Partiendo de esa restricción, el objetivo de la nueva propuesta es el tratamiento de determinadas entregasd~ilá!s, .. ·nqu_e los se~icios se presten p~r operad?res radicados o no en el territorio de la Unión Europea y en función
en particular las destinadas a consumidores finales, constitutivas de un nuevo tipo de operación comercial quenose de s1 los adquirentes son ono sujetos pasivos del IVA, resultarán las siguientes situaciones:
había previsto cuando se redactó la Sexta Directiva del IVA que se pretende ahora modificar.
~ -~ervicios prestados por un operador de un tercer país a un comprador de la UE, se considerará que el lugar
El contenido de la propuesta es el resultado de un documento de trabajo publicado en junio de 1999 por la Direccm 1cIon se encuentra en la UE y, por lo tanto, estarán sujetos al IVA.
General de Fiscalidad y Unión Aduanera de la Comisión Europea104, en el que se definieron algunas opci(x8 ...º est~s servicios sean prestados por un operador de la UE a un comprador de un tercer país, el lugar de
específicas para la aplicación de los principios de neutralidad, eficiencia, certeza y simplicidad en el marrodel
nsera el lugar en el que esté establecido el comprador y no estarán sujetos al IVA de la UE.
régimen del IVA, a la vez que se planteaba el mantenimiento de la aplicación del sistema de repercusión parall
transacciones entre empresas, combinado con la imposición de una obligación de registro para los operadores(JI ~ un operador de la UE preste estos servicios aun sujeto pasivo (es decir, aotra empresa) establecido en otro
miembro, el lugar de prestación será el lugar en el que esté establecido el comprador.
prestan servicios a personas no imponibles en la Unión Europea.
La Comisión considera que los prestadores de servicios deberán poder distinguir entre clientes comerciales(~ .º ese mis~o operador preste estos servicios a un particular establecido en la UE o a un sujeto pasivo
pasivos del IVA) y consumidores finales (personas no imponibles). Para ello deberán saber si su cliente ert .. oen el mismo Estado miembro, el lugar de prestación será el lugar en el que esté establecido el prestador
os.
registrado aefectos del IVA. De esta manera, se distinguen las siguientes situaciones:
1.ª Para las prestaciones a personas no imponibles establecidas en la Comunidad, no se propone nilJ!Pi º~~adores de terceros países cuya única actividad en la Comunidad implique la prestación de servicios por
mea yque no superen un límite anual de 100.000 euros estarán exentos del IVA.
modificación y, por lo tanto, las empresas seguirán aplicando el IVA en el Estado miembro en el que esté establecioo1
prestador de servicios,.
~r eximi~o _de la responsabilidad del IVA sobre una transacción, el prestador de servicios debe cumplir las
IcIones siguientes:
2.ª Para las prestaciones a clientes establecidos fuera de la Unión Europea, la propuesta incluye una basejuridica
el fin de eximir del IVA estas prestaciones por vía electrónica.
_r actuado con toda la diligencia posible desplegada habitualmente en la práctica comercial de un sector
inado.
3.ª Los prestadores de servicios establecidos en terceros países que vendan a consumidores establecidos en
Comunidad en adelante deberán aplicar los impuestos sobre las mismas bases que un operador de la Unión Eu~ rcomprobado: sobre l_
a base de un conjunto coherente de datos obtenidos de una fuente independiente, que
cuando efectúen transacciones comerciales en la Comunidad, lo que significa que deberán aplicar y declarar~
dores un suJeto pasivo establecido en la Comunidad.
sobre las ventas aconsumidores finales establecidos en la Comunidad.
se_ ?umplan ambas condiciones, el prestador de servicios quedará libre de responsabilidad fiscal respecto de
A la vista del estado actual de desarrollo de Internet, la Comisión juzga preferible no llevar a cabo una re
cc1on en cuestión, transmitiéndose la misma al comprador.
profunda del régimen del IVA, aunque considera que no dicho régimen no se podrá prorrogar indefinida ..
do los servicios son realizados por un sujeto pasivo establecido en el extranjero, el sujeto pasivo al que se
Limitándose, por lo tanto, al «reducido ámbito» de la fiscalidad de los servicios electrónicos en línea, la modifi
es
responsable del IVA.
del art. 9de la Sexta Directiva 388/77/CEE que se propone pasa porque estas transacciones estén sujetas al IVAell
Comunidad cuando el servicio se preste para consumo en el territorio comunitario y que, cuando se presten !)OC cara alas obligaciones de registro ydeclaración:
operador de la Comunidad para su consumo fuera de la misma, no estén sometidas al IVA europeo. Asimisrro,
proponen unas cuantas medidas complementarias o de apoyo con el fin de facilitar la gestión del impuesto~. las p~estaciones a clientes comerciales, el impuesto se cargará a estos últimos. El registro a efectos del
solo será necesario por lo tanto si las prestaciones se destinan aclientes privados.
entorno electrónico, tanto para las empresas como para las Administraciones fiscales; medidas que pe
reforzar el sistema de información ycontrol.
istro no será necesario para los operadores establecidos en terceros países cuyo volumen de negocios anual
UEsea inferior a100.000 euros.
La revisión de la Sexta Directiva no altera para nada el lugar de establecimiento del prestador de servicios (art. 9.l
Tampoco se propone ninguna modificación de las disposiciones de las letras a), b) y c) del art. 9.iº5, ni se alte13 ~rá tener un único lugar de registro (que en la práctica será normalmente el Estado miembro en el que se
---------~--...,;-----""""I
Septiembre 2001
FISCALIDAD DEL COMERCIO ELECTRONICO
••
�llR:;;v~ista~d~e~ll~nst~i~tut~o~d~e~ln~v:;;est~i2,Sc~io~nes~u~rí~di~cas~....,;....._
.:,;
.. I.
.
Et
__,111111111i,o. . . ,~í;;ttfhTI;i,;;~;rj•;;;;,;~~•¡1
h,nft,~ dJ ftprpt~ft ll 1ur1,c ~oem~
~ del Instituto de Investigaciones Jurídicas
rmitirá al operador cumplir con todas sus obligaciones en cuantoá 1r3con USA», Carta Tributaria (Monografías), núm. 286, 1998.
efectúe
una primera pr~s~cion ~~ombl~}- fissea.
o eEsa
t medida pone
«Comercio electrónico e Impuestos: un nuevo reto para el siglo XXI», Rev. Jurisprudencia
IVAdelaUEanteunaumcaadmm1strac1on
. en igualdad de condiciones a los Operadoresoo ll,WIOVA
A GUASCH,
d' . F.•101999
la UE yde terceros países respecto de las prestaciones a consumidores de la UE. .
.
..
'idaria, ranza 1, num. ,
.
f
1 1
.
.
•
• · todos los procedimientos relativos al registro Yal deposito de OS
-También será posible realizar por via e ec romea
fi I pondrán a dispos1c1on
declaraciones. .
. .. de los operadores Ios elementos necesarios para identificcr
-Las Administraciones sea ~s
( d . . 1cliente es una empresa registrado a efectos del IVA o no), lo~
fácilmente el estatuto de sus clientes es ecir, si e . .
• d b
i determinar en qué medida tm
debería en principio permitir a un prestador de serv1c1os, que actue e uena e,
transacción debe estar sujeta al IVA.
IIIIIITTEE ON FISCAL AFFAIRS, «Electronic Commerce: Taxation Framework Conditions», presente<! to
li/l!IS al the OECD Ministerial Conference, «ABorderless World: Realising the Potential of Electronic Commerce»,
l!Wa, 8-October-1998. Consultado en línea, como archivo titulado «framewke.pdf», servidor de la OCDE
t}lwww.oecd.org
., ,Revisio~ of the commenta_ry on articie 12 conceming software payments», OCDE, 29-septiembre-1998,
lado en linea, como archivo l!lulado «art12_e.pdf», en el servidor de la OCDE
1/www.oecd.or
6. LINK'S Y FUENTES
BIBLIOGRÁFICAS
lóN EUROPEA, Comercio Electrónico y Fiscalidad Indirecta, Comunicación COM (98) 374 final, de la
· 'ón al Consejo de Ministros, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social, fechada a 17 de junio de
.Publicada en la Rev. Quincena Fiscal, núm. 18, octubre 1998, págs. 49 y sigs. También puede consultarse en
en el servidor de la Unión Europea
ANCIANO PARDO, C. ,
«Propuestas internacional~s
sobre la fiscalidad del comercio
electrónico», 2000, en línea, en el
servidor C/ubDirectivos.com
., Estrategia para mejorar el funcionamiento del régimen del /VA en el contexto del mercado interior,
nicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, COM (2000) 349 final, Bruselas, 7-junio-2000, en
servidor de la Unión Europea
http://www.clubdirectivos.com
-ID. , «El concepto de
establecimiento permanente en el
comercio electrónico», 2000, en
línea , en el servidor
ClubDirectivos.com.
GONZáLEZ, A. de la, «Establecimiento permanente y comercio electrónico: Un apunte a la propuesta de
ción de los comentarios al Art. 5 MCOCDE», en El Fisco Internacional, Boletín del Instituto de Fiscalidad
· nal, núm. 20, 1999.
YTELLA, R., «Tributación e Qinternet': aplicación de las reglas generales, con adaptaciones en su caso,
mativa al "bit tax"», Rev. Quincena Fiscal, núm. 1O, 1998.
http://www.clubdirectivos.com
DO MOYA, R., El viejo y el nuevo trabajo a domicilio. De la máquina de hilar al ordenador, lbidem Ediciones,
,1998.
-ID ., «Criterios para l_a
tributación por IVA del comercio .
. .
electrónico», 2000, en línea, en el servidor ClubD,recflvos.com.
STY, D., «Internet Tax Freedom Act», en línea, octubre de 1998, en el servidor de Electronic Commerce
http://www.clubdirectivos.com
d' tribu
-ID., «Distinto tratamiento fiscal d~ la ~mercialización de libros en diferentes formatos y canales de is
2000, en línea, en el servidor ClubDtrecttvos.com.
http://www.clubdirectivos.com
.
ER & OWENS, «True and the web: New technology, old problems», Bulletin for lntemational Fiscal
ntation, núm. 11-12, 1996.
.
BOSCHYGUALADA, M., «Software. Implicaciones Tributarias», Rev. Gaceta Fiscal, num.157, 1997_.
íasdel .
t~:~~~i~f;~ ~~itl~!e:cia~~~~=~ae~~!¿~~~~;~omerdá
~ >~ ~~!;n~éN:~~!~i·:C~~~;~~::~:~~u;;:~a
Deusto, vol. LV, diciembre de 2000,num. 171.
.mshb.com/EC/index.htm
.
a Tri
CARBAJO VASCO, D., «La fiscalidad y el comercio electrónico: problemas Y oportunidades», Cart
monografías, núm. 334, 2000.
.
Ala I VALLVé, J.; ROCCATAGLIATA, F.; VALENTE, P., La fiscalidad del comercio electrónico, Cisspraxis,
,2000.
ATION TECHNOLOGY ASSOCIATION OF AMERICA, «State Tax, the Internet and Electronic Commerce»,
1996, en línea, en el propio servidor de la ITAA
ESOBRE EL IMPACTO DEL COMERCIO ELECTRóNICO EN LA FISCALIDAD ESPAñOLA, Instituto de
Fiscales, Madrid, octubre de 2000.
CARMONA FERNáNDEZ, N., «De la fiscalidad del software», Rev. Tribuna Fi~cal, num. 91 , 1~-98_. . . . Iconve!Í'
YLEDESMA, A. de, «Ciberespacio:¿Un paraíso... o un infierno fiscal virtual?, Rev. PC World, núm. 149, 1998.
-ID., «El software y la poesía como bienes especialmente necesitados de estimulo y proteccIon JundIca. e
~S~e-pt~ie-m""':'b-re~20~0~1--------:i-7
F ISCALIDAD DEL C OMERCIO E LEC TRONICO
'"
�Revista del Instituto de Investí d ones urídicas
del Instituto de Investí dones urídicas
J,,.uftA~ ffA n,.,,,h~Vrio~ti~~ !oebij
- ID., «Fiscalidad del comercio electrónico: mito o realidad», Revista de Contabilidad y Tributación, CEF, núm.204,
2000.
MARTíNEZ FAZZALARI, R., «Proyecto de Ley de Exención Impositiva para las Transacciones Comerciales ¡xr
Internet», en la Revista Electrónica de Derecho Informático, núm. 5, 1998, enlínea, en Derecho Org
http://www.derecho.org/redi/
131
J1r11ltad dA ftAtoehnVr;~,ri~t hti,fps
ilterior", COM (2000) 349 final, fechada en Bruselas, 7-junio-2000, proponiendo un Reglamento del Parlamento y del Consejo por el que se modificaría el
(CEE) nº 218192 del Consejo sobre cooperación administrativa en materia de impuestos indirectos (IVA), asi como una propuesta de Directiva del Consejo por la
dK;aria la Directiva 771388/CEE respecto del régimen del impuesto sobre el valor añadido aplicable a algunos servicios prestados por vía electrónica. Dicha
·· se puede consultaren línea, servidor de la Unión Europea http:1/europa.eu.intleur-lex/.
:,.RO DE JUAN YLEDESMA, 'Ciberespacio: ¿Un paraíso... oun infierno fiscal virtual?, Rev. PC World, núm. 149, 1998, pág. 95.
· reconocido ya el Consejo Europeo celebrado en Lisboa los días 23 y24 de marzo de 2000, que llegóa la condusión deque-, como parte de las medidas necesarias
acomercio electrónico haga realidad lodo su potencial en la UE, las normas sobre el mismo deben ser predecibles e inspirar confianza a las empresas y a los
http://www.oecd.org/subjecUe commerce/summary.htm
el planteamiento que se realiza en el Estudio de situación sobre comercio electrónico en España, realizado para la Secretaría General de Comunicaciones del
ooFomento, de septiembre de 1998 a marzo de 1999, en el ámbtto de la "Iniciativa de Promoción e Identificación de Servicios Emergentes de Telecomunicaciones
(PISTA). Los resultados del informe pueden obtenerse en lin~. en el servidor de dicho organismo http://www.sgc.mfom.es/ . Un resumen del estudio, con el título
· eKtrónico: visión general" ha sido publicado por ENRIQUE VAZQUEZ y JULIO BERROCAL en la Revista BIT http://www.iies.es/teleco/bilhbn. También sigue el
quese efectúa en dicho estudio, la Comisión para el estudio del impacto del comercio electrónico en la fiscalidad española, creada por la Secretaría de Estado de
Blnforme dedicha Comisión, ha sido publicado por el Instituto de Estudios Fiscales, Madrid,octubre de2.000 (vid. págs. 72 y 140).
que aparecen en este primer apartadodel trabajo están tomadas del infonne citado en la nota anterior, supra.
·
oollnforme encargado por la Secretaría de Estadode Hacienda que ha hecho públicoel Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, octubre de 2000, ya cit., pág. 69.
sinilar,JOSÉ ANTONIO CAMPOS GRANADOS: "eComrnerce: Nuevas tendencias, actitudes ybarreras en laspostrimerías del sigloXX", publicado en el Boletín de
Earornicos edttado por la Asociación de licenciados de la Universidad Comercial de Deusto, vol. LV, diciembre de 2000, núm. 171, pág. 443, quien señala que las
tllSaCCiones por Internet fueron meros intercambios de infonnación y que, todavía hoy, la mayor parte de los usuarios sólo bu~ infonnación, cualquiera que sea la
ooladecisión (científica,económica ode ocio) que desencadena dicha búsqueda.
CARBAJO VASCO, "La fiscalidad yel comercio electrónico: problemas yoportunidades", Carta Tributaria, monografias, núm. 334, 2000, pág. 2.
;ax:1ANO CASANOVA GUASCH, "Comercio electrónico e Impuestos: un nuevo reto para el siglo XXI", en Rev. Jurisprudencia Tributaria, Aranzadi, núm. 10, 1999, pág.
OLI- VER CUELLO R rributación del comercio electrónico Tirant lo blanch, Valencia, 1999.
·'
'
OFFICE OF T'A V ' POLICY
Selected Tax Policy lmp/ications of Global Electronic Commerce' noviembre 11&;
, consultarse en línea, en el servidor del Department of the Treasury
Washington D.IV\
C. que puede
The Economic and Social lmpacts of Electronic Commerce: Preliminary Findings and Research Agenda, octubre de 1998, que puede consultarse en linea, en el
En el lnfonne sobre e1 impacto del comercio electrónico en la fiscalidad española,
Estudios Fiscales, Madrid, octubre 2.000, pág. 86, se considera que dicho estudio de la OCDE, que fue presentado en la Conferencia de Ottawa (7-9 de octubre de
sla fuente más sist~tica ~ 5:°'vente de in~ación y de opi~ión profesional,_ haciendo un recorrido por ~s conclusiones ~ significativas en las págs. 8?-95.
!IIE(len verse estud10Sestad1sticos de la ComlSIOn Europea, en lmea, http://www.1spo.cec.be/ecommerce/statis.hbn ydel consorcio CommerceNet en Estados Unidos,
~11www.commerce.net1research/stats/indusLhtrn1.
MARTíNEZ GONZáLEZ-TABLAS, A., Economía política de la globa/ización,Ariel Economía, Barcelona, 2000.
MORAL PéREZ, J. A. del, «Internet pone en jaque a los impuestos», en línea, en Red Fiscal, la Revista de De~
Financiero y Tributario en Internet, 1997
http://www.ucm.es/info/rfiscal/
OCDE, The Economic and Social lmpacts of Electronic Commerce: Preliminary Findings and Research Ageooa,
octubre de 1998, en línea.
'
'
nismosdatosaparecenempleadosporellnfonnesobreelimpactodelcomercioelectrónicoenlafiscalidadespañola, cit.,pág.106.
http://www. UStreaS .QOV
•
, •
PALAO TABOADA C «El Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentales a examen», Revista Jundtca
'
. ili:a e_n el Informe sobre el im~ctod~l-~ r ~ electrónico en la fiscalidad española, cit., pág.80, considerando que la realidad económica del comercio electrónico
¡udeba¡o de su actuailmportanc,a mediatico-sooal.
• . en julio de 1999, 'AclivMedia Research' indicaba que el comercio electrónico supondría a nivel mundial unos 95 billones de dólares USA, estimando que en el
·'
Notariado, núm.4.
.
., del comercio
. electrornco»'
, .
•
REYERO FOLGADO R. «Presente y futuro de la tnbutac,on
Rev. /mpuestos, num.
· ¡· 2000
' '
JU 10
•
·
s ASOCIADOS p
t d I obiemo norteamericano respecto a
RIBAS
&
RODR1GUEZ,
ABOGADO
,
,
,
ropues
as eneelgservidor
. de Contract-Soft
impuestos en Internet cuadro-resumen en lmea consultado en 1998,
http://www.onnet.es
'
!l¡ (i:ha organización http://www.oecd.org/subject/e_commerce/summary.hbn.
l!sventasalcanzarán 1'3 trillones de dólares USA. En diciembrede ese mismo año añadió que la facturación mundial através de Internet en el año 2005 alcanzará los
de dólares USA. Por otro lado, "Forrester Research", una de las fuentes habituales en todos los informes sobre comercio electrónico, calcula que las ventas
se multiplicarán por 10 en el período 2000-2004 y que este incremento será de casi 18 veces en el caso de Europa Occidental y de casi 31 veces en el caso de los
Pacifico asiático, sin perder los EEUU su privilegiada posición. Estos datos, así como la tablaque aparece en eltexto, se han tomado del trabajo de JOSÉ ANTONIO
mANADOS: 'eCommerce: Nuevastendencias, actttudes ybarreras en las postrimerías del siglo XX', cit., págs. 444-445. En el Informe sobre el impacto del comercio
enla fiscalidad española, cil, págs. 108 ysigs. Seofrecen datos sobre la situación del comercio electrónico en España.
similar,cfr.DOMJNGOcARBAJOVAsco,ibid.,pág.6.
FALC~N Y TELLA, "Tributación e 'intemer: aplicación de las reglas generales, con adaptaciones en su caso, como alternativa al "btt tax", Rev. Quincena
10, 1998,pag.6.
~
ER&O>vyENS, "Tax and the web: New technology, old problems", Bulletin for lntemational Fiscal Documentalion, núm. 11-12, 1996, pág. 516.
FALCON YTELLA, ibid., ¡iág. 5.
'
te cfr. RAMÓN FALCÓN YTELLA, ibid., pág. 7. También cfr. RAFAEL OLIVER CUELLO, Tributación del comercio electrónico, Tiran! lo blanch, Valencia,
ROCCATAGLIATA, F.; HORTALa VALLVé, J., «Cuestiones fiscales ligadas al uso comercial de Internet», Revista
Contabilidad y Tributación, CEF, núm. 176, 1997.
YARoDEJUANYLEDESMA, ibid., pág. 95.
SAMUELSON, R., «La fiscalidad para Internet», diario El Mundo,4-marzo-2000, pág. 52.
llismo sentido, cfr. RAFAEL OLIVER CUELLO, op. cit., pág. 28. La Comisión para el estudio del impacto del comercio electrónico en la fiscalidad española, ha
~ el btt tax es novedoso e imaginativo (¿?), pero que no resuelve problemas esenciales en un sistema tributario, pues se desconoce qué autoridad y con qué
SECRETARíA GENERAL DE COMUNICACIONES, Estudio de situación sobre comercio electrónico e~ _
E.
Ministerio de Fomento, Madrid, septiembre de 1998 a marzo de 1999, realizado en el ámbito de la, «lmcratiV3
Promoción e Identificación de Servicios Emergentes de Telecomunicaciones Avanzadas (PISTA)», en lmea.
•
28.
~ obtener infonnación y dalos con conocimiento y localización de bases tributarias, así como las declaraciones de los sujetos que generasen las deudas
En el "Informe• de dicha Comisión se añade que el btt tax sería '-Injusto, porque exacciona las transacciones del comercio electrónico no según su valor, sino
lasooidades binarias del impulso infonnático, lo que supone gravar proporcionalmente más las operaciones repetidas de pequeño valor que transacciones unitarias
•-Tecnológicamente desfasado, pues las nuevas tecnologías penniten comprimir datos y, asimismo, está excesivamente volcado en el comercio entre Pes, sin
IIJellla olros medios de ventas, v. gr. Usando la telefonía móvil. -Limitado, porque, de esa forma, se gravan operaciones que no tienen por qué tener un carácter
·Tomadodel Informe..., cil, págs. 201-202.
http://www.sgc.mfom.es/
liEWHITE HOUSE, A Frarnewot1< for Global Electronic Commerce, 11-<liciembre-1996. Calificando de inaceptable la postura norteamericana, vid. el Informe sobre el
VáZQUEZ, E.; BERROCAL, J., «Comercio electrónico: visión general», Revista BIT, en línea.
llaio-resumen con las ' Propuestas del gobierno norteamericano respecto a los impuestos en lntemer , elaborado por RISAS & RODRIGUEZ, ABOGADOS
apartir de textos de noviembre de 1996 y que va actualizándose en linea, puede consultarse en el servidor de Contract-Soft http://www.onnet.es. También cfr.
llNER CUELLO, Tributación del comercio electrónico, cit, págs. 30-31. Información sobre los trabajos realizados en distintos países y, sobre todo, en Australia,
!E.UU. Francia, Irlanda, Países Bajos, Reino Unido y Suiza, puede verse en el lnfonne sobre el impacto del comercio electrónico en la fiscalidad española, cit, Págs.
COl11ercioelectrónicoen la fiscalidad española, cil, págs. 197 ysigs.
http://www.iies.es/teleco/bit.htm
WORKING PARTY Nº. 1OF THE OECD COMMITTEE ON FISCALAFFAIRS, «Commerce Électronique: Appl' .
de la définition existante d'établissement stable», versión fechada a 3-marzo-2000, fichero «art5rev.pdf», en 11
servidor de la OCDE
http://www.oecd.org
!i:eque nodebemosgravar Interne~ y se supone que no debemos preguntamos porqué. Es obvio. Internet representa el futuro. Nola matemos con impuestos. Este
~mentede lado la cuestión principal: ¿Por qué no debería gravarse Internet como todo lo demás?... Dispensar al comercio electrónico (...)de los impuestos a las
ningún sentido. Es un subsidio enmascarado que favorece a un tipo de empresa en perjuicio de otras yque podría convertir el evitar impuestos en un rasgo
de la Sociedad de lnterner. Tomado de ROBERT SAMUELSON, "La fiscalidad para lntemer, artículo aparecido en el diario El Mundo, 4-marzo-2000, pág. 52,
~. hltp:Jfwww.el-mundo.es/navegante/diario/2000/03/04/samuelson_impuestos.htrnl.
FALCÓNYTELLA, ibid., pág. 5.
~
ll!ao.ieroo con JOAN HORTAi.A I VALLVÉ, FRANCO ROCCATAGLIA y PIERGIORGIO VALENTE, La fiscalidad del comercio electrónico, Cisspraxis, Bilbao, 2000,
~ resulta necesario un planteamiento pragmático que aporte a los Estados medios fiscales eficaces para protegerse contrala erosión de la soberanía nacional en
· para me]Orar"'
· ~'funoonam,en
·
· todel reg1
• ·men del NAenel
1. Exposición de motivos de la Comunicación de la Comisión al Consejo yal Parlamento Europeo, , Estrategia
Septiembre 2001
F ISCALIDA D D EL COMERCIO E LECTRONJCO
~• algo que puede alcanzarse através de políticas tributarias específicamente diseñadas para el comercio electrónico, basadas en la cooperación internacional y
ritercambiodeinformación.
FISCALIDAD DEL COMERCIO ELECTRONICO
�Revista del Instituto de Investí dones urídicas
F~f'ulf,~ d ftAror~ft IJ ri11~~i,c ~~,iii
dones urídicas
26.Asi se pronuncia CARLOS PALAO TABOADA, 'El Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentales aexamen', Revista Jurídica del Notariado, núm. 4, 1992, pág. tn.
· •del criterio de residencia de personas jurídicas establecido en el Modelo de Convenio de la OCDE, consistente en ta sede de dirección efectiva, puede llevaren el
27. Vid. Art 33.1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por RO Leg. 1/1993,dek* ¡jzaCiór1 de criterios mixtos oalternativas (tipo test) de residencia. También cfr. FELICIANO CASANOVAGUASCH, 'Comercio electrónico e impuestos...', cil, págs
A,1is1J10 RAFAEL OLIVER CUELLO, Tributación del comercio electrónico, cit., pág. 55 y FRANCO ROCCATAGLIA y JOAN HORTALÁ VALLVÉ, 'Cuestiones fiscales
septiembre.
!Slcomeraal de lntemer, Revista de Contabilidad y Tributación, CEF, núm. 176, 1997, pág. 54.
28. Cfr.RAMÓN FALCÓNYTEUA,op.cil, pág. 7.
.
29. Cfr. RAFAEL OLIVER CUEL~O, T r i ~_del comercioetectrónK:?,cil, pág. 137.:ambién_H~TALA, ROCCATAGLIA yVALENTE, La fiscalidad del cornerri)~ ff1. ANTONIO DEL MORAL PÉREZ, 'Internet pone en jaque a los impuestos', cil, en línea http://www.ucm.es/ínfolrfiscaVopi5.htm, quien se fonnulaba dicho
para poner de relieve los riesgos de evasión fiscal cuando losconsumidores tienen tratos con servidores que pueden estar en distintas jurisdicciones e, índuso, en
cil, pág. 22, que aluden ala 'intrínseca ,ntemaaonalidad' de lasoperaaones decomeraoelectrórnco.
·• ,si se trata de un ordenador portátil.
30. De idéntica manera se pronuncia RAFAEL OUVER CUELLO, ibid., pág. 19.
de los problemas que el tele trabajo presenta desde la perspectiva jurídico-laboral, puede encontrarse en el libro de ROSARIO GALLARDO MOYA, El viejo y el
31. Para un completo examen del fenómeno de mundialización económica, cfr. por todos ÁNGEL MARTÍNEZ GONZAI..EZ-TABLAS, Economia política de la globaiza:m.lil
· adomicilio. De la máquina de hilar al ordenador, Ibídem Ediciones, Madrid, 1998, especialmente págs. 63ysigs.
Economia, Barcelona, 2000.
32. 'En Internet no existe la palabra Ley...'. Con estas palabras abría su trabajo JOSÉ ANTONIO DEL MORAL PÉREZ, 'l_ntemet pone en jaque a_los impuestos•, 151~ fEJXIANO CASANOVA GUASCH, ' Comercio electrónico e impuestos...', cit., pág. 41, asi como ALVARO DE JUAN YLEOESMA, 'Fiscalidad del comercio electrónico:
,cil, págs. 135-136.
aparecido en 1997 en Red Fiscal, la Revista de Derecho Financiero y Tributario en Internet http://www.ucm.es/ínfo/rfiscaVopi5.htm, trayendo a colación el plantearriatde■
CASANOVA GUASCH, 'Comercio electrónico eimpuestos...' , cit., pág. 41.
asesor de empresas teaiokígicas que procura que las mismas se instalen en 'paraísos infonnáticos'.
33. Como se señala en el Informe sobre el impacto del comercio electrónico en la fiscalidad española, cit., pág. 81, el comercio electrónico se sitúa en el cemro 11Í91Jdil 1a.1~nescon residentes en paraísos fiscales vid. RAFAEL OLIVER CUELLO, Tributación del comercio electrónico, cit., págs. 67-70.
concepto de globalización, del que se ha dicho que es un bosque 'lleno de escondrijos para el dinero opaco, las transacciones fraudulentas Ylos pelotazos con mllilil
te RO 1080/1991,de5dejulio,asícomoarts.9.3°y78LIRPF, 13.2°LIRNRy12.3°y4°, 14.1°.g), 17.2,0 74, 102.4º, 121.12°LIS.
,vid. Diario El Mundo. del día 27-junio-2000, en cuyas páginas de economia se encontraba la noticia encabezada con el siguientetitular: 'La OCDE da un añoa 35
privilegiada' (PEORO J. RAMIREZ, El Mundo).
34. Como señala CARMEN ANCIANO PARDO, 'El concepto de establecimiento pennanente en el comercio electrónico' -consultado en línea, 2000, en el
&:ales para que cambien su legislación' (pág. 46). Igualmente, en el suplemento Nueva Economia de ese mismo periódico, aparecía el 2-julio-2000 un informe
ClubDirectivos.com http://www.dubdirectivos.com, las implicaciones fiscales del comercio electrónico en lo que respecta a la imposición directa son similares alasdelOJll!lal
·yNavarra, casi 'paraísos'. La OCDE intuye aambasComunidades en una lista de regimenes fiscales 'potencialmente dañinos" (pág. 10).
semejante,cfr. DOMINGO CARBAJO VASCO, 'La fiscalidad yel comercio electrónico...', cit., pág. 7.
tradicional cuando ambas partes contratantes residen en el mismopaís.
IEIXIANO CASANOVA GUASCH, 'Comercio electrónico e impuestos...•, cil, págs. 41-42, quien considera -y estamos de acuefdo con él- que si una empresa instala
35. Cfr. ALVARO DE JUAN YLEDESMA, op. cil, pág. 95.
un servidor o un sitio web, y la gestión de dicho equipo la lleva acabo una empresa infonnática o un proveedor de servicios que se encarga de su mantenimiento,
36. Cfr.ALVARO DE JUAN YLEDESMA, ibid., pág. 95.
37. Cfr. DOMINGO CARBAJO VASCO, 'La fiscalidad y el comercio electrónico...' , cil, pág. 3, quien se pronunció por dotar a esa hipotética autoridad fiscal intemmrj* ~ (ficlJo proveedor pueda ser considerado como una empresa que actúe por cuenta de la propietaria del servidor o site y menos que ostente yejerza habitualmente
poderes similares a los que cuenta la Comisión Europea. La prensa general yespecializada en economía recogió noticia de este planteamiento del entonces subárm9111111
lelacuHen para concluircontratos en nombre de la empresa.
de tributos, pudiendo verse referencias en El Mundo, 25 de febrero de 2000, pág. 48, bajo el titular: 'Hacienda pide un Autoridad Tributaria para controlar el
similar ymás ampliamente, vid. ALVARO DE JUAN YLEDESMA, 'Ciberespacio:¿Unparaíso... oun infierno fiscal virtual?, cit., pág. 96.
lntemer. El mismo planteamiento puede verse enel Informe sobre el impacto del comercio electrónico en la fiscalidad española, cil, pág. 197.
sentilotambién, cfr. ROCÍO REYERO FOLGADO, 'Presenteyfuturo de la tributación del comercio electrónico', cil, consultado en línea http://www.laley.net
38. Cfr. Congress, 'Internet Tax Freedom Ad.', 105th Cong., 2d Session, H.R. 4328, Trtle XI. Eficaz~ 1-0CU!bre-1998 hasta tres años después de s u ~
ypropuesta de solución he seguido a RAMÓN FALCÓN YTELLA, 'Tributación e "intemer: aplicación de lasreglasgenerales.. .', cil, pág. 8.
estudio en habla hispana de dicha nonna cuando aún no habia resultado aprobada puede verse en RAUL MARTINEZ FAZZALARI, 'Proyecto de Ley de Exenaon
· REYERO FOLGADO, 'Presente y futuro de la tributación del comercio electrónico', cit., consultado en linea http://www.laley.net.
para las Transacciones Comerciales por lntemer, en la Revista Electrónica de Derecho lnfonnático, núm. 5, 1998, en linea, en el servidor de Deredl,
AElOLIVER CUELLO, Tributacióndelcomercioelectrónico,cit.,pág.63.
IXll4ITTEE ON FISCAL AFFAIRS, 'Electronic Commerce:Taxation Framework Con<frtions' , cil, en linea, http://www.oecd.org.
http://www.derecho.org/redi/.
39 Aparte de los intereses obvios que los EEUU puedan tener en dicha propuesta, cuando ostentan un claro liderazgo teaiológico y, por tanto, también en el Ida IOOKING PARTY N.0 1OFTHE OECD COMMITTEE ON FISCAL AFFAIRS, 'Commerce Électronique: Applícation de la définítion existante d'établissement stable',
comercio electrónico generado, la moratoria fiscal limitada hasta octubre del 2001 ejerce también un daro papel de ordenación 'interna' o 'federal', habida amaill
~ recoge la propuesta de clarificación comentarios de los del art. 5 del Modelo de Convenio, fechado a 3-marzo-2000, puede verse en linea, en el servidor de la
tendencia de algunos Estados de la Unión hacia el gravamen del simple acceso a Internet Un estudio sobre el estado de la cuestión previo ala 'Internet Tax Freedomld'
Jltiww.oecd.org. Nosotros lo hemos consultado en la página web actualizada a 23 de junio de 2000 http://www.ocde.org/daf/e_com/e_com.htm, en el fichero
verse en el documento de la INFORMATlON TECHNOLOGY ASSOCIATION OF AMERICA, 'State Tax, lhe Internet and Electronic Commerce', junio 1996, en na.
servidor de esta asociación http://www.ilaa.org. Del mismo año que el citado, aunque no tuviese carácter oficial, por tratarse más bien de un documento para la disaml
dela lectura del documento del grupo de trabajo aque se hace referencia en la nota anterior, indicaciones sobre las propuestas de revisión de los comentarios al arl 5
principales problemas tributarios consecuencia de los desarrollosen las nuevas tecoologias de comunicaciones yel comercio electrónico, merece citarse el papel dela
de Convenio de la OCOE pueden encontrarse en los trabajos de ROCÍO REYERO FOLGADO, 'Presente y futuro de la tributación del comercio electrónico', cit.,
OF TAX POLICY, perteneciente al Departamento del Tesoro nortamericano, Selected Tax Policy lmpíications of Global Electronic Commerce, noviembre 1996,
en linea http://www.laley.net ALVARO DE JUAN YLEOESMA, 'Fiscalidad del comercio electrónico: mtto o realidad', cit., págs. 138-139, y ALVARO DE LA CUEVA
o.e., que puede consultarse en linea, en el servidor del Department of the Treasury http://www.ustreas.gov.Para observar unos comentarios acerca de este inloonedel
'Establecimiento pennanente y comercio electrónico: Un apunte a la propuesta de modificación de los comentarios al Art 5 MCOCDE', en El Fisco Internacional,
delos EE.UU. vid. HORTALA, ROCCATAGLIA yVALENTE, Lafiscalidaddelcomercioelectrónico,cit., pág. 116.
ristitulode Fiscalidad Internacional, núm. 20, 1999, págs. 1-4.
40. Cfr. DAVID HARDESTY, 'Internet Tax Freedom Ad.' [en línea), octubre de 1998, en el servidor de Electronic Commerce Taxation http://www.mshb.co,m
IANO CASANOVAGUASCH, 'Comercio electrónico eimpuestos', cil, pág. 45. También son de esa opinión ROCÍO REYERO FOLGAOO, 'Presente yfuturo de la
Asimismo, cfr. FELICIANO CASANOVAGUASCH, 'Comercio electrónico e Impuestos...' , cit., págs. 31-32.
delcomercioelectrónico', cit., consultado en linea http://www.laley.net, yRAFAEL OLIVER CUELLO. Tributación del comercio electrónico, cil, pág. 42.
41. Sobre las soluciones propuestas por la OCDE, vid. RAFAEL OLIVER CUELLO, Tributación del comercio electrónico, cil, págs. 31-32. También vid. el lntorrredl
INGOCARBAJOVASCO, ' Lafiscalidadyelcomercioelectrónico.. ' ,cil, pág. 7.
impacto del comercio electrónicoen la fiscalidad española, cil, págs. 227-257.
VARO DE JUAN YLEDESMA, 'Ciberespacio: ¿un paraiso... o un infierno fiscal virtual?', cit., pág. 96. 8 arl 12.2°del Modelo de Convenio de la OCDE establece: 'El
42. Como pone de manifiestoel autor citado últimamente en la nota anterior, ibid., pág. 34, en la Conferencia de Ginebra, celebrada en mayo de 1998, la Organizaaónlllll•tái·ooes'' en el sentido de este articulo significa las cantidades decualquierciase pagadas por el uso, ola concesión de uso, de derechos de autor sobre obras literarias,
Comercio acordó que el Consejo General de esta organización estableciese un programa de trabajo con el fin de examinar todo lo relacionado con el comeroo
científicas,induidas las películas cinematográficas, de patentes, marcas de fábrica ode comercio, dibujos o modelos, planos, fónnulas oprocedimientos seaetos, o
además de formular recomendaciones para futuras acciones, recomendando a los miembros de la OMC que no impongan tarifas aduaneras a las transmisiOOeS
· relativas a experiencias industriales, comerciales o cientificas'. Téngase en cuenta lo dispuesto en el arl 12.1.e) LIRNR, que considera a los cánones como
eledrónicamente. Cfr. 'Oedaration on Global Electronic Commerce', en linea, en el servidor de la OMC http://www.wto.org.lwto/ecom/e-míndec1.htm. Sobreel
· enEspañacuandoseansatisfechosporpersonasoentidadesresidentesoporestablecimientospermanentessituadosenterritorioespañol.
electrónico en la OMC,vid. el Informe sobre el impacto del comercio electrónico en la fiscalidad española, cit., págs. 265-270.
ioREYERO FOLGADO, 'Presente yfuturo de la tributación del comercio electrónico', cil, consultado en línea http://www.laley.net. Corno señala RAFAEL OLIVER
43. Sobre los trabajos dela Conferencia de Tur11u, vid. HORTAL.A. ROCCATAGLIA yVALENTE, La fiscalidaddel comercio electrónico, cil, págs. 118-120.
Trilutación del comercio electrónico, cil, pág. 42, tratándose de una compraventa mercantil internacional, la renta abonada alos no residentes en España, no estarán
44. Cfr. COMMITTEE ON FISCAL AFFAIRS, 'ElectronicCommerce: Taxation Framework Conditions", presented to Ministers al the OECO Ministerial Conference, 'A
lbitacióri en nuestro pais. Vid. art. 12.3.a) LIRNR.
World: Realising lhe Potential of Electronic Commerce', Ottawa, 8-0ctober-1998. El documento en cuestión puede consultarse en linea, en el servidor de la
el tratamiento impositivo del software,Vid. NÉSTOR CARMONA FERNÁNOEZ, ' Dela fiscalidad del software', Rev. Tribuna Fiscal, núm. 91, 1998, págs. n ysigs.; de
http://www.oecd.org y se ha consultado para este trabajo en la versión de documento POF (Portable Oocument Formal) titulada: 'framewke.pdf".
. ..
autor también puede verse 'El software y la poesía corno bienes especialmente necesitados de estímulo yprotección jurídica: el convenio fiscal con USA', Carta
45. Op. últ. cil La practicageneralidaddeautoresque se refieren aproblemas relacionados con la tributación del comercio electrónico suelen referirsealospn~. , ~rafias). núm. 286, 1998; MARIOBOSCHYGUALADA, 'Software. Implicaciones Tributarias'. Rev. Gaceta Fiscal, núm. 157, 1997, págs. 79ysigs.
Así: FELICIANO CASANOVA GUASCH, 'Comercio electrónico e Impuestos...•, cit., pág. 33; DOMINGO CARBAJO VASCO, 'La fiscalídad Y el comercio electr()fl)lbs problemas que plantea la calificación de las rentas derivadas de la venta de software, también vid. FELICIANO CASANOVA GUASCH, 'Comercio electrónico e
págs. 11-12; CARMEN ANCIANO PARDO, 'Propuestas internacionales sobre la fiscalidad del comercio electrónico', 2000, en linea, en el servidor Clu
.
,cit,pág.45.
http://www.dubdirectivos.com; ALVARO DE JUAN Y LEOESMA, 'Fiscalidad del comercio electrónico: mtto o realidad', Revista de Contabilidad y Tributación, CEF.•
REYERO FOLGADO, 'Presenteyfuturo dela tributacióndelcomercioelectrónico', cit., consultado en lineahttp://www.laley.net.
2000, pág. 128; JOAN HORTAi.A I VALLVÉ, FRANCO ROCCATAGLIATA y PIERGIORGIO VALENTE, La fiscalidad del comercio electrónico, Cisspraxís, BilbaO, ~
AEl OLIVER CUELLO, Tributación del comercio electrónico, cit.. págs. 44-45, quien justifica dicha posición, asi corno la de otros países que igualmente han
260-261; ROCÍO REYERO FOLGADO, 'Presente y futuro de la tributación del comercio electrónico', Rev. Impuestos, núm. 13,julio 2000, págs. 13 y sigs., consulaOO
tesefvas con el fin de gravaren la fuente los cánones, por el déficitde tecnologiaque sufren por comparación con otros Estados.
en el servidor de la Editorial La Ley-Actualidad http://www.laley.net
ITTcE ON FISCAL AFFAIRS, Revision of the commentary on articte 12 concemíng software payments, OCDE, 29-septiembre-1998, puede consultarse en línea,
46. Sobre las soluciones propuestas por la Unión Europea, vid. RAFAEL OLIVER CUELLO, Tributación del comercio electrónico, cil, págs. 32-38. También el 1 ~
dela citada organización, http://www.oecd.org.
impacto del comercio electrónico en la fiscalidad española, cit., págs. 257-264, asi corno HORTAL.A. ROCCATAGLIA y VALENTE, La fiscalidad del comercio eled1tlOI
AEl OLIVER CUELLO, Tributación del comercio electrónico, cit., pág. 46. Referencias a las modificaciones introducidas en los apartados 12a 17de tos comentarios
págs. 113-115.
,..,,.t11111
Modelo de Convenio de la OCDE ~ encontrarse en los trabajos de ROCÍO REVEROFOLGADO, 'Presente yfuturo de la tributación del comercio electrónico',
47. 'Iniciativa europea de comercio electrónico', Comunicación al Parlamento Europeo, el Consejo, el Comité Económico y Social y el Comité de las Regiones, \,VIII\"''
en línea http://www.laley.net yALVARO DE JUAN YLEDESMA, "Ftscalidad del comercio electrónico: mito orealidad', cil, págs. 141-142.
de abril de 1997, consultada en linea, en el servidor de la lnfoonation Society Project Office (ISPO) http://www.ispo.cec.be/Ecommerce/.
es sabido, los 'transfer prícing" representan el empleo por entidades vinculadas de precios distintos a los nonnales de mercado. trasladando rentas de una entidad a
48. Publicada el 17de julio de 2000 en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, serie L 178/1.
efectode minoraro diferir la tributación correspondiente a las partes afectadas porla vinculación.
49. Más ampliamente, vid. el lnfoonesobreelimpactodelcomercioelectrónicoen lafiscafldadespañola, cil,págs. 222-224.
~ t e , cfr. DOMINGO CARBAJO VASCO, 'La fiscalidad y el comercio electrónico.. ' , cil, págs. 7~ - También cfr. RAFAEL OLIVER CUELLO, Tributación del
50.Cfr. ROCÍO REYERO FOLGADO, 'Presente y futuro de la tributación del comercio electrónico', cit., consultado en línea http://www.laley.net.
. . , cit., pág. 66.
51 . Ajuicio de RAFAEL OLIVER CUELLO, op. cil, pags. 18-19, lodos los problemas fiscales del comercio electrónico se pueden reconducir a uno sólo: la d.
LOLIVER CUELLO, ibid., págs. 66-67. Vid. también FELICIANOCASANOVAGUASCH, 'Comercio electrónico eimpuestos...' ,cil, pág. 43
recaudación que supone opuede suponer el empleo de las nuevas tecnologías en las relaciones comerciales.
le sobreel sales and use tax, vid. ALVARO DE JUAN Y LEOESMA, 'Fiscalidad del comercio electrónico: mttoo realidad', cil, pág. 129.
52. Sobre la determinación de la residencia de los sujetos intervinientes en la contratación electrónica, vid. RAFAEL OLIVER CUELLO, Tríbutación del comercio
~. Comunicación COM(97), de 12 de abril de 1997, consultada en linea, en el servidor de la ISPO http://www.ispo.cec.be/Ecommerce/.
págs. 48-58.
Electrónico y Fiscalídad Indirecta, Comunicación COM (98) 374 final, de la Comisión al Consejo de Ministros, al Partamento Europeo y al Comité Económico y
53. Cfr. FELICIANOCASANOVAGUASCH, 'Comercioelectrónicoeimpuestos...' ,cil,pág.40.
a17 de junio de 1998. Publicada en la Rev. Quincena Fiscal, núm. 18, octubre 1998, págs. 49ysigs. También puede consultarse en línea, ene! servidor de la
54. Cfr. CARMEN ANCIANO PARDO, 'El concepto de establecimiento pennanente en el comercio electrónico', cil,en línea, http://www.dubdireclivos.com.
.
http://europa.eu.mVcomm/dgs/.
55. Sobre problemas como los apuntados, cfr. ÁLVARO DE JUAN Y LEDESMA, 'Fiscalidad del comercio electrónico: mtto o realidad', cil, pag. 137, quien (X)llSilelil
en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, núm. L 145 de 13 de junio de 1977. Puede consultarse en linea, en el servidor de la Unión Europea
senm•
oonam,-
,,
' 1'
FISCALIDAD DEL COMERCIO ELECTRONtCO
Septiembre 2001
FISCALIDAD DEL COMERCIO ELECTRONICO
�Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
del Instituto de lnvesti dones urídicas
http://europa.eu.int/eur-lex/es/lif/dat/19TT/es_3TTL0388.hbnl.
90. Enel mismo sentido cfr. FELICIANO CASANOVA GUASCH, "Comercio electrónico e impuestos...', cit., pág. 44.
91. Vid. arts. 8 y9de la Sexta Directiva TT/388/CEE del Consejo, así como losarts. 68 ysigs. Ley 37/1992, de 28dediciembre, reguladora del IVA.
92. Enesesenlidotambién,cfr. RAFAEL OLIVER CUELLO, Tributación del comercio electrónico, cit., pág. 78.
93. Cfr. ROCIO REYERO FOLGADO, 'Presente yfuturo de la tributación del comercio electrónico', cit., consultado en línea http://www.laley.nel
94. Más ampliamente, vid. RAFAEL OLIVERCUELLO, Tributación del comercio electrónico, cit., págs. 71-73.
95. Comercio Electrónico y Fiscalidad Indirecta, Comunicación COM (98) 374 final, de la Comisión al Consejo de Ministros, al Parlamento Europeo y al Comité Eamiw,¡
Nuria Belloso Martín
Social, fechada a 17 de junio de 1998. Publicada en la Rev. Quincena Fiscal, núm. 18, octubre 1998, págs. 49 y sigs. También puede consultarse en línea, en el seriib'i~
Unión Europea http://europa.eu.int/comm/dgs/.
Universidad de Burgos (España)
96. Cfr. DOMINGO CARBAJO VASCO, "La fiscalidad yel Comercio Electrónico: problemas yoportunidades', cit., págs. 8-9.
97. Cfr. RAFAEL OLIVER CUELLO, Tribulación del comercio electrónico, cil, págs. 75-76; CARMEN ANCIANO PARDO, "Criterios para la tributación por IVAdellXIJ8ai
electrónico' y también "Distinto tratamiento fiscal de la comercializa~ de libros en diferentes formatos y canales de distribución", ambos artículos consultadosenlílea, 111servidor del ClubDireclivos.com http://www.clubdireclivos.com. Para ALVARO DE JUAN Y LEDESMA, "Fiscalidad del comercio electrónico: milo o realidad", cit.,~ tll,~
consideración efectuada por la Unión Europea de que los bienes digitalizados sean tratados siempre corno prestaciones de servicios, no es errónea, pero si precipifala,Jlllll
.
,
. . .
que el medio de venta utilizado nodebería condicionarla naturaleza del bien. Algo más crítico parece mostrarse este mismo autor en "Ciberespacio: ¿un paraiso... 0111na debate sobre la pnmac,a del mdtVldUO Ode la
fiscalvirtual?",cil,pág. 100,dondeseñalaqueesadistintatributacióndeloslibros,enpapelyon-line,poneenentredichoel principiodeneutralidadpropugnadoporlaCaiiil . des uno de los más antiguos y venerables
Europea.
a,.,.,,Ü
JT "
98. Vid. algunas propuestas de dicha Asociación en el trabajo de CARMEN ANCIANO PARDO, "Criterios para la tributación por IVA del comercio electrónico', cit.enlaldl 1111.:,v /a po I ICa
anterior.
99. En contra de la aplicación del tipo reducido del 4%, entendiendo que se trata de prestaciones de servicios los libros digitalizados, se ha manifestado la DireccióoGeimi
W. Kvmlicka, Ciudadanía mufficultural, p.75.
Tributos en respuestas a Consultasde24deoctubrede 1994, 10dejulio de 1998 y30deabril de 1999, entre otras.
100. Vld.arl 70.uno.8"de la Ley 3711992, de28dediciembre,del IVA.
101. Al respecto vid. ROCÍO REYERO FOLGADO, "Presente yfuturo de la tributación del comercio electrónico", cit., consultado en línea http://www.laley.net RAMóNF&Q'.I
ros más peligrosos no son los construidos por
Y TELLA, "Tributación e "intemer: aplicación de las reglas generales...•. cit., págs. 8-9; RAFAEL OLIVER CUELLO, Tributación del comercio electrónico, cit., páJs.
Ál.VARO DE JUAN YLEDESMA, 'Ciberespacio: ¿un paraíso... oun infierno fiscal virtual?", cil, pág. 100, así como en 'Fiscalidad del comercio electrónico: mttoo re.iBI',
·iles,
sino los que están en las mentes de cada
págs. 133-134.
nosotros"
102. Cfr. ROCÍO REYERO FOLGADO, 'Presentey futuro de la tributación del comercio electrónico', cit., consultado en linea http://www.laley.net.
103. Comunicación COM (2000) 349 final, fechada en Bruselas, 7-junio-2000, yacil supra, consultada en línea,servidorde la Unión Europea http://europa.eu.inVeur.Jex.l.
104. Vid. 'Documento XXV1201/99 - Impuestos indirectos y comercio electrónico", disponíble en línea http://europa.eu.int/comm/dgs/taxation customsfllldel_enlil
Pierre-Henri lmbert
Comentarios de dicho documento pueden encontrarse en ROCÍO REYERO FOLGADO, 'Presente y futuro de la tributación del comercio electrónico', cit., en m
http://www.laley.ne~ así como en ÁLVARO DE JUAN YLEDESMA, 'Fiscalidad del comercio electrónico: Mito o realidad', cit., pág. 132.
·: Introducción.- 1.Sociedad civil y pluralismo. 105. Excepto para los servicios relacionados con la letra e) del arl 9.2de la Sexta Directiva que puedan prestarse electrónicamente.
URALISMO y
SOCIEDAD
TICULTURAL
jurídico.- 3.Pluralismo y sociedad multicuftural. · ad frente a diferencia.- 5.Sociedad plural:
.· s.- 6.Ciudadanía compleja: entre integridad y
Introducción
ocido constitucionalista brasileño Paulo
s, al configurar los Derechos humanos de
generación, junto al derecho a la información y
o a la democracia, sitúa el derecho al
o. De estos derechos depende la concreción
SOciedad abierta al futuro, en una dimensión
1, no cerrada, aceptando un plan que
las relaciones de convivencia en su sentido
lio. En esta línea se incardina nuestro
· tentando ofrecer algunas reflexiones acerca
protagonismo que en la filosofía política
cobrado el pluralismo jurídico, siendo una de
taciones principales el rnulticulturalisrno.
s que la tradición del liberalismo ha tenido
cía importante durante largos años pero
ediversos contextos, se pretende justificar
os de las minorías, de los grupos
dos. En otras ocasiones, desde la fórmula
.nitarismo se quiere configurar un ámbito de
na los grupos.
--------------------t
Septiembre 2001
FISCALIDAD DEL COMERCIO ELECTRONICO
FaeuJ aa ~.
Todo ello nos va a permitir reflexionar acerca de la
relación entre sociedad civil y pluralismo, de la
naturaleza del pluralismo jurídico -tomaremos como
referencia la teoría de A.C. Wolkmer-, de las
manifestaciones del pluralismo cultural -la sociedad
multicultural, tornando como principal referencia los
trabajos de J. de Lucas-, de la contradicción
antagónica entre el mantenimiento de la idea de
universalidad de las códigos normativos y la
afirmación simultánea de las diferencias particulares
entre los individuos y grupos humanos; también, de la
compatibilidad entre el derecho a la diferencia y el
principio de igualdad; asimísmo, de la relación entre
pluralismo y democracia -la tolerancia- como vía
adecuada para gestionar estas problemáticas.
1.
Sociedad civil y pluralismo
1.1.
La sociedad civil desempeña un papel
protagonista a la hora de configurar el pluralismo.
Gellner apunta que la diferencia más significativa
entre el comunismo (y otras ideologías totalitarias) y el
liberalismo occidental está en la existencia de la
sociedad civil: las instituciones intermedias como los
sindicatos, los partidos políticos, los grupos de presión
y los clubes, que se interponen entre la familia y el
Estado. El comunismo suprimió la sociedad civil. La
democracia liberal la fomenta. En los Estados
fundamentalistas como Irán, la sociedad civil está muy
poco desarrollada y no parece que su evolución
suscite un gran interés1
En la sociedad civil puede encontrarse la idea
de un pluralismo institucional e ideológico que impide
el establecimiento del monopolio del poder y de la
verdad, y que contrapesa las instituciones centrales
que, si bien son necesarias, también podrían adquirir
tal monopolio de otro modo. La definición más simple
de la sociedad civil consiste en "un conjunto de
diferentes instituciones no gubernamentales
suficientemente fuerte como para contrarrestar al
Estado y, aunque no impida al Estado cumplir con su
función de mantenedor de la paz y de árbitro de
intereses fundamentales, puede no obstante evitar.
que domine y atomice el resto de la sociedad,.?.
'
Para definir el concepto de sociedad civil
eficazmente hay que diferenciarla de la comunidad
PLURALISMO Y SOCIEDAD MULTICULTURAL
�Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
del Instituto de lnvesti dones urídicas
Ca,ult,~ da Dorar.~~ ll r, ia11~,,~ !~tSegmentaría que sortea la tiranía central convirtiendo
al individuo en una parte integrante de la subunidad
social. Así pues, la sociedad civil permite conjugar
adecuadamente la libertad de cada uno de los
miembros que la integran con la libertad de las
asociaciones o cuerpos intermedios que se organicen
en su seno. Hay que hacer notar que estamos
aludiendo a una libertad real individual en sentido
moderno. En las ciudades antiguas, el concepto de
libertad era diverso: "La ciudad había sido fundada
sobre una religión y constituida como una iglesia. De
ahí su fuerza; de ahí también su omnipotencia y el
imperio absoluto que ejercía sobre sus miembros. En
una sociedad establecida sobre tales principios no
podía existir la libertad individual. El ciudadano se
encontraba sometido en todo y sin excepción a la
ciudad (...) La vida privada n,o se libraba de esta
omnipotencia del Estado( ... ) Este ejercía su tiranía
hasta en las cosas más pequeñas (. ..)"3. Con estas
afirmaciones Fustel tenía el propósito de mostrar
como este tipo de sociedad plural, no centralizada,
pero socialmente opresiva, a pesar de su pluralismo
político nunca podría satisfacer el anhelo moderno de
la sociedad civil. Finalmente fue sustituido por un
nuevo orden, en el que la separación cristiana entre la
religión yel Estado hizo posible la libertad individual.
El tipo de sociedad civil en el que estamos
pensando, que sea capaz de abarcar el pluralismo que
demandan las sociedades modernas, no puede
ubicarse ni en un comunalismo sofocante ni en un
autoritarismo centralizado. Una definición apropiada
de la sociedad civil debe tener presente que no se
puede captar su esencia con la ayuda de una
oposición meramente bipolar entre pluralismo y
monocentrismo. La sociedad civil necesita del
pluralismo económico para la eficacia productiva Y
necesita del pluralismo social y político para
contrarrestar las tendencias excesivas del
centralismo. Pero, especialmente, "utiliza un
pluralismo social político de tipo especial, modular, ad
hoc, que no bloquea la individualidad y al mismo
tiempo funciona como contrapeso del centro. El
gobierno de la mayoría o de las instituciones
representativas que simbolizan la igualdad de los
ciudadanos mediante la regla 'un hombre, un voto'
constituyen contribuciones importantes, aunque no
sean, esenciales. Lo esencial es la ausencia del
monopolio ideológico o institucional: no se eleva
ninguna doctrina a la condición de sagrada ni se la
----------111111111111---t
Septiembre 2001
considera como singularmente vinculada con elorra, deStacar el papel protagonista de los nuevos
socialrA._
· · ntos sociales. La inseguridad de la población
~ impotencia de las instituciones políticas
En una línea semejante puede entenderse~ · (la debilidad ~el sistema _representa~ivo, la
caracterización de la sociedad civil hodiema ~ del Esta~o de Bienestar social~ el_ detenoro de
defiende M. Walzer y a la que se adhiere A. Col1ia: . d de v1~a) fomentan el crec1~1en~o de los
"espacio de asociación humana sin coerción y9 ntos sociales y/o de la~ orgam~ac1one~ noconjunto de la trama de relaciones que llena ea . qu_e bus~n reorganizar la vida social y
espacio". No puede olvidarse que cualquier 51 rla ~1 poht1ca. Todas estas_ n~eyas fuentes
humano, "antes" que miembro de una comu · ¡roouccion de una c~ltura Jund1~ acaban
política "antes" que productor de riqueza mal · bocand0 ~n un plura~ismo._ El plurahs~o es lo
"
,, •
..
• , hace posible la exrstenc1a de sociedades
antes que participe en -~n merca~o, antes
'ticas. Adela Cortina lo define como: "el hecho
co~ponente. ~e una nacion, es miembro -~
partir unos mínimos morales desde los cuales
soc1~d-~d civil, en la que •se ~a soc!al
ºble construir juntos una sociedad más justa y
conv1rt1endose en persona. Las ideolog,as_.
rque cada uno defienda y persiga sus ideales
red~~en a la_persona a se: pa~e de la com .. · ad (máximos éticos)"7. Conviene pues que
pol1t1ca (cierto republ1camsmo), la nac detengamos en el análisis de la naturaleza del
(nacionalismo), han olvidado la dimensión o·· ismo".
de esa persona, por la que forma parte de la ·
civil, que es 'el reino de la fragmentación yla 1
A diferencia de la concepción unitaria,
pero también de solidaridades concretas ·nea ycentralizadora denominada "monismo",
auténticas"5.
rnnulación teórica y doctrinal del "pluralismo"
la existencia de más de una realidad, de
1.2. En la contextualización de
formas de acción y de diversidad de campos
políticos no hay que olvidar el relieve de los
con particularidad propia, es decir, abarca un
agentes que participan en el proceso histórico y
lo de fenómenos autónomos y elementos
partir de sus aspiraciones, carencias y exigen1Clél·•oo·neos que no se reducen entre si. El
vienen afirmando como factores potenciales
o, en cuanto concepción "filosófica", se
producción jurídica. Es posible que utilicen fu
al unitarismo determinista del materialismo y
canales distintos de los habituales y clásicos ijealismo moderno, pues aboga por la
como el proceso legislativo yjurisdiccional estaij . . encia e inter-relación entre realidades y
el ánimo de captar el contenido Y la forma
s diversos. Se parte del principio de que
fenómeno jurídico mediante la informalidad
muchas fuentes o factores causales para
acciones concretas de actores colectivos, que
no sólo los fenómenos naturales sino también
encontrado el consenso en la identidad Yaut
iciones de historicidad que rodean la vida
de intereses del conjunto comunitar . La composición filosófica del pluralismo
independientemente de los rituales fonnaleS.
que la vida humana está constituida por
institucionalización. Con esto se quiere
objetos, valores de la diversidad, de la
manifiesto que, en un espacio púb
tación, de la circunstancialidad, de la
descentralizado, marcado por la pluralidad
lidad, de la fluidez y del conflicto. El
intereses y por la efectividad real de las n ·
o cultural", por ejemplo, implica un "estado
humanas, la juridicidad emerge de las diversas .
en que cada grupo étnico mantiene, en gran
de actuar comunitario, mediante procesos
, un estilo propio de vida, con su idioma y su
auto-regulables procedentes de grupos vol~
. re, además de escuelas y organizaciones
comunidades locales, asociaciones proi
1alizadas". El pluralismo, en cuanto
cuerpos intermedios, tantos otros. Todos
.!cidad de lo posible" da cuenta no sólo de la
constituyen las6 fuentes de producción de una
n de contenidos ideológicos, de horizontes
cultura jurídica . y económicos sino, sobre todo, de las
es de vida y de la diversidad de culturas 8•
Entre estas nuevas fuentes de produccial
PLURALISMO Y SOCIEDAD MULTICULTURAL
?ª
i,tuf~' ~º &,rol'~A u1iAftl'i~c ~11ri,IP~
Una vez que se ha establecido el concepto de
pluralismo cabe preguntarse qué tipología de
pluralismo podemos distinguir. Debe admitirse que el
pluralismo "sociológico" y "político" surge como
estrategia descentralizadora frente al moderno
monismo social y frente a la teoría de la soberanía
estatal. Con respecto al pluralismo "sociológico" hay
que señalar que éste se consolida en la medida en que
socialmente se amplían los papeles, las clases y las
asociaciones profesionales en el ámbito de la
sociedad industrial. Su origen puede buscarse en la
defensa que Montesquieu hizo de los cuerpos
intermedios, como elemet1to de mediación política
entre el individualismo yel Estado.
En cuanto al pluralismo "político", la territorialidad de
éste incorpora proposiciones que rechazan cualquier
forma de concentración y unificación de poder ofuerza
de acción monolítica (política, ideológica o
económica). Este pluralismo se asienta en prácticas
de dirección descentralizadas y realiza la existencia
de ~n. ~mplejo _cuerpo_societ~rio formado por la
mult1phc1dad de instancias sociales organizadas y
centros autónomos de poder, que a aunque en cierta
forma puedan llegar a ser antagónicos entre sí o
guarden ciertos conflictos entre los mismos tienen
como objetivo común restringir, controlar o 'incluso
erradicar formas de poder unitario y hegemónico
principalmente la1 modalidad suprema de poder
personificado en e Estado. Bobbio, junto al pluralismo
"político" -€ntendido como variedad de partidos y
movimientos políticos que disputan entre sí, a través
del voto o de otros medios, el poder en la sociedad yen
el Estado- reconoce la presencia
del pluralismo
"económico" e "ideologico" 9 • El pluralismo
"económico" se revela en la competencia de sectores
públicos de economía de mercado y en el flujo
diferenciado de industrias privadas que concurren
entre sí. Con respecto al pluralismo "ideológico"
Bobbio asocia las diversas orientaciones de
pensamiento, diversas visiones del mundo, distintos
programas político (...) no uniformes.
"Parece claro que el esfuerzo del pluralismo
está dirigido a la edificación de un espacio social de
mediación que se contraponga a los extremos de
fragmentación atomista y de ingerencia desmesurada
del Estado -señala Wolkmer-. De esta forma, en
cuanto aprevalencia de cuerpos sociales intermedios,
el pluralismo tiende siempre a articular su lucha contra
el "estatalismo" y el "individualismo '110•
En el examen genérico del pluralismo,
PLURALISMO Y SOCIEDAD MULTICULTURAL
�Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
Algunos principios valorativos resultan esenciales
para la completa captación , d~ su natu~aleza Y
especificidad. Como caracterrstrcas esenc1al~s del
pluralismo pueden desta~rse., la autono_
m,a, la
descentralización, la part1c1pac1on, el localismo, la
diversidad y la tolerancia.
La autonomía se refiere al poder intrínseco
que los movimientos colecti~o.s o asoc!~ciones
profesionales, económicas, rehg1osas, fam,hares y
culturales poseen independientemen~e del po~er
gubernamental. La autonomía se manifiesta no so~o
ante el poder del Estado sino también en _
el propio
interior de los diversos intereses particulares,,
sectoriales o colectivos. La descentralización
constituye el proceso en el que ~I ejerci~io ~el ~oder
polítiro-administrativo se diversifica en mstttuc1ones
formales unitarias para esferas locales y
fragmentadas. Pretende u~a. mejor re_di_stri~ución de
competencias y un fortalec1m1ento part1c1patry? mayor
de las innumerables entidades locales. El mento de la
descentralización está en reforzar los espacios del
poder local y ampliar la participación de los cuerpos
intermedios. El localismo procura favorecer las
condiciones estratégicas que permitan la producción
directa de bienes y servicios, a~n~uando proce~?s
decisorios relacionados con tecrncas de acc,on
comunitaria y participativa, así como ref~rza~do
regionalmente la implantación deliberativa_y eJecutrva
de las acciones colectivas y de sus funciones en el
ámbito de la familia, vecindario, iglesia, asociación
local. Por la diversidad se trata de admitir realidades
dispares, elementos desiguales y cu,erpos ,s?ciales
semi- autónomos irreductibles entre s1. Por ultimo, la
tolerancia, implica la predisposición aaceptar una_vida
social materializada por la diversidad de creencias. y
por el disenso de manifestaciones colectiva. Se aso?'ª
no sólo a la filosofía de la libertad humana smo
también al derecho de autodeterminación de cada
individuo clase o movimiento colectivo para que
pueda t~ner su propia identidad y ser diferente
funcionalmente de otros11 •
2.
Pluralismo jurídico
Es cierto que es en esta última década cuando
el pluralismo jurídico está cobrando renovadas
fuerzas pero si se realiza una revisión histórica de sus
manifestaciones, lo podemos encontrar en ~tapas
anteriores. La constatación de la existencia del
Septiembre 2001
del Instituto de Investí dones urídicas
139
J~r,Hftad no D~rot~ft VCfp~ri,t lnrilf~~
- teniendo en cuenta el contexto brasileño en
rigurosamente hablando, es la práctica del "derecho
pluralismo jurídico en el Imperio Romano se observa
se mueve Wolkmerj así como algunas
insurgente" la modalidad más auténtica y genuina de
en el hecho de que los romanos no impusieron total y ías consagradas- del pluralismo jurídico
juridicidad
alternativa 14•
rígidamente su Derecho a las poblaciones a diferenciar tres fuentes de lucha: a)
conquistadas, permitiendo una cierta libertad para~ · 0 jurídico de combate: es el uso de ciertos
Todo ello le lleva a presentar a Wolkmer el
las jurisdicciones locales extranjeras continllalal · os del propio Derecho positivo para dar
pluralismo jurídico en una perspectiva de pluralidad
aplicando su derecho autóctono. Para evitr 'ón a las normas o textos legales ya
alternativa al Derecho oficial. En la modernidad, la
situaciones conflictivas aplicaban, de forma fle~Ue. · dos elaborados formalmente, provenientes
tradición de producción legislativa y las prácticas de
su ius gentium Y, por otro, inco~oraban las Práclici és colectivo, pero que no son aplicados en
aplicación de justicia y resolución de conflictos está
normativas de los pueblos conquistados asu derecoo. de los segmentos populares. Es la lucha de los
formalmente dominada por los órganos oficiales del
.
. ..
es jurídicos (abogados,asesores jurídicos de
Estado. Todo ese · esfuerzo para centralizar la
En la Eda~ .~edia, la desentrahzaaoo ioovimientos sociales) para hacer valer las
"reglamentación"' de la vida social incidirá en
territorial Y la mult1phcidad ~e cen~ros de ixx. · s legales que IW!!'l~~~~~----~~~l!lll!!~mff:I~ funciones clásicas (policía,
configuraron en cad~ espac!o
social un
aceptadas por los
Justicia, defensa) que
t
espectro de manifeS ac,ones normativas aparatosoficiales
serán canalizadas en
concurrentes, compuesto de costumbres locales, E t d . b )
fueros municipales, dictamenes reales,, Derem, .s .a ? , . .
procedimientos formales
Canónico y Derecho Romano. Con todo, escie~IJI ~e~tlca JU?ic_,al
de cu'ño leg islati vo,
entre los siglos XII y XVII, poco a poco el absola ª: es la practica
a d mi n i s t r a t i v o y
monárquico y la burguesía emergente tatrva hecha por
Bl!lfli~
jurisdiccional. Pero esa
desencadenaron el proceso de uniformizm progresistas en
acción monopolizadora del
burocrática que eliminaría la e~tructura medi~~oo ~ib_unale~ . . Este
Estado no consigue
las organizaciones corporativas Y reduc,na a rento tecrnco de
~~erradicar e inviabilizar todo
pluralismo legal yjudicial.
rme n é ú t i c a
fenómeno de regulación
informal proveniente de
· a" o de "uso
Y hoy en día, ¿en qué consiste el plura·
· o del derecho"otros grupos sociales nojurídico? Nos adherimos al concepto e~pre~
es mas conocido
Centro de Monterrey
e s t at a I e s . Es a s
Wolkmer cuando afirma que "el pluralismo JU
bs teóricos y académicos-, implica explorar de
modalidades de prácticas descentralizadas y
designa una multiplicidad de p~áctica~ juri
crítica y democrática, las contradicciones,
mecanismos de auto- regulación espontáneos
existentes en un mismo espacio sociCrJ)(Ífi · ades y las crisis del Derecho legislado en
provenientes fundamentalmente de sectores
integradas por conflictos o consensos, pudienso
· 1de
los
grupos
sociales
menos
favorecidos
o
mayoritarios
marginalizados y reprimidos que
3
no oficiales y que tiene su razón de ser en
comprenden aquello que se pasará adesignar como lo
; e) Derecho insurgente: es el Derecho
necesidades existenciales, materiales Y cuffu• lo, vivo y comunitario que emerge
"alternativo"15
Hay que hacer notar que la versión que Wolkmer
ntemente de los intereses y necesidades de
ofrece del pluralismo jurídico versa acerca de · ad. Es la creación y el reconocimiento de
Así, en las últimas décadas se viene
cauces alternativos (no-oficiales) del Derecho, de
fundamentales de forma diferente a las
experimentando un considerable avance en la
fuentes de producción jurídica diversas de
positivas oficiales, engendradas en los
dirección de la sustitución de la tradicional regulación
instituciones. De ahí que para prese~
yenlasluchasdegrupossociales,pudiendo
centralizadora del Estado mediante crecientes
adecuadamente su concepto de pluralismo. j
· u oponerse a las leyes elaboradas por la
procesos de auto-regulación por parte de la sociedad
Wolkmer lo diferencia del altemativismo jurídico.
estatal. Se trata de otra legalidad que no se
civil. Esa dinámica pluralista refleja la disminución de
movimiento del Derecho alternativo presenla necesariamente al Derecho convencional
la intervención del poder estatal (fenómeno de
particularidad de reunir manifestaciones q~. ,pudiendo ser vista como un "nuevo" Derecho
desregulación
estatal') y el aumento gradual de la
desde prácticas más formales como el "pos . , espacio de manifestaciones plurales
jurídico de combate","hermenéutica al~e"!atiVa · nas.
organización societaria (procesos autónomos de
"usos alternativos del derecho" hasta practicas~
regulación) dando lugar a un procedimiento más
informales como el "derecho comunitario paralelo·
amplio
no sólo de informalización, de la
"derecho insurgente" oel "derecho hallado en la~ Esta tipología presentada se denominó
Administración de Justicia sino, sobre todo, de
damente Derecho alternativo- subraya
expansión creciente de nuevos polos legislativos de
·. En realidad, todas estas manifestaciones
Conviene subrayar que la temática
creación
espontánea del Derecho, de nuevos
"Derecho alternativo" se encuentra inserta ~ . ras comprenden y expresa un fenómeno
mecanismos flexibles e informales de resolución de
ico mayor que es el pluralismo jurídico. A
fénómeno socio-político mayor, denom!n
conflictos.
Este impulso se debe en gran parte al nivel
de que todas sean facetas diversas pero
pluralismo jurídico. Las manifestaciones P
de
democratización
alcanzado por las instituciones
ementarias del "Derecho alternativo",
PLURALISMO Y SOCIEDAD MULTICULTURAL
ª~
l.
J
�Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
sociales y a las transformaciones vividas por el
aparato del Estado.
Ante la conveniencia de delinear los medios
de superación del monismo jurídico materializado en
el Estado y de establecer el proyecto de una
ordenación descentralizada y espontánea que nazca
de la propia sociedad, fundada en la pluralidad de
necesidades básicas y en el consenso de las
diferencias, podemos destacar dos estrategias
esenciales, dirigidas a la producción legal alternativa.
La primera se refiere a las prácticas o mecanismos
legales institucionales de producción alternativa
existentes dentro del Derecho positivo oficial del
Estado, entre las que podemos destacar dos
modalidades. Una, la producción normativa
institucionalizada (convenciones colectivas de
trabajo, acciones propuestas por sujetos colectivos);
otra, la resolución de conflictos institucionalizada
(conciliación, arbitraje y práctica y uso alternativo del
Derecho).
La segunda estrategia es la de las prácticas o
mecanismos legales no- institucionalizados de
producción alternativa fuera de la órbita del Derecho
estatal positivo. En este caso se sustenta el
argumento de que para superar la crisis del modelo
jurídico tradicional de reglamentación social (Derecho
producido y monopolizado por el Estado moderno
centralizador), se hace necesario optar por procesos
estratégicos pluralistas a medio plazo ("reformismo
alternativo") ya largo plazo ("rupturas alternativas"). El
pluralismo jurídico a medio plazo, que está
relacionado, con la producción y las reformas legales,
pretende utilizar y aimpliar ciertos procedimientos
paralalegales y extrajudiciales en la esfera del propio
sistema jurídico oficial. Alargo plazo, como factores de
producción alternativa, se presentan los diversos
procedimientos auto-regulares que pueden surgir y
ser aplicados por una pluralidad de actores sociales,
asociaciones comunitarias y demás cuerpos
intermedios, sustituyendo espontáneamente con
relativa autonomía frente a la voluntad estatal e
independiente del Derecho positivo oficial. Puede
realizarse a dos niveles: a) nivel de resolución de
conflictos: nuevas modalidades no-instiucionales de
mediación, conciliación, juicios arbitrales y jurado
popular; extensión de comités consejos populares de
justicia; creación de tribunales de barrios, de vecinos y
justicia de distritos; b}nivel de fuentes de producción
del Instituto de lnvesti dones urídicas
r~rnlt,~ ~~ n,,er~1 vCioftri~~ heq
legislativa: reapropiación y extensión de miew., s contemplan únicamenente derechos de
formas de "convención colectiva" laboral, fOOTlíkÜI · uos pertenecientes a las minorías y no
de "acuerdos colectivos", acciones de los movimieflb de las minorías.
socialesyotros16•
iJnifica que "se niega la identidad básica y con
posibilidad de diálogo entre culturas, porque la
La construcción de Wolkmer del pluralisrooai no es un fenómeno individual sino social". Por
su vertiente jurídica, presentándolo como ~ iente, desde el punto de vista de los derechos
posibilidad de utilizar otros cauces para el Derecn, les, no hay más alternativa que la integración,
que no sean formales, es una de las acepciones !JI rultura del grupo n:iayoritario ~ 1~ s~wegación,
puede tener el "pluralismo jurídico". Pero no va11X>Sa la cultura no pervive como bien md1v1dual. Por
entrar a examinar esta concepción pues ya ha 501 · nte, desde e~ punto de yista de lo~ derec~?s
objeto de estudio por nuestra parte en un ~ es no hay mas alternativa que la mtegrac1on
anterior17 •
rultura en el grupo mayoritario o la segregación,
19
la cultura no pervive como bien individual •
Nos interesa incidir en otra vertiente del pluralismo.~
cultural y, más concretamente, en la soeiedal Con respecto a las respuestas jurídicas ante
multicultural. En nuestra exposición tend
· ración, apenas se considera tampoco la
especialmente presente los trabajos de J. de Lucas
cultural y el objetivo de la interculturalidad.
respecto, como ya hemos señalado. Aclemási · ración es tratada como un fenómeno laboral,
queremos hacer notar que aunque estemos aluW
ómico y no como un hecho social global. De
a la vertiente cultural del pluralismo, dificil
cuando los inmigrantes traen otra cultura la
puede quedar desvinculada de la vertiente 1ju ·
más frecuente es la de negar validez a esos
pues el multiculturalismo necesita de u
reconocimiento jurídico: (... ) la pluralidad ti obien acudir al recurso de la tolerancia. Las
identidades culturales presentes cada día con
jurídicas que se ocupan de ha inmigración
fuerza en nuestras sociedades parece exit¡
derivando en cuestiones de orden público y
reconocimiento a esas diferencias que, en lo que
. Frente al factor de la multuculturalidad
a su dimensión normativa, a sus pretensiones
lado
por la inmigración, la respuesta es
orientar, justificar, juzgar los comportamientos y,
'ón forzosa o segregación. "Sociedad
tanto, establecer derechos y deberes, dífi ·
· , multicultura/ como un hecho, si pero el
puede dejar de ser ~n rec~nocimien~o jurídiCf?. .
bien, ¿pueden coexistir diferentes sistemas JU
enormativo, al menos por lo que se refiere a
en un mismo espacio? ¿dónde está el límfte a
cuencias normativas fuertes. es reforzar la
diversidad? ¿como hacer conciliable igualdaJ cuftura, no la creación de una cultura nueva,
pluralidad?"
del diálogo intercu/tural',20. De ahí que nos
a la opinión de Lucas cuando aconseja
Frente a la constatación de la plu
tratamiento de los conflictos derivados de la
caben diferentes respuestas. Tal vez las más
neidad cultural se produzca en la vía
-como pone de manifiesto un repaso de las ·
a
en lugar de la judicial, porque así se lleva la
cultrales existentes (con algunas excepciones) Y .. a una sede donde es posible examinar con
traducción normativa- sean las reactivas ~talle y a la vez con más alcance (y con más
negativas, representadas por las políticas
d) el contraste entre los diferentes modelos
asimilación impuesta y de segregación que
s, la justificación de sus pretensiones
realidad, tratan de negar, ocultar, reducir o r .
as y en su caso, del rechazo de alguna de
la realidad multicultural. Por ejemplo, s1
planteamos las respuestas jurídicas al plu.
cultural de la Unión Europea y tomamos como . En la última instancia, no puede confundirse el
el tratamiento de las minorías y la inmig
y el relativismo cultural y,. aún menos, el
podremos comprobar -como acertadamente
o axiológico y el relativismo ético. El gran
Lucas- que esas políticas están presididas p<t
estriba en la posibilidad de llegar a
principios de asimilación o segregación, lejos de
sobre los límites del pluralismo como valor. Y
exigencias de la interculturalidad.
~ hecho de que el pluralismo en sí sea un valor
necesariamente que debamos considerar
En el caso de las minorías, los ordena
--------------i
PLURALISMO Y SOCIEDAD MULTICULTURAL
Septiembre 2001
141
F~,,tlbf ,~ o~,o,h~ vf i1u,ri1~ Jn~i,1~~
por igual cada una de las plurales ideológicas, de
tradiciones culturales y pretensiones valorativas.
. Lucas advierte que el reconocimiento del derecho a la
diferencia no significa el consentimiento, la
equiparación de toda pretensión de diferencia. El
plurarismo debe ir, de la mano de la capacidad de
discriminar entre las diversas propuestas plurales22• El
gran reto estriba en conciliar adecuadamente
diversidad y universalismo.. Habermas tiene una
propuesta al respecto: "relativizar la propia forma de
vida para legitimar las exigencias de otras formas de
existencia; reconocer igualdad de derechos a los
extranjeros y a los otros, con su idíosincracia e
inente/igibilidad; no proyectar como universal lo propia
identidad; no margina/izar lo que se desvía de esta
última; proveer un aumento incesante de la
tolerancia".
En este contexto, los Derechos Humanos
pueden desempeñar un papel fundamental porque
pueden permitir la unión de grupos diferentes en una
relación de respeto y de igualdad, a la vez que les
permita mantener sus peculiares maneras de ser. Los
derechos humanos pueden producir el efecto de
reforzar el pluralismo y de procurar la promoción activa
de los intereses de las minorías y la producción de
respeto y tolerancia dentro de un marco de
interdependencia basado en la igualdad23. Para
analizar adecuadamente el
multiculturalismo
podemos comenzar por preguntarnos qué vinculación
pueda tener con la categoría de los derechos
colectivos.
La primacía ideológica del individualismo no
ha permitido que la categoría de derechos colectivos
se desarrolle adecuadamente. Sin embargo, se trata
de derechos que están ahi y que cada vez están
cobrando mayor auge. El individualismo
contemporáneo tropieza con obstáculos importantes:
en primer lugar, la socialización pues hay una
tendencia democrática a la participación, no como
individuos aislados, sino en forma socializada. Se trata
de una participación que utiliza cauces diversos a los
convencionales. lo que ha exigido a la democracia
moderna que pierda parte de su rigidez habitual y de
cabida a los movimientos sociales, a asociaciones de
consumidores, de empresarios, a los jurados
populares, etc. Se trata de lo que Giddens ha
denominado "el espacio público comunicativo" 24• En
segundo lugar, aparece un obstáculo que hace que el
�del Instituto de Investí dones urídicas
Revista del Instituto de Investí dones urídicas
hr.11lt,, ~@ ftAr4 hA uriA"~,~~ !oe'
11
individualismo sufra un cierto recorte: eh
multiculturalismo y los derechos de las minorías. Por
último, en tercer lugar, intimamente vinculado con los
anteriores, está el pluralismo socio-cultural y la
consiguiente tolerancia que debe presidir esos
ámbitos plurales.
Sabemos que en ocasiones las sociedades y
más en la actualidad no son homogéneas sino
plurales, en las que conviven culturas diferentes,
grupos con concepciones diversas y, en definitiva,
mayorías y minorías. De ahí que el individualismo, por
liberal , tenga que aceptar el respeto a todos los
grupos, incluidos los minoritarios, porque sólo a si
respetarán los derechos individuales fundamentales.
N. López Calera diferencia tres casos de
diversidad cultural: las minorías étnicas, las minorías
nacionales y las minorías migratorias. Las minorías
étnicas exigen derechos a sui lengua, a su cultura e
incluso a sus territorios. Las minorias nacionales,
también con sus culturas propias, exigen autonomía o
autogobiemo para asegurar supervivencia como
sociedades distintas. Las minorías migratorias, con su
diversidad cultural, llegan a constituir "grupos étnicos"
o "grupos con cultura propia" que no quieren
segregarse pero que exigen el respeto de sus
diferencias. "Desde esta perspectiva, la
multicultura/idad como expresión del pluralismo
cultural, del hecho social e historico de las diferencias
culturales, de la existenccia de códigos culturales
distintos, incide decisivamente en la manera particular
de concebir y de realizar los mismos derechos
humanos'r2~.
Los derechos colectivos son un concepto
histórico bastante moderno y que puede presentar
diversas definiciones según el contexto del país de
que se tate o de la ideología del momento. "La
experiencia demuestra -apunta López Calera- que
hay valores, intereses y necesidades que no son
estrictamente individuales o atribuibles a unos
individuos concretos; hay valores, intereses o
necesidades que son de todos o de muchos, pero que
no son de ninguno y se expresan mejor siendo
denominados como colectivos, porque desde luego
individuales no son" 26• Como advierte Kymlicka,
"según la interpretación natural, el término 'derechos
colectivos' alude a los derechos acordados y ejercidos
por las colectividades, donde estos derechos son
ncialidad? La regla de la mayoría del
democrático -el imperio de la mayoría- no
roostituirse a costa de la idea de libertad de
.Hay que pensar la democracia de forma que
de todos y el respeto a cada uno no sufra a
~ otro. La constitución será la encargada de
~ marco legal para que esas dos formas
29
n, El gran reto es el de organizar
· almente en un marco pluralista la diversidad
ses e identificaciones emanadas de la
4. Universalidad frente adiferencia
idad cultural a la que parecen abocadas
·
ades
modernas. Hay pues que advertir que
En las sociedades modernas es
lturalismo, a diferencia de las políticas de
frecuente encontrar debates acerca del con
..
, entraña una voluntad de reconocimiento
intercultural, lo que habitualmente conocemos
encia.
Desde un punto de vista moral, como
multiculturalismo. Este tipo de conflictos ·
a de convivencia esta voluntad de
manifestaciones distintas. En Yugoslavia,
ejemplo, el conflicto intercultural produjo, en forma · iento es más amplia que la simple tolerancia
resurgimiento del nacionalismo, la disolución de
Estado-Nación y una guerra violenta. En Canadá,
conflicto entre los anglo-canadienses y los
la rnulticulturalidad es -advierte Lucas- más
canadienses casi provoca la secesión de Quebecde modelo, un hecho social, la existencia, de
federación. En México este conflicto generó de las manifestaciones de la diversidad, del
Chiapas el resurgir de las insurrecciones indí~
cultural, es decir, la presencia en una
campesinas, acompañado todo ello del movi · sociedad de grupos con diferentes códigos
guerrillero. El conflicto intercultural ha
(identidades culturales propias) como
acompañado, en otros lugares, del renacer
cia de diferencias étnicas, lingüísticas,
racismo y la xenofobia, corno ha ocurrido en
o nacionales, que es lo que designamos
Estados Unidos, o con la reaparición de n sociedades multiétnicas. Por su parte, la
movimientos fascistas en Francia, Inglaterra ralidad, al igual que la
España, o bien los neonazisenAlemania yen
ción impuesta o la
En esta misma línea de conflicto interculturaltandFIO··n, sería más bien una
pueden inscrbirse los nuevos movimientos . : respuestas normativas a
como las feministas, los gays y grupos rel
dplural que supone la
fundamentalistas, las minorías culturales, COIIKI · de la multiculturalidad,
turcos en Alemania , los Kurdos, 1 ·a, por consiguiente, en
afroamericanos ,hispanoamericanos
distinto del de los
asioamericanos en los Estados Unidos, Y en el de los ideales,
miembros de nuestras comunidades autónomas O~rincipios, en el plano
España, de Cataluña, el País Vasco y Galicia;
las minorías nacionales, como los de QuebeC;
como también algunos grupos indígenas en ~ucas se ha ocupado del
Estados Unidos, Canadá, México, Brasil, E . 1s de la sociedad
Perú y Colombia. Podemosobservarqueladiv
ultural desde dos
de fenómenos sociales, políticos, culturak!S Pe et i v a s : 1 a d e 1
económicos que comprende la realidad mul ·
·smo Yla del relativismo
28
es muy amplia •
~ltural: "(...) y alegando al
las exigencias de la
Una gran parte de los problemas de za Yen su defecto las de
diferencialidad radica en su reconocimiento. ··ncultural (...) se negó y
ordenamiento jurídico reconoce, o debe r·P.COO~de facto la condición de
humanos 'plenos' a
distintos y quizá conflictivos con los de
otorgados a los individuos que formana la col · ·
Ésta no es la única definición posible de de
colectivos; de hecho, en la bibliografía existen ·
de definiciones, pero casi todas coinciden en que,
definición, los derechos colectivos no son de
individualesn21•
143
r,~nlbd na bo,,,,~~ 11 r¡~~~¡,~ ~Mi114C
quienes no responden al modelo 'normal' de ser
humano, y por ende se les niega al menos el
reconocimiento de algunos derechos, al mismo tiempo
que se podía seguir sosteniendo una concepción
'universal', habida cuenta de que se partía, como dato
indiscutible, de la reducción de ese universo. En
buena medida, la historia de los derechos humanos ha
sido la historia de la lucha por alcanzar ese
reconocimiento, por extender la noción de seres
humanos más allá del cliché inicial',32• Los elementos
de ese modelo de ser humano "moral" -para Lucasestán claros: el género, que durante siglos ha negado
la condición de seres humanos a las mujeres. También
la edad y la capacidad de 1rabajo, que excluía a los
niños y a los discapacitados. La raza dominan/e que,
según los contextos, ha excluido a los negros o aotras
etnias. La religión, una interpretación dogmática del
cristianismo que durante mucho tiempo ha excluido a
los no cristianos, tomando actualmente el relevo el
Islam que excluye a los infieles33• La clase, es decir, los
propietarios únicamente podían ser sujetos de
derechos y eso excluía a la mayor parte de los seres
humanos. Cuando con el tiempo se ha demostrado
que las pretendidas condiciones "naturales" eran sólo
prejuicios, se ha recurrido al argumento de la identidad
cultural 34 •
Ya conocemos que un postulado básico de la
legitimidad democrática es el
reconocimiento del pluralismo.
Este pluralismo tiene como una
de sus prin ci pales
manifestaciones el respeto a la
diferencia, lo que -advierte
Lucas-, formulado a su vez en
términos de respeto a las
identidades colectivas, parecería
1
exigir e reconocimiento del
relativismo ético, es decir,
estar íamos adm iti endo
plenamente el pluralismo cultural
y la necesidad de respetar por
igual todas las diferentes
pretensiones normativas que
comporta cada cultura. Pero la
tesis del relativismo ético o
cutural no puede sostenerse. No
puede afirmarse que la
existencia de hecho de una
�Revista del.Instituto de lnvesti ciones urídicas
del Instituto de lnvesti aciones urídicas
145
,~tulbd dt o,,pr\n Vr;Aftfi~~ !otbij
puede afirmarse que la existencia de hecho de una
diversidad de culturas comporte como modelo, como
deber-ser, la exigencia de diversidad de códigos
valorativos dado que como hay pluralidad cultural no
puede no haber pluralidad normativa.
El rechazo del relativismo ético y cultural
parece conducimos ala aceptación del universalismo.
Este universalismo establece que debe defenderse la
superioridad de un código sobre otro, que un código
puede acabar erigiéndose en modelo al que los demás
han de ajustarse. Pero tampoco un universalismo
ético y cultural absoluto parece ser la solución
adecuada ya que bajo tal pretensión de validez
universal puede que no haya más que el prejuicio de
considerar superior una cultura concreta, la
occidental. El universalismo no sería más que
etnocentrismo occidental35• Sabemos que lograr un
diálogo intercultural puede resultar difícil pues el
etnocentrismo y el relativismo están siempre
presentes. La cultura política liberal no puede
imponerse atradiciones que sean totalmente ajenas al
liberalismo. ¿Debe un musulmán o un hindú que vive
en España asumir como valores morales
irrenunciables la autonomía, la igualdad y la
solidaridad que forman parte ineludible de la ética
cívica occidental? Tal vez el Derecho pueda acabar
imponiéndose desde fuera -dice Cortina- pero no la
moral. De ahí que el etnocentrismo sea una posición
éticamente insostenible porque nadie lo practique ya
que los usos y costumbres de todas las culturas no son
igualmente respetables. Superando el etnocentrismo
y el relativismo debemos llegar a una propuesta
intercultural de entablar un diálogo permanente entre
los que comparten distintos bagajes culturales de
manera que puedan decidir conjuntamente lo que
humaniza odeshumaniza36•
El debate entre universalismo
-etnocentrismo occidental- y relativismo ético y
cultural se presenta ahora sobre todo en términos de
contraposición del individualismo liberal frente a las
teorías comunitaristas. Actualmente, ante la crisis de
"legítimidad de un modelo de organización de lo
público, se vuelve hacia la idea de solidaridad, hacia el
papel del vínculo social, lo que nos remite a su vez a
las comunidades (a la comunidad). Sin embargo, al
mismo tiempo, asistimos casi a la exasperación de
diferencia, lo que par~_
ce exigir el reconocimienlo
valor (y aun su utilidad) de la tolerancia y
pluralismo, que son el núcleo de la aportación
liberalismo". Subraya Lucas que tal vez el reto
importante al que estamos asistiendo actualmente
el de "hacer posible modalidades de integración
que conjuguen el requisito de homogeneidad ca,
cosmopolitsimo, que permita que el reconocí ·
de la diferencia no se traduzca en una modalidad
conflicto social incontrolable, sino que lo revierta
cooperación',31•
, ufanas de no relegar a unos ciudadanos
aotros P?r:ªzo~es ?e sexo, raza o cultura, por
-en ultimo terrnmo- que todas fas personas
39
~ual dignida • Se defiende así que una
·a liberal no solo no debe interferir en la
ía multicultural sino que, en la medida de lo
,la debe apoyar. Sin olvidar, claro está, que no
kls rasgos de todas las culturas son igualmente
les. No es cuestión de dejar arraigar cualquier
cultura, sólo por el hecho de que es diferente y
respetar la diferencia". Las culturas han de
su respetabilidad, mostrando que ofrecen
s parámetros para contribuir a meiorar la
. cr.
J
Consideramos acertada la tesis de L
cuando argumenta que "constityve un errare/
abordando los problemas de esos grupos mi · · •~s nacimiento del Estado moderno quien
en los términos clásicos de la relación entre pfu la ilus,on de una cultura propia, pura -advertía
y democracia en los que encuentra su cabida fa al ~ner fin al pluralismo cultural de la Baja
liberal de la tolerancia, sin advertir que "8d1a: ese Estado impone coactivamente una
reclamaciones de las minorías culturales su
· religiosa, moral y cultural mediante la
planteamiento distinto del piuralismo y, • jurldica que hace posible el sometimiento
consiguiente, también de los principios de justir.ia aun poder central y la effadicación de toda
los que resolverlas". Apunta que la r O conducta que se oponga al proceso de
constitucional liberal ignora los problemas de i
· (...) persiguiendo toda diferencia"11•
porque no preocupan las obligaciones de
comunidad política a quienes no son sus miemlllm ~to es lo que sucedió con el modelo español
en todo caso, pretende únicamente ext Ba.ia Edad Media, que era el del auténtico
derechos individuales a quienes no son sus mi
cultural multiétnico, una sociedad integrada
sin advertir que e' problema real es el de pert
mezcla de culturas en la que destacaban tres,
el de ciudadanía. Entiende que la tol
de ellas con su propia identidad ritual
-instituciones liberales- no constituye un
, religiosa Ycultural. A través de la acción d~
00 Castilla YFemando de Aragón (junto con la
adecuado para gestionar estos problemas38.
de la Inquisición) se llega a un modelo de
ralismo impuesto con grandes costes
Con todo, a pesar de que el liberalismo fo
tolerancia y el pluralismo, no hay que olvidar hexpulsión de judíos y moriscos)42• Ello debe
predominio de una cultura liberal sobre otras
reflexionar acerca de la cultura porque es
acabar degenerando en una cierta tiranía. En podamos configurarla como "pura" ya que
sentido, Cortina se pregunta, cómo se puede d _encuentro, interacción y es el resultado de
que las democracias liberales traten a t~ shistóricas muy numerosas.
ciudadanos de igual modo "si la cultura liberales/a
domina en ellas sobre las restantes. ¿No es in ~n esta tradicional dialéctica entre
entonces que aquellas personas que se i
_ismo Y particularismo Lucas advierte la
con otras culturas queden discriminadas, . de dos riesgos: o bien proponer como
tratadas como 'ciudadanos de segunda'? El h universal una cultura particular de una etapa
multicu/turafismo, la convivencia de los ciud e~p_a en la evolución de Occidente), 0 bien
con distintos bagajes culturales, es tan an · distinción entre un ideal normativo de una
menos como la humanidad. Sin embargo, fo _u~iversal y la cultura tecnificada y
del actual debate es que se plantea en s · ciahzada defendida por los medios
~!
F,rult,; ~º Opreehn vCiP'tf'Í'( ~nr.i,I,~
internacionales de comunicación de masas. Conforme
a esta segunda posibilidad se insiste en la necesidad
de actuar con medidas de patemalismo justificado
par~ alcanza~ la mayoría de edad a los pueblos que
est~n . en situación de "incompetencia básica"
(¿s,gmfica que todos debemos tener como lengua
oficial el inglés y acomodamos a las pautas del modo
de vida que impone el mercado mundial?).
. Nos encontramos con que · la sociedad
multicultural es un hecho, un hecho de coexistencia
al_g~ inevitable y ya presente en casi todo el mundo'.
Drstmto es el ideal deí multiculturalismo o del
inte:culturalis~mo, es decir, la propuesta de una
sociedad regida por el diálogo, por la convivencia
entre las diversas culturas, lo cual acaba
des~mbocando en el problema del código normativo
comun a todas ellas. Se trata -dice Lucas- de
?ecupe~ar. la exigencia de universalidad, como
1mprescmdible desde el punto de vista ético yjurídico
(respeto a los derechos humanos) y conciliar/as con
una comprensión de la diferencia que, en fugar de
s~bra~ar la posibilidad de consenso pese a fa
d~versidad, ponga el énfasis en que no hay consenso
smo desde la diversidac/3.
5. La sociedad plural: perspectivas
En la obra Multicultural Citizenship. A liberal
44
theory of minority_~ghls • Kymlicka defiende que los
Estados democraticos, además de reconocer y
?e~e~der los Derechos fundamentales de los
md1v1duos deben reconocer una serie de derechos
especiales para los grupos minoritarios. Estos
derechos tienen como objetivo preservar el horizonte
cult~ral ~~e pr~vee sentido a la libertad individual y a
su e1ercIcI0, as, como hacer posible la pertenencia a
su grupo cultural (considerado un bien fundamental
pa~a. la construcción de la identidad de muchos
md1~1duos) y promover la desaparición de las
desigualdades que afectan a las minorías culturales.
Este pensador canadiense se propone justificar los
derechos de las minorías desde las coordenadas del
pensamiento liberal45•
. .Para garantizar que la supervivencia y el
florec1m1ento de estos grupos no dependa de la
""'!S~e-p~t,·e-m"""'!""br-e-2..0-01- -.....---_. PLURALISMO Y SOCIEDAD MULTICULTURALC~~~-....;.---.Jr,P;::-L;--U;-:::RA:-::-:--::-~~--------------...
LISMO Y SOCIEDAD MULTICULTURAL
�Revista del Instituto de Investí dones urídicas
voluntad de las mayorías, y como una forma de aliviar
las tensiones de los conflictos étnico-culturales
-dice- el Estado ha de defender lo que él llama los
"derechos diferenciados de grupoo,46. Entre estos
derechos distingue cinco categorías: los derechos
poliétnicos, los de represe_nta_~ió_n , los de
autogobierno, los derechos hngu1st1co~ y los
territoriales. Estos derechos toman su ra1z de la
diferenciación que hace Kymlicka entre grupos
raciales, étnicos y de inmigrantes, que dan lu~ar ~ la
polietnicidad por una parte y, por otr~, a ~as mmonas
nacionales que generan Estados multinacionales.
Estos derechos diferenciados buscan la
protección de las minorías culturales frente a la cultura
hegemónica. Pero para el filósofo canadiense estos
derechos no son absolutos sino que deben estar
siempre limitados por los principios de libertad
individual, democracia y justicia social. Sostiene que
una concepción liberal de justicia debe incluir, además
de los derechos y libertades individuales, derechos
diferenciados de grupo. Esto significa que es posible
justificar un modelo liberal de justicia en una sociedad
multicultural, en el que se otorguen derechos
especiales a los miembros de ciertas minorías étnicas
ynacionales.
En la argumentación de la fundamentación de
"derechos diferenciados de grupo" para minorías con
base nacional, Kmlicka pone de manifiesto las
limitaciones e incapacidades del liberalismo Y la
insensibilidad por parte de algunos teóricos
contemporáneos del pensamiento liberal en relación
con los problemas políticos de las sociedades
multicullurales47• Esta limitación se muestra en la
configuración de lo que podría denominarse modelo
liberal para sociedades multiculturales, el cual a
grandes rasgos afirma que los derechos de las
minorías culturales se protegerían garanlizando los
derechos civiles y políticos de los individuos yque, por
consiguiente, no es necesario establecer ningún tipo
de derechos colectivos.
Las críticas liberales consideraban que todas
las formas de ciudadanía diferenciada en función del
grupo padecen de una deficiencia intrínse~ en la
medida en que sitúan al grupo por encima del
individuo48. Pero como demuestra Kymlicka, las cosas
han cambiado. El liberalismo más avanzado -no el
------~-..,;,.------t
Septiembre 2001
F,"nlt~~ ~
°'.,"~~ vriAnr1,~ ~nei31@c
clásico- es consciente de que los derechos colectivos
constituyen una realidad innegable y que además,
muchos de los derechos individuales podrían tener
una realización adecuada en un contexto social y
jurídico-político que reconozca y respete los derechos
colectivos.
~ del Instituto de Investí dones urídicas
147
,;;;c_as, tradicio~es y_valores que harían posible que
15miembros se rdentrficaran con determinado ideal
¡i.en común y, por tanto, llevarán a término ciertos
150 metas colectivas; la protección de los derechos
rtertades individuales depende, para el liberalismo
!de su articulación con una concepción de vida
1118.
Taylor, en su conocido ensayo
Multiculturalism and ''The Politics of Recognition" 49, 1
presentaba una crítica al tipo de liberalismo que sirve
de modelo legitimador del orden político de Canadá
(liberalismo 1 o "política de la dignidad") y, por otro
lado, fórmulo un modelo de liberalismo alternativo
(liberalismo 2 o "política de la diferencia"), con el cual
sería posible solucionar el conflicto actual del sistema
político federal de ese país. Sostiene i:aylor _que el
problema consiste en que ~I modelo de hberal!s~ 1
termina negando a los miembros de las m1nonas
culturales la posibilidad de satisfacer sus pretensiones
de reconocimiento de su identidad cultural. La raíz del
problema lo constituye la disputa planteada por los
franco-canadienses acerca de la búsqueda de mayir
autonomía política en el seno de la federacioo
canadiense.
La contraposición de estos dos modelos está
inada por las exigencias que presentan: desde
pe,spectiva de la política de la dignidad, el principio
respeto igualitario exige que tratemos a las
s de una forma que no tenga en cuenta la
cia; para la política de la diferencia por el
rio, hay que reconocer y fome~tar la
laridad. La crítica que los primeros hacen a los
ndos es que reconocer y fomentar la
. . rid~? o la diferencia violan el principio de no
. 1nac1on; de esta forma, el Estado y el derecho
de ser neutrales para así poder promocionar
bma particular de vida buena. La crítica de los
sal modelo de la política de la dignidad afirma
este modelo, con su supuesta neutralidad frente a
listintas concepciones de la vida buena, favorece
bma de vida buena, como sería la forma de vida
, y_que, por tanto, no es neutral. Sostiene Taylor
ellibera/Jsmo es un particularismo que se disfraza
r'iversalidad,l,O. Este liberalismo constriñe a las
sa acomodarse aunos esquemas que no son
.s: Este liberalismo es el reflejo de una cultura
rea, sumamente discritminatoria.
El liberalismo 1, la "política de la digni<IOO',
sostiene que todos los hombres, como seres libreSe
iguales, tienen los mismos derechos y que, por tank>,
la función del Estado consiste en proteger tales
derechos. El contrato social sirve en este modelop¡a
fundar un Estado, cuyo objetivo es proteger ~
individuo de las posibles intromisiones que ~trosoel
mismo Estado puedan realizar en la esfera pnv~da.Es
El liberalismo 1, aplicado a Canadá, niega las
111
decir la tarea del Estado consiste en garantizar
. d~s de consolidación de una política del
esp~cio de acción para que los individuos . rmrento de la identidad cultural de la
considerados como seres libres e iguales, puedll
ad franco-canadiense, al impedir que se
realizar sus planes particulares de vida. El criterio de can en la constitución de Canadá ciertas
neutralidad que de aquí se deriva obliga al Estado~ª
s políticas y culturales para Quebec. El
sus agentes arespetar la pluralidad de formas de \;da ..º 2, por su parte, busca justificar la
o visiones que cada uno de los miembros pueda tener. cion, conforme a la cual los francoDe esta forma, el Estado no puede promover, fomerif neses puedan exigir que se reconozca a
ofavorecer ninguna concepción.
como una sociedad con un cierto carácter
~ Y que se permitan ciertas pretensiones de
El liberalismo 2, el modelo de la política diferenciada. 1a en el gobierno regional con el fin de
afirma que cada indivi?uo y_cada grupo poseen: n~r Y conservar los valores comunes
identidad y una part,culandad que les d~be
os por todos aquellos que se identifican
respetadas. En este sentido, el modelo de la dife~ tanco-canadienses. En definitiva, lo que Taylor
exige del Estado la protección de una sene
es que asegurar los derechos de las minorías
--------------7
PLURALISMO Y SOCIEDAD MULTICULTURAL
F,,.,,ft~d ~
n,,a,.~~f io11,i!( ~nri~IM
11
cultu~ales ~xi~e .establecer derechos colectivos y
definirlos pnontanamente
frente a los derechos civiles
y políticos51•
La justificación normativa de derechos
especiales para determinadas minorías tiene un difícil
sustento en una democracia de corte liberal. Esta
cuestión constituye uno de los motivos centrales del
debate ~ntre comunitarismo y liberalismo, como pone
de manifiesto la disputa entre Taylor y Habermas.
Ambos comparten la exigencia de reconocimiento
deri~ada del ideal de la dignidad humana y ambos
ª?mrt~n también que 9icha exigencia apunta en dos
drrecc,ones: tanto a la protección de los derechos de
los individuos en cuanto seres humanos como al
reconocimiento de los intereses de los indlviduos en
c~anto miembros de grupos humanos específicos. La
divergencia fundamental entre ambos autores estriba
en la defensa que hace Taylor de una política del
reconocimiento diferenciada de las culturas
minoritarias frente a la política del reconocimiento
igualitario de los individuos pertenecientes a esas
c~lt~r~s que defiende Habermas. Taylor pues
rervrndrca la política de la diferencia.
En la línea de Habermas, al plantear un nuevo
paradigma discursivo-procedimental del Derecho52 la
dem_ocracia participativa sólo adquiere sentido' a
trav~s de un paradigma discursivo del Derecho
mediante el cual todos los actores sociales en conflicto
real o potencial pueden conferirle contenidos
específicos a las leyes, disposiciones y sentencias con
l~s que_se pretende regular, sin su participación, su
vrda pnv~da y pública. Así, desde la perspectiva
habermasrana el Derecho es concebido como la
esfera _central de la integración social, como la
cat~gorra de mediación social entre hechos y normas
o, dr~ho de otro mo?o, entre el mundo de la vida y los
sub~1~tem~s funcionales económico y políticoadmrnrstratrvo. La tensión entre facticidad y validez
e_ntre legalidad ylegitimidad, entre los ámbitos mundo~
vitales y sistémicos sólo puede resolverse, en un
mundo desencantado, a través del Derecho. El
objetivo principal de Hahermas al definir su posición
~obre el. multiculturalismo es mostrar que es
rnnecesano estable~r derechos colectivos para
~seg~rar las pretensiones de reconocimiento de las
identidades colectivas y las demandas de igualdad de
n~~~~----_;;-..J PLURALISMO Y SOCIEDAD MULTICULTURAL
�Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
e,,.,lh~ ~
derechos de las minorías culturales. Habermas
considera que para asegurarlas no es necesario
sustituir el modelo liberal de corte individualista por
otro de corte colectivista, como propone Taylor, sino
más bien comenzar su realización complementando
los derechos civiles y políticos con una política de
reconocimiento que proteja la integridad del individno
en el contexto de vida en que forma su identidad.
Hay que dejar constancia de que las líneas de
su argumentación se dirigen contra la propuesta de
Taylor al problema de la minoría franco-canadiense en
Canadá, y no contra la de Kymlicka. Pero tampoco hay
que olvidar que rechaza un modelo de liberalismo en el
cual se busque legitimar restricciones a los derechos y
ºº' "~"'
dones urídicas
11
'la1111i~c ~oeb~t
libertades individuales, a partir de la determinación de
ciertas metas y fines colectivos. Habermas no acepta
las conclusiones ni el resultado que Taylor deriva de su
crítica al liberalismo tipo 1 ni tampoco cree que sea
necesario establecer derechos colectivos para
asegurar las pretensiones de reconocimiento de
identidades coleclivas y las demandas de igualdad de
derechos de las formas de vida culturales. Defiende
que la integridad de los sujetos de derecho, la
autonomía privada, no puede darse sin que se
garantice a la vez un estricto trato igual de los
contextos de vida que conforman las identidades, la
autonomía pública. Por consiguiente, el modelo de
Habermas no es el del liberalismo tipo 1. Pero
tampoco considera que la posible corrección del
liberalismo 1 sea la que se propone desde el
liberalismo 2, el cual reclama y busca legitimar
--------11111111!~----I
Septiembre 2001
r,,ulf ~ A~ norii"h~ "r ion11i,c t~ri1f"~
restricciones a los derechos y las libertades subje~
determinando la prioridad de ciertas metas y fines
colectivos.
individual como de grupo, con la plena vigencia de sus
valores y rasgos culturales o religiosos característicos,
haciendo posible una integración diferenciada de los
mismos en la organización estatal. No puede olvidarse
que una política de privilegios para las minorías
sociales o étnicas no sólo viola la igualdad sino que
contribuye además a perpetuar su marginalidad con el
perjuicio consiguiente pata todos55•
Habermas, como liberal, tiene razones paa
no aceptar la justificación de derechos colectivos si
con ellos se limitan las libertades individuales pero
puede admitir ciertos derechos especiales para ~
minorías, si esto implica proteger un grupo minoritaro
desfavorecido frente a una grupo mayoritario
dominante.
5. Ciudadanía compleja: entre la Integración y
la diferenciación
El concepto de ciudadanía
conebirse como un ideal no·'"'""...,
identidad compartida que se int
por la integración de los individuos
comunidad o Estado. Sin em
pueden observarse dos inten
diferentes: la que da prevale
.:&..i,...1!11111 estatuto legal del individuo frente al
(liberalismo), y la que otorga la pri
derecho individual a la partici
directa en la política (republicanisnm
• cívico). En ambos casos se trata, SIi
embargo, de una ciudadanía integrada.
) o en el carácter definitivo que adoptará el
actual de la Unión Europea (ciudadanía
)53.
En los últimos años h Para algunos autores, como Young54, el
comenzado a despuntar la concepoon to hasta ahora hegemónico de ciudadanía
una ciudadanía diferenciada. Se trata de buscar
a atentaba contra el genuino concepto de
solución al problema de las minorías ~
, ya que viene a negar en la práctica los
culturales para las que el concepta de _ci~oallillllatim, de las minorías sociales y étnicas al
integrada supone la eliminación de s~, '.
auna homogeneización bajo las pautas de la
diferenciada (social o cultural). Por consig~iente, · ; Y tal proceso homogeneizador es también
hace necesario diseñar un concepto de C1 •
ya que contribuye a perpetuar su marginación
que permita a las minorías sociales desfavorecidaS ltural en beneficio de los grupos privilegiados
las minorías étnicas, religiosas o culturaleS mayoría. Tanto por razones de igualdad como de
integración en el Estado sin perder por ello sus
,las minorías actualmente marginadas exigen
diferenciales propios; se hace preciso un con~
específicas que eviten el mantenimiento de
ciudadanía que permita la integración diferen~
s de marginación, opresión o explotación a
tales minorías no sólo como individuos sino tam
de cierto imperialismo cultural y social, que se
de forma especialcomo grupos especifi~en términos económicos y políticos -como
nuevo planteamiento del concepto de_ ciu
subrayado anteriormente-. Sólo un concepto
puede implicar cambios en la política soc,~I Y en
anía diferenciada permitirá a tales minorías
aunque se haga especialmente perceptib~e
o étnicas mantener su identidad tanto
Estados multiétnicos (como Estados UnidOS,
PLURALISMO Y SOCIEDAD MULTICULTURAL
149
1111111111
---
~ - - -.......,¡,¡.
Kymlicka y Norman consideran
imprescindible distinguir tres clases de grupos y tres
clases de derechos de grupo: a) grupos
desfavorecidos, que requieren derechos especiales
de representación, con alcance temporal, no
permanente; b) grupos de inmigrantes y grupos
religiosos, que requieren derechos multiculturales de
modo permanente, ya que tales grupos están
interesados principalmente en mantener su identidad
al incorporarse a la organización estatal; y c) minorías
nacionales , que requieren "derechos de
autogobiemo" de modo permanente, ya que esos
grupos no pretenden estar mejor representados
políticamenle sino que les sea transferido el mayor
grado posible de autogobiemo. Por tanto, una
ciudadanía dfferenciada así entendida no resulta
especialmente problemática y, de hecho, ya está
generalmente asumida por las democracias
occidentales.
Con todo, una previsión tan optimista puede
resultar en la práctica más complicada. Se trata de que
finalmente se mejore la calidad de la integración,
aunque haya de ser a través de procesos complejos
de integración-diferenciación. Hasta ahora parece
predominar el concepto hegemónico de ciudadanía
integrada a través de la homogeneización simple pero
la realidad ha mostrado algunos fracasos56•
Una teoría adecuada de la ciudadanía
precisa de una elaboración más cuidada de los
procesos de integración-diferenciación socio-cultural.
Nos adherimos a la teoría integradora-diferenciadora
de la ciudadanía de Rosales y Rubio Carracedo, a la
que denominan ciudadanía compleja, ya que permite
construir una identidad común fundamental dentro de
la legítima diferenciación ético-cultural como
inidividuos y como grupo con identidad propia e
57
irrenunciable La ciudadanía compleja es la que
PLURALISMO Y SOCIEDAD MULTICULTURAL
�Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
del Instituto de lnvesti dones urídicas
F"rolt~d ,~ o~,,,kn "r¡~"'''C !oeb~!
atiende adecuadamente a una triple exigencia: a)
iguales derechos fundamenta/es para todos los
ciudadanos, lo que implica una política universalista
de integración de tales minorías comunes
irrenunciables; b) derechos diferenciales de todos los
grupos, mayoría y minorías, que componen la
estructura organizativa del Estado, lo que implica una
política del reconocimiento, tanto en la esfera íntima
como en la pública; y c) condiciones mínimas de
igualdad para la dialéctica o diálogo libre y abierto de
los grupos socioculturales, lo que implica una política
multicu/tura/ que incluya disposiciones transitorias de
"discriminación inversa" (con el fin de igualar las
condiciones de partida}, de incentivación del
intercambio etnocultural y la prevención de toda
desviación homogeneizadora58 • Cierto que habrá que
resolver los problemas de conciliación de los tres
políticas enunciadas ya que puede presentarse el
caso de que ciertos individuos se encuentren
implicados en dos o hasta en tres grupos específicos
(por ejemplo, un homosexual de una etnia minoritaria
que se ha adherido aun grupo nacionalista diverso
Ya conocemos que la política liberal clásica ha
insistido en que los bienes y derechos fundamentales
son los de libertad de asociación y de expresión,
libertad de conciencia y de religión, de ser electo y
elegible, además de un derecho genérico a una
educación y sanidad pública, salario mínimo y
garantías procesales, entre otros. Tales derechos
universales serían independientes de toda
consideración étnica, sexo, religión o cultura. Pero
toda política universalista ha de incluir entre los
Derechos fundamentales o primarios de todo individuo
el derecho a su identidad cultural, ya que es un
derecho irrenunciable de toda persona, tanto si
pertenece a la mayoría socio-cultural como si
pertenece a una de las minorías6().
t
Rubio Carracedo considera que ninguno de
los tres modelos es plenamente satisfactorio: donde
radica la fuerza y lo innovador de uno tropieza con la
debilidad de otro. Una vez excluido el modelo
democrático liberal-conservador (liberalismo estricto o
libertarismo) por considerarlo deficiente e injusto, la
elección entre el modelo liberal-social, el comunitarista
oel republicano, resulta complicada. El modelo liberalsocial, con sus principios mínimos de justicia,
ysociedad. Madrid Taurus, 1998.
.............. Ciudadanos del mundo. Hacia una
· de la ciudadanía. Madrid, Alianza Editorial, 1a.
ión, 1999.
· DEZ, E., Identidad y diferencias en fa
Democrática: la protección jurídica de las
· s. En:"Sistema". 106 (1992).
ER, V., Del desafío multiculturalista al
o. En:"Persona y Derecho. Revista de
entación de las Instituciones Jurídicas y de
s Humanos". Estudios en homenaje al
rJ. Hervada, T.I. Pamplona, Eunsa, 49 (1999)
3-597.
R, N., Redistribución y reconocimiento: hacia
wsión integrada de justicia del género. Trad. y rev.
de R.Ma. Radl Philipp en colaboración con Ma.
· ez Vázquez y S. Martínez Sieira. En:"Revista
BIBLIOGRAFIA
. ·onalde Filosofía Política", 8(1996) pp.18-40.
IA, E., El Estado constitucional ante su
AA. W. La herencia ética de la Ilustración. (Ednor: C. ~to Maquiavélico". Madrid. Civitas,2000.
Thiebaut). Barcelona, Crítica, 1991.
IA, S., y LUKES, S., (Compiladores),
AA.W., Derechos de las minorías y grupos adanía, justicia social, identidad y
diferenciados. Madrid, Escuela Libre
· ción.Trad. de J.Ma. Álvarez. Madrid, Siglo
Editorial, 1994.
199,pp. 112
- .
.AA.W., Igualdad ydiscriminación inversa, Doxa. 19 ÍA RUIZ, P., La ciudadanía en las sociedades
(1996).
ifas: nuevas formas de relación social.
BAUBÓK, R., Justificaciones liberales para los ·edad civil. La democracia ysu destino". (Edic.
derechosde/osgruposétnicos.
da por R. Alvira,N. Grimaldi y M. Herrero).
En:"Ciudadanía, justicia social, identidad Y a, Eunsa, 1999, pp.203-224.
participación".(Compiladores: G. García YS. Lukes). ÓN VALDÉS, E., El problema ético de las
Trad. de J.Ma. Álvarez. Madrid, Siglo XXI, S.A., 19W. ·s étnicas. En: "Ética y diversidad cultural"
pp.159-193.
,
. .,
.
. dor: L. Olivé), México, FCE, 1993, p.41 ss.
BECK, U., ¿Que es la globaflzac,on? Fa/ac,as del ~.~LUCK, D., Una manifestación polémica
globalismo, respuestas a la g/obalización. Barcelona. pnnc,pw de igualdad: acciones positivas
Paidós, 1997.
as y medidas de discriminación inversa.
BERMUDO, J.M., La tolerancia (Del liberalismo á ·., tirant lo blanch, 1999. .. GUTIÉRREZ, C.B.,
pluralismo). En:"ACFS",33 (1999) pp. 243-259.
~o y multicultura/idad. En:"Liberalismo y
COLOM, F y LAFOREST, G. (Presentadores), nsmo. Derechos Humanos y democracia".
Dimensiones políticas del multiculturalismo. acargo de F. Cortés Rodas y A. Monsalve
En:"Revista internacional de Filosofía Polítir.a' 7 ~no). Generalitat Valenciana, Diputació
(1996)pp.5-140.
1de Valéncia, Editions Alfons El Magnánim,
CORTÉS RODA, S.F. y MONSALVE SOLóRZAN0, pp.81-98.
A. (Coordinadores), Multiculturalismo. Los de~
AS, J., Cittadinanza e identitá nazionale.
de las minorías culturales. Res Publica/Instituto de mega", 6 (1991)
Filosofia de la Universidad de Antioquía, 1999.
142.
CORTINA, A, Hacer reforma. La ética de la sociedad .................... Facticidad y validez. Sobre el
civil, Madrid,Anaya, 1994.
. . . Y el Estado democrático de derecho en
.........................Hasta un pueblo de demonios. E/K:8 de teoría del discurso. Madrid, Trotta, 1998.
garantiza un núcleo fundamental de convergencia
común, pero esta misma fuerza universalista es la
responsable de que no se pueda garantizar
plenamente el reconocimiento y la diferencia. la
fuerza del modelo comunitarista reside en su
deliberación pública abierta, promotora del pluralismo.
Pero, ¿cómo garantizar un acuerdo sobro el bien
común sin unos principios mínimos que sirvan degu~
al debate público? Se pregunta A. Touraine: "¿Córoo
puede hablarse todavía de democracia cuando la
ciudad ha sido sustituida por el mercado global, por las
autopistas del consumo y de la comunicación que
traspasan las fronteras? ¿Y cómo la democracia
puede imponerse a unas poblaciones movilizadas
política y militarmente para la defensa de su identidad
colectiva? (Cfr. TOURAINE, A., op. cit., pp. 330-331).
151
Fnjl11lt~, ftA Oor,rhA vCiPJriPt Snri~fJt
. HÓFFE, O., Persino un popo/o di diavoli ha bisogno
dello Stato. A cura di C. Amato Mangiameli.
Giappiechelli Editare.
KYMLICKA, W., Multicultural citizenship. A Liberal
Theory os minority rigths. Clarendon Press, Oxford,
1995, Edición castellana, Ciudadanía multicultura/.
Una teoría liberal de los derechos de las minorías.
Barcelona, Paidós, 1996.
...................:.. .. .. Federalismo, nacionalismo y
mulflculturahsmo. En:" Revista internacional de
Filosofía política".Madrid, 7( 1996) pp.20-54.
.. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. . Nacionalismo minoritario dentro de
las democracias liberales. En: "Ciudadanía, justicia
social, identidad y párticipación". Trad. de J.Ma
Alvarez. Madrid, Siglo.XXI, 1999, pp. 127-157.
KYML!CKA, V., y NORMAN, W., El retomo del
ciudadano. Una revisión de la producción reciente en
teoría de la ciudadanía. Trad. de P. da Silveira. En:"La
Política. Revista de Estudios sobre el Derecho y la
Sociedad". Ciudadanía. El debate contemporáneo.
Barcelona-México-Buenos Aires, Paidós, 3(1997)
pp.5-39.
~ESA KERSTENETRKY, C., Desigualdades justas e
igualdades complexas. En: "Luna Nova. Revista de
C~ltura e Política". Brasil, 47(1999) pp.5-25.
LOPEZ CALERA, N., ¿Hay derechos colectivos?
Individualidad y socialidad en la teoría de los
derechos. Barcelona,Ariel, 2000.
LUCAS, J. (de), En los márgenes de la legitimidad.
Exclusión y ciudadanía. En:"Doxa", 15-16, vol. l (1994)
pp.353-366.
.. ................................... ¿Elogio de Babel? Sobre las
dificultades del derecho frente al
proyecto intercultural. En:"ACFS" 31 (1994) pp. 1539.
.... .. ... .. ... .. .. .. ... .... .. .. .. .. Para una discusión de la nota
de universalidad de los Derechos. (A propóiito de la
c'.ítica del ~elativi~mo ético y cultural). En: "Derechos y
Libertades . Revista del Instituto Bartolomé de las
Casas. Universidad Carlos 111 de Madrid, BOE, 3
(1994) pp. 275-284.
.... .. ... .... .. ... .. .. ..... La tolerancia como respuesta alas
d~mandas de la~ minorías culturales. En: "Derechos y
Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las
Casas". Universidad Carlos III deMadrid, BOE, 5
(1995) pp.155-172..
.. .. .. ... .. . .. .. .. .. .. .. .. .. . Pluralismo jurídico
multiculturalidad y conflictos de derechos. En: "EÍ
�Revista del Instituto de lnvesti
dones urídicas
desarrollo y las aplicaciones de la Sociología jurídica
en España". (Editor: R. Bergalli). Oñati (1995) pp. 4969.
..... ........ ... .... .. .... .. Multicu/turalismo y derechos. En:
"Los Derechos: entre la ética, el poder y el Derecho".
(Editores: J.A. López García y J.A. del Real). Madrid,
Dykinson, 2000, pp.
MACINTYRE, A., Tras la virtud. Barcelona, Crítica,
1987.
.......... ............ ... .. .. Justicia y racionalidad. Barcelona,
Eiunsa, 1994.
MILLER, D., Ciudadanía y pluralismo. Trad. de S.
Abad. En:"La Política. Revista de Estudios sobre el
Derecho y la Sociedad". Ciudadanía. El debate
contemporáneo. Barcelona-Buenos Aires-México,
Paidós, 3(1997) pp.69-91.
MOUFFE, CH., The retum of the Política/. Trad. de
M.A. Galmarini. El retomo de lo político. Comunidad,
ciudadanía, pluralismo, democracia radical.
Barcelona- Buenos Aires- México, Paidós, 1999.
MULHALL, S., y SWIFT, A., Liberals &
Communitarins. Trad. de E. López Castellón. El
individuo frente a la comunidad. El debate entre
liberales y comunitaristas. Madrid, Temas de Hoy,
1996.
MURILLO DE LA CUEVA, P.L., 1 diritti in uno Stato
pluralista: i/ caso della Spagna. En: "Cittadinanza e
diritti nelle societa multiculturali". A cura de T. Bonazzi
yM. Dunne, (1993) pp. 217-236.
PECES BARBA MARTÍNEZ, G., La universalidad de
los Derechos humanos. En:"Doxa" 15-16, vol 11 (1994)
pp.613-633.
PRIETO SANCHÍS, L., Minorías, respeto a la
disidencia e igualdad sustancial. En: "Doxa", 15-16,
Vol. l (1994) pp.367-388.
..... ......... .... ... .. .. .. ... .. ..... ... Igualdad y minorías.
En:"Tolerancia y minorías. Problemas jurídicos y
políticos de las minorías en Europa". (Coordinador: L.
Priteo Sanchís). Cuenca, Ediciones Universidad de
Castilla-La Mancha, 1996, pp.27-66.
PUY MUÑOZ, F., Las fórmulas del principio de respeto
a las minorías. En: "Derechos y Libertades. Revista
del Instituto Bartolomé de las Casas". Universidad
Carlos 111 de Madrid, ONCE, 5 (1995) pp.301-316.
RAWLS, J., E/liberalismo político. Barcelona, Crítica,
1996.
REQUEJO, F., Pluralismo cultural e cidadania
democrática. En: "LUA NOVA". Revista de Cultura e
Septiembre 2001
del Instituto de Investí dones urídicas
J1tuJta~ do DPrAflt VfiJltff'~ SQti~,,~
Política. Brasil, Centro de Estudios de Cultura ·a? Trad. de S. Mazzuca. En:"La Política.
Contemporánea, 47(1999).
· de Estudios sobre el Derecho y la Sociedad".
ROSALES, J. Ma., Ciudadanía en democracia: anía. El debate comtemporáneo. Barcelona.condiciones para una política cívica. En: "Sistema·, Aires-México, Paidós, 3(1997) pp.133-137.
122 (1994) pp.5-23.
UT, C., Los límites de la comunidad (Las
................................ Política cívica. La experiencia de comunitaristas y
laciudadaníaenlademocracia
· óteficas al programa moderno). Madrid,
liberal. Madrid, Centro de Estudios Políticos y o de Estudios Constitucionales, 1992.
Constitucionales, 1998.
................ Democracia y diferencia: un aspecto
.............................. Ciudadanía en la Unión Europea: f/Jate sobre el multicu/turalismo. En: "ACFS" 31
un proyecto de cosmpolitismo
)pp.41-60.
cívico. En:"Ciudadanía, nacionalismo y derechos ............... Vindicación del ciudadano. Un sujeto
humanos". (J. Rubio Carracedo, J.Ma. Rosales yM. · en una sociedad compleja. Barcelona,
Toscano Méndez). Madrid, Trotta, 2000, pp.47-68.
· ,1998.
ROSALES, J. Ma., y RUBIO CARRACEDO, J., B ITI, R., Minoranze e minoranze profette:
nuevo pluralismo y la ciudadanía compleja. En: ·costituzionali comparati. En: "Cittadinanza e
"Sistema", 126 (1995) pp. 53-62.
nelle societá multiculturali". A cura de T. Bonazzi
..........................................._. .................. ......... ~a_da ~nne(1993)pp.273-207.
una ciudadanía comple1a: ?omumda? poll~~ INE, A., ¿qué es una sociedad multicultural?
identidades colectivas Y los lí'!71tes .de la I~tegraC1011. yverdaderos problemas.
En:"Archiv für Rechts-und Soz,al phtlosophie·. Vol. 82 ves de la razón práctica" 56 (1995) pp.14-25.
. ,.
.............. Pourrons-nous vivre ensemble?Égaux
(1996) pp.508-524.
RUBIO CARRACEDO, J., Democracia mmima. B 'rents. Trad. de M. Armiño. ¿Podremos vivir
paradigma democrático. En:"Doxa", 15-16, Vol. 1 ?lgua/esydíferentes. Madrid, PPC, 1997.
R, M., Las esferas de la justicia. Una defensa
(1994) pp.199-226.
....... ••••••••... ••••••.. ········.. ··············· Ciudadanía lísmo y de la igualdad.
compleja y democracia. En:"CiudadaR~! ,FCE, 1997.
nacionalismo y derechos humanos". (J. . uUN, J, L. A., La ciudadanía sin ciudadanos. Tópicos
Carracedo, J.Ma. Rosales YM. Toscano Mendez). ensayoínterminable.
Madrid, Trotta, 2000, pp.21-45.
'Secüencia 21 anos. Estudos Jurídicos e
RUIZ MIGUEL. A. , Derechos Humanos! ".Florianópolis,UFSC,26(1993)
comunitarismo. Aproximación a un debate. En:"Ooxa, 17.
12 (1992) pp.95-114.
, I.M., Justíce and the Politics of Difference.
...... ................ ...... ........... Derechos liberales ~ de S. Álvarez. Lajusticia
derechos sociales. En:"Doxa" 15-16, vol.ll (1994 po/íüca de la diferencia. Madrid, Cátedra &
pp.651-674.
A"" · 'tdeValencia&lnstitutodelaMujer,2000.
SILVEIRA GORSKI, H.C., La exclusión de1 wv
extranjero y la democracia de las diferencias. En: 'En
el límite de los derechos". Barcelona, EUB, 1~""~ =ER:-E:-.,Co-nd_iti_ons_o_fLibe-rty.C-,-iYl-,-.ISoci-·ettyand ltsRivals.cnaremos
castellano. Trad. de C. Salazar. Condiciones de la libertad. La sociedad
pp.133-163.
..
llrdles. Barcelona- Buenos Aires-México. Paidós, 1996.
TAYLOR, CH., Multiculturalism and "The Poi~
ER.E.,op.cit.,p. 16.
Recognitíon". Trad. de M.. Utrilla de. ~e,r
1~~J-Cttamosporlaedk:ión
Multiculturalismo y política del reconocimiento. E,op.cit.,p.114_
entender adecuadamente este concepto de sociedad civil cabe hacer
México, FCE, 1993;
..
. ...wl!I·
· aladoctrinamarxista.Laintuiciónprincipaldelmarxismosepodría
.
d
/
t f d d Barl,l:;1111"" Ell la PfOClama que define la sociedad civil como un fraude. Estado y
Et
................. ·.... ····· /Ca e a au en /CI a .
llVil actuaban en convivencia, el Estado era el agente en cubierto de la
Paidós, 1994.
~nte de la sociedad civil, y no un arbitro o pacificador neutral. Al
· · · de ide
.~deSOciedadcivil.
advierte Gellner- que el fraude estaba en la pretensión marxista de
......................................... ¿QUe, pnnClplO
Elpresuntofraudecontenía dehechoalgomuy
ta~~:d~it~=-~!1!:1J:t;.5
valioso. Lo que en definitiva sucedió no fue la expropiación de los
expropiadores, sino mas bien que los aspirantes a desmililicadores aparecieron
como los mayores perpetuadores de la mistificación del fraude (op. cil, p. 57).
También se ha interesado por el mundo del Islam. advierte Gellner que la
esencia del nacionalismo en Occidente se encuentra en la conversión de la
cultura alta alfabetizada en la cultura generalizada que define la pertenencia de
toda la sociedad; lo mismo ha sucedido en el Islam, pero expresado en
fundamentalismo en vez de en nacionalismo, aunque ambos aparecen a veces
combinados (op. cit., p. 30).
5 CORTINA, A., Hasta un pueblo de demonios. Ética pública ysociedad. Madrid,
Taurus, 1998. p. 191.
6 Cfr. WOLKMER, A. C., Pluralismo jurídico. Fundamentos de urna nova cultura
no Deireito. Sao Paulo, Editora Alfa- Omega, 1994, p. 107
7 CORTINA, A., El protagonismo de los ciudadanos en una sociedad mediática.
En : ªMedios de comunicación y sociedad de infOIITlación, a control y
transformación". ( Coordinador. J. de Lorenzo).
8Cfr.WOLKMER,A. C., op. cit. ,pp.157•158.
9 Cfr. BOBBIO, N., Ofuturo da democracia. Río de Janeiro, Paz e Terra, 1986, p.
55ss.
10 WOLKMER,A C.,op. cil p.159(~traducciónesnuestra).
Aunque el pluralismo se pueda aproximar al individualismo, en la medida en que
implica el derecho particular al autonomía y el derecho a la diferencia, ambos no
se confunden. A difrencia del individualismo, la dimensión pluralista no se limita
aredamar la realización estrictamente particular de cada uno, sino la
particularidad de cada uno con una diferencia.
11 Cfr.WOL.KMER,A.C.,op.cil,pp.160-163
12WOLKMER, A. C., Direitoalternativo: propostasefundamentoséticos, p. 6
13 Vid. CARVALHO, AB., Direilo Alternativo na Jurisprudencia. Sao Paulo,
Ednora Académica, 1993, pp. 11-15; ARRUOA, JR., E.L., Direito Alternativo no
Brasil: alguns informes e bala neos preliminares. En: • Lic:oes de Direno Alternativo
2".SaoPaulo,&moraAcademica, 1992,pp.184-185.
14 Cfr.WOLKMER, A. C., op. cit., p.7
15Cfr. WOLKMER, A. C., Pluralismo jurídico, cit., pp. 256-257.
16 Cfr. WOLKMER. A.C., op. cit., pp.273-276.
17 Sobre este tema V,t nuestro trabajo: Otros cauces para el derecho: formas
alternativas de resolución de conflictos. En: ªlibro homenjaje al Profesor Luis
García SanMiguel'. UniversidaddeAlcalá de Henares (en prensa)
18 LUCAS, J. (de), ¿Elogio de Babel? Sobre las dificultades del derecho frente al
proyecto intercultural.
En:"ACFS',31(1994)p.16.
19 LUCAS, J. (de), op. Cll, p. 29.
20LUCAS, J. (de), op. cit., p. 31.
21Cfr. LUCAS. J. (de), op. cit., p. 33.
22LUCASJ. (de),op. cit., p.22
23 Cfr. COLWILL, J., Los derechos humanos, la protección de las minorías y el
agotamiento del universalismo. Trad. de M. Escamilla, J.J. Jiménez Sanchez, N.
M. LópezCalera. En:' ACFS', 31(1994) p. 211.
24 Cfr. GJDDENS, A. Un mundo desbocado: Los efectos de la globalización en
nueslras vidas. Madrid, Taums, 2000.
25 LÓPEZ CALERA, N., ¿Hay derechos colectivos? Individualidad y socialidad en
la teoría de los derechos. Barcelona, Ariel, 2000, p. 26.
26 LÓPEZ CALERA, N., op. cit., p. 92.
27 KYMLICKA, W., Mulücultural citi=enship. A Liberal Theoiy oí minority rihts.
Citaremos por la edición castellana. Ciudadanía multicultural. Una teoría liberal
de los derechos de las minorfas. Barcelona, Paidós, 1996, p. 71.
28 Cfr. CORTÉS RODAS, F., Prólogo a la interesante obra Multicolturalismo. Los
derechos de las minorías culturales. (Coordinadores: F. Cortés Rcxlas y A.
Monsatve Solórzano). Res Pública/ Instituto Filosolia Universidad Antioquía,
1999, pp. 9-10.
29 Cfr. THIEBAUT, C., Vindicación del ciudadano. Un sujeto reflexivo en una
sociedad compleja. Barcelona, Paidós, 1998, pp. 24-25.
30 Cfr. COLOM GONZÁLEZ. F., "las identidades culturales y la dinámica del
reconocimiento'. En: Mulüculturalismo. Los derechos de las minorías culturales,
cit., pp. 37-38.
31 Cfr. LUCAS, J. (de)., op. cil, p. 21.
32 LUCAS, J (de), Multiculturalismo y derechos. En: "Los derechos entre la ética,
el poder y el Derecho'. (Editores: J. A. López García y JA del Real). Madrid,
Dykinson, 2000, pp. 74-75.
33 Como circunstancia anecdótica podemos citarla polémica que ha destacado el
doctor Mohamed Kamal, ,man de Fuengirola, a raiz de unas afirmaciones
explicitas SObre como la mujer poco dócil ha de someterse a los castigos del
marido. Advierte que la vara debe ser fina y ligera, para que no deje cicatrices. 'La
finalidad es la de hacer sufrir psicológicamente y no humillar ni maltratar
�Revista del Instituto de Investí aciones urídicas
del Instituto de Investí ciones urídicas
~atultp~ j@ 0Arfrbn vrion~,~~ !oefalH
lisicamente', señala. La Comisión Española de Jurisprudencia Islámica ha
matizado que el manual está mal traducido. El propio imán se ha defendido
argumentando que esas frases están sacadas del contexto. En cualquier caso, la
proposición de que la mujer que se equívoca ha de ser tratada con la exhortación,
el abandono y el castigo fisico, en una sociedad que actualmente está luchando
contra la violencia doméstica, no deja de resultar alarmante. Se trata de uno de los
riesgos de una política de inmigración que no es seria ni responsable: 'el efecto de
relativización que se imponecon el multiculturalisrno'.
Hace algunos meses, la policía marroquí tuvo que detener a algunos grupos de
islamistas que iban a manifestarse para sugerir a los bañistas estivales que
abandonen la costumbre de ir a playas donde se mezdan hombres y mujeres. Se
trata de que las mujeres se bañen vestidas de pies a cabeza y alejadas de la
mirada del hombre.
Da la impresión de que el Islam no se distingue el Estado de la religión. El
gobernante político y el líder religioso son lo mismo. De ahí que los imanes actúen
corno políticos, olvidando que hace años Montesquieu recomendó la separación
de poderes.
34Cfr. lbidem.
35 V"td. el interesante trabajo de J. Lucas, Para una discusión de la nota de
universalidad de los derechos. (A propósito de la critica del relativismo ético y
cultural}. En : "Derechos y Ubertades". Revista del Instituto Barto/omé de las
Casas. Universidad Carfos III de Madrid, BOE, 3 (1994) pp. 275-284.
36Cfr. CORTINA,A., op. cit., p.197.
37 LUCAS, J. (de), op.cit., p. 285.
38 En opinión de J. de Lucas, 'la clave estriba en la caracterización de los
conflictos que sacuden /as democracias como consecuencias del incremento del
multiculturalísmo, que no son de la misma clase que /os conflictos derivados del
mero pluralismo. La tesis es que esos conflictos nacidos de la mu/ticu/turalídad
son, sobre todo, cada vez más, conflictos de identidades (que se presentan como
no negociahles) y de reconocimiento, y por ello conflictos de inclusión
protagonizados por minorías culturales (también, obviamente, por minorías
nacionales). La consecuencia es la que la tolerancia {las instituciones liberales)
no es un medio adecuado para gestionarlos. La respuesta a esos conflictos se
encontraría más bien en la revisión de la noción de ciudadanía o pertenencia al
gropo (cuya percepción por los agentes sociales cambia también como
consecuencia del mu/ticutturalismo), la existencia y el alcance del vínculo sociopolítico, que ahora ya no puede ser definido o, mejor, resuelto, con el expediente
de la nacionalidad' (LUCAS, J. (de), La tolerancia como respuesta a /as
demandas de las minorías culturales. En: 'Derechos y Ubertades'.
Universidad Carlos III de Madrid, ONCE, 5 (1995) pp. 158-159yp.165).
39 CORTINA, A., Hasta un pueblo de demonios. t tica pública y sociedad,
cit.,p. 49.
.WCORTINA, A., op. cit, p. 50.
41 LUCAS, J. (de), Para una discusión de la nota de universalidad de los
Derechos. (A propósito de la critica del relativismo ético y cultural), cit., p.
279.
42 Cfr. LUCAS, J. {de), Ibídem.
43 LUCAS, J. (de), op. cit. , p.281
44 Ciudadanía multicultural. Una teoría liberal de los derechos de las
minorías., cit.
45Cfr. KYMLICKA, W.,op.cit., pp.46-55.
46 Cfr. KYMLICKA, W.,op. cit., p. 18.
47 Vid.Cap. 6 y 9.
48 KYMLICKA, W., op.cit., p.70.
49 Citaremos por la edición en castellano. Trad. de M. Utrilla de Neíra.
Multiculturalismo y'la Política del Reconocimiento'. México, FCE,1993.
particular del bien porque sino estaría violando el principio de igualdad y de
no discriminación.
50TAYLOR, CH., op.cit., p.68.
51 Sobre la tesis de Taylor, vil., CORTÉS RODA. F., ' Mulliculturalisrno: los
límites de la perspectiva liberal'. En: Multiculturalisrno. Los derechos de las
mínorias, cit., pp. 119-139.
52 Vid., HABERMAS, J., Facticidad y validez: Sobre el derecho y el Estado
democrático de derecho en términos de una teoría del discurso. Madrid, Trolla,
1998.
53 Cfr. ROSALES, J. M., y RUBIO CARRACEDO, J., El nuevo pluralismo y la
ciudadanía compleja.
En: 'Sistema', 126(1995) pp. 57-58. Vd. también, de los mismos actores,
reproduciendo practicamente el mismo trabajo, Hacia una ciudadanía compleja:
comunidad política, identidades colectivas y los límites de la integración. En:
'Archiv für Rechts-und Sozialphi/osophie'. vol. 82 (1996) p. 516. Citaremos porel
primertrabajo
54 Cfr. YOUNG, I.M.,Justice and the Politics of Difference. Citaremos por la
Septiembre 2001
r,rultad d@ D~red
ociales
edición castellana. La justicia y la política de la diferencia. Trad. de s. A/\>¡ez_
Madrid, cátedra &Universidad de Valencia &Instituto de la Mujer, ~. pp_ ¡1.
113.
55 Cfr. ROSALES, J.Ma., y RUBIO CARRACEDO, J., op.cit., p. 58.
56 Cfr. Ibídem.
por RODOLFO ARLAND
57 Cfr. op. cit., p.60.
58Cfr. ROSALES, J. Ma, yRUBIO CARRACEDO,J., op. cit., p. 61.
Vid. También en el mismo sentido, RUBIO CARRACEDO, J., ~
compleja y democracia. En: 'Ciudadanía, nacionalismo y derechos humcrxis'.(J
Rubio Carracedo, J. Ma. Rosales y M. Toscano Méndez). Madrid, Trolla. 200)
espec. pp. 27-34.
• : nzos de la década del '90,
Argenti~a _encaró un ambicioso programa de reformas económicas. Los
59 J. Ma. Rosales alude a la guerra en Bosnia -Herzegovina como un ~de
ntos_gene~~les
de
la
~ueva
poltt1ca
econom,ca adoptada se fundaron en la idea de que la crisis económica, en
la fragmentación de una sociedad multiétnica: los conflictos civiles en'lltrirl a
serbios frente a musulmanes, a selbios frente a croatas, musulmanes frn a • , _Y la mflac1on, e_n particular, ~staban originadas en la sobrecarga fiscal que se producía como consecuencia
croatas, musulmanes entre sí, etc. Se pregunta si es posible relrocederdesdela
t presupue~tano, las_ ?xces,vas regulaciones estatales y la acción del "estado de bienestar" todo esto como
sociedad a un estado de naturaleza. la guerra en los Balcanes rruestra b
de la gran mtervenc1on estatal en la economía.
efectos perversos que las ideas nacionalistas pueden ejercer sobra la ~
Revela, además, las fragilidades y la inseparable necesidad de un orden ci\iy
democrático.Apunta que la democracia puede que no sea una alternativa•
de modo inmediato en una sociedad profundamente fragmentada y ~ 'pal objetivo de ~~s ~eformas económicas encaradas por el gobierno del Presidente Menem fue erradicar las
previamente requiere de una experiencia básica de cooperación ciudadíllaydel
t~av~~ de medidas tales como ra privatización de empresas
establecimiento de algún marco institucional para la resolución de corb. de los desequt!t?nos macroeconómicos
Cuando Rosales escribía estas lineas en 1994 no podía imaginar lo~• : la desregulacton de los mer~~os, la el!m,_nac1on de subsidios estatales, en síntesis, la apertura de la
sus temores: la guerra de los serbios contra los albano-kosovares, porrazooesli
limpieza étnica yla intervención de la OTAN, que se ha desarrollado haceéipm 'ª:_El resulta?o_de la nue~a poltt1ca econom,ca fue una drástica reducción de la inflación y una marcada
cIon del crecImIento economico.
meses.
Profundizando aún más en esta complejidad podría aludirse a loo 11M
movimientos sociales, cuya enumeración en América Latina es todavía 111is
d
heter~n_ea: rnovi~~ntos ~e_s urbanos,_n~evo sind!~ismo
iroceso. e re º"!1ªs economtcas genero fuertes expectativas sobre la posibilidad de crear condiciones que
el moV1m1ento fem1m~ta: moVJmlento ecol~~· moVlmlento ~ •
n, SI no erradicar, por lo menos acotar un factor
claramente
incompatt"ble con 1aeconom,la de mercadO ycon
concretamente, el rnoV1mIento obrero dernocratico y popular surgido en Brady ·
.
.
.
Iide~ por Lu~ Ignacio da ~nva (Lula, Partido de 1os Tra~t II
mo que a~~gurara, P?r fin, transparencia, segundad Jurídica y distribución equitativa del ingreso. Sin
CORRUPCION versus COMPEl 11 IVl[)A[)
1?.
~
i
umroyna.
, .
.
.
::= .,
~::n::,a e~!;~:i;~X:i~~:sJ~=!l~ ; ~ : :
Regionalespar:3_1adeten~del~interesesdeI_~ue!J!o); 1asn~~experm:ias
de1íticos:1ue1gas c~s_naC1011ales1. con( la partiecicipa_<:ióti~ decomitéssmd_K;<3too.de~
po
y organizaciones popu ares grupos esias cos,
...,....,
Museo de Arte Contemporaneo _ _ _
la convers,on del pr~~tdent~ e~ un candidato_~ser re-re_electo y de su ex ministro de economía en candidato
nte (y, con ell_o, en_cntrco acemmo de la gestIon de gobierno) disminuyó la velocidad de las reformas hasta
enerlas. Se
dto as, la característica
del
de un ciclo económico exitoso que, por su p~op,·a
•
, fu .
".
, . agotamiento
"
,·
' emp;~º a nc,on_ar en piloto automat,co como consecuencia del fin de la etapa de las reformas "difíciles
pero simples de e1ecutar".
. inicial de _la sociedad a _la prim_era etapa de reformas económicas (que se tradujo en 1995 en la cómoda
del pre~1dent~ ~ue la~ 1,:npulso) hoy se ha reducido considerablemente. La imagen positiva del presidente
~oy un nivel critico, ub1candose alrededor del_~O%. Sin duda que hay fatiga del programa económico y, en
a, esto es preocupante por cuanto la durac,on de las reformas orientadas al mercado depende de los
que las apoyen.
grupos estudiantiles) en Ecuador, Colombia y Peni; los n,ovilil,tJs
ocupaciones ilegales de tierras en Sao Paulo; las tentativas de aut~
favelas de grandes ciudades como Caracas, Lima y Sao Paulo; los
defensa de los Derechos humanos y las asociaciones de Famff~def'le!II
Desaparecidos, habiendo surgido básicamente estas dos últimas piaiia5
movimientos sociales (Cfr. SOUZA SANTOS, B. (de), Pela maode.Ate-O
eo político na pos-modemidade.Sao Paulo, Cortez, 1995, pp. 257-258).
60Cfr. ROSALES, J. Ma., yRUBIO CARRACEDO., J., op.cit., p.521
íos po~íticos_más complejos se producen después de lanzar las reformas iniciales. Una vez reformado el
comercial, abierto el mercado de capitales, privatizado
PI ta • Alfa
'bl.
.
ane no
sas pu Icas, es necesano modernizar la legislación
reestructurar el sistema de educación superior,
r marcos regulatorios para controlar las empresas
privatizadas y, en definitiva, concensuar medidas con
de los actores políticos y económicos. Se impone
la segunda etapa de reformas económicas tratando de
las consecuencias políticas negativas de la primera.
~entar los desafíos de estas reformas de segunda
nse impone el fortalecimiento de las instituciones del
democrático argentino. La cuestión radica en cómo
. rconciliando la participación de los ciudadanos con la
ad de responder a sus necesidades de manera más
CORRUPCION VS. COMPETITIVIDAD
�.:;R~e;:;:vi~sta~de;:,l,.:!ln:st~it~ut~o~d:;e~ln~v~est~i~ac~io~n:;¡es~ur:.:;íd;;ic:;::,,as_ _ _ _ _ _..,..-::--:'!"'~~--:-~=-:-~-:-~
1
hl'ulh/ do ftM "~" 1' ri11"ri,~ ~oc~!!!
del Instituto de Investí aciones urídicas
157
F,,1,lt,~ Jpno, r~~ vrir"ti~~ ,nri~l"c
eficaz. A diferencia de la primera etapa, donde el actor principal fue el ejecutivo (el presidente Ysus ministros), en~ un pueblo (como el nuestro) jerarquiza al desarrollo económico por sobre otros intereses (y, a veces, a costa
segunda etapa aparece la burocracia estatal en todos sus niveles, el congreso, el poder judicial, las provincias, QS
intereses) acude a cualquier medio para lograrlo perdiendo credibilidad frente a otros países que podrían
municipios, los partidos políticos y la sociedad civil en general.
~ir con ~~ital_
es pa~ su d~sa~ollo. En una ~ocied~d donde todos se preocupan excesivamente por el
~r econom1co inmediato, nadie piensa en el conJunto rn en el largo plazo, así se obtiene como resultado lo que
desea: el fracaso económico de la sociedad como un todo. Estas conductas "pragmáticas" aceptadas por la
Los organismos multilaterales de crédito sugieren algunas condicion~s muy gen~rales co_
m~ las más ~dec~adasene1
dirigente como carta de triunfo para acceder al poder, no escapa a la percepción de los empresarios, hombres
contexto de la segunda etapa de reformas.Así el Banco Mundial sostiene que es 1mprescind1ble la ex1stenc1a de leyes
·os einversores de otros países sobre la conveniencia de realizar inversiones en Argentina.
bien orientadas y medios eficaces para su aplicación. Esto se traduce en reglas claras de juego, reducción de QS
costos de transacción, consolidación de un entorno comercial más seguro (especialmente el marco jurídico), creaooi
de incentivos ala eficiencia ycombate ala delíncuencia Yla corrupción.
escándalos de corrupción son una señal de que un país reconoce la diferencia entre lo público y lo privado. Algo
caracteriza a las sociedades democráticas modernas es la separación formal entre el estado y la sociedad. La
pación de los ciudadanos por los sobornos que reciben los funcionarios públicos muestran que los ciudadanos
Los dentistas políticos, en general, consideran muy importantes ciertos grados instituci~nales tales com? el g_rado
autoridades de gobierno reconocen la existencia de normas que regulan las prácticas leales y la administración
responsabilidad del poder ejecutivo ante el congreso, la estructura de ambos y s~s _rela?!ones, 1~ proporc1on~hdad . tente, yque éstas pueden ser violadas.
sistema electoral, la organización del poder político (centralísta ofederal) y la partIc1pac1on efectiva de la sooedad CM
en el control de la corrupción.
pción no es únicamente un problema de distribución de recursos ilegalmente obtenidos. Su dinámica también
ronsecuencias que inciden en la eficiencia del estado y en la competitividad de su economía. En un país que
Democracia y el libre mercado son condiciones necesarias (no sufic!entes) para _luchar contra la corrupció~. En competir, desarrollando instituciones democráticas y de mercado, frente a poderosos rivales externos estos
sociedades democráticas y libremercadistas modernas no alcanza solo con definir las conduct~s de los funicil_m• distributivos y de eficiencia pueden tener consecuencias políticas si la corrupción a gran escala socava la
públicos. Es necesario crear una legislación y velar por el cumplimi~nto de las n~rmas que ngen los conflictos · ad del gobierno.
intereses, el enriquecimiento económico y los sobornos. De no ser as,, se corre el nesgo de socavar las ~ases~
instituciones, vulnerables frente a la búsqueda de los beneficios personales. Un país que_ avanza solo hacia
liberalización de su economía, sin implementar una reforma paralela del estado corre el nesgo de crear gillM!!llin.;·irt;·cas corruptas generalízadas imponen una carga devastadora sobre la economía:
presiones sobre los funcionarios para participar en la nueva riqueza del sector privado.
ll!duce la inversión, debido alas posibles medidas arbitrarias por parte de los funcionarios públicos;
ll!duce la competencia, al limitar los permisos al mejor postor, y no en lugar del usuario más eficiente;
Una vez realizado el primer ajuste estructural del estado se necesita una segunda generación de reforma~ DaSOOlllam,enta la economía informal, porque las transacciones de negocios de funcionarios corruptos están libres de
en una drástica transformación institucional que genere el marco adecuado para que las reformas ya realizadas! lq)Uestos yno se pueden probar ante los tribunales;
primera generación) resulten perdurables y cuenten con un grado de credibilidad tal que promueva el ahorro,
inuye la calidad de los servicios, dado que a medida que se pagan menos impuestos el estado se vuelve más
inversión productiva yel combate a la corrupción.
ocapazde mejorarla ecuación costo-calidad.
Entiéndase bien que estas demandas no sólo se focalizan al gobierno que, como representante de la mayoría,
·ones de corrupción a nivel internacional son cada vez más complejas en la medida en que se mezclan los
quien debe dar el ejemplo; sino también a toda la oposición (que representa al resto de la sociedad). ~al COOMI
privados legítimos, como son los de las empresas privadas, con otros intereses menos honorables: los
indican las encuestas, hoy la clase política está sospechada de corrupta, no porque todos roben sino wua~iarios y los funcionarios públicos que ·actúan" en nombre de los legítimos intereses públicos bien como
O
muestran una imagen de autores, cómplices, encubridores o, lo que también es grave, indiferentes. Así 1~
directamente interesadas en el intercambio delictivo.
navega sobre el inconsciente colectivo y, si el modelo deseable estimula el éxito económico a cualquier costo.
corrupción se convierte en un subproducto casi inevitable.
·plicación del comercio contribuye a la prosperidad mundial yal fuerte crecimiento de los países en desarrollo.
esta evolución económica se ubica en un contexto político ycomercial doblemente insatisfactorio:
Los argentinos hemos tomado conciencia que la corrupción impregnó todo el cuerpo social y se ha instituci .
en él. Es más, se enraizó en nuestra cultura y muchas de sus prácticas ni siquiera son tipificadas como deht~, . un lado, dan origen a una verdadera "guerra económica" en la que los argumentos de venta no responden
bien consideradas como parte de nuestro "ser naci~nal" q~e permite tran~w~cfü en ~ayor ? men?r
q~e a las reglas del mercado: intercambio de contratos a cambio de corrupción (funcionarios) fraude
0
disposiciones legales o asumir actitudes en beneficio propio, pero en peiju1c10 (mediato o inmediato, di
tivos);
indirecto, mayor o menor) de otros, ode todos.
~ otra parte, este intercambio corrupto internacional se desarrolla en un universo en el que el ·estado de
ilrecho"es más un enunciado que una realidad efectiva.
m~:i .
Septiembre 2001
CORRUPCION VS . COMPETITIVIDAD
�Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
1
del Instituto de lnvesti dones urídicas
J,rul+a~ ~" Opr,rh1' vf i~llri~( ~ftefal,c
La internacionalización del comercio va acompañada por el aumento de los flujos monetarios y de los bancos en los
que el secreto de las operaciones y el anonimato en las transacciones ylos titulares de las cuentas constituyen la regla
de oro y la ventaja comparativa más evidente.
Nombre
del País
A \o
98
F~rult , ~
Informe de Competitividad 1999
-----■Año
99
Nombre
del País
Alo
98
Nombre
del País
Alo
98
El nuevo ordenamiento económico internacional está imponiendo la necesidad de un nuevo ordenamiento éticojurídico. La economía de mercado, la privatización de las empresas públicas, la eliminación del proteccionismo ylas
prácticas monopólicas por parte del estado, así como la disminución de los controles gubernamentales sobre la
economía, configuran las líneas centrales de este proceso. Existen pocas dudas acerca de que las prácticas
corruptas son disfuncionales para crear condiciones favorables al crecimiento económico, para atraer inversiones
genuinas o para mejorar la calidad de vida de la población.
La Argentina denota un malestar en la ciudadanía que se refleja en señales de agotamiento de conductas
históricamente complacientes hacia la corrupción de las elites dirigentes. La percepción de la corrupción porpartede
la sociedad ha venido creciendo en los últimos tres años y se la identifica con la impunidad, la falta de justicia, yla
traición al mandato popular. La pérdida de sentido de la política como instrumento de cambio, la independencia
creciente de la sociedad frente al estado percibido como ineficiente, prescindente y corrupto, convierte ala prensa en
elegida por la gente para cubrir los espacios vacíos que dejan las instituciones, en especial los partidos políticos.AJ
viejo eslogan de "roban pero hacen" se lo dejó de lado por el nuevo: "Si no hacen, que no roben".
-
Fuente: EI.Jboracíón propia según datos del Won'd ~ Forum
El Informe de Competitividad 1999
Para el WEF, la Argentina (que descendió 6 lugares con relación al ranking del año anterior) presenta algunos
preocupantes ~especto a su economía de cara al nuevo milenio. De acuerdo con la percepción de Sachs, en
na el ~e~o esta so_brevaluado un _25% respecto al dólar estadounidense y se espera un crecimiento del 1,9%
El 13 de julio el World Economic Forum publicó el Informe de Competitividad 1999 (IC), resultado de encuestasenlre ! per cap,ta arge~tino para el periodo 2000-2008. Esta proyección la ubica entre los diez países que menos
casi 4.000 empresarios (la mitad del sector manufacturero) y funcionarios públicos (muy pocos) de todo el mundo. nto van a experimentar en la próxima década. Así, mientras Chile crecerá a una tasa del 3 5% y México lo
Este virtual "ranking de competitividad", se traduce como /a capacidad de la economía de un país para exportar sus 00 2,8%, nuestro país no alcanzará el 2%. Semejante pronóstico desalienta inversiones a futuro.'
productos, está dirigido por Jeffrey Sachs de la Universidad de Harvard y toma aspectos vinculados con el desa~ 1999 para Amér· L f
de los países: apertura de la economía, solidez del sistema financiero, inversión en tecnología, gerenciamrenlo ~ - ,ca ª ma
empresario, situación del mercado laboral einfraestructura.
~ ~' : '
En realidad, casi todos los países latinoamericanos con
--98
_L.__
Los resultados del IC 99 se reflejarán en el Indice de Percepción de la Corrupción (IPC) que Transparencia
Internacional (TI) publicará a fines de setiembre. Es importante destacar que el IC es una de las encuestas (entre3Y liiiii~::=:::;:.::
12) que utiliza TI para elaborar su "ranking de corrupción" anual en el cual nuestro país ha venido perdiendo lugares en
el último trienio.
Para analizar el IC, es importante tener en cuenta la composición de la encuesta de casi cuatro mil personas (3.9~)De ellas tan sólo el 7% correspondió a funcionarios públicos (275) mientras que el 93 %restante fueron empresa~=;;;~~
(3.659) compuestos por un 42% de grandes exportadores, un 26% de presidentes de grandes compañías localeS,Y ii
un 25% de gerentes o presidentes de compañías multinacionales. Este dato no es menor, sobre todo si se tiene en ,~.......-.....J
cuenta que en el fenómeno de la corrupción mundial siempre intervienen dos actores: los que pagan (empresas)yklS
que reciben el soborno (funcionarios públicos).
99
+/-
excepción de México y Perú (que subieron 1 lugar est~ año)
sumado~ a Costa ,Rica y Bolivia (que no figuraban en eí IC 98)
han sufrido una ca 1da promedio del 3,4% en el !rulke. de este año
comparado co~ el año anterior._ El país de Latinoamérica que más
cayo en el IC 99 fue Colombia (7 lugares) y a continuación se
ubicaron Argentina (6), Brasil (5), Venezuela (5) y Chile (3).
Al igual que el IC 99, el ~ de Percepción de la Corrupción 98
de T~anspare~cia lntern~c_ional ubicaba a la Argentina (61) por
debaJo de C:h1le (20), Mex1co (56), Costa Rica (27) y Perú (41 ).
Pero, ademas, en el IPC 98 nuestro país se ubica después de
Uru~uay (42), ~rasil (46), El Salvador (51) y Guatemala (60). Tl
~ ~ rankmgs del World Economic Forum. Así utilizó los
últimos 3 años (96, 97 y 98) del Global t.QJ!!R.ru.i~~
(nombre en inglés el IC) para la elaborar el IPC 98.
"
: Elaboración propia según datos del World~Forum
Septiembre 2001
CORRUPCION VS. COMPETITIVIDAD
�..Ri..e.vi¡¡,¡sta¡¡¡¡,,¡¡¡de_,1...
ln_st¡¡¡¡it_ut_,o,¡¡¡¡¡d,_e...
ln.veiíiistiiiliga¡¡¡,;.¡ci,¡¡¡on_es..i,¡¡¡Ju¡¡,¡rí,.;di..
cas
__...,¡¡¡¡¡,.,¡¡¡¡,....,¡iiii,iiii,iiiiii,ii,,,iiiiiiii,.,111111111111-:-~""":"'':""":~""":"'-:i:i-~~~fji.:
1:2
Centrándonos exclusivamente en Argentina, hay datos muy preocupantes extraídos del IC 99:
.!
1
s
¡ ''
i¡ l
~
~
'
~
ial•!
del Instituto de lnvesti dones urídicas
11111 Graf Lambsdorff de
Fatult,d ~f ,prarha II Ci~~r.i,~ qartil•i
la Universidad de Gottingen responsable del estudio. Este Indice no intenta medir el
~ de corrupción ejercido por las personas fuera de sus países de residencia. Este "ranking", habitualmente
✓ Es el quinto país más corrupto (puesto 55) después de Indonesia (56), Ucrania (57), Colombia (58) y Bolivia (59) jsOOnado en cuanto a su val!dez, surge de una compilación de encuestas internacionales bajo la forma de un
según el cuadro titulado "Los cinco países más corruptos. Las coimas y los retornos a dirigentes políticos son ~compuesto"o, lo que lo mismo, una "encuesta de encuestas".
altos".
✓ Es el tercer país donde la justicia es dependiente (puesto 57) sólo superada por Venezuela (58) y Bolivia (59) de
acuerdo con el cuadro "La justicia en el país es independiente y no sujeta a la interferencia del gobierno y/o alas ipresenta algunos problemas como la falta de actualización de algunas fuentes, lo que obliga a dejarlas de lado,
disputas de los partidos políticos".
~ forma que los cambios de ubicación de algunos países no pueden ser únicamente atribuidos al desempeño
✓ Se ubica en el número 52 del ranking de acuerdo alos resultados de las encuestas "Confianza en la honestidad de ~ ~e lo~ ~smos, sino_más bien .ª diferencias metodológicas que determinan el cambio de puntaje. Esto se
los políticos" y "Efectividad de la fuerza policial".
,ieJa al d1s~no de un Indice de Precios de una canasta de bienes que cambian constantemente, de forma tal que el
✓ Está penúltima (puesto 58) y sólo es superada por Ucrania en la encuesta "Competencia de la Administración ~de P,rec1os de un período no puede ser totalmente comparado con el siguiente porque la canasta ha cambiado.
Pública".
,11aypa1ses como Hong Kong, C~rea del Sur y la ln?i~, que están calificados a partir de 12 encuestas y otros como
\OOY, El Salvador, Guatemala, Nicaragua cuya pos1c1on surge de 3encuestas. La ubicación de Argentina surge de
~pode países (22%) que se evalúan según 9 encuestas. El IPC 98 está formado'por 7fuentes que contienen las
A diferencia de las empresas internacionales, que adoptaron Códigos de Etica por estar sometidas a una creciente ~estas:
presión para que su conducta en los negocios se rija según estas normas, la mayoría de las empresas argerifinas no
contemplan el respeto a las reglas de conducta en sus negocios. Es más, muchas de ellas estarían dispuestas a Political & Econocmic Risk Consultancy -PERC-(Asian lntelligence lssue)
violarlos (si los tuvieran) en el afán de obtener mayores beneficios para sus accionistas. Sin duda, estos aspectos r/ Aniversary Survey (Gallup lntemational)
también se ven reflejados en el IC 99 que, entre sus variables, contempla la calidad del managment de las empresas World Competitiveness Yearbook-WCY-(lnstitute for Management Development)
privadas.
Gk>bal Competitiveness Survey-GCS- (World Economic Forum)
Political Risk Services-PRS- (lnternational Country Risk Guide)
World Development Report-WOR-(World Bank)
Según la Ethics Officer Association (una asociación de gerentes de empresas del área de ética) en los EEUU, las 500 Economist lntelligence Unit-EIU-(Country Risk Service and Country Forecasts).
empresas que figuran en la revista Fortune tienen Códigos de Conducta. En Inglaterra, más de 300 empresas (de las
principales 500) cuentan con Normas de Conducta de acuerdo con un informe del lnstitute of Business Ethics. En
Europa los Códigos de Etica se toman como parte del concepto más amplio de responsabilidad social de las TI se señaló muchas veces que el IPC de cada año debe verse como el resultado de la suma de todas las
empresas, que comprende a empleados, clientes, proveedores y accionistas. Las compañías que cultivan estos (encuestas internacionales) confiables disponibles en ese momento. De tal forma que comparar los
principios inevitablemente atraen el interés de los que quieren ver cómo sus acciones se condicen con sus discursos. os de un año con los anteriores puede conducir a errores graves. Para evitar simplificaciones maníqueas, no
Si bien es una realidad que medir y, sobre todo, verificar la conducta ética no es tarea fácil, y todavía se discute si los en el IPC 98 los puntajes del 97, apesar que las fuentes siguen mostrando un alto grado de correlación.
códigos de conducta garantizan por su mera existencia grandes cambios, hay pleno convencimiento que los
principios éticos ya no son un lujo sino una necesidad.
las encuestas internacionales utilizan el término "corrupción" como el uso del poder público para el beneficio
(por ejemplo: sobornos a funcionarios públicos, retornos en licitaciones públicas, malversación de fondos
Algunos ejemplos de sanciones a la falta de desenvolvimiento ético en los negocios, pueden resumirse en tres }. Cada una de ellas mide el grado de corrupción entre los funcionarios y los políticos de los países según
ejemplos de multas aplicadas en mayo por el gobierno de EEUU:
tes preguntas:
✓ multó a Roche (empresa multinacional Suiza) en 500 millones de dólares por su participación en un cart~
internacional para elevar el precio de las vitaminas.
Prevalecen o no prácticas impropias en la esfera pública (WCY)
✓ la empresa alemana Basf se vio obligada a pagar 225 millones de dólares por faltar a los principios éticos.
bi comunes o no los pagos irregulares relacionados con permisos de importación o exportación, licencias,
✓ Una ex subsidiaria de Whirlpool (el mayor fabricante de artefactos hogareños de EEUU) tuvo que afrontar, u~ oontroles cambiarios, impuestos y protección policial (WCS)
multa de 580 millones de dólares acusada de supuesto engaño a los deudores sobre las condiciones de un crédito qué extensión la corrupción existe en su país de manera tal que el ambiente de negocios es menos atractivo
de 2. 000 dólares por la venta de antenas satelitales.
riara las compañías extranjeras (PERC)
~ l~s políticos, funcionarios públicos, policía,jueces diga si en cada uno de ellos hay muchos, algunos, pocos o
fllgun caso de corrupción (Gallup)
El Indice de Percepción de la Corrupción 1998
~ta medir el grado de penetración de la corrupción para medir el "riesgo país" (EIU)
iklicar de Oa 5 cuán problemática es la corrupción para hacer negocios; es común para las firmas en su ramo de
La misión del Indice de Percepción de la Corrupción (IPC) que elabora Transparency lntemational es" prov~~~: cios hacer pagos "adicionales"; esta frase es cierta siempre, casi siempre, frecuentemente, algunas veces,
sobre percepciones generales en función de la corrupción en el ámbito de casi 90 países", según la definrcron
sveces,onunca (WDR).
Septiembre 2001
CORRUPCION VS. COMPETITIVIDAD
�16
lR~eVl~-sta~de~I~~nst~it~ut~od2;e~ln:!ve~st~i~ci~on:;es;U!:.ur~ídi::;:cas~---..,_~""'T-,,:,.,l
,1t:,d¡:¡~~.¡:~e=re:icfi:o;-vr:¡::en:'i1a:sT:10:!ei!~l!t
--
e.Q$_
-- -~
~
Nombre
del País
-- -~-
.!
•'
:::~
!'
s
;
~
p¡dor del mundo. Esto quedó evidenciado con la firma del Tratado que condena las Prácticas Corruptas en el
111~ro (soborno transnacional) firmado el 27 de diciembre de 1997 por los 29 países miembros de la Organización
.~cooperación yel Desarrollo Económico (OCDE).
Nombre
del País
-----~- -
KSíses que están más cerca de los mercados mundiales se sitúan bajo una presión competitiva más intensa que
p están más distantes, de modo tal que las oportunidades para la corrupción son menores en los países
Jdles. Así quedó demostrado en un estudio econométrico elaborado por Rafael Di Tella que, mediante el uso de
¡esde corrupción de los '80 y '90, se preguntó como la competitividad de la economía afecta la posición de un país
;ode este índice de corrupción. A pesar de carecer de un indicador directo y confiable de competitividad, utilizó
~ sustitutos y encontró resultados coincidentes con la premisa que los ~aíses más competitivos deberían ser
~ corruptos. Entre sus medidas de competitividad figuran ciertos factores bajo el control del estado, como las
~antimonopolio (recientemente sancionada en nuestro país) mientras que otros, como la distancia de los
mis mundiales, no están sometidos al control estatal.
,
-----
IC '98 para Latinoamérica
Nombre
del País
IPC
98
Lugar
Nª
~
Par
-
--
-
163
Firult1d d, n,r~dn Vfi~nri,~ Snr,~,p~
mma de Percepción de la Corrupción 1998
Nombre
del País
del Instituto de Investí ciones urídicas
Fuente: elaboración propia 5:9IÍI
datos de Transparency lntemational
Haciendo una lectura simple del IPC 98, la Argentina estaría
entre los 25 países más corruptos de I a tierra. Se gu rame nte, a
partir de la publicación del I C 99 del WEF, nuestro país va a
descende.r aún más en el ranking de este año de Transparency
lnternational teniendo en cuenta la pérdida de 6 lugares en el
~ de Competitividad de este año. Si bien no es
consecuencia directa de estos rankings, Sin duda, las
inversiones extranjeras en nuestro país van a sufrir una
retracción como consecuencia de estos indicadores que, si bien
no deciden sobre los inversores , brindan un panorama bastante
desalentador de la realidad de nuestro país.
Sin embargo, hay que destacar que del total de países
latinoamericanos que apare ce n (16) en el IPC 98, tan sólo el
37% de ellos ha sido evaluado en función de 9 encuestas
mientras que al 70% de los restantes se lo calificó en función de
tan sólo 3 encuestas (mínima expresión de medida para el
ranking del IPC). Este porcentaje contrasta fuertemente si se lo
compara con el total de 85 países que componen e l ~: allí
tan sólo el 18% (excluidos los países latinoamericanos) ha sido
calificado según 3 encuestas, mientras que un 25% f u e ~
en función de 10 o más encuestas.
Es importante destacar que ninguna de las 7fuentes diferencia entre corrupción_ ?dministr~tiv~ Ypolítica_,,va ~~~
preguntas formuladas se dirigen indistintamente a estos dos tipos de corrup~ton. Est? Just1~ca la fusion
corrupción administrativa y la política, dado que no hay evidenci~ de que los pa1_s~s se d1f~renc1en por la pre .,n,~
de un tipo de corrupción sobre la otra. Mientras todas las f~entes tienen como obJetrvo medir el wado de.~rru:que : elaboración propia según datos de Transparency lnternational
diseño de la muestra varía considerablemente La mayona de las fuentes (4) preguntan a residentes t~te. n
petitividad Internacional
contrasta con la percepción de sus pares nacionales en el exterior sobre el grado y significado de este terrmnoe
propio contexto cultural.
oeconómico imperante en Latinoamérica se ha traducido en un crecimiento constante de la economía y del
,ha producido (por otra parte) un debilitamiento progresivo y sistemático de la participación ciudadana. Así ha
h de
demostrado en el Informe sobre el Desarrollo Mundial de 1997 que el Banco Mundial publicó con el título "El
El IPC muestra que la corrupción no se percibe como una plaga con~nad~ a los p~íses en ~esarro_llo. M~cd~~
en un Mundo de Transformación" presenta evidencias concretas sobre el impacto negativo de la corrupción en
países emergentes tienen puntajes muy bajos Y un número de paises mduSínahzados lideres tten~n m I
titividad internacional. Una encuesta a 3.600 empresas de 69 países reveló que, para la mayoría de ellas, el
enfatizan la seriedad del problema que deben enfrentar. Los gobie~os de los países ~ntrales tienenc,'lhllllª~"ªnoessólolacoimaquedebepagarse,sinotambiéneltemorylaincertidumbredetenerquevolverapagar
responsabilidad de "poner su casa en orden" y actuar para prevenir que sus corporaciones paguen
Septiembre 2001
!ienaa
CORRUPCION VS. COMPETITIVIDAD
11111--
CORRUPCION VS. COMPETITIVIDAD
�Revista de~ Instituto de Investigaciones Jurídicas
del Instituto de lnvesti dones urídicas
fatult ~
varias veces, a los mismos o a otros funcionarios. La corrupción tiene costos indeterminados y es un reflejo de~
arbitrariedad de los funcionarios públicos.
Ranking de Salarios (j
Gerentes
Los empresarios argentinos no se cansan de denunciar "el problema de la competitividad que enfrentan sus ■
compañías. La mayoría lo atribuye al atraso cambiarlo, que encarece en dólares los salarios y los productos
argentinos mientras, al mismo tiempo, abarata los productos importados. Como solución apelan a la flexibilidad
laboral, con la esperanza de que los salarios de los trabajadores se uniformen con los que pagan sus competidores de
México, Brasil oel Sudeste Asiático. Sin embargo, las empresas argentinas funcionan sobre la base de una particu~r ■
ecuación: sueldos del Primer Mundo para los gerentes y haberes del Tercer Mundo para los empleados no
jerarquizados (administrativos, choferes, personal de limpieza, etc.)
Administrativos
Nombre
del País
fn_greso
Anual
JI.., . . _,.-,. .,. .,._ ~
~
--=.e_""""'""
-
Nombre
del País
Ingreso
Anual
-N"
~
Nombre
del País
Ingreso
Anual
=
~s•~~~== ;: :;'.;~~
Según se desprende del cuadro "Ranking de Salarios", un gerente argentino es uno de los ocho mejores pagos del ::;::~~:;=::=: -~--mundo, sólo superado por sus colegas de EEUU, Suiza, Hong Kong, Dinamarca, Luxemburgo, Alemania yFrancia.
Percibe anualmente casi 100 mil dólares, tan sólo un 25% menos que su colega norteamericano. Pero un-20% más ._
que un mexicano, un 40% más que un chileno, un 70% más que un brasileño y un 150% más que un coreano (esto r ---....:=-u.::_ _,
permite ver la diferencia salarial entre gerentes de países de igual desarrollo económico). A decir verdad
remuneraciones de los gerentes latinoamericanos resultan desproporcionados por su magnitud por encima de los ■
niveles del Primer Mundo.
La globalización parece alcanzar sólo alos salarios de los gerentes argentinos, dejando de lado al resto de la pirámije
salarial. Así los empleados administrativos se ubican en el lugar 21 de la escala y los choferes en el 27. Sobre~
particular, el WEF afirma que "los latinoamericanos son países de bajos salarios para empleados rasos yson,
decididamente, países de altos sueldos para los ejecutivos. Esto a su vez aumenta la desigualdad en el reparto delos
ingresos que se percibe en el ámbito de cada país." Teniendo en cuenta que los gerentes de los ex países socialistas
declaran unos 1.500 dólares al año y otros como India y Corea tienen sueldos anualizados de 12.000 y 39.00J e: elaboración propia según datos del World~ Forum
dólares, respectivamente, no hay duda de que los ejecutivos argentinos se han globalizado de una manera
.cto que mere~e t~~erse en. cuenta cu_ando se reali~~ una comparación entre los salarios gerenciales
vertiginosa (con excepción de los otros trabajos no calificados).
onal_es es la ubrcac1on del pars _en el lndrce de ~ercepc1on de la Corrupción 98: Argentina ocupa el lugar 61
85), mientras que los EE~U se ubrcan en el 18, Swza en el 1O, Japón en el 25, México en el 56 y Brasil en el 46.
Un argumento utilizado por los ejecutivos argentinos para "bajar" sus salarios es la sobrevaluación del peso (quekls .!ªtalque tod~s los pa,ses tomados co~o referencia al ~mparar los salarios gerenciales tienen una mejor
economistas del WEF estiman en un 25%) que tiende a"inflar" los salarios locales en dólares. Así, un argentino puede on que Argenti~a respectoª la Per~epcion d_e la ~or~~cron. Según estos índices a una mejor ubicación en
cobrar un sueldo más alto que un coreano en dólares, pero, después de pagar alimentos, vestimenta y servicios alos asueldos gerenciales, correspondena una meJor ubrcacron en el Indice de Percepción de la Corrupción.
precios locales, tal vez le resulte más difícil llegar a fin de mes. Sin embargo, ni siguiera en dólares los empleados
rasos de las empresas argentinas logran escapar a percibir salarios del Tercer Mundo (tal como se desprende del Tabla comparativa de Salarios
cuadro "Tabla comparativa de salarios").
-
Como advierte el World Economic Forum, el punto más importante lo representan los salarios ajustados por
productividad porque países altamente productivos pueden sostener salarios elevados. Entonces los problemas
competitividad aparecen sólo cuando los países tienen salarios más altos que otros países igualmente productiVOSse tiene en cuenta la productividad, son los sueldos de los presidentes ogerentes de empresas (latinoamericanasoia...;;.:::::
general yargentinas en particular) los que aparecen más exagerados en términos internacionales.
-
Un ger~n!e no~eamericano gana 4,4 veces más que
un admm1strat1vo y 5,5 más que un chofer. En Suiza
y Japón la relación es menor: 3,1 y 3,4 veces más
p~r~ el gerente suizo; 3,0 y 2,6 para el gerente
ntpon. ~n. Argentina la relación es de 5,5 veces para
el administrativo y trepa a 10,3 veces frente al
chofer. E~ México la relación es de 12,2 y 19,8
veces :nas que ambos y en Brasil 6,6 y 14,1
respect,vame nte.
e: elaboración propia según datos del Won'd Economic Forum
Septiembre 2001
CORRUPCION VS. COMPETITIVIDAD
CORRUPCION VS. COMPETITIVIDAD
�Revista del Instituto de Investí dones urídicas
Las transformaciones en Argentina
del Instituto de Investí dones urídicas
¡rorpora varios temas importantes:
facuftad le
Sin duda que en la última década la Argentina ha sufrido importantes transformaciones económicas y políticas. Así, 1.adefen~a ?e la democracia yde la ética contra la corrupción.
los grandes cambios en la economía tuvieron su punto de inicio en la sanción de la Ley de Convertibilidad (1991) que B~stern'!uento ~or ~arte del Estado de los Partidos Políticos.
permitió poner fin a la hiperinflación que azotaba al país y que derivó en el alejamiento anticipado del poder del ex l.a¡era~quia ??nstituc1onal de Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
Presidente Alfonsín. A partir de las transformaciones económicas, se comenzó (tímidamente) a tratar de combatirla lam??1fi_
cacion del sistema para designación yjuicio político alos magistrados.
corrupción en el Estado, que aparecía como consecuencia de una gran actividad del mismo en la economía, ligado a lalnic1at!~ª Popul~ry_la Consulta Popular.
la falta de Presupuesto Nacional el que, cuando existía, se aprobaba en el Congreso con más de un año de atraso.
la creacion en la orb1ta parlamentaria de organismos de control como la Defensoría del Pueblo y la Auditoría
General de la Nación.
Los mayores éxitos de las transformaciones fueron, sin duda, las acciones desarrolladas en el plano estructural de lacre~c~ón de la Jefatura de Gabinete de Ministros con exigencia de aval pa,rlamentario
alcance colectivo, en especial, en lo atinente a la estabilización monetaria, la privatización de los servicios públicos y B~equisito ~~ acuerdo_de 2/3 ~~I Senado para designar al titular del Ministerio Público.
la desregulación económica. Las consecuencias de estos grandes cambios, aún con los problemas que manifestaron lamtro~~cci?n de la clausula etlca para el ejercicio de la Función Pública.
posteriormente, lograron extirpar drásticamente y de manera terminante múltiples redes y nichos de corrupción que laelec?~on ?!recta de los S~nadores Nacionales y la inclusión del tercero por la mir;mría.
durante varias décadas se habían desarrollado y arraigado en el sector público. Otras transformaciones, tal vez la habihtacion.d~I M~carnsm? de la Regionalizacíón y la facultad conferida a las Provincias para celebrar
menos visibles, fueron los resultados emergentes de la reforma del Sistema de Recursos Humanos y del Sistema de nierdos econom1cos mtemac1onales.
Administración Financiera yde Control del Sector Público.
~~ elementos de ~~ta transfo~ación ya están vigentes. Así, por ejemplo, ya se sancionó la Ley 24.759 de
La estabilidad monetaria fue uno de los grandes guardianes contra la corrupción, ya que era muy fácil lograr "hacer . n a la ~o~vencion l~teramencana contra la Corrupción, se tuvo activa participación en la Cumbre de las
una diferencia" con los precios en las compras del Estado. Pero, precisamente, esta diferencia provocaba un gran sde M~a~i Yde Santiago, se firmó la Convención de la OCDE contra el Soborno Transnacional, se participó
costo económico: contribuyó a lo que se dio en llamar "el costo argentino". Esto determinó que fuera más caro producir slas ediciones de Respondacon, Yse han comenzado a aplicar algunos de los enunciados de la Declaración
en la Argentina que en cualquier otro país, porque la coima hacía las veces de impuesto escondido en los precios de de 1~97 (re~ult~do de la 8º Conferencia Internacional Anticorrupción). Otros esperan aún su correspondiente
las contrataciones.
. nta~ion legisl~tiva. Pero para_que sean realmente efectivos no pueden concebirse ni formularse como
as ~1sladas. '.1~ne~ q~e ~star mscrip~os en una visión de conjunto, orientada hacia una transformación de
Cuando el déficit fiscal es permanente se pueden justificar partidas mucho más fácilmente que cuando existe una del sistema poht1co- mstituc1onal argentino.
fuerte restricción presupuestaria. Las privatizaciones de las empresas públicas presentan una paradoja: son un caso
donde la corrupción política abunda. Pero, también gracias a ellas, se ha logrado terminar con la corrupción mentación legal de la integr~~ión y fu~c!~n~miento d~I Consejo de la Magistratura, es un paso adelante en el
burocrática. Hay quienes sostienen que las privatizaciones fueron el último gran acto de corrupción que llevaría aun .?e la refo~a_del Poder Jud1c1al. ~as 1rnc1at1vas tend!entes a la implementación del Juicio por Jurados y a la
bien mayor: la desaparición de la corrupción estructural en las empresas del estado.
on Comu~1ta_na apuntan~ profundizar la transformación en el sistema judicial, iniciada con la instauración del
.. . .Oral YPublico ~~ matena penal, para colocar a la justicia argentina en sintonía con las nuevas realidades
Sin embargo, en lugar de actuar para dar respuesta a las necesidades y demandas sociales, la administración tend10 icas Ycon las leg1t1mas demandas de nuestra sociedad.
a actuar en el cumplimiento de normas que en gran parte resultan superpuestas y obsoletas. La estructura normativa
estaba dada por la Ley de Contabilidad, la Ley de Obras Públicas y la Ley de Procedimientos Administrativos. En este ntofundamental en este terreno es la Reforma Política, basada sobre tres pilares:
marco, la forma estaba por encima de la esencia de los actos de gobierno. Ellas regulaban y fijaban límites al "cómo'
(procedimientos) pero no se ocupaban del "qué" (objetivos) de los actos de gobierno. Por otra parte, al no estar
definida de manera precisa y sistemática las metas trascendentes, prácticamente no existía control ni evaluación ley que garantice la transparencia en la financiación de los partidos políticos.
sobre ellas.
nueva Ley Electoral que reforme el Sistema Electivo de las "listas sábana"
mecanismo de las Internas Abiertas en los partidos para todos los cargos electivos.
La Argentina ha optado por implantar un conjunto de tecnologías de gestión: planeamiento estratégico, compromiSO
con el ciudadano, gestión de calidad, administración financiera, memorias de gestión, audiencias públicas, firma imp_
ortanci_
a _tien~ hoy la puesta ~ ~u~to ~e todos los mecanismos jurídico-institucionales que promuevan la
digital, código de ética, tendientes a efectivizar la transparencia en la administración. Estas herramientas, inexistentes _renc1a ~dm1nistrativa y el control Junsd1cc1onal de los actos de gobierno, concebidos como instrumentos para
en el pasado, han comenzado adar sus frutos permitiendo conocer de actos de corrupción que antes no se percibían y ry sancionar los actos de corrupción:
permitirán avanzar hacia modalidades de gestión pública cada vez más eficientes y transparentes. Sin embargo,~
acción de la Oficina Nacional de Ética Pública.
tarea debe ser perfeccionada ycompletada.
sanción parlamentaria de la Ley de Ética Pública.
Es muy importante que toda la dirigencia argentina (políticos yempresarios) entienda que los males de la dem~cia sanción de una legislación adecuada contra el lavado de dinero.
se solucionan con más democracia y mejor competitividad. Desde el punto de vista político, resulta impresctnd!ble ~~dificación de los mecanismos administrativos y procesales para combatir la enorme evasión fiscal y
cumplir el mandato de nuestra Constitución reformada en 1994 en lo atinente a los Nuevos Derechos y Garantias, s1onal.
especialmente los establecidos en su Capítulo Segundo. No cabe duda que el espíritu de la reforma constitucionald~
Septiembre 2001
CORRUPCION VS. COMPETITIVIDAD
�del Instituto de Investí dones urídicas
Revista de1 Instituto de Investí dones urídicas
169
h,n1t~~ A~ Dorpr~~ VriPnriH
F~culbd d! Dor11r~n Vf i,n,,i~c~oe~lot
,ft~,, ~,
Lo mismo ocurre con la utilización efectiva, en todos los niveles, de los nuevos mecanismos de democracia directa y ,alimentar s~ ª~~ió_n política po~medi_os ilegales, producirá un efecto multiplicador de ilegalidad extraordinario.
semidirecta, incorporados al texto constitucional:
ricio la financi~~,on ilegal es la primordial fuente de recursos de un partido político, el verdadero poder está en los
;os de captacIon de estos fondos, en los espacios donde se practica de modo regular la actividad corrupta.
✓ La Iniciativa Popular, que ya tiene sanción parlamentaria.
iaisis de fin de siglo, que es una crisis individual y también una crisis social pero, por sobre todas las demás es una
✓ La Consulta Popular, que aún aguarda su pertinente reglamentación legal.
lis política que se !~aduce en pérd_ida ~: sentido de la política como instrumento de cambio social. lmp~rtantes
La Descentralización Política y Administrativa en todos los planos es la llave maestra de la transfonnación ~es de la poblacion que estan en s1tuac1on de franco deterioro económico, cuando son consultados sobre qué es
institucional. La transferencia a la ciudad de Buenos Aires del control de las fuerzas policiales encargadas de la importante hoy:?cuparse d~ la corrupción o bien ocuparse de los problamas económicos, priorizan ocuparse
seguridad urbana representa también en los hechos una experiencia institucional inédita y revolucionaria de tero de la corrupcion porque vincula la problemática económica ala solución previa del tema de la corrupción.
"municipalización".
~r de que en Arg~ntina _
existe escepticismo sobre la dirigencia (política y económica) y también sobre las
ilil_1?ades
de
cambio
social,
las ~referencias electorales indican una búsqueda de líderes que ofrezcan
Conclusión
lil1hdad, sobre todo en temas relac1~na~~s ~n valor~s morale~ y éticos, con la justicia y con reglas de juego
135
Más allá de las encuestas realizadas por el World Economic Forum y Transparency lntemational, la extensión dela · ESto se traduc~ en dem~ndas de JustIc1a independiente y eficiente, honestieJad y transparencia en la gestión,
corrupción constituye un aspecto sobre el que no hay acuerdo. La discusión sobre este punto es prácticamente ,as en los contenidos Ycalidad de la educación, Yun cumplimiento efectivo del mandato popular con rendiciones
insoluble habida cuenta de lanaturaleza misma del fenómeno.
~ntas claras.
!ª
La corrupción es, finalmente, una transacción clandestina. Salvo allí donde por ser ya sistemática, disfruta de un ~ impe~oso compren~er que el te_ma de la corrupción está vinculado con el déficit de valores democráticos, con
status casi oficial, de un "acuerdo no escrito" pero conocido y aceptado por todos. Este carácter secreto se contrapone er ~el dinero, con el cnmen ~rgan~zado, con el narcotráfico, con la debilidad de los mecanismos de control, con
con los intentos de medirla que se han llevado a cabo aquí y allá, ya sea por los laberintos de las persecuciones yde icion de cu_enta_s de los func1onarros, con el presupuesto del estado pero, por sobre todo, está vinculado con la
las condenas penales, ya sea através de la prensa.
de compromiso ciudadano.
La extensión real oimaginaria de la corrupción es tanto una cuestión de percepción y de sensibilidad como de medida
objetiva del fenómeno. Ante esta falta de seguridad, la discusión prácticamente no tiene salida: los optimistas insisten
en el carácter coyuntural del fenómeno, sacando a relucir el gusto de los periodistas por el sensacionalismo y~
exceso de celo de los jueces, a los que se suele tachar de radicales, sectarios y hasta de frustrados. Por el contrario,
los pesimistas se declaran convencidos de que los hechos que salen a la luz no son sino la parte visible del icebelg.
Sobre todo insisten en el hecho de que numerosos "affaires" sólo se han descubierto por azar o por circunstancias
imprevistas. La corrupción que se conoce yse divulga no es más que una ínfima parte de la realidad.
Los mismos desacuerdos sobre la medición de la corrupción aparecen cuando se intenta una comparacioo
internacional, o incluso una comparación de actitudes dentro de una misma sociedad, pero entre grupos sociales
diferentes. La sensibilidad de la opinión pública con respecto a la corrupción varía considerablemente de un paísode
una cultura a otra. No sólo entre Europa y EEUU, entre África y Asia, sino dentro de conjuntos relativamente
homogéneos como Europa occidental (sobre todo, entre países de cultura latina y católica, y países nórdicos Y
protestantes).
Variaciones de la misma amplitud se dan dentro de los sistemas políticos entre la opinión mayoritaria y las minorí~
sociales. Mientras que éstas últimas generalmente tienden a minimizar la extensión de la corrupción (con trecuenaa
después de haberla ignorado onegado),las opiniones públicas tienen una marcada propensión durante estos ú~mos
años a exagerar su extensión Los sondeos en Italia Francia o Japón principalmente (pero no solamente) atestiguan
·
'
'
que la gran mayoría de las personas entrevistadas (a veces más de 80%) están convencidas de que "todos~
políticos so~ corruptos". ~or supuest~, cualquiera que sea la realidad de la corrupción, no hay nada que permil3
sostener senamente semeJante creencia.
.
.
..
.
.
.
.
de
S1 el partido poht1co, el generador de democracia por excelencia, se convierte en un organismo sospechad?..
ilegalidad que extrae sus recursos (sobre todo cuando es partido de gobierno) valiéndose de una posiCIOO
hegemónica que le permite actuar como un profesional de la extorsión y que obtiene cantidades enormes de dinero,
· ~cio ~egular Y.sistemático ~~ la tra~sparencia no podrá limitarse a un cambio cultural que, seguramente, no
nara lo suficientemente rap1do Ybien que se necesita si no se lo impulsa y motoriza a través de una serie de
s qu~ rompan co~ la ~nercia cult~ral Yque permitan alterar (en el sentido deseado) las relaciones causales
las v~rra~les organrzacionales de interés. También será necesario transformar las actitudes de la ciudadanía
pe~!tir eJer~r un control responsable sobre la administración pública y orientar sus demandas y acciones de
etrcidad hacia el Estado.
mpleo,_la inseguridad y la corrupción tienen un denominador común que es el bajísimo nivel de
~miso cIudadan? que caracteriza a nuestra sociedad. La gran batalla que hay que ganar es contra
.tia de nuestros ciudadanos. Como sostuvo Borges al hablar del "argentino tipo": a diferencia de los
. nos del norte y de casi todos los europeos, el argentino no se identifica con el Estado es un
. uo no un ci_~dadano. El ar~entino percibe al Estado como algo impersonal, mientras que él solo
una relac,on personal. S1 se puede ganar esa batalla, seguramente se ganarán todas las demás.
err~r que se puede cometer es no hacer nada por pensar que es muy poco lo que se puede hacer.
1
rafia
D, R., 1999, Capacitación y entrenamiento de los funcionarios por las Oficinas de Etica Ponencia
Internacional Fortalecimiento de la Etica en el Estado de Derecho.
'
'
.
,.
E
CORRUPCION
Septiembre 2001
,.
.
. D, R., 1999, Reflexiones sobre fa etrca pohtrca en la Argentma, Reforma del Estado y del Sistema
4Nº 35 R dd GOb
bTd d D
II
A ,·
·
' e e
erna 11 ª Y esarro O para menea Latina.
LLA, R. y ADES, A., 1994, Competitionand Corruption (borrador' 13 de • n·
1
'
'º·
Ju
S!ON, M., 1996, La búsqueda de definiciones: la vitalidad de la política y el problema de la
ion, NewBrunswick, Transaction Publishers.
RO, P., 1995, Corruption and Growth, Quarterly Journal of Econcomics Nº 109.
vs. COMPETITIVIDAD i--,~m~b-re-20_0_1_ _ _....;_ _ _..,;,.._
CORRUPCION VS. COMPETITIVIDAD
�MENY, Y., 1996, Corrupción de fin de siglo: Cambio, crisis y transformación de los valores
lNUEVO CONTEXTO POLÍTICO MEXICANO
NATIONAL DEMOCRATIC INSTITUTE, 1997, Promoviendo Transparencia y Gobernabi/idad Etica y tJosé Luis Prado Maillard.
transparencia en la política. Informe Nº 1, NDI & World Bank.
Un Estado que no tiene los medíos de efectuar cambios, no
tiene los medíos de mantenerse.
Burke, Edmund, in Reflections on the Revolution in France.
ROSE-ACKERMAN, s., 1996, Democracia y "alta" corrupción. New York: Academic Press.
TRANSPARENCY INTERNATIONAL, 1998, Corruption Perceptions lndex, Press-Release 1998.09.22.
VOGL F. 1998 Freno a la corrupción: supresión de los sobornadores, USIA, Perspectivas Económicas
Nº s. ' '
'
. . .
, .
.•
SA P
.
WOLFENSOHN, J., 1998, Estrategia de prmc1p,os bas,cos contra la corrupc,on, U 1 ' erspectivas
económicas Nº 5.
~nte artículo pretende elaborar una problemática del nuevo contexto político mexicano. Este trabajo se
mollará en lomo a dos cuestiones !orales, por las cuales c/asific;,mos al nuevo contexto dentro de las
m acias pluralistas: ¿quien yque es lo que ha hecho posible el pluralismo político en México? Y¿ Qué es lo que el
eismocambiayqueconvienemodificarparaadaptarelsistemapolíticoalnuevocontexto?
WO RLD BANK 1997 World Development Report The State in a transformation world, Oxford University te decir, ~I respecto qu~ los
,
•
'
.
lres polrticos y la sociedad
Press for the World Bank.
111a han hecho posible el paso
WORLD ECONOMIC FORUM, 1999, Global Competitiveness Survey, World Economic Forum & Harvard 1~onopar!ismo haci~ el
lnstitute for lnternational Development.
eismo, gracias a sus acciones
oontra del presidencialismo de
ílo hegemónico y al sufragio
iversal , emitido por la
anía a la ocasión de las
· nes federales de 1997 y del
1
2000 • En consecuencia, las
as jurídicas han sido
as, al igual que la práctica
, o si se prefiere la
umbre del poder ,
seando al escritor Luis
motivo por el cual las
·:O.......:
· nes políticas deben ser repensadas, afín de adaptarlas al nuevo contexto de pluralidad y de competición
respuestas son la tesis que desarrollaremos en el presente trabajo, teniendo en cuenta la experiencia del
y del presente para diseñar un buen avenir. Para una exposición breve y clara hemos organizado nuestro
en dos partes: I / El nuevo contexto: lecciones de una experiencia y 11 / Algunas reformas necesarias para
al nuevo contexto.
EVOCONTEXTO: LECCIONES DE UNA EXPERIENCIA
·encia adquirida del nuevo contexto no data de mucho tiempo; sin embargo es enriquecedora. Lo esencial de
va de la LVII legislatura,2 cuando una cohabitación se produce entre los diputados del Congreso de la Unión y
· ncia de la República. Actores políticos y sociedad han vivido juntos esta experiencia inédita en el actual
político de la Constitución de 1917. Si seguimos la experiencia hasta ahora vivida, observamos que el nuevo
porta ventajas, pero también desperfectos.
~asdel Nuevo contexto
Septiembre 2001
CORRUPCION VS. COMPETITIVIDAD
mbre 2001
EL NUEVO CONTEXTO POLITICO MEXICANO
�Revista del 1·nstituto de lnvesti dones urídicas
173
del Instituto de lnvesti aciones urídicas
Fmll!d d, 0Pf
.
.
'•1ult1d d, Do,.,.~ wfim~c b,1,1,,
..
Entre las ventajas contamos con ciertos elementos, entre los cuales un sistema de par!Jd?" competi_bvo, donde el
d
pluralismo es asegurado, produciendo, en buena lógica, el fin del P'.es1dencialismo de par!J o hegem~~ico.,Esto ha
sido posible gracias a la evolución cultural de la sociedad, que adquiere una consc,encia mas democrab:", 1ugando
un rol determinante, Como consecuencia de lo antenor, el debate const1tucmnal retoma su lugar en ellnteres nacional.
~ac!a m~~icana. La _sociedad ha votado así por la alternancia, en beneficio del pluralismo político. La
"""nc1a pohtica en la vida de los Estado federales, ha contribuido a la educación democrática, tanto de los
¡emantes como de los gobernados, Recordemos que es en los años ochenta que la alternancia se produce en los
;los de la federac1on Yen ese momento, la sociedad se da cuenta que tanto la oposición y el partido en el poder
• U~lmente ."."lnerables, ya que en el caso que no cumplan sus compromisos de campaña, los ciudadanos
.
.
~ran la funcron de esto_
~ aprovechand? de las diferentes opciones de las cuales disponen. Cabe sin embargo
Una de las principales experiencias del nuevo contexto, que comienza desde 1997, es que el plu'.,"l1smo es_ asegurado iasar que la transfonnaCJo_n_del pe?sam,ento de la sociedad comienza en los años sesenta y evoluciona hasta su
por la existencia de un sistema de partidos
compet1t1vo, fac1lrtando, por corota no, la ~!teman".ª• signo evntente de~ • actual: una soCJedad cnhca hacia sus gobernantes, cualquiera que sea el partido político en el poder.
3
b
lud de las instituciones." No es por casualidad que todos los actores pohticos asI como ~os espec1ahstas
~:~
:a atención particular sobre el tema. Las reformas electorales _producidas_desde los anos _setenta han
Los medios de comunicación, es?itos yelectrónicos, han contribuido, iiorsu parte, al desarrollo democrático,
favorecido el desarrollo del pluralismo. El sistema electoral mndo, mayontano Yproporcional, has,~ duda impulsado~ !11' sin ellos, los par!Jdos hu~1esen d1f1c1lmente podido dar a conocer sus ideas y la sociedad hubiera sido limitada
crecimiento de la representación de los partidos políticos en el Congreso fe_deral. Los partidos poht,cos, por su palle, 111 crrte~o para elegir, Es as, que los ciudadanos si~uen con interés la reforma d~I Estado, comprometida por los
han sabido aprovechar esta circunstancia para asegurar el pluralismo, realizando una s?ne de refor~~s electorales, tres pohtrcos Yen la cual la sociedad part1c1pa a traves de forums difundidos por los medios de comunicación.
procurando notoriamente asegurar su representación en el seno del Co~greso,_ as1 como tam?1e~ una ~u~na
.
.
reglamentación concerniente al financiamiento de los partidos y de las campanas, pnmando el financiamiento puW,oo
Dado el plural1s~o mamfestado en el nuevo sistema competitivo de partidos, el debate constitucional retoma
sobre el privado. Es en gran parte por estas reformas q~e los pa_rtrdos se h_an vuelto verdade~am~nt~ compe~~vos. 111pOrtanc1a en el rnteres nacional. Cualqurera que sea el ca~i~o que tome la reforma del Estado, la Constitución se
Prueba de ello es que a partir de estas refonnas, el pluralismo se 1ncreme?to en el seno de las ,nsbtu_c,ones polib_cas, 11111tra e~ el centro debate. _Solo hay que observar los d1anos para darse cuenta de esta evidencia. Poco antes,
notoriamente en el Congreso de la Unión, para arribar a la plena alternancia (es decir en poder ejecutivo y legislativo), fAlnstitucron ~ra el ~rmbolo equ!v~cado del presidencialismo, dado que el presidente la reformaba para marcar su
beneficiando asi a la democracia mexicana.
tpor la pres1denc¡a de la Republ1ca, aprovechando la mayoría de su partido en el Congreso y en las legislaturas
.
..
, . '11S, así como de la fuerte disciplina partidista; sin embargo hay que precisar que hoy no es el caso. Así, todo el
Este pluralismo es la consecuencia lógica de la multiplicación de los partidos pohbcos. Una venta!ª radi~ en esta consi~nte que falta una reforma constitucional para adaptar las instituciones políticas al nuevo contexto
que la sociedad mexicana, muy diversificada entre el Nort~ Yel ?ur,.~sta me}~r repre~entada por los partidos. Asi,el , d~. pluralidad. Pero. est~ vez el consenso de todos los partidos es necesario, teniendo en cuenta la
sistema multipartidista esta asegurado, dado que la b1polanzac1on par1Jd1sta existente en cada eStado de• urac,o~ del poder leg1slabvo. Que conservemos el régimen presidencial o que adoptemos el régimen
1
federación, ya sea entre PRI y PAN o entre PRI Y. PRO o aú~ ent~~ PRI Yuna aha_nza electoral, ase~uran ª. presenaa entano (al~~n~ de sus modalidades) los ac!~res po!íticos y la sociedad misma, son motivados para encontrar
de todos estos partidos en la escala federal. Gracias a esta s1tuac1on, la alternancia ha poc? a poco sido posible.
. adero equrhbno entre los poderes de la Urnon, debiendo ser asegurado por la Constitución, por mecanismos
, . Hoy nadi.e os en ella misma, siguiendo así la teoría moderna del Estado de Derecho.
La alternancia en el poder político constituye en efecto otra ventaj~ del nuevo conte~o p_ol~t1co.
?el
puede dudar de la democracia mexicana, igual si es incipient~. La alt~rnanc1~ es la conse?~~ncia log1ca de ~na
Ahora bien, frente a las ventajas que presenta el nuevo contexto político mexicano, encontramos igualmente
de sucesos como la credibilidad de las elecciones, que nadie cu~st1o~a ma~, 1~ compet1bv1d~d de los part1dose~
s desperfectos, los cuales deben ser previstos con la finalidad de alcanzar una buena organización
decisión de la sociedad de elegir una alternativa al Partido Revoluciona no lnstitucron~I. Los_ partidos _
representa~
· cional del poder político.
actualidad una verdadera opción para la ciudadanía, que elige, por el sufragio universal, libremente
gobernantes, confiando en la autoridad electoral. La derrota del PRI constituye entonces prueba de la buena sa1 perfectos del nuevo contexto
que guardan las instituciones.
Los desperfectos del nuevo contexto están ligados a la gobernabilidad del sistema político. El termino
. ..
. .
.
El fin del presidencialismo de partido he~:mónic~ con~tituye, en nues!r~ oprrnon, la prrncrpal ve~,~
abilidad es~a d~ moda en M~xic?: La pluralidad, la competencia partidista, la consciencia democrática de la
nuevo contexto. La derrota del PRI en la elecc1on presidencial del dos de Julio del 2000, ':°nfinna ~
ad Yla deficiencia de la Constrtucion en su estado actual, son algunos elementos que meritan reflexión. Así, el
presidencialismo que se produce en 1997, cuando el presidente pierde, por pnmera vez, la mayona en la Cam~~
de partidos, las relaciones entre el Ejecutivo y el Legislativo, el debate constitucional que actualmente tiene
diputados del Congreso de la Unión, provocando así la negociación con l~s diputados federales para ~a aproba~VI YQue no esta bien delimitado falta de una dirección clara, constituyen los principales desperfectos.
sus políticas públicas.' En nuestra opinión, esta _
situación va reproducirse en el futuro, vemos ~s, que en aen
.
_
_
,
.
legislatura (2000-2003), el partido del nuevo presidente Vicente Fox (PAN) es mmont~~o en la Camara baja Y . . Un sistema de partidos que no garantiza una mayona. Toda democracia que se presume gobernable tiene
Senado. En esta perspectiva, el Ejecutivo federal será el mandatario más vu~nera~le_pohbcamente que h~~a co~s ad de,una mayoría ~stable, ya sea por una alianza o por una mayoría de un solo partido. México requiere así
el régimen de la Constitución de 1917. En cambio,_es evide~te q~e el pres1d~nc1~hsmo no s~. reprnducira gr~rla , maro~ra parlamentan~ coherente con la ~ayoría ~ube~amen~al, ~ara tener una certitud en la aplicación de las
pluralismo establecido por el nuevo sistema de partidos. El EJ~culivo no podra aplicar sus poht,cas mas que Pue spublicas comprometidas en las cam~anas presidencia_!y leg1slat1vas. En el actual contexto, el escrutinio y el
del consenso, igual si los ciudadanos le ap_
orta~. una mayona de su. partido en _el Congreso, ya que para q
. de partidos no pennIten la !"nnac,on de una mayona estable, ,Solo hay q~e.observar_las dos alianzas
suceda, faltará una alianza partidista que obligara igualmente al Ejecutivo a negociar.
.. ntes _en la~ elecciones del ano _2000 : ~lianza por el cambio y Alianza por Mexrco, esta ultima ganando la
Ahora bien, esto ha sido posible no solo por los partidos políticos, sino tambi~~ por la cultura democ~~~~e npr~srdencral. Aunque haya habido candidaturas comunes dentro de estas, una vez electos los legisladores,
nnrnguna obligación, ni jurídica, ni política de seguir la política del presidente de la República. La razón reside
la sociedad contemporánea, constituyendo otra ventaja del nuevo contexto, pues facilita en efecto el desarr
Ita de un programa común de gobierno que los partidos se comprometan a respetar ya aplicar. Pareciera que el
Septiembre 2001
EL NUEVO CONTEXTO POLITICO MEXICANO
mbre 2001
EL NUEVO CONTEXTO POLITICO MEXICANO
�Revista dei"lnstituto de Investí aciones urídicas
st
17 !r!2_d_e_11_n.i.tu,.,to..,d.e.1.nv;,;¡est~
iga~c~io~n~es~J~un~'d~icas~------.:..."7:~T:j~¡--:,-~~~~il~
...................__,""""""".......,..._............_______r~,~-ul~,t~d~~P~~,-,~r.h-~v~f~irn~~i~,~~~~-ri~..:ll~tF
[füJ
ias oeial S
único interés de los grandes partidos es de conquistar el poder y el de los pequeños de conservar su registro, además »Junas reformas necesarias para adaptarse I
de ganar algunas curules por la vía del escrutinio proporcional. Así consta según la experiencia observada durante la
ª nuevo contexto
LVII legislatura, donde el presidente Zedíllo, el PRI, se vió obligado a negociar sus políticas públicas con el PAN así
Dadas las características del nuevo context
.
. .
0
como con el PRO, según las conveniencias de los partidos, donde ciertos compromisos electorales fueron ignorados ,de elementos nos llevan a esta conclusión· el •. es evidente que Mexico es una democracia pluralista. Una
o sacrificados, ya que el presidente fué impotente para la aplicación de éstos, falta de una mayoría legislativa que lo iJi? universal; un sistema de partidos comp~ti/c~;one~ de 10~ gobernantes frecuentes y sinceras, a través del
sostuviera. Este riesgo es mayor en la LVIII legislatura, dado que el partido del nuevo presidente es minoritario en ,iuusmos constitucionales; garantías para la ~vo: ~-e~;sten~ia de~ Estado de Derecho, siendo garantizado por
0
ambas cámaras, donde el PRI tiene una mayoría relativa.
iy el gobierno. 6 No queda entonces mas que a~sic;on¡ ª _ex,~tencia de grupos plurales y la negociación entre
~ dos opciones, según la organización constituc:ar as mstitucio~~s al nuevo sistema democrático. Para ello
Frente a tal situación, no es muy difícil de pasar de un presidencialismo de partido hegemónico hacia un~caracteriza por la duración fija del mandato d al d~l pode~ poh!ico. Un~ de ellas es el régimen presidencial
I
régimen congresional, tal como lo describió el presidente norteamericano Wilson en su celebre obra " el régimen · la otra es el régimen parlamentario dond e s Pº e_res eJecutivo Yleg1sl~tívo, así como por su separació~
congresional", o aún en un régimen de asamblea como el que conoció Francia bajo la 111 y IV Repúblicas. Esta ento. La principal distinción de estos're ím e e eJe~~tlvo depende del le~~slativo, según fa mayoría en el
situación puede generar riesgos más serios que el presidencialismo, siguiendo la lógica del decano de Toulouse, mos enseguida el régimen que mas convTe enf~ ~~hticos es la respons~b1hdad política de ambos poderes.
Maurice Hauriou, cuando decía "es aún mas peligroso [el asambleismo] para las libertades individuales que el podert
neª exico plural de nuestra epoca.
administrativo"5, del hecho que la responsabilidad es compartida entre todo el cuerpo legislativo y no en un solo~ptarse a la pluralidad
individuo.
f
S! _tenem?s en cuenta los elementos esenciales de la dem .
.
Este riesgo, aunque difícil que se produzca, conviene considerarlo, pues la contingencia de inclinar I tac1on hacia la política gubernamental será el p d
~cra~ia que hem~~ enunciado, es evidente que la
balanza del presidencialismo hacia el otro extremo es latente en el estado actual que guarda la Constitución.
os que el régimen político, es decir la or anizaci;n e ca ª dia_ ~n la pohbca mexicana. En esta lógica
tomamos en cuenta de manera separada los poderes constitucionales del Ejecutivo, de los Diputados y de .La mejor organización es la que soporte ta~s cir ~ del poder pohtico, debe adaptarse a la confrontación d~
Senadores, nos damos cuenta que el presidente encuentra serias dificultades para aplicar su política ante la ausen · npresidencial puede adaptarse pero debe intr ~un~ ancias ~e _
manera natural. Al respecto, aceptamos que el
O
de una mayoría parlamentaria que lo sostenga. Así lo hemos constatado en la LVI! legislatura, donde el interés de . tos que consideramos importa~tes. Así por el t u~ir~rocedimiento~ ~e demo~racia semi-directa, entre otros
grandes partidos ha sido de conquistar el poder y en esta lógica ninguno de esos partidos va permitir al partido en dores), se puede fabricar una mayoría que a~e eren um Y~l ~scruflrno ma~?ntario a dos vueltas (presidente
gobierno aplicar totalmente sus políticas publicas yaún menos cuando una elección esté próxima.
. lo~ conflictos suscitados entre el Ejecutivo ~g~re.una_ mirnma _gobernab1lldad al sistema político. De esta
Tal situación provoca confusión en la ciudadanía, dado que el partido por el cual ha votado va aplicar difícilmente . universal. La deficiencia de éste régimen es~ e _
e~is~ativ~ podran s~r r~sueltos por el poder soberano vía
políticas publicas, que fueron comprometidas en las campañas electorales. En esta perspectiva cualquier pa
les, no podrán ser sancionados por el electora~e si e e1ecutivo O el legislat~vo ~o satisfacen sus compromisos
puede tratar de provocar la frustración del gobierno, aprovechando los mecanismos de control parlamentario, en tante la vialidad de continuar en régimen reº:Jª q~e su mandato consfituc,onal es fijo.
los cuales contamos al veto legislativo. Frente a tal situación, el presidente no dispone de ningún mecanismo pa ntario satisfacen mejor al nuevo contexto ~e~· encia~ ~~nsamos que las características de un régimen
superar un bloqueo como el que mencionamos. Encontramos entonces otra falla del actual contexto, mismo que
bilidad política del gobierno frente al Con res '~~o, e echo que por la ~xistencia de figuras como la
1
hace reflexionar sobre el estado actual que guardan las instituciones políticas. En este contexto, el interés de ~~ pueden ser resueltos por el arbitraje de la~iud~d ~ut~~s Y_s~nadores), .la disolución y el referéndum, los
sociedad que participa através de su voto no es suficiente para lograr una democracia gobernable, sino que ha~fa on hecha por los ciudadanos y la aplicación de arna¡./ e re~m~en permite entonces una coherencia entre
I
I
un debate constitucional comprometido. Al respecto, no son mas que algunos especialistas que se pronuncian prometida por los representantes de la nación das ~o icas publica~, da?o que el gobierno debe aplicar la
manera clara en cuanto al camino a seguir.
de censura ~arlamentaria, debiendo presentar ;u ;e~~!ió~a~er~ el e1ecutivo podr~ ser ~ancionado por una
nu~vas elecciones, donde el ciudadano eligirá n
o e parlame~to podra ser disuelto, convocando
uevamen e una mayona parlamentaria, quien a su vez
Llegamos así a la última falla que encontramos en el actual contexto político : un debate constitucional raunnuevogobierno.
dirección. Aunque la funcionalidad de la Constitución es cuestionada en el cuadro de la reforma del Estado, ningu
dirección clara ~s presentada no por 1~ Mesa de 1~ Re!orma del Estado, _instalada por el presidente Vic~n_t~ Fox,ni ~a organización que proponemos como mas conveni
. .
la Mesa de Partidos. El problema comienza en el intenor de estos organismos, dado que en su compos1c1on n? hay_ c1a que encontramos es que por este régi
ent~ es enton~s u~ r~g1men parlamentario dualista. 1 La
I
consenso que enfoque un mismo rumbo. Algunos se manifiestan favorables a conservar el régimen preside
oreinante pueden ser conciliados. Por una pm~n,
t~a presid~nc1a~1sta, que todavía prevalece, y el
proponiendo ciertos matices de régimen parlamentario, complicando así el rumbo a seguir ; otros proponen de jefe de la mayoría parlamentaria O como ~ fie,de e e . e ~s~ado Jugana un rol de equilibrio, ya sea en su
I
adopción del régimen parlamentario. Al respecto, ni los líderes de los partidos, ni el presidente Fox se
de la soberanía popular manifestada en las 1~ e _e ª mmon~, por otra parte,_ será obligado a respetar la
p~onunciado sobre estas proposiciones,_con el pretexto q~~ será el co_n_senso quien decidirá. L~_decisión final
. o. Si agregamos a esto que ciertos derechosed:~crones, constituyendo un gob1~rn~ según fa mayoría en el
ciertamente ser tomada por consenso, sm embargo, los dmgentes pohticos no cumplen su func1on de conductores es parlamentarias de control por ejemplo) t ~n _ser asegurados ~ara la ~mona (la presidencia de las
la sociedad, sobretodo en temas tan complicados como el que nos ocupa.
ª~!ªc!ones son necesarias, afí~ de hacerefe~::a~ regimen pu~?e funcionar satisfactoriamente. Ahora bien,
ion inmediata e ilimitada de los le isladores diaresponsabilidad electoral de los gobernantes. Faltaría así
Al respecto, no son mas que algunos especialistas que se pronuncian de manera determinante en cuan ntarios sea consecuente y estimula~te ara ' butados Y sen~dores, para q~e la calidad en los trabajos
camino a seguir. La crítica que formulamos es contra los dirigentes políticos mas que contra los especialistas, q la que elige y/o reelige a sus gobernantes ~eg . un t u~n _d~sempen': de sus funciones. ¿No es la soberanía
bien es cierto que sus análisis son importantes, son los políticos que toman las decisiones.
un eI ra a1o esempenado?
i
f/~
Septiembre 2001
EL NUEVO CONTEXTO POLITICO MEXICANO
íl:~~~-------~fi~~~:-::--:=--==-----------bre 2001
EL NUEVO CONTEXTO POLITICO MEXICANO
�Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
~sta del Instituto de Investigaciones Jurídicas
B / Adaptarse ala alternancia
aayoría en la Asamblea Nacional.
lF~n~is Goguel, cita~o por Jean Gicquel, in Revu du Droitpublic Nº4 2000 997
ISi es verdad que el EJecutivo tiene necesidad de ne ociar co
e ' 'p. · ..
ros ochenta, no es sino hasta la LVII legislatura que s;vé bl' ~e0I o~greso de la Umon e!~resupuesto del Estado desde los
íCitado porCHEVALLIER JacquesÉ: L'État de Droit Mo t\ ,g~. ªce era nume~osas pet1c1ones de los otros partidos.
;Podemos conslutar sobre el concepto que hem~s to:c res ,en, coll. Clef~, ~a~s'. 2000:~-32. .
~ítulo II La démocr~tie por LAVAU Georges con la ~di de -~emocra~,~ mE: m Traite de .Sc,ence politique volumen. 11
~t~ma P?!iarchit?E»in La democracia y sus críticos d~R:i;~~~~I de Ohv1er DUHAMEL, al igual que en la définición de
La mtenc,on aqu1 no es de caer en la polémica
d. . ·
.
,esidencialÉ»,«Édualista renovadoÉ» o «Éparlamenta _
aca em1ca s?bre el. term_m~ qu~ despierta el régimen «Ésemi!lllentos institucioAnales de este polémico régimen.
no con correctivo pres1denc1alE», sino de tomar algunas ideas de los
IPROUST MarcelE: A la recherche du t
d S
~s.
emps peri u, odome et Gomorrhe, présentation d'Antoine Compagnon, Gallimard,
La alternancia es la consecuencia de una serie de factores que tienen en cuenta el sistema electoral, el <<Ésistema
poliarchicoɻin La democracia ysus criticosde Robert Dahl.
7 La intención aquí no es de caer en la polémica académica sobre el termino que despierta el régimen «EsemipresidencialÉ»,«Édualista renovadoÉ», o «Éparlamentario con correctivo presidencialÉ», sino de tomar algunas ideas de los
elementos institucioAnales de este polémico régimen.
8 PROUST MarcelE: A la recherche du temps perdu, Sodome et Gomorrhe, présentation d'Antoine Compagnon, Gallimard,
Paris.
mandato constitucional de los poderes y la armonía electoral. En México, la alternancia ha sido posible gracias al
nuevo sistema de partidos, donde el federalismo juega una influencia incontestable. Este es actualmente
multipartidista del hecho que en la escala local existe una bipolarización entre el PRI y PAN, PRI y PRO o aún PRI y
una alianza partidista, esto dependiendo del Estado que se trate. En este contexto todos los partidos están
representados en la escala nacional. Ahora bien, para asegurar una mayoría parlamentaria que asegure la
gobernabilidad de la democracia mexicana, falta reformar el escrutinio presidencial y parlamentario. Para eso
proponemos la introducción del escrutinio mayoritario ados vueltas, pero conservando el escrutinio proporcional para
las elecciones de los diputados. Por una parte, el escrutinio mayoritario permite la fabricación de una mayoría estable,
conservando la pluralidad de partidos, del hecho que en la primera vuelta los partídos miden su fuerza electoral real
para negociar en la segunda. Esto a funcionado satisfactoriamente en Francia, donde existe una bipolarización, a
pesar de la existencia de múltiples partidos. Por otra parte, la proporcional no impide la creación de una mayoría si
elevamos la barra electoral, tal como lo confirma la experiencia alemana. Nuestra propuesta asegura así la
bipolarización en la escala federal -existente a nivel local- por la vía institucional. Es así que las últimas elecciones se
desarrollaron en ambos niveles de la política mexicana. La ventaja de asegurar la bipolarización por la vía institucional
es de estabilizar las alianzas, asegurando el respeto de la voluntad ciudadana, so pena de ser sancionados ala !esa d 1 8
ocasión de las elecciones ordinarias oavanzadas oaún por un referéndum.
e ª oca
En cuanto ala duración de los mandatos, conviene conservar la armonía electoral existente. Es decir, que los
mandatos del presidente y el de los diputados y senadores no sean modificados, o bien que el mandato presidencial
sea reducido a cuatro años, con posibilidad de reelección. Pero en ese caso, conviene que el mandato de los
diputados sea reducido a dos años con posibilidad de reelección inmediata e ilimitada; así mismo que el mandato de
los senadores sea reducido a cuatro años con posibilidad de reelección inmediata e ilimitada. Esto con la finalidad de
no perder la armonía electoral, afín de conservar la coherencia de las mayorías presidencial yparlamentaria.
Por otra parte, al asegurar una mayoría, el consenso no sería forzosamente sacrificado, al contrario, el
consenso sería obligado dadas las circunstancias geopolíticas de México (ya hemos hecho mención de la
bipolarización en la escala local, situación que asegura el multipartísmo en la escala nacional). Los dos partidos en
balotaje deberán obligadamente negociar con los otros partidos para asegurar la victoria electoral. En el régimen
parlamentario que proponemos, algunos ministerios podrían ser bajo ésta lógica negociados, bajo un programa
coherente de gobierno. En esta óptica, todo partido esta incluido en la política nacional y es así que el consenso esta
asegurado, excluyendo la exclusión.
A manera de conclusión, quisiéramos terminar como empezamos, con un pensamiento de un escritor, pero
esta vez se trata del escritor francés Marce! Proust: "Algunas veces el futuro habita en nosotros sin que lo sepamos, Y
nuestras palabras, que creen mentir, diseñan una realidad próxima..,s Es así que proponemos algunas ideas en el
presente artículo, las que pretenden elaborar una problemática sobre el nuevo contexto político mexicano. Tenemos
la convicción que estas proposiciones pueden ayudar al buen funcionamiento de las instituciones políticaS
mexicanas. Si el futuro porta un gran porcentaje de incertitud, al menos conviene preverlo.
1 Hay que precisar que el pluralismo institucional comienza mediocremente en 1977, con la reforma política de Jesúis
ReyesHeroles.
2 Hablamos de cohabitación en el sentido que el expresidente francés, Valery Giscard D'Estaing lo dijo luego que su partido tubO
que compartir el poder político en 1974, pues apesar de que fue electo presidente de la República, su partido no contaba con una
mayoría en la Asamblea Nacional.
EL NUEVO CONTEXTO POLITICO MEXICANO
Septiembre 2001
tiembre 2001
EL NUEVO CONTEXTO POLITICO MEXICANO
[ml
��
Dublin Core
The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/.
Title
A name given to the resource
Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas
Description
An account of the resource
Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UANL. Es una revista de investigación y divulgación de las ciencias jurídicas, legislación, política, e historia.
Text
A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text.
Título Uniforme
Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas
Año de publicación
El año cuando se publico
2001
Volumen
Volumen de la revista
1
Número
Número de la revista
2
Mes de publicación
Mes cuando se publicó
Septiembre
Día
Día del mes de la publicación
1
Periodicidad
La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual)
Semestral
Relación OPAC
https://www.codice.uanl.mx/RegistroBibliografico/InformacionBibliografica?from=BusquedaAvanzada&bibId=1753730&biblioteca=0&fb=20000&fm=6&isbn=
Dublin Core
The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/.
Title
A name given to the resource
Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, Vol 1, No 2, Septiembre
Creator
An entity primarily responsible for making the resource
Quezada Bautista, Pedro, Director
Subject
The topic of the resource
Derecho
Criminología
Sociología
Política
México
Nuevo León
Description
An account of the resource
Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UANL. Es una revista de investigación y divulgación de las ciencias jurídicas, legislación, política, e historia.
Publisher
An entity responsible for making the resource available
Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Contributor
An entity responsible for making contributions to the resource
Hernández García, Jesús, Subdirector
Ayala Villarreal, Helio E., Consejo Editorial
Date
A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource
01/09/2001
Type
The nature or genre of the resource
Revista
Format
The file format, physical medium, or dimensions of the resource
tex/pdf
Identifier
An unambiguous reference to the resource within a given context
2016563
Source
A related resource from which the described resource is derived
Fondo Universitario
Language
A language of the resource
spa
Spatial Coverage
Spatial characteristics of the resource.
San Nicolás de los Garza, N.L., (México)
Access Rights
Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies.
Universidad Autónoma de Nuevo León
Rights Holder
A person or organization owning or managing rights over the resource.
El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores
Comercio electrónico
Corrupción
Dogmática jurídica
Filosofía del derecho
Presupuesto
-
https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/355/14627/REVISTA_DEL_INSTITUTO_DE_INVESTIGACIONES_JURIDICAS._2000._Vol._1._No._1._Septiembre._0002016562.ocr.pdf
37a123723d93027b5404f946de7b7419
PDF Text
Text
Ul.nCJO
-,
'
.t
:i __
.IC
. S1 ~O AUTÓNO"A. DE NUEV
.E
FACULTAD DE DERECHO~fCIENCI
Soc1
,
,
,.,
CION EN LA TcORIA
~HO DE KELSEN.
-
LE~ONICO
EGAtES.
¡
11
,.
~r
~t
. ~..f,
...;)
'..
.. ,·_
')
~
A
.A
.'WM&.5 0N t)
,
.
TlDO DE
.
.
.
·'
. .,,
')
~
ÉXtct>.
��Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas
REVISTA DE INVESTIGACION
JURÍDICA
VOL I
SEPTIEMBRE 2000
NO 1
Director
Lic. Pedro Quezada Bautista
PRESENTACIÓN........................................... f:0NDO ............................... 2
UNIVERSITARIO
JOSÉ IGNACIO KORZENIAK PASTORINO
LA INTERPRETACIÓN EN LA TEORÍA PURA DEL DERECHO DE
KELSEN ............................................................................................ 3
MARCELO BAUZÁ REILLY
LA INFORMATICA JURIDICA COMO UNA HERRAMIENTA DE
TRABAJO PARA EL MERCOSUR (EL TRATAMIENTO JURILINGÜISTICO DE LAS FUENTES DEL DERECHO)........................ 2 2
Subdirector
Lic. J. De Jesús Hemández García
LUIS MANUEL C. MEJÁN
'COMERCIO ELECTRONICO ASPECTOS LEGALES.....................36
Diseño y Formación
lng. Noé Alejandro García Flores
Consejo Editorial
Lic. Helio E. Ayala Villarreal, (IIJ - UANL).
Lic. Eduardo Macias Santos. (IIJ - UANL).
Dr. Héctor Zertuche, (IIJ - UANL), Dr.
Baldemar Martinez, (IIJ - UANL). Líe. Sergio
E. Gutiérrez Salazar, (IIJ UANL), Lic.
Artemio Benavides. (IIJ - UANL), Dr.
Germán Cisneros Farías, (UANL), Dr.
Gustavo Míreles Quintanilla, (UANL), Lic.
Jorge Pedraza Salinas, (UANL), Dra.
Consuelo Maqueda Abreu, (UNED), Dr.
José Luis Muñoz de Baena y Simón,
(UNED), Dr. José Cerezo Mir. (UNED). Lic.
Aurelio Campos Garza, (IIJ - UANL), Dra.
Ana María Alvarado, (IIJ - ITESM), Dr.
Arturo Ojeda Becerra, (IIJ - UDEM), Dr.
José Korzeñak Pastorino, (IIJ), Lic. Jorge
Montemayor Salazar, (IIJ), Lic. Efrén
Vázquez Esquive!, (IIJ - UANL), Dra.
Mariana Tellez Yañez, (IIJ - UDEM)
Consejo de Asesores
Dr. Reyes S. Tamez Guerra, (UANL), Dr.
Agustín Basave Femández del Valle. (IIJ UANL), Dra. María del Carmen Baca
Villarreal, (UANL), Dr. Pedro Pablo Miralles
Sangro, (UNED), Dr. Eugenio UII Pont,
(UNED). Lic. Enrique Guzmán Benavides,
Lic. Amadeo Garza Treviño. Lic. Carlos
Francisco Cisneros Ramos, Lic. Héctor S.
Maldonado Pérez (UANL), Lic. Héctor F.
González (UANL). Lic. César Garza Ancira,
Lic. Raúl Villarreal de la Garza (UANL), Lic.
Obed R. Jiménez Jáuregui (UANL), Dr.
Ramiro Ramírez Pérez, Lic. Alida E.
Bonifaz, Sánchez (UANL).
Revista del Instituto de Investigaciones
Jurídicas, Universidad Autónoma de Nuevo
León, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales
VALDEMAR MARTINEZ GARZA
LA SENTENCIA DE AMPARO ULTIMA OPORTUNIDAD DE
JUSTICIA (HACIA UNAJUSTICIA TRANSPARENTE)................... 5 5
DR. JUR. AGUSTIN BASAVE FERNANDEZ DEL VALLE
ESTRUCTURA Y SENTIDO DE LA JUDICATURA (FUNCION Y
MISION DELJUEZ).......................................................................... 6 1
LUIS TORRES GONZÁLEZ
EL ANATOCISMO.......................................................................... 73
JOSE T. HERNANDEZ MENDOZA
LA SUBROGACION PERSONAL ACTIVA LEGAL
UNICA FORMA DE TRANSMISION NO CONTEMPLADA EN LA
REGLA APLICABLE A LA CESION Y DESCUENTO DE
CARTERA BANCARIA................................................................... 8 5
RAMON LOPEZ CASTRO
"ANALISIS JURIDICO DE LAS FACULTADES DISCRECIONALES
CONTEMPLADAS EN LA LEGISLACION ECOLOGICA DE
NUEVO LEON".......................................................................... 100
VÍCTOR ZÚÑIGA
DE ALGUNAS DE LAS CONSECUENCIAS CULTURALES DEL
MOVIMIENTO ESTUDIANTIL DE l 968........................................ I 19
JORGE A WITKER VELÁSQUEZ
LA PROBLEMÁTICA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA EN LA
ACTUALIDAD............................................................................... 12 3
PEDRO QUEZADA BAUTISTA
LAINVESTIGACIONJURIDICAEN LA FACULTAD DE DERECHO Y
CIENCIAS SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD AUTONOMA DE
NUEVO LEON ............................................................................... I 3 2
�UANL-Visión 2006
La Universidad Autónoma de Nuevo León en su preparación para el advenimiento del nuevo milenio ha
convocado a Maestros y Alumnos, para que en coordinación con distinguidos Investigadores
Universitarios se llegase, a la elaboración de un programa, que aunque visionario y ambicioso, sin embargo
fuere el resultado de la síntesis de los anhelos de todas y cada una de las escuelas, facultades y demás
dependencias universitarias: El Programa UANL - Visión 2006 sustenta la idea de elevar a nivel de
excelencia la educación y los servicios de nuestra Universidad,conforme a los reclamos del Tercer Milenio.
Con satisfacción hemos recibido y aprobado las aportaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, que hizo suyo el Programa UANL -Visión 2006 y lo ejecuta en las líneas de su Proyecto Derecho Visión 2006 en el que destacan en especial: la Reforma Curricular integral de Licenciatura y Postgrado, la
creación d~I Doctorado, la creación del Sistema de Educación Presencial y a Distancia -SEPAD-, la
Modernización y Automatización de la Biblioteca, la renovación de equipo del Club de Informática, la
creación de las Aulas Virtuales en sus auditorios, y la creación del Instituto de Investigaciones Jurídicas.
Ahora al presentar la primera edición de la Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la UANL, somos todos testigos del trabajo serio de una Institución
dedicada a la investigación científica en el campo jurídico. Este instrumento pretende ser una revista
arbitrada por un Consejo Editorial especializado, que será garantía de la calidad, excelencia y profundidad
científica de los artículos que en ella aparezcan, para beneficio de los lectores y en especial de la
comunidad de estudiosos yprofesionistas del Derecho, tanto del ,País, como del extranjero.
Nuestra más cordial bienvenida a este instrumento de difusión jurídica, La Revista del Instituto de
Investigaciones Jurídicas; enhorabuena a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y asus Autoridades
Académicas ydel Instituto, Nuestro reconocimiento al Consejo Editorial y a los Asesores Académicos de la
Revista. iEnhorabuena a todos y éxito en esta obra jurídica!
Dr. Reyes S. Taméz Guerra
Rector de la UANL
Ciudad Universitaria, San Nicolás de los Garza, N. L.
Septiembre 2000
MENSAJE El r-~1 ~:~
::t:::♦_
�PRESENTACIÓN
El 19 de enero del año en curso, estábamos celebrando la clausura del 175 Aniversario de la
lmpartición de la Primera Cátedra de Derecho en el Estado de Nuevo León. Durante todo el año que
duraron las festividades conmemorativas de tan significativa fecha, con actividades en especial de tipo
académico, muchos eventos fueron realizándose, marcando un parteaguas: antes del 175 Aniversario y
después. Entre los más destacados para nuestra querida Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y
Colegio de Criminología, podemos citar: la creación del Instituto de Investigaciones Jurídicas y la creación
del Doctorado en Derecho. Culminaban así los anhelos de tantos y tantos soñadores y visionarios, que en
el transcurso de 175 años han venido perfilando la señera figura de esta noble Institución, entregando sus
ideas, su trabajo y su ingenio, para lograr el establecimiento de la Alma Mater del norteño Academismo
Jurídico Mexicano.
El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad inaugura su presencia en el Ambito Jurídico Neoleonés, con la obra editorial de esta Revista
de Investigación. Su objetivo, la difusión del trabajo de investigación que se realiza en el seno del Instituto,
para ofrecer a los estudiosos y profesionales del Derecho, las ideas, las pistas y las pautas del desarrollo
del pensamiento jurídico al servicio de esta comunidad.
La investigación cobrará así su auténtico sentido y dimensiones, que se centran en dos grandes
vertientes: La Investigación enfocada hacia el Academismo, que servirá de apoyo y fundamento a los
estudios de Postgrado y la Investigación enfocada al servicio a la comunidad, desarrollando el
pensamiento jurídico en aras de una más dinámica, expedita y formal impartición de la Justicia, desde la
trinchera del litigio, hasta la fundamentación de la resolución judicial, pasando por la asesoría jurídica alos
diversos ordenes de gobierno, la iniciativa privada y la cátedra misma del Derecho.
Estamos realizando los trámites necesarios para que nuestra Revista adquiera las características y
requisitos de una revista arbitrada, a partir del segundo volumen. En este esfuerzo hemos conjuntado la
calidad y experiencia de valores intelectuales de nuestro medio, así como el significativo yvalioso apoyo de
autores, intelectuales y profesionistas del País y del extranjero, como se aprecia en nuestro Consejo
Editorial yConsejo de Asesores.
Hacemos votos porque este esfuerzo que hoy inicia, sea la semilla de una cosecha abundante en
frutos. Hacemos aquí mismo un cordial llamado a todos aquellos que por vocación, experiencia y madurez
de pensamiento, quieran expresar sus puntos de vista en los distintos tópicos del amplio campo del
Derecho, para utilizar esta palestra de expresión abierta, que a guisa de un foro serio, consensado, pero
valiente yrenovador, sea el factor de resonancia de la palabra y la acción jurídicas.
"ALERE FLAMMAM VERITATIS"
Ciudad Universitaria, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México.
LIC. HELIO E. AYALA VILLARREAL
Director de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y
Colegio de Criminología de la UANL.
Septiembre 2000
PRESEN~
�~ 1'ri11loe
José Ignacio Korzeniak Pastorino*
LA INTERPRETACIÓN EN LA TEORÍA
PURA DEL DERECHO DE KELSEN.
SUMARIO: 1. Pllllosdepartidaexpositivos. 2.la intepretacióndelasnorrnas.
3. Proyecciones de su concepción interpretativa. 3.1. la nonna como
e:,tiJlecinienl de un marco. 3.2. la interpretación como acto de creación.
3.3. La ficción de univocidad del significado de su norma. 3.4 B problema de
los méblos de inlelprelación. 3.5. la distinción interpretación integración.
3.6. Las laglllas del derecho. 3.7. Los principios generales del Deredlo. 3.8.
La flllcm jurisdiccional. 4. Vinculación de la concepción interpretativa de
Kelsen con aspectos básicos de su teoría pura. 4.1. B dualismO ser-<leber ser
y los méblos interpretativos. 4.2. la varldez normativa y la teoría de la
inlerplelaeión Kelseniana. 4.3. Norma primaria, norma secundaria e
illerpfelaeión. 5. Reflexiones finales.
1.- PUNTOS DE PARTIDA EXPOSITIVOS
D
esde una perspectiva científica, es riesgoso
emprender el estudio de alguna de las partes de
una teoría -de un sistema de ideas- sin considerar sus
presupuestos básicos, sus principios definitorios y sus
elementos de cohesión. Si esto es verdadero en
general,
resulta especialmente cierto en el análisis de aspectos
de la obra de Kelsen, cuya hechura -sin perjuicio de las
críticas recibidas y posibles- ofrece una acusada
coherencia en su trabazón conceptual. Como afirma
Hemández Gil (uno de sus tantos impugnadores): "...la
doctrina de Kelsen es una construcción de alcances
filosóficos, y, sin embargo, tiene la ventaja de interesar
al jurista "sólo jurista"; precisamente es la obra de
quien no mostraba otra aspiración. Parece completa y
acabada; bien ajustada, simétrica e incluso
coherentemente desenvuelta".1
Se trata de una obra particularmente polémica por
haber cuestionado, radicalmente, las concepciones
precedentes. La influencia del fundador de la Escuela
de Viena en el desarrollo de las ideas posteriores en
materia de filosofía jurídica y teoría general del
derecho es evidente y no requiere demostración.2 Todo
el corpus de la "teoría pura· ha sido sometido a un
variado y extenso análisis crítico, en donde muchas
veces prevaleció el apasionamiento sustituyendo a la
Septiembre 2000
reflexión, cuando no la recurrencia al expediente de
elaborar críticas a partir de la consideración de un
Kelsen de vulgata, y por tanto, simplificado e
intencionadamente débil.
El presente trabajo tiene cuatro partes: una exposición
apretada de la teoría de la interpretación normativa,
según aparece expuesta en el capítulo VIII de la Teoría
Pura del Derecho; un conjunto de proyecciones de esa
concepción y la consideración de las repercusiones en
las directrices metodológicas en la materia, algunas de
las cuales están en la propia obra, y otras dispersas en
varios trabajos de Kelsen. Convencidos de que la
consideración aislada de su teoría interpretativa
pudiera provocar la ilusión de estar compuesta por
afirmaciones desguarnecidas conceptualmente y
fácilmente vulnerables, parece indispensable dedicar
un tercer apartado a su vinculación con postulados
fundamentales del resto de su doctrina, que sin
comprometer por nuestra parte apoyos
incondicionales, homenajean la coherencia de un
LA INTERPRETACION EL LA TEORIA-PUM
�5
i~"ult,/ ~ft ft11r1"~" 11 Nl1t~1, c~l';,1,c
~'l"IIH~~ ~a ftari,~h!\ "f i~"ri,c '"";,lec
pensamiento denso, estructurado y rupturista en el
campo del derecho.
referirse tanto al hecho condicionante, corno a la
5
consecuencia condicionada."
Finalmente, realizarnos una serie de
reflexiones encaminadas a situar la problemática
tratada en el contexto de las críticas realizadas a la
Teoría Pura del derecho.
Las indeterminaciones de las normas
pueden ser intencionadas o inintencionales. En el
primero de los casos, el órgano creador de la norma
superior quiere que el órgano creador de la inferior
determine parte de su contenido, y con ese propósito
se abstiene de regular detalles que la aproximen al
acto de aplicación. Las indeterminaciones sin
intención pueden producirse cada vez que el sentido
de la norma no sea unívoco y el órgano aplicador se
encuentra ante varios significados posibles, o cuando
existe una discrepancia notoria entre la expresión
lingüística de la norma y se considere que no
correspondió a la voluntad de su creador;o finalmente,
cuando existan dos normas con pretensión simultánea
de validez que se contradigan total o parcialmente.
2.-LAINTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS
E
l capítulo VIII de la teoría pura del derecho se
encarga de la teoría de la interpretación de las
normas, anunciada desde los primeros párrafos de la
obra.
Parece conveniente partir de una
exposición suscinta de los postulados fundamentales
que la componen. Para kelsen, la interpretación es "un
proceso espiritual que acompaña al proceso de
aplicación del derecho, en su tránsito de una grada
3
superior a una inferior ". la definición ubica al terna en
la perspectiva de la llamada teoría dinámica def
derecho.
Una primera distinción · manejada es
. atendiendo al sujeto que la realiza: la interpretación del
derecho efectuada por el órgano jurídico de aplicación
y la efectuada por una persona privada o por la ciencia
del derecho (el título del apartado de la traducción
española las refiere corno auténtica y no auténtica
respectivamente).4
Todas las normas jurídicas son
parcialmente indeterminadas: siempre existirá un
mayor o menor grado de discrecionalidad para el
órgano creador de la norma jurídica de grada inferior.
"resulta así que todo acto jurídico, sea un acto de
producción del derecho, sea un acto de pura
ejecución, en el cual el derecho es aplicado, só
lo está determinado en parte por el derecho, quedando
en parte indeterminado. La indeterminación puede
Septiembre 2000
Todas estas indeterminaciones hacen que
el creador de la norma jurídica de grada inferior se
encuentre, en el trance de la aplicación o ejecución de
la norma superior -en parte indeterminada y por lo
tanto susceptible de albergar varios sentidos- con la
posibilidad de cristalizar un contenido normativo nuevo
através de su operativa de producción.
Desde esta perspectiva, cada norma
jurídica se presenta corno un marco dentro del cual se
puede desarrollar la norma de jerarquía inferior, que a
su vez determinará a la que le sigue en sucesivas
creaciones normativas que culminan con el último acto
de aplicación.6
3.- PROYECCIONES DE SU
CONCEPCIÓN INTERPRETATIVA.
U
na vez expuesta en forma sumaria la posición de
kelsen, corresponde estudiar las proyecciones
de su concepción interpretativa. Algunas de ellas
están señaladas en la propia "teoría pura". Otras se
derivan del resto de su corpus teórico, yalgunas
LA INTERPRETACION EL lA TEORfA
11
más deben conjeturarse.
3.1.· LA NORMA COMO ESTABLECIMIENTO DE UN
MARCO.
L
a consideración de la norma jurídica por parte de
Kelsen (capaz de realizar
cualquiera de las funciones:
permitir, facultar, prescribir o
derogar) resulta concebible
como un escalón
precondicionante de la norma
inmediatamente inferior, o dicho
de otra forma , corno una
aplicación y ejecución de la
norma de superior jerarquía a
través del producto del órgano u
órganos encargados de la
producción de la inferior. Esta
aplicación y ejecución lleva
indisolublemente ligado el acto
interpretativo. Podernos decir
que se trata de un acercamiento
del orden jurídico de forma
sucesiva a través de la gradual
creación normativa (en donde
cada grada normativa inferior
realiza una nueva determinación) hacia el último acto
de aplicación. Esta noción del orden jurídico
considerado desde una perspectiva dinámica, "el
derecho en movirniento"1 está vinculada con la
consideración de la norma como tal con
independencia de sus características de generalidad y
abstracción. Para el fundador de la escuela de Viena,
son normas tanto las generales y abstractas corno las
particulares y concretas. Esta concepción es
parcialmente compartida por autores no positivistas
como Recasénz Siches: • Otro tremendo desenfoque
Y equivocado tratamiento de este problema lo
constituía el suponer que el Derecho se halla
preconstituido en la constitución, los Códigos, las
!eyes y los reglamentos; y que, entonces, la
interpretación consistiría en proyectar a los casos
concretos lo que se hallaba establecido ya en
abstracto y en términos generales en las normas
jurídico-positivas. Pero todo eso dista muchísimo de
Septiembre 2000
ser un cuadro correcto: por el contrario, constituye una
visión desfigurada , que produce fatales
consecuencias. na y abunda".. .La totalidad del derecho
positivo de un Estado en un determinado momento
está compuesta no solamente de las leyes, de las
costumbres, de los reglamentos, sino también de un
numeroso conjunto de otras
clases de normas. Se trata de
normas más concretas e incluso
individualizadas para situaciones
singulares, corn_o son : los
contratos (cuyo tenor constituye
la ley que regula las relaciones
recíprocas de las .partes
contratantes), los testamentos
(cuyas cláusulas regulan
determinadas relac iones
patrimoniales), las sentencias de
los tribunales con referencia a la
situación concreta para la que se
dan , las disposiciones
admin i strativas de las
autoridades locales , las
resoluciones de las autoridades
administrativas sobre los casos
sometidos asu decisión.n9
3.2.-LA INTERPRETACIÓN COMO UN ACTO DE
CREACIÓN.
Desde esta perspectiva, la interpretación jurídica es
indefectiblemente un acto de creación normativa. Aún
el último acto de aplicación estará colmando una
indeterminación necesaria contenida en la norma que
va a ser ejecutada. "La interpretación que efectúa el
órgano de aplicación del derecho es siempre
1
auténtica. Crea derecho." 0
3.3 LA FICCIÓN DE UNIVOCIDAD DEL
SIGNIFICADO DE LA NORMA.
L(elsen
reacciona contra la concepción tradicional
entiende a la interpretación corno un
"desentrañamiento del sentido de la norma" fincada
enla convicción falaz de que las normas tienen un solo
sentido posible, y que la labor del intérprete es su
'1ue
1
LA INTERPRETACION EL LA TEORIA PUMO'Et.
�......_ _ _ _ _ __.;..7--·
,,,.ult,f no bo,arh~ vCi nri,c
descubrimiento a través de la ciencia jurídica. "La
teoría usual de la interpretación quiere hacer creer que
la ley, aplicada al caso concreto, siempre podría librar
sólo una decisión correcta, yque la corrección jurídicopositiva de esa decisión tiene su fundamento en la ley
misma. Plantea el proceso de interpretación como si
·sólo se tratara en él de un acto intelectual de
esclarecimiento o de comprensión, como si el órgano
aplicador de derecho sólo tuviera que poner en
movimiento su entendimiento, y no su voluntad; y
como si mediante una pura actividad del
entendimiento pudiera encontrarse, entre las
posibilidades dadas, una opción correcta según el
derecho positivo, que correspondiera al derecho
positivo11".
Desde este punto de vista, la
interpretación de los órganos aplicadores del derecho
es la fijación atributiva de un contenido a través de un
acto de creación normativa. Alcanzar una norma
individualizada a través de los procesos de aplicación
de la ley, es, en la concepción de Kelsen, un proceso
volitivo.
La interpretación realizada por quienes no
son órganos juídicos (la interpretación ~o auténtica en
la terminología de Kelsen) es decir, por los particulares
.(abogados, doctrinarios) se limita a la exposición de
los varios significados posibles de la norma jurídica.
Cuando se pretende que sólo una de las
interpretaciones es la correcta, se está cumpliendo
una "función político-jurídica," y no "científico jurídica"
, tratando de ganar influencia en la producción del
derecho.1 2
3.4 EL PROBLEMA DE LOS MÉTODOS DE
INTERPRETACIÓN.
V
inculado con lo anteriormente expuesto, para
Kelsen "Todos los métodos de interpretación
desarrollados hasta ahora llevan siempre a un
resultado posible, y nunca a un único resultado
1
correcto" ~ Podemos agregar que la mayoría de los
órdenes jurídicos se refieren a la "interpretación
Septiembre 2000
'
jurídica" sin prescribir métodos aplicables. Es cierto
que los sistemas jurídicos frecuentemente establecen
la preeminencia de la interpretación literal respecto de
los otros métodos como pauta inicial, y que sólo ante
las oscuridades de su tenor, deberá recurrirse a algún
método interpretativo, verdadero sentido de la
expresión in claris non fit interpretatio (es el caso del ·
cuarto párrafo del artículo 14 de la Constitución
mexicana ). Pero también es cierto que fuera de esa
especificación, los órganos aplicadores del derecho
pueden optar libremente por cualquiera de los
métodos. Ylo más importante: es común que distintos
métodos interpretativos conduzcan a resultados
diversos y aún contradictorios. Un ejemplo puede
ilustrar esta aseveración: en el Diario Oficial de ~
Federación de 29/Xll/1960 se adiciona el párrafo sexto
del artículo 27 de la Constitución Federal,
estat>leciendo lo siguiente: "Corresponde
exclusivamente a la Nación generar, conducir,
transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica
que tenga por objeto la prestación de servicio público.
En esta materia no se otorgarán concesiones a los
particulares y la Nación aprovechará los bienes y
recursos naturales que se requieran para dichos
fines" párrafo que se mantiene inalterable hasta ~
fecha. No es difícil advertir el fin que persiguió ~
reforma: nacionalizar la producción de energía
eléctrica y todos aquellos procedimientos vinculados a
su comercialización. Las empresas extranjeras sólo
electrificaban y suministraban el fluido en aquellos
lugares en donde les resultaba lucrativo.
Esta intención es fidedignamente
11
corroborable en el diario de debates correspondiente
por su parte, el artículo 28 constitucional establece en
lo conducente: "no constituirán monopolios las
funciones que el estado ejerza de manera exclusiva
en las áreas estratégicas a las que se refiere este
precepto...electricidad;... " Asimismo, el penúltimo
párrafo de este mismo artículo señala: "la sujeci<XI
a regímenes de servicio público se apegará a ~
dispuesto por la Constitución y sólo podrá llevarse a
cabo mediante Ley... " Examinemos
brevemente, el artículo tercero de la ley del servicio
público de energía eléctrica antes del año 92: "Art. 3º
No se considera servicio público el
autoabastecimiento de energía eléctrica para
satisfacer intereses particulares, individualmente
considerados." A partir de la reforma publicada en 92,
este artículo sufrió una importante reforma para
quedar como sigue:
"Art. 3°.- No se considera servicio público:
ftti,lp1
peculiaridades de la interpretación constitucional, no
existe ninguna norma supraconstitucional que
establezca la forma o método aplicable para
interpretar la Constitución. La regla de estar "a la letra
de la ley" es una prescripción dirigida para la
interpretación del ordenami
undario. Aún para
la interpretación de éste, e
nstitucional (y
los respectivos de las dis
nerales de los
Códigos Civiles) no hace
r que deberá
estarse a la "inte
in prescribir
prefer
-~~ disyuntiva
l. La generación de energía eléctrica pa .
autoabastecimiento,
producción.
11.
No
los propósitos de este
trabajo, el estud
a de las figuras a través
de la considera
lamento respectivo, ni
mucho menos
oración, en términos
teleológicos, de la reforma. Nos parece útil, en cambio,
encaminar la reflexión hacia el problema interpretativo
de los preceptos constitucionales en juego.
En primer término, y es una de las
Septiembre 2000
LA INTERPRETAOON El
e derivado
n el año 60. Según esta
miento, la reforma legislativa del 92-y
n parte del tratado de libre comercio en lo
conducente, que reproduce los contenidos de la ley
que comentamos- serían inconstitucionales. Al
margen de lo anterior, estaríamos, siempre desde esta
perspectiva, asistiendo a un fenómeno de reformas de
la constitución a través de legislación secundaria,
cuestión inadmisible respecto de normas
constitucionales rígidas.
Observemos el mismo problema desde una
perspectiva diversa, esta vez aplicando el método
interpretativo lógicosistemático, que por añadidura
resulta perfectamente ceñido al tenor literal de los
�r
hl'ol♦!I~ ~, ~Qr11r~~ ,, iAfll'i~l' e~~¡~
constituci-onales establecen que la nación
desempeñará exclusivamente la generación,
conducción, transfonnación , distribución y
abastecimiento de energía eléctrica que tenga por
objeto la prestación de servicio público, y que tales
servicios no son concesionables. El penúltimo párrafo
del artículo 28 establece que la sujeción de actividades
a regímenes de servicio público podrá llevarse a cabo
mediante ley (debe interpretarse que desafectar una
actividad del mismo régimen, puede llevarse a cabo
del mismo modo, también constituye materia de
reserva de ley). Esta línea interpretativa conducirá al
resultado de considerar la reforma de la ley del servicio
público de energía eléctrica enteramente ceñida a los
preceptos constitucionales.
Creemos haber demostrado con este
ejemplo, que los resultados de la labor interpretativa
no tienen la certeza derivada de la búsqueda de una
verdad con posibilidades de ser descubierta, y que la
elección de un método interpretativo constituye un
ámbito de libertad para el intérprete que resulta
decisivo en el producto de su interpretación. En la
medida en que el orden jurídico no establezca
disposiciones que obliguen a los órganos aplicadores
del derecho a ceñirse a pautas interpretativas (como si
ocurre, por ejemplo, en materia de interpretación de
contratos) la concepción de kelsen aparece sin
refutación.
3.5 LA DISTINCIÓN INTERPRETACIÓNINTEGRACIÓN.
D
esde la perspectiva kelseniana, la dualidad (por
diversidad) interpretación-integración es
insostenible-. Partiendo de la base -ya expuesta- de
que en la interpretación auténtica todo acto
interpretativo es consustancial al acto creador de la
norma inferior; de que el "órgano jurídico" encargado
de la producción colma, a través de su operativa, una
indeterminación normativa de la norma superior, no
existe diferencia esencial entre cualquiera de los dos
procedimientos, y la distinción , formulada
tradicionalmente, una vez más, resulta ideológica. Si
acaso, pudiera sostenerse que cuando la doctrina
Septiembre 2000
extensiva", que consiste en la
consideración de que la delimitación del supuesto
normativo por parte de quien elaboró la norma va más
allá de los límites de la prescripción textual de la
misma, y la llamada integración, en donde no "se
elastiza" un precepto para hacerle regular una
hipótesis más ampliaque laque aparece expresada en
la norma, sino que se crea una norma distinta, no
Esto se refleja claramente en la "teor; existente previamente, aplicando, por ejemplo, el
pura", cuando incluye, dentro de la interpretación Ul'Q llamado razonamiento analógico en cualquiera de sus
referencia a la analogía (en realidad al procedimient variantes. En efecto, el artículo 31 de la constitución
analógico a pari , método consideradc federal dispone "son obligaciones de los mexicanos.....
tradicionalmente como integrador, confrontado con ¡ IV contribuir para los gastos públicos, así de la
solución derivada del argumento a contrario). Dia federación, como del distrito federal o del estado y
kelsen " que el recurso interpretativo usual de municipio en que residan, de la manera proporcional y
argumento a contrario y a la analogía SO' equitativa que dispongan las leyes. • las leyes
enteramente carentes de valor ya surge secundarias, invariablemente han determinado que
suficientemente de la circunstancia de que amoo los extranjeros tienen la misma obligación: ¿se trata de
conducen a resultados contrapuestos, no existiendi: una operación de integración o de interpretación
criterio alguno (por parte del orden jurídico extensiva del dispositivo constitucional?.
agregamos) para resolver cuándo deba recurrirse a
1
uno oal otro" ~ Un ejemplo, proporcionado por alvarei 3.6 LAS LAGUNAS DEL DERECHO.
gardiol , resulta especialmente revelador
"supongamos que en un determinado ordenamientc
ntimamente vinculada a las anteriores
jurídico se requiere para ser testigo en un testamen~
consideraciones, debe examinarse la postura de
por acto público, saber leer y escribir. Supongamos
kelsen respecto de la lagunas del derecho sostenida
que nada se prescriba acerca de las condiciones
requeridas para ser testigo en los demás actos por la doctrina tradicional. Debemos decir que no nos
notariales. Aplicando a pari el razonamienm parece una teoría especialmente novedosa en sus
analógico, se concluiría sin duda que también para los conclusiones, aunque si en el razonamiento que las
demás actos notariales se exige de los testigos esas fundamenta. Partimos de la afirmación de que "el
calidades. Pero aplicando la analogía a contrario se orden jurídico no puede tener lagunas. Si el juez está
concluiría, también legítimamente, que ese requisitc autorizado a resolver, como legislador, una
vale para los testamentos, pero no para los dem~ determinada controversia, en la hipótesis de que el
orden jurídico no contenga ninguna norma general que
actos notariales.1 6
obligue al demandado a la conducta reclamada por el
Nos parece que, en el mismo sentido actor, no llena una laguna del derecho realmente en
pudiera usarse como argumento para sostener de la vigor, sino que añade a éste una norma individual a la
improcedencia de la distinción, conceptualmente que no corresponde ningún precepto general11 •
clara pero difícil de apreciar desde el punto de Kelsen es claro en su afirmación de que el orden
vista de los resultados, de la llamada "interpretación jurídico siempre es aplicable al caso concreto1 ~ Las
tradicional habla de integración, la operativa ~
órgano de creación de la norma inferior está facul~
con mayor amplitud para su acto productor ,
derecho, esto es, que el marco proveniente de la ola
normas superiores es más amplio, o dicho de Oln
modo, más indeterminado, y su arbitrio está menQ
condicionado.
LA INTERPRETAOON EL LA 1'EQRIA
1
•
•
:,,
"
- -,--·
.. ,,:.~-
•.,."t.,.~""¡;>
~
.
,
Septiembre 2000
llamadas "lagunas" no son sino una ficción que
considera teóricamente insostenible. Desde esta
perspectiva el derecho es un sistema necesariamente
cerrado, sin lagunas. En ausencia de normas
generales que regulen un caso existen dispositivos
que obligan a la determinación normativa para otros
órganos al producir normas de carácter particular y
concreto. la teoría tradicional habla de lagunas en dos
casos: a)cuando el legislador por ejemplo, omite
normar lo que habría tenido que regular si, en general,
19
debe ser técnicamente posible aplicar.la ley " 0, b) la
discrepancia entre el derecho positivo y el derecho
deseado2 ~ En todo caso, la aplicación del orden
jurídico válido no es lógicamente imposible en el caso
2
en que la teoría tradicional supone una laguna '. Los
elementos definitorios para sostener la inexistencia de
lagunas en la doctrina kelseniana son: por una parte, la
perspectiva dinámica del derecho, esto es, el proceso
jurídico en que el derecho se produce y se aplica, el
derecho en su movimiento.( mucho más que en su
"teoría de la gradación" como afirma alvarez gardiol)2 ~
Por otra, su concepción de norma jurídica ya
explicada, que incluye también a las disposiciones
particulares y concretas y aún los llamados "actos de
aplicación". Finalmente, su invocación al hecho de
que cuando un orden jurídico no establece obligación a
cargo de un individuo, su comportamiento está
2
permitido ~
La inexistencia de lagunas en el derecho
es ampliamente compartida por diversas teorías que
se fundan, junto con kelsen, en la característica del
derecho de autoproducirse. Si acaso, por novedosa,
es posible partir de una idea contraria, esbozada por
joseph raz, en el sentido de que los órdenes jurídicos
son sistemas abiertos, capacesde "adoptar" mediante
prescripciones normativas una preceptiva exógena, a
la cual dotan de fuerza vinculante por el hecho de
positivizarla. En este caso, el derecho es concebido
desde una perspectiva opuesta2 ~
LA INTERPRETACION EL LA TEORIA ~'ba
J : ',: "1' ,¡¡ . • .:~ : '
-::,...... ,
.:,.
'
�11
3.7 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
K
..
,,
elsen concibe a los llamados principios generales
del derecho como una recurrencia a contenidos
metajurídicos con los cuales establecer el contenido
de una norma individual. Esta recurrencia está
autorizada por normas superiores para los órganos
creadores de normas individualizadas. En efecto,
señala kelsen: "los principios de la moral, la política y
las costumbres.... Sólo pueden ser caracterizados
como principios de derecho en la medida que influyan
en la generación de normas jurídicas por medio de las
autoridades jurídicas competentes. Pero conservan su
carácter como principios de la moral, la política y las
costumbres, ytienen que ser separados claramente de
las normas jurídicas cuyos contenidos coinciden con
los principios mencionados. El hecho de que se les
designe principios de derecho no significa - como la
palabra parece indicar-que sean derecho, que tengan
carácter de derecho. La circunstancia de que influyan
en la generación del derecho no significa..... Que se
hagan positivos; es decir, que se conviertan en partes
integrantes del derecho positivo..... La generación de
normas jurídicas también está influida por otros
factores que no son los de la moral, la política y las
costumbres; por ejemplo, por intereses de ciertos
grupos de los sujetos supeditados al derecho, sin que
se adjudicara carácter de "derecho" a estos intereses.
Y si la autoridad legislativa está influida en su función
por un principio que considera a esta autoridad como
un principio de la justicia, aún se conserva en este caso
la necesidad de distinguir derecho positivo de la
25
justicia".
Subyace aquí un argumento frecuentado
por el positivismo jurídico. Las motivaciones de los
soportes físicos de los órganos generadores del
derecho (legisladores, jueces u órganos
administrativos) son metajurídicas, están en el mundo
del ser, y su calificación como principios generales,
proceden de una valoración subjetiva. Sólo cuando
Septiembre 2000
Ct41 t1l+11,I ~I' fttPft"~4 Vf jp~,-¡~~ ~~,J,la
informan el contenido de una norma, a través de la
consideración per se de la misma, superan la
relatividad por convertirse en derecho objetivamente
válido. En todo caso esos principios podrán valorarse
desde un punto de vista moral, político o sociológico,
sobre parámetros prejurídicos. Kelsen retoma el
argumento positivista tradicional de que no hay
principios evidentes, con valor absoluto y universal.
Pero en todo caso, lo importante de esto es que se
sitúan en el mundo fáctico como toda elaboración
referida a los contenidos normativos.
C,11111♦,I ~o n~rit11h~ ti r¡~""j~e ~A•i,IPt
stantivo de carácter general aplicable, existe una
~~rma que opera como delegación del poder
nonnativo para el tribunal.
En un lúcido análisis norberto bobbio
d.IStingue cuatro formas de formalismo jurídico
. f .
referidas a cuatro problemas distintos: el de la JUS 1c1a,
el del derecho, el de la ciencia del derecho y el de la
interpretación jurídica. Analizando el último de estos
aspectos con referencia a la función jurisdiccio~al,
afinna que "es considerada formalista toda doctnna
que atribuye al juez poder meramente declarativo de
las leyes vigentes y no el de crear nuevo derecho. Los
3.8 LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL.
ejemplos más significativos son las disputas entre los
arece claro que, en la disyuntiva de considerar a partidarios del método tradicional y la escuela del
la función jurisdiccional como meramente derecho libre, al comienzo de este siglo, y la análoga
declarativa, o por el contrario, creadora del derecho, o disputa entre los partidarios del método tradicional y la
si se quiere, constitutiva del mismo, kelsen opta por jurisprudencia realista americana, en la época
2
esta última. Las razones, ya explicadas, ilustran roosveltiana" ~ Lo que nos interesa señalar aquí es
suficientemente esta posición. Pero nos parece que respecto de este punto, Kelsen se muestra
necesario agregar que en kelsen no sólo la función antiformalista, en compañía con gran parte de la
jurisdiccional produce derecho, sino que - además doctrina del jusnaturalismo, el realismo Y el
2
obviamente de la función legislativa - toda actividad sociologismo jurídicos ~
estatal es identificada con el acto de producción de
normas jurídicas. Los sistemas jurídicos son sistemas
4. VINCULACIÓN DE LA CONCEPCIÓN
constituidos por un marco de delegaciones de poderes INTERPRETATIVA DE KELSEN CON ASPECTOS
de producción normativa. Afirma kelsen: " nuestro BÁSICOS DE LA TEORÍA PURA DEL DERECHO.
análisis de la función jurisdiccional revela que la tesis
según la cual los tribunales simplemente aplican el
I abordaje de esta tercera parte será
derecho, no es corroborada por los hechos. Sin
necesariamente limitado, y en buena medida
embargo, la tesis opuesta para la que no existe el
conjetural, seleccionando sólo algunos aspectos
derecho antes de la decisión judicial, sino que todo
básicos de la teoría de kelsen que, según creemos, se
derecho es creado por los tribunales- también es
vinculan con su concepción de la labor interpretativa.
2
falsa" ~ En todo caso -la distinción derecho adjetivoEs necesario proceder en estos temas con
derecho sustantivo juega aquí un papel fundamental.
Partiendo de la base de que "sólo el derecho puede ser
2
fuente del derecho" ~ Kelsen afirma que una
resolución jurisdicciona-lespecie del género normadebe estar fundada en un derecho preexistente.
En el caso de que no existiese ordenamiento
P
LA INTERPRETAOON EL LA
E
.
;
.
.
~ .
...
..~,,,,~----...té~
'~;~:.:~-- :}
la obra publicada póstumamente: "teoría general de
n3 1
lasnormas .
4.1 EL DUALISMO SER • DEBER SER Y LOS
MÉTODOS INTERPRETATIVOS.
L
a distinción ser-deber ser ( sein-sollen) c~~o ~?s
mundos separados por un abismo, d1stmc1on
básica para kelsen, juega un papel fundamental en su
concepción. Se trata de dos categorías originarias del
pensamiento (tomadas de kant) y de _una "diversidad
principal "entre ellas.
No tenemos en este trabajo la pretensión
de tratarla extensamente, pero debemos, aunque más
no sea sumariamente, reseñarla para validar las
conclusiones a las que llegamos.
Es necesario puntualizar que kelsen
pretende desterrar al mundo del ser del campo
jurídico, y reservar al deber ser un campo específi_c~ Y
privilegiado de aplicación: el derecho. Este propos1!0
es manifiesto desde los primeros párrafos de la "teoria
pura", y no conviene insistir demasiado en
considerarlo como la opción metodológica
fundamental, por ser sobradamente conocida. Lo que
nos interesa señalar aquí, es que precisamente este
punto de partida (que reduce el objeto de la ciencia del
derecho al conocimiento del sistema de normas como
único abordaje legítimo, que impide el "sincretismo
metódico" que a juicio de kelsen oscurece la
comprensión de su objeto de estudio) es la objeción
fundamental de todas las críticas que se le han
dirigido, sin importar la procedencia iusfilosófica de
sus impugnadores (iusnaturalistas, realistas o
sociologistas jurídicos, etc).
El mundo del ser está determinado por
leyes de causalidad (causa-efecto) y el mundo del
deber ser por relaciones de imputación (dado A debe
serB)3 ~
,
~'--~
Septiembre 2000
LA INTERPRETACI0N EL LA TEORIA PURA0Et
�13
hl'lllt~~ d~ o~fftl'~A V riPnri~t nri~I
El proceso de creación normativa
compuesto por operativos que ocurren, que están en el
mundo del ser, alcanzan su objetivación cuando
cristalizan en una norma, en un "deber ser objetivo."
La voluntad, (el wollen) o el conjunto de
voluntades requeridos por el sistema de fuentes que
caracterice al orden jurídico de que se trate, deja de
tener relevancia en el momento de aparición de la
norma, que se independiza, así, de su acto de
creación.
Kelsen hace especial énfasis en la
diferenciación entre el llamado "deber ser objetivo"
derivado de la norma, y el "deber ser subjetivo" o mero
deseo que no alcanza tal cristalización.
''
A.- en el deber ser objetivo (norma) el significado
atribuido sobreviene a la realización de su acto de
creación, cosa que no ocurre con el deber ser
subjetivo. Pongamos por caso una ley expedida
por una legislatura, cuyo contenido operacional
(validez, vigencia, eficacia) p~rdura en el tiempo
aún cuando los creadores de la norma hayan
desaparecido. No existe soporte psíquico de ese
deseo ya objetivado, el que persiste3 3 a travé
sde la norma.
un deseo, una voluntad, sin embargo, tienen
significado siempre y cuando subsista la tensión
psíquica que lo produjo.
B.- un corolario de lo anterior, es que en un deber ser
objetivo (norma) el significado atribuido tiene
independencia, si se quiere autonomía, respecto
del acto de creación. Esto no ocurre así en con
3
deber ser subjetivo (deseo, voluntad) expresado ~
C.- Sin pretender adentramos en la teoría de losjuicios
de valor y los juicios de hecho más que en lo
imprescindible para la comprensión de nuestro
Septiembre 2000
LA INTERPRETAC
posterior desarrollo, Kelsen sostiene que no se
puede realizar juicios consistentes en el
cumplimiento en grados de una conducta respe<t
de lo expresado por la norma: en otras palabras, sil
posibilidad de distinción de grados, una conduda
se corresponde (o no se corresponde) con ~
prescripción normativa, y no existe consideraciál
posible en términos de cumplimiento o parcial. En
cambio, respecto de un deseo o una voluntad oo
objetivada (deber ser subjetivo) tal consideracioo
Quicio de hecho) respecto del cumplimiento en
3
mayor omenor medida del deseo es admisible ~
Para Kelsen, la norma, por esta
objetivada, carece de plasticidad o elasticida~
característica en cambio atribuible a un deber ser
subjetivo, a una voluntad que no trasciende el mundo
del ser.
º'ª"hn ,, f i 1t,i,q ~At~,lp~
quien continúa en la búsqueda del vaso de
agua. En otras palabras, tal como ocurre con una
nonna "objetiva", la petición del vaso de agua persistió
aún cuando el emisor ya no lo quería, adquiriendo la
comunicación del deseo una estructura con significado
propio, desvinculada de su creador. Afirma el
mencionado autor. " el hecho de que un mandato no
sea vinculante no prueba de que se agote en el acto
empírico de voluntad, sino que es simplemente la
reafirmación de que tal mandato no es una norma
válida,,:¡~ Lo cual, agregamos nosotros, no está en
discusión. En el mismo sentido, afirma " Tal vez
Kelsen, al afirmar que una norma válida es vinculante
incluso después de haber cesado la voluntad de quien
la produce, pretende insistir en que la norma no se
identifica con el acto que la "crea", pero ciertamente no
demuestra con ello que el sentido de cualquier otra
voluntad odeseo sea susceptible de red
3
psíquico de querer ode desear" ~
Nos parece importante realizar un repaso
de las consideraciones que, desde una perspectiva
Todavía pode
crítica, realiza Enrico Páttaro, a nuestro juicio uno de argumento que, mientras una
los más cuidadosos impugnadores de Kelsen en lo que estamos frente a la voluntad
tiene que ver con este aspecto de su doctrina:
cambiar lo preexistente: la ate(leión de los soportes de
los órganos productores del derecho no "decide"
Respecto de Ios puntoS A y B, Pa·ttaro enfocarse en cambiar la normativa, con lo cual la
.
.
.
voluntad seguiría acompañando al precepto.
sostiene que Kelsen se equivoca cuando no considera
que también el deber ser subjetivo puede tener un
significado independiente del acto de creación. Un
deseo expresado adquiere, para sus receptores, el
significado de la comunicación que quiera atribuírsele,
también objetivado aunque no en una cristalización
normativa, y puede persistir aún cuando quien lo quiso
no lo quiera ya. Un ejemplo puede caracterizar ta
postura: supongamos que una persona manifiesta su
deseo de que le traigan un vaso de agua. El receptodel mensaje parte a buscarlo. Mientras esto ocurre, la
persona solicitante encuentra una jarra de agua, y con
ella sacia su sed. Ocurrido esto, la voluntad
manifestada no se corresponde con el deseo
expresado, que sigue siendo un deber ser para
Respecto del argumento de distinción
entre deber ser objetivo (no
· de uoa
voluntad no cristalizada en
consistente en que el primero no a m1te gra os e
cumplimiento, y el segundo si, (señalado con C)
Páttaro propone, manteniendo su postura crítica, el
siguiente análisis: una vez que el deber ser subjetivo
(deseo, voluntad) es expresado o comunicado,
adquiere un sentido definido para el receptor o los
receptores de la comunicación. Y tal expresión (igual
que el deber ser objetivado, es decir, la norma válida)
no puede ser cumplida parcialmente, o por grados. La
conducta se corresponde o no con la petición o el
mandato. Si consideramos el asunto en clave
Septiembre 2000
teleológica, es decir con consideración de los fines que
se persiguen con una norma o la expresión de un
deseo o voluntad, resulta que ambos (la norma
objetivamente válida y el deseo manifestado) admiten
grados de cumplimiento3 ~ En efecto, si se aumenta la
penalidad de un delito para disminuir esa conducta, tal
objetivo podrá cumplirse en mayor o menor medida; de
igual modo, si pido agua porque tengo sed, y me traen
una bebida gaseosa, beberla quizás me quite menos la
sed, y cumpla sólo parcialmente mi objetivo.
Las objeciones de Páttaro encaminadas a
negar las distinciones que Kelsen propone para el
deber ser objetivo (la norma jurídica) y el deber ser
subjetivo (un deseo, una voluntad) tienen en cuenta
elementos de la teoría de la comunicación ignorado~
por el jurista de Praga. Nos parece que son certeras,
pero no destruyen, en esencia, la propia distinción que
1 en el normativismo
hecho de que estemos
ación normativa con algo que
áctico sigue siendo un hecho
dar una metodología diversa
n la medida en que son dos
diferenciables.
este problema con los
ón. La pureza metódica de
a ciencia del derecho sea
Kelsen
ento de las normas"3 9y que ese
esinterese de lo que ocurra con la
s creadores de las mismas. Para Kelsen
"La voluntad pertenece al mundo del ser, es un hecho
psíquico, y por tanto, algo esencialmente distinto del
deber ser"4 ~ Nos interesa señalar aquí que tal
concepción parecería desterrar los métodos
interpretativos que no partan exclusivamente de la
consideración de la norma, "deber ser objetivo", en
términos de Kelsen, con independencia de todo lo que
ocurra en el proceso de creación de la misma. En este
sentido, un método teleológico, como el propugnado
por lhering, ytodos aquellos que pretendan indagarlas
razones históricas, psicológicas y sociales
LA INTERPRETACION EL LA TEORIA PURA DEb
�15
n"'"~~*,, rin,,iu ~nr•,IJc
determinantes de un contenido normativo,
estarían haciendo ingresar al mundo fáctico por la
ventana, cuando desde las primeras páginas de la
Teoría Pura se había desterrado como objeto de
estudio de la ciencia del derecho, había sido
expulsado por la puerta, para evitar el "sincretismo
metódico".
Simultáneamente, Kélsen no postula
métodos interpretativos con preferencia de unos sobre
otros, y proyectando su razonamiento, le parecen
todos igualmente válidos, a menos que un dispositivo
prescriba la utilización de un método determinado.
Antes de apresuramos a señalar un
contrasentido en su construcción, afirmando que no
puede, al mismo tiempo, sostenerse que todos los
métodos interpretativos son igualmente válidos; y por
otra parte, que una indagatoria sobre la voluntad presunta o manifiesta, individual o colectiva- de los
creadores de las normas, tienen como objeto un dato
del mundo del ser, debemos formular algunas
consideraciones.
La creación normativa (y en Kelsen esto
significa la interpretación normativa a través de la
creación de derecho por órganos facultados para
producir normas) tiene dos dimensiones, es un
enclave en donde coexisten el mundo del ser con el del
deber ser. La voluntad (wollen) transcurre en el
primero de estos mundos hasta el momento de la
aparición de la norma como "deber ser objetivado".
Todo lo que transcurre en el mundo del ser, y esto
incluye a las operaciones anteriores a la creación de la
norma, como por ejemplo tratar de atribuir una
·voluntad" al creador de la norma superior, está regido
precisamente por leyes de causalidad y no de
imputación. Se trata precisamente de opciones
interpretativas pre- normológicas, salvo que los
dispositivos del orden jurídico prescriban un método
interpretativo. Nos parece absolutamente claro, en
este sentido, el siguiente párrafo de la Teoría Pura:" La
sociología jurídica relaciona los hechos reales que
Septiembre 2000
Por otra parte, las actividades de creación
nonnativa (en sentido Kelseniano, toda la actividad
estatal -y aún de los particulares como cuando
efectúan un contrato- a través del sistema de
delegaciones sucesivas para colmar, a través de
nonnas inferiores, las indeterminaciones de las
nonnas superiores) están reguladas por normas
jurídicas, es decir, son parte del deber ser.
En suma, podrá objetársele a Kelsen la
inconveniencia de no considerar "jurídicos" aquellos
métodos interpretativos cuyo objeto de conocimiento
se haya situado en el mundo del ser; podrá señalarse,
como ha dicho Guido Fassó, que "la pureza metódica
simplifica arbitrariam_ente los problemasn4 ; podr'
sostenerse en igual sentido, como enrico patta
"semejante presunta pureza no prod
or
metodológico porque ni la ciencia del derecho ni la
teoría general del derecho iuspositivistas son
disciplinas rigurosas; la p
ca, por
consiguiente, la abstinenci
a, sino que
simplemente se resuelve en
~ En todo caso son
objeciones a los referidas a delimitación del objeto
de la ciencia jurídica. En efecto, lo que se reprocha a
kelsen es no aceptar como "científico jurídico" al acto
interpretativo (posibilidad vedada en su teorí
a por no encaminarse al "descubrimiento " de un
sentido normativo único).lo que no se puede, con
honestidad intelectual, es señalar, en este caso, una
contradicción entre los puntos de partida de kelsen con
su propia teoría de la interpretación.
para los propósitos de este trabajo, en la medida en
que obligaría a considerar prácticamente toda la obra
jurídica del fundador de la escuela de viena. Creemos
posible, sin embargo, realizar una modesta
contribución al tema.
Partiendo de la concepción de la
normodinámica kelseniana, las normas jurídicas
extraen su validez de las normas superiores en la
gradación. "el fundamento de la validez de una norma
sólo puede encontrarse en la validez de.otra norman4 ~
La norma que establece el fundamento de validez de
otra norma es, respecto de la primera, una norma
superior. Cuando llegamos a las instancias
jerárquicamente superiores del orden normativo,
como la constitución (en un sistema de constitución rí
gida) corresponde preguntarse por su fundamento de
validez. Si existieron constituciones anteriores, el
fundamento de validez se encuentra en ellas (por
cuanto se crearon de ac erdo a la norma que autoriza
a un poder constituyen e constituido a reformarla).
Pero, desplazado el
blema, cabe realizarse la
misma pregunta
del fundamento de validez
de la primera
de un sistema, o la primera
después de
institucional. La respuesta
kelseni
, ampliamente conocida- es
que
, y su cohesión, reposan en
la
norma fundante bá
ética, norma presupuesta (y
.......
de las que integran el orden
jurídico). Si un sistema jurídico constituye un marco de
delegación de poderes normativos sucesivos (en línea
descendente), la fundamentación de la validez de una
norma recorre el camino inverso (ascendente), a
través de las sucesivas gradas normativas hasta llegar
ala norma básica, la cual es presupuesta como válida
sin haber sido dictada.
__
abarca, no con normas válidas, sino con otros hecha 4_2LA VALIDEZ NORMATIVA y LA TEORÍA DE LA
re~les, com~ causas y efectos. Pregunta, por castlNTERPRETACIÓN KELSENIANA.
cuales han sido las causas que determinaron quee
legislador promulgara justamente estas normas,
ninguna ~tra, y qué efectos ha tenido e~parece_ interesante e~prender un co_njunto de
promulgac1on. Pregunta de qué manera han influía reflexiones encaminadas al estudio de los
tácticamente ciertos hechos económicos, 1<X>nceptos de validez y eficacia en kelsen, y sus
representaciones religiosas, sobre la actividad /elaciones con sus tesis en materia de interpretación
legislador, o de los tribunales; cuáles son los mouvi1°nnativa. Por cierto, este horizonte de investigación
que llevan a los hombres a adecuar o no srequeriría una extensión y profundidad inabarcables
l
eptiembre 2000
Como dice gianformaggio, el sistema de
kelsen es "cerrado, cerrado por la misma norma
básica; lógicamente completo, esto es, de tal manera
que la decisión basada en la norma es siempre
LA INTERPRETACION EL LA TEORIA PURA,
�17
e,,11lt1~ ~4 np,ot'hAlf t ifitt'tlt \ori~fp(
posible, y coherente, necesariamente si
contradicción lógican4 ~ La característica de que la
decisión basada en la norma siempre sea posible,
indicada en segundo término, constituye el cierre por
abajo, es decir, lo que completa su hermetismo, y esto
4
tiene especial relevancia en el tema que nos ocupa ~
El tercer punto, es un tema extensamente debatido : la
deontología, lógica deóntica o lógica general de las
normas que propone kelsen, y que por su extensión y
especificidad no será tratado en este trabajo.
Vamos a planteamos otro problema ¿es lo
mismo inferir la validez que inferir el contenido de una
norma inferior respecto de la superior?
De la norma fundante básica sólo puede
derivarse el fundamento de validez, pero no los
contenidos de las normas jurídicas concretas. Sin
embargo, de la relación de las siguientes normas (en
gradación descendente desde el punto de vista de su
jerarquía), las superiores pueden condicionar
parcialmente el contenido de las inferiores. En efecto,
una norma superior puede establecer solamente el
órgano que tiene que producir la norma inferior, sin
establecer un marco dentro .del cual, válidamente,
pueda desarrollarse la norma inferior. Pero puede
darse el caso de que, además de la autorización para
la producción del derecho, exista un marco
determinante dentro del cual el creador de la norma
inferior deba escoger, dentro de varios posibles, un
contenido4 ~ Aquí estamos ante un concepto formal de
validez, pero que atiende al contenido. Podrá
sostenerse en consecuencia, que para la adjudicación
de uno de los posibles sentidos que ofrece la
indeterminación de la norma superior, se debe realizar
una operación cognoscitiva, dirigida al contenido de la
norma superior, vinculada con la volitiva que se
resuelve en la creación de la norma. Sólo que esto no
es negado por kelsen, quien además agrega "debe
tenerse en cuenta que por vía de interpretación
auténtica, es decir, de interpretació
n de una norma por el órgano jurídico que tiene que
Septiembre 2000
aplicarla, no sólo puede llevarse a efecto una de la
posibilidades mostradas en la interpretaci~
cognoscitiva de la norma aplicable, sino que tambi&
puede producirse una norma que se encuentre fuer¡
del marco que configura la norma aplicable"" ª
Kelsen critica las teorías que identifican validez co
eficacia, así como aquellas que sostienen que uno,
4
otro concepto no tienen relación alguna ~ La eficaa¡
del derecho quiere decir que los hombres SI
comportan en la forma en que, de acuerdo con la
normas jurídicas, deben comportarse." la eficacia SI
ubica en el mundo del ser, la validez es una categoo
del deber ser.
Si bien, como afirma kelsen, la eficacia es1i
relacionada con la validez "una norma es considera(a
como válida sólo bajo la condición de que pertenezca¡
un sistema normativo, a un orden que, considerado&
su totalidad, es eficaz. Así pues, la eficacia e
11
condición de la validez, pero no la razón de la misma.
4.3 NORMA PRIMARIA, NORMA SECUNDARIA 1
INTERPRETACIÓN.
S
e ha señalado por algunos autores que t
admisión de que "el derecho es una técnica a
control social" es contradictoria con la distinciá
efectuada por kelsen entre "norma primaria" y "norm
secundaria
, o más precisamente, con la extromisión del camp
del derecho de esta última. La relación de imputaciá
está contenida en la norma primaria, que consiste s
una hipótesis, una cópula expresada en términos a
deber ser, y una consecuencia imputada: en s
esquema más elemental: "dado a debe ser b". Esta e
la verdadera norma jurídica en la construccia
normativista.
explicitada, verdadera norma jurídica del
mundo del sol/en puede concebirse de la siguiente
manera: "si alguien priva de la vida a otro, deberá
Ser sancionado ". La norma secundaria, consiste
precisamente en la conducta que se quiere impedir, en
este caso: "no se debe matar".
Páttaro ha sostenido que esto supone una
inconsistencia en la doctrina de kelsen :
"desde un punto de vista teórico, por otra
parte, la concepción del derecho como técnica de
control social revaloriza las normas que kelsen llama
secundarias, en la medida en que el concepto mismo
de derecho destaca la función que el derecho cumple.
Si la imputación de una sanción (norma primaria en
kelsen) no es un fin en si mismo, sino que responde al
objetivo de impedir el comportamiento al que se imputa
la sanción, constituyendo, más bien el expediente
técnico para conseguir tal finalidad, el establecimiento
del objetivo, la prescripción de evitar el
comportamiento al que viene imputada la sanción
(norma secundaria en kelsen), tendrá una importancia
al menos igual a la reconocida a la imputación de la
sanción.
La distinción kelseniana entre normas
primarias que imputan la sanción y normas
secundarias que prescriben un comportamiento,
distinción que relega a un nivel subjurídico a la norma
que prescribe el comportamiento, precisamente
secundaria, rige hasta que se asume en el concepto de
juridicidad a la mera imputación de la sanción; pero si
en este concepto se acoge además a la noción de
técnica social de motivación de los comportamientos,
con ello se acoge en el concepto de derecho la idea
(por lo demás, correlativa a los hechos) de que el
legislador pretende perseguir objetivos que
La norma secundaria, que no es jurídi~ trasciendan ala mera imputación de sanciones5 • .
se corresponde precisamente con el te/os de la norm
Creímos necesaria la transcripción
primaria, y tiene un contenido inverso a la hipótesis al
que va enlazada una sanción. Así, la nonu completa de los dos párrafos alos efectos de nuestras
Septiembre 2000
apreciaciones. En efecto, kelsen admite que el
5
derecho es una técnica de control social ~ Igualmente
cierto es que, como hemos dicho, para kelsen la norma
secundaria carece de relevancia jurídica; en esto
consiste, precisamente el deber ser objetivado en la
norma. Justamente la "metajuridicidad" de la llamada
norma secundaria, estoes, su ubicación en el mundo
del ser, y, por tanto, con operativa regulada según el
principio de causalidad, lo excluye del mundo del
deber ser. La consideración de que el derecho es una
técnica de control social, el fin de la norma, y aquellos
métodos interpretativos fundados en la voluntad de
sus creadores ( que pueden estar vincul~dos con la
indagatoria de la norma secundaria) sólo pueden ser
estudiados desde una perspectiva "fáctica",
"naturalista", por tratarse de elementos ajenos al
objeto predefinido de la ciencia del derecho. En todo
caso, como objeto de conocimiento, constituyen una
etapa pre,o post- normológica.
5.REFLEXIONES FINALES
T
enemos absoluta conciencia de que este trabajo,
lejos de agotar, apenas recorre una línea de
investigación que -por otra parte- viene siendo
transitada desde los años 40.
Nos parece, sin embargo-y aquí ubicamos
nuestras reflexiones- que el tema aún ofrece
posibilidades de desarrollo, como lo demuestran
recientes estudios que han asumido la teoría pura del
derecho desde una prespectiva crítica, y que parten
del reconocimiento de que "la estructura, el lenguaje,
los conceptos de esa teoría penetran profundamente
la jurisprudencia de este siglo.s ~
Una de estas líneas de investigación ha
estado determinada por el estudio de las variaciones
kelsenianas a lo largo de la producción sucesiva de su
obra. En este sentido se ha hablado de los problemas
que ofrecen "los kelsenismos". "la crítica analítica a
LA INTERPRETACION EL LA TEORIA
�19
r,"111+,; ~a ft11,i,11kft II ri IH'' " '""i,I
kelsen se vio obligada a asumir otras
formas, transformándose de selección en
interpretación reconstructiva5 •.
Naturalmente, una asunción crítica y no
dogmática de la obra kelseniana es la única
científicamente admisible. Pero debemos señalar que,
en su caracterización dominante o mayoritaria, parten
de un rechazo que cuestiona fundamentalmente su
opción metodológica. En otras palabras, lo reprochado
es el divorcio entre la consideración fáctica y la
consideración normativa. En este sentido, aparecen
como variaciones sobre un mismo tema.
En efecto, kelsen -que dedicó parte de su
obra a temas cuyo objeto investigado es,
precisamente, huésped del mundo del ser- jamás
cometió la ingenuidad de evitar el mundo fáctico, sino
sólo en el sentido de situarlo en una esfera distinta
como objeto del conocimiento.
Una actitud frecuentada por los críticos de
kelsen es la particular disposición intelectual para la
"caza de incoherencias" dentro de su construcción
conceptual. Ha consistido en señalarlas cada vez que
en sus obras aparece una referencia al mundo del ser
'
como prueba irrefutable de que se está ante una
intromisión ilegítima según sus presupuestos básicos,
que plantean una "normología " positivista. Dicho de
otra forma, es la crítica akelsen por la deserción de sus
propios puntos de partida.
En estas posturas subyace un doble nivel
de impugnación: a) kelsen no se respeta, en el sentido
de considerar -traicionándose- cosas ajenas al objeto
puramente normativo de la ciencia del derecho. Y b)
kelsen pretende construir una teoría pura, cuando ello
es imposible, ya que el derecho no se resuelve
exclusivamente en su dimensión normativa. Ambas
argumentaciones están íntimamente relacionadas.
Es evidente que existen en la construcción
Septiembre 2000
del sistema conceptual kelseniano ventanas, en donde
teóricamente es imposible soslayar el nexo entre el 88
y el deber ser (por lo demás, tal consideración podría
hacerse extensiva atodo el derecho).
¿cuáles son estos temas?:
'"'IIH~,' Aa fto,orhft u rionrl~c ~~~¡,1~~
normativo como objetos de estudio constituye una
proposición que tiene validez general, que se extiende
más allá de cualquier ilustración concreta. Determinar
que la normología debe estudiarse en clave deóntica,
en el sentido de que el objeto condiciona al método de
investigación, nos parece igualmente compartible.
Las aportaciones de la pureza del método, la denuncia
del "sincretismo metódico" que afligía a la ciencia del
derecho,permitió su desarrollo.
- la grundnorrn fundamento de validez y apertura de un
sistema de normas, que es una norma presupuesta y
no impuesta, y que muchos autores prefieren
identificar con condiciones históricas, políticas y
Como ha dicho Bobbio "Nunca se insistirá
sociales inaugurales de un Estado, oposteriores auna lo suficiente sobre el hecho de que con Kelsen la
ruptura institucional.
Teoría del Derecho se haya orientado definitivamente
al estudio del ordenamient?_j,ut:ídico en su conjunto,
- El concepto de eficacia de la norma, que supone, considerando como con~to fundame,:ital para una
evidentemente, la llamada "debida tensión" de la
construcción teóriéa en el ca
del derecho, ya~ ei,,,..
norma con la realidad. Una norma será eficaz cuando concepto de norma, sino el del rn: enamiento como 1
no supere ninguno de los límites de tensión: esto es,
sistema de normas"5 ~
;,,que no prescriba algo de necesario cumplimiento
(como una norma que ordene respirar) o de imposible
Con igual convicción, sin-.;e.rtl!mrn.o, no
cumplimiento (como un dispositivo que prohiba creemos en la insularidad de la ciencfa del der~
hacerlo).
Nos parece que la facticidad presiona para ingresar
- La relación postulada por Kelsen entre validez y
eficacia. En dónde sitúa al primero de estos conceptos
en el mundo deóntico, ubicando al segundo en el
mundo del ser, pero afirmando que un sistema
ineficaz,se torna, en definitiva, en inválido.
como objeto de conocimiento.,..a6nque esto obligue al
científico a "desdoblarse": cosa que hacía Kelsen
para actuar con ~igor metodológico- a umiendo
alternativamente la condición de in~estigador de
normas yrealidades.
- La creación del derecho, como conjunto de sucesos
que ocurren en el mundo fáctico yque se resuelven en BIBLIOGRAFÍA:
una cristalización normativa: en un deber ser objetivo
según el sistema de fuentes de cada ordenamiento, ÁLVAREZ GARDIOL, ARIEL. INTRODUCCIÓN A
UNA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO" ASTREA
en definitiva,en una norma.
BS.AS. 1986.
'
- Vinculado con el anterior, el tema de la interpretación
normativa, en la medida en que la interpretación y la
aplicación del derecho son inescindibles de la creación
de la norma, y al que hemos dedicado el grueso de la
atención en este trabajo. Justamente, el cierre • por
abajo"del sistema normativo.
BARRERE UNZUETA, MARÍA ÁNGELES. "LA
ESCUELA DE 808810". ED. TECNOS. MADRID.
1990.
808810, NORBERTO.
"EL PROBLEMA DEL
POSITIVISMO JURÍDICO". FONTAMARA. MÉXICO.
1991.
LII LEGISLATURA DE LA CAMARA DE DIPUTADOS
DEL CONGRESO DE LA UNIÓN. "DERECHOS DEL
PUEBLO MEXICANO". "MÉXICO A TRAVÉS DE SUS
CONSTITUCIONES". 3ª ED. 1985.
GIANFORMAGGIO, LETIZIA. "ESTUDIOS SOBRE
KELSEN". FONTAMARA. MÉXICO. 1994.
HERNÁNDEZ GIL, ANTONIO. "METODOLOGÍA DE
LA CIENCIA DEL DERECHO". GRÁFICAS UGUINAMELÉNDEZVALDÉZ. MADRID, 1ªED.1971.
KELSEN, HANS. "TEORÍA PURA DEL DERECHO".
PORRÚA-MÉXICO, 7ª ED. EN ESPAÑOL. 1993.
,
KELSEN, H~S:" ' .
.,. NO
~.1RILLA
KELSEN, HANS. "TEORÍA GENERAL DEL
DERECHO ~ DEL ESTADO" UNAM.. MÉXICO, 2ª
1995.
PÁTTARO,
RICO. "ELEMENTOS PARA UNA
TEORÍADELDERECHO". EDIT.DEBATE. MADRID.
RAZ, JOSEPH. "RAZÓf'J ~CTICA YNORMAS".
RECASÉZ SlGHES, LUIS. "INTE PRETACIÓN DEL
DERECHO!l. EN ENCICLOl?EDIA JURÍDICA
OMEBA, TOMOX\4. BS.AS.1982
VÁZQUEZ, EFRÉN. "ltA TEORÍA PURA DEL
DERECHO: ENTRE LA CIENCIA JURÍDICA Y LA
POLÍTICA JURÍDICA". PUBLICADO EN DERECHO
Y SOCIEDAD. REVISTA DEL COLEGIO DE
ABOGADOS DE NUEVO LLEÓN, A.C.
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS.
LEY DEL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA
ELÉCTRICA. PUBLICADA EN O.O. 22-Xll-75.
LEY DEL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA
ELECTRICA. PUBLICADA EN O.O. 23-Xll-92
La diferencia entre el mundo fáctico y el mundo
LA INTERPRETACION Elt.A;
-..-: Septiembre 2000
ÍA GENERAL DE LAS
ICO, 1ªED.1994.
LA INTERPRETACION EL lA ~
�41KELSEN, Hans. Teoría General de las Normas. cit.
0bcit. Pág. 181.
ª BOBBIO, Norberto. "Formalismo Jurídico• en 'B Págs. 256 YSS.
Problema del Positivismo Jurídico". Fontallléla, 4 '1(ELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. cit. Págs.
México. 1991. Pág .. 28
344-345.
2
49KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. cit. Pág.
9En realidad, las posturas que abogaron por una lalxl
jurisdiccional restringida, limitada en su operativa¡ 220
la mera declaración del derecho preexist-_ 5 ~BIDEM.
estuvieron originalmente vinculadas a los grandes s l>ÁTTARO, Enrico. ob cit. Pág. 89
fenómenos codificadores. ( Justiniano, promulgaI s'<ELSEN, Hans. Teoría Pura. cit. Págs. 44 yss.
publica el Digesto a través de la constitucki 5 t,IANFORMAGGIO, Letizia. obcit. Pág. 9
imperial "Tanta Circa" el año 533, con la prohibiciát- siBIDEM.
imposible desde un punto de vista epistemológia,. s 5B08810, Norberto "Dalla Struttura alla funzione.
de interpretar; y muy especialmente los exégeta Nuovi studi di teori adel diritto" cit por
del Código de Napoleón de 1804 ).Todas estas GIANFORMAGGIO, ob cit. Pág. 81.
escuelas parten de la desconfianza en la lalxr
jurisdiccional, y postulan un método que asegoo
que por vía interpretativa no se desnaturalice ~
intención con que se realizó la creación normativa.
:.i GIANFORMAGGIO, Letizia.
•Estudios sobre
Kelsen". Fontamara, México. 1994. Pág. 9.
3
'KELSEN, Hans. Teoría General de las Normas et
Se trata de una obra doblemente póstuma. Kel58l
murió en 1973 y su recopilador y discípulo Mett
falleció dos años después. Fue el Instituto Hin
Kelsen quién, en 1979, la publicó.
3
~ELSEN, "Teoría Pura"obcit. Pág.103yss.
3
1<ELSEN, Hans. "Teooría Pura del Derecho• cit. P~
17.
3
• KELSEN, Hans. "Teooría Pura del Derecho• el
Págs. 18 ySS.
3
'<ELSEN, Hans. "Teoría Pura del Derecho• cit. Págs.
~yss.
3
Í'ATTARO, Enrico.
3
7f>ÁTTARO, Enrico.
3
l\'.>ÁTTARO, Enrico.
3
!\<ELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho cit. Págs.
83yss.
4
ºKELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho cit. Pá(J
121.
4 1
KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho cit. PálJ
117.
42
FASSÓ, Guido cit por Páttaro, Enrico. ob cit. Pá(J
87.
4
,BIDEM.
4 4
KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho cit. Pá(J
201
4
tlANFORMAGGIO, Letizia. obcit. Pág.53.
4 6
En igual sentido VAZQUEZ, Efrén. "La Teoría Pura
del Derecho: entre la ciencia jurídica y la polítial
jurídica" en Derecho y Sociedad. Revista de
Colegio de Abogados de Nuevo León, A.C. Núm 2
Sept. 1999, Págs. 140 y SS.
21
· Licenciado en Derecho por la Universidad de
Monterrey. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por
la Universidad de la República Oriental del Uruguay.
Profesor de Tiempo Completo de la Facultad Libre de
Derecho de Monterrey en las áreas de Filosofía del
Derecho, Derecho Constitucional e Historia del
Derecho.
1
HERNÁNDEZ GIL, Antonio. "Metodología de la
Ciencia del Derecho" 1ª. Ed. Gráficas UguinaMeléndezValdez. Madrid. 1971. Vol.1 pág.182
2
BARRERE UNZUETA, María Angeles. "La Escuela
de Bobbio". Ed. Tecnos, Madrid. 1990. Págs48 yss.
2
3
KELSEN, Hans. "Teoría pura del Derecho". 7ª Ed. en
español. Porrúa-México. 1993 pág. 349.
4
IBIDEM.
5
KELSEN, ob cit. Pág. 350.
6
KELSEN, ob cit. Pág. 350.
KELSEN, ob cit. Pág. 82.
ª RECÁSENZ SICHES, Luis "Interpretación del
Derecho". En enciclopedia Jurídica Omeba. Bs.
As. 1982. Tomo XVI. Págs. 535-536.
9
IBIDEM.
1
l\<ELSEN, Teoría Pura. Pág. 354.
11
KELSEN, ob cit. Pág. 356.
1
~BIDEM.
1
,BIDEM.
14
LI I Legislatura de la Cámara de Diputados del
Congreso de la Unión "Derechos del Pueblo
Mexicano". TomolV. Págs.12-117.
1
'<ELSEN, ob cit. Págs. 352-353.
16
ÁLVAREZ GARDIOL, Ariel. "Introducción a una
Teoría General del Derecho". Astrea, Bs.As. 1986.
Pág.237.
1
1<ELSEN, ob cit. Pág. 255.
1
, BIDEM.
1
!\<ELSEN, ob cit. Pág. 256.
2
~BIDEM.
21
IBIDEM.
2
~BIDEM.
2
1<ELSEN, Hans. ob cit. Pág. 255.
24
RAZ, Joseph. "Razón Práctica y Normas". Centro
de Estudios Constitucionales. Madrid. 1991. Págs.
177-178.
25
KELSEN, Hans. "Teoría General de la Normas".
Trillas, Méx. 1994. Pag.124.
26
KELSEN, Hans. "Teoría General del Derecho y del
Estado". UNAM, México. 2ª Ed. 4ª reimp. 1995.
Pág.178.
1
l;..""'.:·--""·
- - - -2000
- - - - - - LA INTERPREli
Septiembre
•
•'. >
¼: '
--~-~
~
ptiembre 2000
LA INTERPREli
�Marcelo Bauzá Reilly·
De lo que se trata es de concebir y realizar sistemas informáticos multifuncionales, orientados al conocimiento,
LA INFORMATICA JURIDICA COMO UNA HERRAMIENTA DE TRABAJO PARA EL MERCOSUR 1 enseñanza ygestión del derecho, enfocado esta primera experiencia de trabajo sobre temas puntuales de un derecho
tratamiento juri-lingüistico de las fuentes del deredi emergente, como es el derecho de Mercosur. Estos temas son, para el caso que nos ocupa, el "arbitraje comercial" y
•régimen general de origen", dentro del ámbito de integración regional cuya gesta más actual ocurre a partir del
Tratado de Asunsión del 26 de Marzo de 1991. Sin embargo, la metodología en práctica es apreciable a cualquier a
cualquier espacio cognitivo de la dogmática y práctica del derecho, tanto sea de derecho internacional como interno.
!)ASPECTOS INTRODUCTORIOS.
La labor consiste en descubrir los múltiples vínculos semántico-lógico-jurídicos existentes dentro de los textos y
El presente trabajo recoge conocimientos y experiencias logrados a partir de una metodología de investigaai prácticas correspondientes a cada una de esas áreas, operando de un modo orgánico y sistémicco sobre tales
aplicaáa a textos jurídicos denominada "análisis juri-lingüistico". Metodología que ha desarrollado Yllevado al vínculos (desconstrucción yrecomposición), mediante la metodología de análisis antedicha.
.
práctica el Prof.Guy Mazet (GREDAL UMR c 212 del CNRS, IHEAL, Universidad de París 111, Sorbonne Nouvelle),i
.
. .
.
que nosotros, junto a un calificado grupo de colaboradores, estamos buscando insertar en el seno de nuesi Como productos finales se buca obtener uno o vanos de los s1gu1entes prototipos: a) Base de datos documental sobre
Universidad en la República Oriental del Uruguay.
los procedimientos jurídicos involucrados en ambas áreas, orientada al derecho internacional privado y regional. b)
Instrumentos de ayuda a las actuaciones ydecisiones de los operadores públicos y privados llamados a intervenir en
. . .
dichas áreas. c) Instrumentos de sensibilización, enseñanza y
Las visitas periódicas del Prof. Mazet al Uruguay han significado, junto a otros interesantes aportes in~tt!uc1onales, capacitación para ambas ramas.
conformación inicial de un grupo de trabajo universitario que busca desarrollar su propuesta metodolog1ca en torro
espacios jurpidicos propios. El presente trabajo retoma el relato adaptado de aquellos pasajes mer1 Una labor completa en esta dirección debería prever el análisis, diseño
instrumentales del Proyecto
yconstrucción del/los prototipo/s informáticos necesario/s (programas
"Informática Jurídica para el
de computación), ya sea a través del empleo y/o adaptación de
Merconsur'' confeccionado a partir de
software existentes, o bien -en caso de necesidad- la construcción exlas enseñanzas recibidas, así como
w--itwil~
novodelasherramientasmásadecuadas.
unos avances preliminares en la
misma línea extraídos de un difusión
primera realizada ante el VI Congreso
ll)ELEMENTOS DE INTRODUCCIÓN AL MÉTODO DE ANÁLISIS EMPLEADO.
Iberoamericano de Derecho e
Informática realizado en Montevideo,
Cuando se plantea el estudio académico de una temática en particular, desde el ángulo que sea, se requiere ubicar
mayo de 1998 (El régimen general de
detrás de ello una finalidad al menos implícita. Una finalidad que trascienda el simple placer intelectual de "disecar'' un
origen de productos en el Tratado de
normativo a los efectos de ver cómo se ha estructurado el mismo. Por lo menos así lo consideramos nosotros
Asunción - Mercosur -Un análisis juri1abordar este tipo de trabajos, en función de las urgencias que impelen a los países del Mercosur en la búsqueda de
1i ng úistico a cargo de equipo
uciones funcionales, que permitan dentro de cada marco jurídico enfrentar adecuadamente las realidades
interdisciplinario del CINADE,
plejas yvariables.
publicado en tomo de ponencias del
citado congreso, pág. 237).
0
primero que debemos preguntamos, entonces, es el "para qué" de este análisis. Y en ese sentido, el objeto que
. . ~parece claramente determinado en el horizonte es el de extraer el máximo de eficacia de la propuesta normativa en
El grupo de trabajo lo integran al present~ el Prof. ~ie~bert ~ippe, titu!ar de la cáte~ra de Derecho Comercial, ¡un _ego.' más allá de un simple análisis contextual, o de lo que en otras vertientes pueden ser los clásicos análisis de la
otros docentes y colaboradores pertenecientes a distintas catedras, areas o matenas de nuestra Facultad (Der encia jurídica tradicional.
Internacional Público, Teoría General y Filosofía del Derecho, Metodologías de Enseñanza e Investigación, Der
Agrario, Informática Jurídica). El modelo como tal es trasladable a renglones y latitudes diferentes, constituyendo!
última instancia una muestra cabal de lo que es dable llevar a cabo en materia de informática, dentro de una Facu\ . También importa el "porque" de la propuesta, lo cual viene implícito en la consideración del párrafo anterior.
de Derecho.
sJustamente con el auxilio de los medios informáticos, y de las nuevas disciplinas jurídico-informáticas, que se
,ueden determinar los errores de sintaxis, de redacción, de redundancia de términos, productos todos derivados de la
Septiembre 2000
eptiembre 2000
LA INFORMATICA JURIDICA
DE
�fermentalidad creativa propia de la naturaleza humana, y del haz de complejas relaciones que se traban al (a
De esta manera se puede crear "estructuras o redes semánticas" de enunciados, que en nuestro plan de
nacimiento aun régimen del tipo estudiado en este caso. Posteriormente se estará en condiciones de fijar pautas,
trabajo hemos organizado en base alas siguientes reglas o relaciones:
auxilien en forma clara al legislador.
Determinados que sean estos aspectos previos, hay que precisar -como corresponde- la metodolog~
aplicar para llevar adelante nuestra propuesta de análisis, lo que pasa aexplicarse en el apartado siguiente. Alodidi
cabe tan solo agregar, que se trata de extraer nociones y conceptos claves presentes en el texto analiza't
procediendo por abstracciones sucesivas a generar nuevas fuentes de inspiración legal, o perfiles documenlá&
aptos para la creación de una segunda generación de normas Merconsur,a través de un trabajo preciso ycientífico.
------
T-S
1
P
LI
Cabeza de la estructura
Inclusión
Analogía
Lazo informacional
Las ventajas de estos diagramas arborescentes (así resulta, en definitiva, el aspecto visual de un "grafo" si
pudiéramos tenerlo ala vista de modo completo) son múltiples:
111) NOTAS ESENCIALES DEL MÉTODO DE ANÁLISIS EMPLEADO.
1) Ayudan a conocer e interpretar de modo preciso y profundo las instituciones jurídicas plasmadas en textos
Se trata, como adelantábamos, de analizar textos jurídicos con un multipropósito, que podemos convenire de igual naturaleza.
denominar genéricamente "la producción de autómatas", o sea la inclusión de dichos textos en soportes informátia
que produzcan funciones de tipo automático (como es la característica general, por otra parte, de todo programa, 2) Orientan a los usuarios de bases de datos jurídicas, en cuanto a la forma de expresar la consulta o interrogación
computación).
(query) de un modo más racional y pre-informado.
Para ello se descomponen los textos analizados desde un punto de vista lingúistico-jurídico, y luego set 3) Permiten analizar yvincular regulaciones jurídicas de diferentes países e idiomas (comparatismo y multilinguismo),
reconstruye rescatando sus aspectos fundamentales e invariantes, asociados entre sí mediante determinadas ampliando las fronteras de la utilidad marcada en 1.
precisas reglas.
4) Tienen valor didáctico, en tanto permiten aprehender una institución jurídica de cierta complejidad a través de
Dicho de otro modo, se hace emerger el fondo de los enunciados por encima de la forma textual más o men mecanismos descompuestos, gratificados y navegables a partir de cualquier punto de la estructura organizada.
retórica, hiperbólica o superficial que presentan aquéllos. En función de tal objetivo, habrá de manejar con SIJI
IV} Finalidades particulares perseguidas en la "aplicación Mercosur".
prudencia la conceptualización de los textos, de modo que efectivamente afloren los significados esenciales.
El método así descripto debería conducir a extraer del texto aquello que resulta realmente importante en 11 Una investigación pensada y estructurada bajo los parámetros que se acaban de exponer, apunta a satisfacer
futura lectura o una búsqueda de información (explotación del documento). Y en este proceso de extracción! necesidades que benefician la buena aplicación y funcionamiento del Tratado de Asunción (Mercosur), en cuanto a
manejarán conceptos o enunciados no ambiguos. Por ejemplo, es aconsejable reservar los principios presentes proveer unos instrumentos informáticos de ayuda (información - gestión - capacitación - decisión) orientados al
manejo de sus textos e instituciones jurídicas.
pasados para un uso técnico del lenguaje, o sea evitando la convergencia del lenguaje usual y el especializado
Instrumentos que parten de un know-how de origen francés
un mismo tipo de expresiones (ej. "representante", "asegurado".
(savoir-faire deberíamos decir en este caso), que en la
En la construcción del texto recompuesto o de segundo orden intervienen una regla de oro a preservar:
presente instancia se busca aplicar a dos áreas
frase debe contener un concepto y uno solo, eliminándose los giros literarios y reteniendo aquellas expresi
particularmente sensibles e interesantes de este proceso
precisas y concisas, ya sea que existan literalmente en el texto analizado como -en su defecto- las introduz
de integración, como son el arbitraje comercial y el régimen
pertinencia y criterio el analista.
de origen. La metodología empleada puede ser extendida
hacia otros sectores del ordenamiento jurídico regional (y
Primero ruptura y luego recomposición, según decíamos: Pero ¿cómo se produce este segundo paso, o
aún extra regional,a título comparatista).
la recomposición del texto analizado, en el método propuesto? La repuesta es, a través de la organización
"gra'os".
Siguiendo los lineamientos centrales del catedrático de
,,
.,
.
.
.
.
u.d Art e t
,
Derecho Comercial de nuestra Universidad Prof. Siegbert
Un "grafo" es una representacIon de ciertos conceptos y ciertas reglas aplicables alos mismos, que pemt
-eo e e on emporaneo
.
•
• ,,
•
•
'
11
..
.
.
.
.
.
R1ppe, el arb1traJe constituye un mecanismo no adversa!
explicitar de modo mixto (textos + operandos) algunas especies de relaciones normalizadas entre los d1fererl de soluci·o· d
t
.
lt
t· d
, .
.
d t·
.
.
.d
t xt
r,
t
d t
• ,d'
n e con roversIas, a ema Ivo e 1as c1asIcas so1ucIones e Ipo controversia! propias de los procesos
enuncia os que componen eI e Oen cues ion, en es ecaso ena ura1eza Jun ,ca.
judiciales, y que tienen generalizada regulación en los ordenamientos jurídicos nacionales. Al mismo tiempo, ese
Septiembre 2000
LA INFORMATICA JURIDICA
DE
Septiembre 2000
LA INFORMATICA JURIDICA
DE
�mecanismo ha sido previsto también en diversos tratados y protocolos, tanto a nivel regional como intemaciona,
como un medio idóneo para resolver controversias entre Estados y particulares, de modo más directo, rápido y
económico. Uno de los escenarios dentro de los cuales ese mecanismo tiene mayores potencialidades de uso y
aplicación, es el correspondiente al comercio internacional de bienes yservicios. De otra parte, se ha podido observ¡r
con justeza que la difusión y uso efectivo de este fino instrumento jurídico -sinónimo de especialidad y presteza en los
ingentes relacionados comerciales de los países más desarrollados- dependen en alto grado de la información y
difusión de sus bondades, así como de la capacitación y facilitación de su gestión, entre los operadores o interesados
en la materia. Aspectos todos a los que apunta satisfacer el presente proyecto, contribuyendo así a un ejercicio
orgánico, sistemático e integral de todas las potencialídades de esta institución jurídica que -por lo demás- ya
comienza a tener regulación normativa primígenia en la región (Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional, XVI
CMC-Bs.As., 23Nll/98 y Mercosur/CMC/DEC N° 3/98).
En cuanto al "régimen de origen" es una categoría jurídica propia del comercio internacional, que consiste en una
serie articulada de previsiones administrativas orientada a exigir que los beneficios de las rebajas arancelarias
concedidos entre países, lo sean efectivamente sobre productos elaborados en cada uno de ellos, y no sobre
productos importados extra-zona para ser reexportados hacia la misma región. Sin perjuicio de su categorización
óntica general, o más propia que otras regiones, el punto está fuertemente relacionado -asimismo- con las listas de
productos ingresantes o temporalmente exceptuados del Arancel Externo Común vigente en Mercosur, adquiriendo
virtualidad renovada cada vez que se'establece un Acuerdo de Complementación Económica entre los países (tanto
dentro, como fuera de la región). E
tros aspectos a destacar, la Decisión 23/94 de Mercosur aprueba un modelo
de certificado para la región. So
otros enlaces los que terminan por presentamos un cuadro dinámico de
necesidades a contemplar, a través de instrumentos informáticos específicos como los propuestos, los cuales
permitirán un uso y aprovechamiento más ~ del instituto jurídico en examen, al encuentro de numerosos
operadores públicos y comerciales que neceS,a(D!JJ)ente requieren de softwares de ayuda para la operativa de sus
acciones y decisiones, en ésta como en otras matenas....
2. Aplicar la metodología antedicha a uno de los más importantes paradigmas jurídicos del momento, llamado
amantener vigencia futura de modo duradero y profundizado: el constituido por el fenómeno de la integración
regional, que para nuestra latitud asume el rostro principal -aunque no exclusivo- del Mercosur, por entender que
dicha metodología ofrece un auxilio cognitivo y gerencial de alta potencialidad, a la hora de trabajar en los problemas
jurídicos particulares que adscriben a este tipo de áreas y macro-áreas de libre comercio en constante evolución
(Unión Europea, Mercosur, TLC, Grupo Andino, ALCA, etc.).
3. De ser ello posible, involucrar en los trabajos de l&D que deban encargarse, a los estudiantes con afinidad y
competencia mínima en la materia, canjeándoles su intervención y aporte al proyecto por el crédito de su aprobación
de la materia del grado, todo ello conforme a pautas y estrategias de las que en parte da cuenta somera el presente
Proyecto, y en otra medida deberán ser mayormente elaboradas y sometidas a la aprobación del Consejo de la
Facultad de Derecho en su momento.
4. Cumplir adecuadamente con ciertos procesos de enseñanza-aprendizaje que están incluidos en la
ejecutoria de un proyecto de esta naturaleza, y que permitirán:
Ccomunicar y enseñar, a título propedéutico (nivelación de conocimientos), la estrategia de investigación común
autilizar por todo el equipo sobre los objetos propuestos, esto es sobre el "arbitraje comercial internacional" y "el
régimen de origen".
li Atenuar, en el caso de los estudiantes, la desnivelación que necesariamente provocará el canje enunciado, en
tanto la materia curricular contiene igualmente otros objetos de conocimiento, además de los necesarios e impartidos
para el Proyecto.
liii) Evaluar los resultados que se obtengan, con el mejor conocimiento de causa posible.
1
5. Diseño, desarrollo e implementación de una base de datos jurídica multifuente (normativa, doctrina y
jurisprudencia) sobre el proceso de integración "Mercosur'', y en particular sobre el "arbitraje comercial internacional"
yel "régimen de origen" que operan bajo este proceso regional.
Para la conceptualización del "régimen de origen" ha sid ~-.,guirá siendo importante el aporte de la Dra. Y Ese.
Beatriz Rodríguez, miembro del grupo de trabajo, por
'miento específico en temas de derecho de ~
6. Diseño, desarrollo e implementación de al menos: i-un propósito informático para la ayuda a las
integración.
actuaciones y decisiones de los operadores públicos y privados llamados a intervenir en dichas áreas. ii-un prototipo
informático para la sensibilización,enseñanza ycapacitación de ambas ramas.
V) ALGUNAS FINALIDADES MÁS ESPECÍFICAS.
VI) PREGUNTAS ARESPONDER.
En el esquema de trabajo ideado destacan también otros objetivos más específicos respecto de los señalados antes.
mayormente consustanciados estos últimos con los que debe ser un aporte original yefectivo al marco de actividades
En términos evaluatorios y prospectivos es de buena técnica plantearse algunas preguntas en tomo a la
académicas plasmadas dentro de una Facultad de Derecho. Se explicitan en este orden, los siguientes propósitos: temática metodológica y sustantiva abordadas, como forma de probar la justificación y bondades de los productos
finales perseguidos. Para el caso,las preguntas que hemos pensado son las siguientes:
1. Transferir y afiatar una metodología de análisis de textos jurídicos denominada "tratamiento lógico y jurilingüistico", desarrollada por el Prof. Guy Mazet (prestigioso representante de lo que la Informática Jurídica se 1-. ¿Pueden la Informática Jurídica yel Derecho Informático relacionarse con el Merconsur? y si así fuera ¿bajo
conoce como escuela de Montpellier) y que permite llegar a construir "autómatas" para el conocimiento, la enseñanza que formas de mayor a menor contenido específico einnovador puede hacerlo?
y gestión de instituto, conceptos, procedimientos, etc., de tipo jurídico, en cualquier área del conocimiento y práctica
2·
del Derecho.
¿Puede la metodología denominada "tratamiento lógico juri-lingüistico", desarrollada por el Prof. Guy Mazet,
constituir un aporte instrumental de relieve para las necesidades del Merconsur, y en qué forma?
LA INFORMATICAJU
Septiembre 2000
Septiembre 2000
LA INFORMATICAJURIDICA
DE . .
! . •
-
~ '~~itY..~~- '-'-- ~
-~l:}~~~-;.?
,
~"'""'"'~~~
'
.
�3.
En particular, ¿puede esta metodología ser útil a las actividades que giran en to
"régimen de origen" dentro del Merconsur, yen qué forma?
RESPONSABLE
Area lnformáüet1
._
•
COORDINADOR ~ Arca/Metod./Pcdag69tea
♦
4.
¿Pueden desarrollarse y culminar con
como la presente, que tiene las siguientes
-+
Unidad de anállSlS "ARB"
0000000
i)
Es grupal, esto es cuenta con nañliéii
(derecho, comercial, derecho inte,..nal •
informática jurídica).
ii)
Es interdisciplinaria, es decir que i
informáticos, más otras áreas cognoscitivas
transitar una Facultad de Derecho como la mues ra vg. inguIs ,
propio Derecho tal como lo entendemos tradicionalmente en algun~sus di
Unidad de anállSIS "REG·
00000000
La consideración por ejes, permite visualizar la totalidad de modalidades de trabajo que confluirán en el
proyecto, de un modo al menos explicitado, si bien somos conscientes que un enfoque analítico, con profundidad y
detalles mayores, supondría un mayor nivel de reflexiones que, de momento, no existe tiempo hábil para actuarlas.
Así resulta que tenemos:
EJE METODOLOGICO: Supone adquirir los conocimientos instrumentales del método transferido por el Prof. Guy
Mazet. Para recorrerlo, Se dará el Seminario 3, teniendo como base también -y en cierta medida- el Taller 2. Todo ello,
sin perjuicio de la insustituible adquisición de experiencia y manejo, a través del trabajo de campo (unidades de
lii)
Tiene una vocación institucionalizante, en relación a ciertos
s
yecto original, m análisis).
respecto a un proceso de consolidación de la investigación informática J
ui o dentro del enclaw
EJE PEDAGOGICO: Supone adquirir los conocimientos propios de las áreas que contornan la ontología propia y
universitario en que nos movemos, lo que hace que trascienda los resultados acotados del Proyecto con ser ésil
compleja de los productos asistenciales previstos como salida del Proyecto, conformada esa ontología no solamente
igualmente de relieve.
por el método particular señalado antes, sino también por los elementos del área jurídica y transdisciplinar (arbitraje
• Apela ala participación de estudiantes, mediante una estrategia particular.
comercial internacional, régimen de origen, informática jurídica y derecho informático, lógica y lingüística). Para
5.
La inserción estudiantil en trabajos de este tipo, ¿tendrá el éxito esperado como para aspirar a repetir~ alcanzar dicho objetivo, es dable prever una doble modalidad de enseñanza grado-posgrado (eventualmente
trasvasables), al cabo del cual todos los partícipes del Proyecto -incluyendo los estudiantes- deberían estar en
experiencia dentro de otros contextos, circunstancias o proyectos?
condiciones de asumir el trabajo encomendado, con conocimiento de los asuntos jurídicos y no jurídicos que lo
6.
Por la consecución de un proyecto de esta naturaleza ¿saldrán mejor conformadas las bases para ID conforman. Quedan incluidos aquí, los Talleres 1-2-3, así como los Seminarios 1y 2.
estrategia futura exitosa, en cuanto al desarrollo del espacio de enseñanza-investigación relacionado con ~
EJE INFORMATICO: Supone una participación de alta dosis en las reflexiones y articulaciones básicas que vaya
Informática Jurídica, dentro de la Facultad de Derecho, y por ende de la Universidad.
adquiriendo el Proyecto durante su desarrollo, y el trabajo técnico consecuente con dicha premisa; de modo de lograr
7.
¿Servirán y se aplicarán en concreto, los nuevos elementos que se creen como consecuencia direli la mejor aprehensión posible sobre el derrotero y propósitos a cumplir (análisis de sistema), lo que permitirá elucubrar
o indirecta de estos trabajos (mentalidad y vocación informático-jurídica, metodología instaurada yotras anunciada Ydiseñar las herramientas informáticas que mejor adapten a las finalidades convenidas: base de datos, asistente
herramientas yproductos finales) por parte de enseñantes, educandos yoperadores externos en su caso?
gestión-decisión, asistente de sensibilización-capacitación, más las interfases de unión y explotación adecuadas
entre unos subproductos y otros.
VII) ESTRATEGIA DE INVESTIGACIÓN.
EJE ANALITICO-DOCUMENTAL: Es el trabajo de campo. Supone tomar los textos jurídicos del caso en los dos
La estrategia a seguir supone varios ejes que deberían ser desarrollados y profundizados durante• ramales elegidos (arbitraje comercial internacional y régimen de origen en el Mercosur), ordenarlos y clasificarlos
transcurso de un cronograma de trabajo. Algunos de esos ejes, tendrán un desarrollo de modo paralelo en el tiemi- según su importancia y posibilidades de acometimiento,cumpliendo luego el trabajo de análisis de modo organizado y
en tanto que otros se desenvolverán de modo concomitante o temporalmente superpuesto.
modular. El trabajo consistente -concretamente- en proceder a la desestructuración y posterior recomposición de
frases y conceptos, haciendo emerger el fondo de los enunciados por encima de la forma o superficie de la
Para mayor ejemplificación y claridad de lo señalado, se informa el siguiente esquema funcional, que junto# enunciación. De esta manera, y apelando a estructuras lógicas O semánticas, se van recreando vínculos y
otros parámetros y explicaciones complementarias incluidas en el proyecto original revelan el trazado angular de kf explicaciones más completos y asimilados a la operatoria cognitiva multilineal de un usuario diestro en el tema, en
trabajos aencarar:
tanto dichos textos no aparecen de sólito estructurados a aquellos propósitos ab-initio. La presentación formal de
LA INFORMATICAJURIOICA
Septiembre 2000
DE
Septiembre 2000
LA INFORMATICA JURJOICA COMO
DE
O
�Seminario 2-Régimen general de origen yMercosur.
Seminario 3- Tratamiento juri-lingüistico ylógico de textos normativos.
estos nuevos enunciados se hace de modo tal que permita un manejo
navegación a través de programas informáticos, organizando hilaciOlll
lógicas de los enunciados, o bien redes semánticas compuestas por cabeza
de estructura y relaciones de diverso orden (inclusión, analogía, informa~
El esquema descriptivo se completa con las posibiles y estratég~
salida/entrada del programa-madre hacia auxiliares lingüisticos (tesauna
lista de términos, vocabularios, controladores, etc.), y otro tipo de interf~
que conecten con la información primaria del caso (base de datos textuae
resúmenes/abstracts, etc).
Para el trabajo de los grupos documentalistas (unidades de análisis ARB
REG), es dable contar con el auxilio de los estudiantes elegidos para partidf8
en el Proyecto aplicando la metodología a la par con los restantes miembm
debido al alto número de horas-análisis que requiere un emprendimientoa
este tipo. La profundidad, y sobre todo la exhaustividad del resultado alogt
en este eje (número Yextensión ~e text~s. ~ analizar)'. ~ependerá del núrM
de estudiantes que se logren incorporar. Pero de todas maneras, el numero rrncral de participantes que se preva
inicialmente (aunque no se contase con los estudiantes cuyo concurso no siempre es fácil asegurar), debe pemi
igualmente un resultado destacable.
VIII) ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS AL SERVICIO DEL PROYECTO.
.
.
,. . , .
.
.
La informática jurídica como herramienta al servicio del derecho (rnformatlca Jurrdrca en sentido estncto como,
IX) Resultados que es dable esperar en proyectos de esta naturaleza.
Los resultados que cabe esperar de un proyecto de esta naturaleza, y que así fueron presentados por escrito
ala consideración de las instancias oportunas en su momento, son los siguientes:
1)
Constitución de una base de datos multifuente (normativa, doctrina y jurisprudencia) sobre el proceso de
integración "Mercosur".
2)
Elaboración de un modelo conceptual, basado en estructuras lógico-semánticas de las normas e institutos
jurídicos que pone en juego el Mercosur~a través de redes de análisis, y de tasa urus mono y multilingüisticos. ,
.,
,
.
.
..
.
. 3) Concepcron de un nuevo metolio comparatrsta con otros procesos de mtegracron (Aladr, TLC, Grupo
Andrno, etc.).
4) Elaboración de un discuíS'óe instrumento pedagógicos (EAO).
X)CONCLUSIÓN.
El método propuesto constituyé, a nuestro juicio, una poderosa herramienta conceptual para el análisis del
discurso jurídico, sin quedarse por ello, y tan sólo, en el conocimiento de las estructuras profundas, lo que aún siendo
así-que no lo es- constituiría de por sí un valioso jalón a tomar en cuentá.
acostumbra llamarla) constituye una disciplina relativamente novedosa dentro de las universidades latinoamericana
Por el contrario, y siguiendo en esto los mejores desarrollos de la informática jurídica teórica y práctica a la vez
Máxime cuando se trata de ponerla en rodaje más incisivo, ejecutando proyectos concretos de investigación aplica1 (aquéllos que representan aveces cualitativos por encima de las magistraturas exclusivamente teóricas o
en el sector, como es el caso que nos ocupa. De ahí que constituya un presupuesto firme para el éxito de este tipot escasamente penetrantes en los esenciales y más elaborados objetos de nuestra disciplina), este método permite
empresas, robustecerlas con ciertas actividades pedagógicas paralelas Ycomplementarias. Estas actividades 91 avizorar al que se proponga desarrollarlos una verdadera batería de útiles tecnológicos en consonancia con las
hasta cinco punto, las que recrearán la parte teórica involucrada en el emprendimiento, al tiempo de comenza necesidades de variada índole, presentes en el universo jurídico.
ejercitar las destrezas que luego serán aplicadas a la ejecutoria de los trabajos principales. Todo lo cual significa
constituir una atmósfera y ciertos noveles de conocimientos que se consideran necesarios como para intervea
de conocer
Pero también de aplicarlo mejor, de rodear a sus
eficazmente, Iuego, en las tareas de campo programadas.
ope~ad Se trata,
d como siempre,
,
• el mejor derecho.
•
ores -ca a vez mas numerosos y diferentes- con rnstrumentos versátiles y vez más compleja tarea de los
En nuestro caso hemos pensado en algunas actividades tendientes a promover este tipo de resultados, las cucMoperadores jurídicos, a los cuales opera este tipo de iniciativa respetuosas de alto.grado -porque se estudia primerohemos dividido sin total rigor separatista en actividades de grado y actividades de posgrado, a saber:
de las necesidades del usuario. Para ayudarlos en su aprehensión de la norma y circunstancia entornantes (sistema
Actividades de Grado:
Taller 1- Introducción a la Informática Jurídica.
Taller 2- Lingúistica y Lógica aplicados al Derecho (extensivo a posgrado).
Taller 3- Nociones de Derecho Informático aplicadas al Proyecto y evalación de éste.
Actividades de Posgrado:
Seminario 1-Arbitraje comercial internacional y Mercosur.
LA INFORMATICAJURIOICA
Septiembre 2000
DE"T'ftAft>lHlf
lde información), en la construcción de sus dictámenes (sistema de ayuda a la decisión), y en la transmisión de los
magisterios desarrollados dentro de las áreas jurídicas abordadas (sistema de enseñanza asistida por ordenador).
Lograrlo o no es, quizás, una circunstanciadiferente, que pasa por la comprensión cabal de proyectos de esta
~a~raleza, por compartir la importancia de los mismos en cuanto a una manera diferente de hacer investigación sin
~e!arse del derecho (reforzando lo tradicional que también importa); por entender que algo así requiere involucrar una
~ne de esfuerzos compartidos (no es una investigación para una sola persona, sino para un grupo y componentes
terdiciplinares). En cualquier caso, creemos estar en la senda correcta y por ello no nos apeamos del carril
f
8Ptiembre
2000
LA INFORMATICAJURIOICA
DE
�abrazado, estimulando y manifestando nuestra disposición aapoyar proyectos que transmiten por esta línea.
Mora Rojas, Femando. La Ley modelo sobre arbitraje comercial internacional de la comisión de las Naciones
Unidas para el derecho mercantil internacional (Cnudmi).- En: Costa Rica. Rev. De Cienc. Jur. (64): 117-152, set.-dic.
BIBLIOGRAFÍA
1989.
Naciones Unidad Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional.- En: Mercosur. Rev. Der.
Se expone solamente a un catálogo resumido de lo que hasta ahora se tiene detectado en base de datos ¡xe.
existentes y materiales particulares, sin que se haya realizado todavía una investigación exhaustiva sobre e DelMercosur.1(1):292-309,may.1997.
particular, ni mucho menos consultado la mayor parte de las obras citadas:
Sanders, Pieter Trends in the field of intemational: tendencias y perspectivas. Montevideo: FCU, 1988. 391 p.
Vescovi, Enrique. El proceso arbitral en lberoamerica: estudio comaprativo.- En: Uruguay. Rev. Urug. Der.
Procesal (4): 11-21,1979.
.
• Sobre "arbitraje comercial internacional".
Arbitraje comercial internacional. Ley modelo sobre arbitraje comercial e internacional: otras posili!
características y proyecto de artículos de la ley modelo. - En : Uruguay. Rev. Der. Com. Emp. (31-32): 43-56, juHt
1984.
Vieira. Manuel Adolfo Exhortos y comisiones rogatorias -o-Arbitraje comercial -o- Inversiones extranjeras -oExtradicción -o- Legalización y traducción de doc7umentos. Montevideo: FCU, 1977. 175p. (Cuaderno de Derecho
Internacional Privado, ~-5).
Arbitraje comercial internacional, reconocimiento y ejecucción de sentencias extranjeras. - En: Boggiam
Antonio/ Derecho Internacional Priva~v2. -BA Depalma, 1]3.-p. 1311-1340.
Fábrega, Jorge Arbitraje e
·cana. -
en: Convenciones de Pana
:. México. UNAM. Rev. Fac. Der. 41(175-177):33 n.1.).
venciones sobre derecho internacional susc · sen Panamá, 1975, pp. 35-38
· ; FCU, 1979. 76p. (Cuadernos de O echo Internacional Privado,
106, ene-jul. 1991.
Gamboa Serrano, Ra
125-136, dic. 1984.
~ internacional. - En: Colombia. Universitas. (87
Gómez Rodas, e
REV. Cien. Jur. (64):
Grigera Naón, Horacio El arbitraje
(4): 1-21, 1980.
El derecho del
bienes en el MERCOSU
Jimenez, Marta Luc
ntina. Rev. Der. lnd. Mercosur.-En: Brasil. Estudi
riel/ Circulación de
1ela (col.== Oregime comum de origen no
Lipovetzky, Daniel Andr
en.- En: Lizovetzky, Jaime César; Lipovetzky, Daniel Andrés/
el derecho argentino.-& MERCOSUR estratégias para a in
rcado comum ou zona de livre comércio?: Analises e perspectivas do
T~~~o de Assuncao == MERCOSU estrategias para la integarción: ¿mercado común o zona de libre comercio?:
anahs1s yperspectivas del Tratado de Asunción. - Sao Paulo: LTr. 1994.- p. 227-239.
Hautot. lsabelle L·arbitrato come strumento al servizio del commercio internazionale.- en: Italia. Riv. Trim.~
Griega Naón, Horacio La ley modelo sobre arbitraje co
Argentina. La Ley (A): 1021-1030. 1989.
DireProc. Civ48(2): 614-625, guig.1994.
. Regulación jurídica de las mercaderías en el Mercosur. Régimen de origen En: Hargain, Daniel;; Mihali,
Hory, Antonie Arbitraje internacional.- En: Argentina. Jurisp. Rev. De Der del Mercosur. 1 (1): 211-237, ~ Gabnel/ Circulación de bienes en el MERCOSUR.- Buenos Aires: Julio César Ferreira, 1998.-p. 296-303.
1997.
Seminario "Origen en el Comercio de Servicios", Montevideo, 11-12 noviembre 1996. Actas. Montevideo:
1997
Ley modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional.- En: Uruguay. Rev. De Der. Mer. (207 Lapsus,
-115p.
379-397, ene-mar.1993.
Stanley Zarza, Patricia. La posición del Protocolo de Armonización de Normas sobre Proíedad Intelectual en
Matteo de Oreiza, Vivian Arbitraje comercial intyemacional.- En: Uruguay. Rev. Der. Com. Y de la 8- el MERCONSUR en materia de marcas, indicaciones de procedencia Ydenominaciones de origen y su relación con el
Doctrinna(19):245-270,jul-set.1981 .
acuerdº TRIP'S de la OMC.- En: REVISTA DE DERECHO DEL MERCOSUR: REVISTA DE DIREITO DO
MERCOSUL 1, (3): pp. 87-94, noviembre 1997.
•
Septiembre 2000
LA INFORMATICAJURIDICA
DE . . : .
tit~~~/~
~".
;-~~~'~: ':·:
�Ullrich, Hanns La pondération des intérets: origine commune ey marques originaires.- En: Ullrich, Hanns/
Libre circulation des marchandises et droit des marques.-- En: Francia. Revue trimestrielle de Droit européen 11 (3): p.
414-428,jul-set.1975.
•
Sobre "Investigación y metodología jurídicas, Informática Jurídica, Lógica y Lingüística. Tratamiento lógico-jurilingüistico de textos jurídicos".
Rippe, Siegbert. La misión de la Universidad en la perspectiva del Mercosur, en Rev. De la Fac. de Derecho, n.11, enejun, pp. 73-84.
Sarlo, Osear Investigación en derecho: una cuestión problemática, en Rev. De la Fac. de Derecho, Nº 5, 1993.
Sarlo, Osear Los presupuestos teóricos en la investigación jurídica actual, en Rev. De la Fac. de Derecho, Nº 14,juldic 1998.
Sarlo, Osear Hacia un espacio jurídico común en el Mercosur. Desafío para los juristas de la región. Ponencia al 1
Encuentro de Abogados del Merconsur, San Isidro. Nov. 1998.
·Director del Centro de Investigaciones de Informática aplicada al Derecho (CINADE), Facultad de Derecho de la
República de Uruguay.
Kremena, milanova. Sistema de Información Jurídica al servicio de los juristas en Derecho Internacional. Informática
y Derecho de Integración Económica en el caso de Nafta, en Libro de Ponencias del VI Congreso Iberoamericano de
Derecho e Informática, pp. 319-325 (Montevideo, mayo 1998).
CINADE. El régimen general de origen d
lingüístico, en el Libro de Ponencias de
(Montevideo, mayo 1998).
Bauzá Reilly, Marcelo. Nuevas form
Ponencias del VI Congreso lberoameri
Bauzá Reiily, Mar
de Ponencias del
en el Traftdo de Asunción (Mercosur). Un análisis juri-
lberoametano de Derecho e lunformática, pp. 327-331
'
s universitarias en sociedad de la información, en Libro de
ode Derecho e Informática, pp. 7-856(Montevideo, mayo 1998).
en tomo a los centros univ
Derecho eInformática, p
\
I
njurídica, en Libro
, mayo 1998).
Mazet, Guy. Dimen
Derecho (8): 175-183,
. España. Informática y
Mazet, Guy. Les systé
étranger, comparé et inte
ans les rechercher de drott
5-783,avr.juin 1986.
Mazet, Guy. La ayuda computarizada en la calificación de los hechos supuestamente violatorios de los Derechos
Humanos en la Comisión Nacional de Derechos Humanos de México, en Libro de Ponencias del VI Congreso
Iberoamericano de Derecho e Informática, pp. 195--203 (Montevideo, mayo 1998).
Echave, Delia Teresa yotros Lógica, proposición y norma, ed.Astrea, Bs.As. 1991 , 165 p.
Klug. Ulrich Lógica jurídica de. Temis. Bogotá 1990, 287 p.
Mounin, Georges Clefs pour la Linguistique, ed Seghers, París 1968, 189 p.
Sourioux, J.L. y otro Le langagedudroit, ed. PUF, París 1975; 133p.
Septiembre 2000
LA INFORMATIC\
Septiembre 2000
LA INFORMATICA
·:.,.~ ,~~~~;f,'
- ~ ' . C.'<:'
·"
- ~....:--c.~': ~
�Por Luis Manuel C. Meján
COMERCIO ELECTRONICO
ASPECTOS LEGALES
Temario.El Tema de la Electrónica y el
Derecho.•· El Derecho y la Electrónica.• La Regulación Legal de las
Operaciones por Medios
Electrónicos.• · Qué es el comercio electrónico
•. Antecedentes legislativos.• El soporte de la actual legislación al
comercio electrónico.•· Legislación requerida.• La Ley Modelo de la CNUDMI sobre
Comercio Electrónico.• Legislación sobre firma digital o
electrónica.•· Otras legislaciones.•. La problemática actual.•
EL TEMA DE LA ELECTRÓNICA
YEL DERECHO.-
o
urante la época que me he
dedicado a estudiar al
fenómeno de la electrónica cuando
toca al derecho, me he ido
encontrando una gran cantidad de
anécdotas curiosas sobre el
binomio: 'abogado-electrónica'.
Desde un maestro de derecho que
ve el fenómeno como un signo de
los últimos tiempos previsto en el
Apocalipsis, hasta el abogado que
dice que prefiere el "librito" porque
una vez encontró un error en un
texto capturado, pasando por quien
me preguntó una vez: "¿para qué
quieres una computadora si tú eres
Septiembre 2000
abogado?". Afortunadamente
también me encontré a un abogado
que me dijo que desde que sus
hijos habían falsificado su firma en
una boleta de calificaciones ya no
cree en la firma autógrafa y prefiere
la seguridad de la firma digital.
Ciertamente la aparición repentina
de los fenómenos tecnológicos de
la electrónica han producido un
conflicto generacional, el
fenómeno es parte de las nuevas
generaciones y a las generaciones
"actuales" o "pasadas" les es difícil
aceptarlo e incorporarlo a su
manera de hacer las cosas
cotidianas. Es también un
problema profesional, pocas
profesiones como el Derecho han
visto tan sacudidos sus conceptos
básicos con esta llegada de la
electrónica.
Sin embargo, ante la avasalladora
irrupción de la electrónica en todos
los campos de la vida y del
quehacer humano es menester
suponer que el Derecho tiene que
tomarla en cuenta y proceder en
consecuencia.
Es sabido que es usual que el
fenómeno social preceda siempre
al fenómeno jurídico y por eso de la
impresión de que el Derecho está
siempre atrasado. Lo que sucede
es que el derecho es el regulador
de una conducta de los grupos
humanos y mientras no se afirme
tal conducta como algo propio del
Con ello encontramos a lo que
AMn Toffler ha llamado "la tercera
ola' es decir, una nueva era de la
humanidad en donde la
información lo es todo, así como
hubo una revolución agrícola y una
revolución industrial, hoy se da una
1
revolución informática.
EL DERECHO Y LA
ELECTRÓNICA.-
L
os encuentros del Derecho y
las Técnicas de la Informática
grupo social, no tiene caso que e se desenvuelven en tres terrenos:
derecho lo regule.
Protección de la informática.Las primeras computadoras se
fabricaron hace alrededor de En donde el Derecho sirve a la
sesenta años y sólo en los últirm Informática proporcionándole
veinte (ya en la cuarta generación normas sobre la legitimidad de
de las mismas) ha irrumpido e buscar datos, almacenarlos,
quehacer cotidiano. Hoy todos, conservarlos y procesarlos.
consciente o inconscientemente Protege la propiedad intelectual de
dependemos de alguna manera, o los programas informáticos
somos activos usuarios de (software, logiciels).
productos electrónicos, utilitarios o
Uso de la Informática en el
de esparcimiento.
Derecho.Con la electrónica se ha En donde la informática le presta
desarrollado el concepto de ~ servicios al Derecho, desde los
Informática (neologismo simples procesos de palabra que
originalmente del idioma francés sirven para redactar los
que suma dos palabras: documentos legales, hasta los
"información" y "automática") y que registros (públicos y privados)
ha supuesto el proceso de recopila' hasta los fenómenos más
información, almacenarla, novedosos que se verán adelante
mantenerla disponible para su tales como el documento
rápida recuperación y el poder electrónico, el consentimiento
asociarla entre sí para producir electrónico, la factura electrónica,
etcétera.
nueva información.
Septiembre 2000
Inteligencia artificial.En un estadio más avanzado
tendremos que ver una serie de
procesos de decisión jurídica que
pronto podrán ser hechos por
procesos sencillos (v.g. el
otorgamiento de una licencia o un
permiso, la concesión de un
crédito) y evolucionando a
procesos más complejos poco
imaginables aún.
El tratadista Julio Téllez llama a la
segunda fase la "Informática
Jurídica Documentaría" y la que
aquí se coloca en tercer lugar la
divide en dos: "Informática Jurídica
de Control y de Gestión" e
"Informática Jurídica
2
Metadocumentaria" •
LA REGULACIÓN LEGAL DE
LAS OPERACIONES POR
MEDIOS ELECTRÓNICOS.-
D
ebe afirmarse que todo el
derecho se ve afectado por el
fenómeno electrónico: El Derecho
Constitucional deberá resolver la
protección a la intimidad de las
personas con el uso ydiseminación
de bases concentradoras de datos
personales. El Derecho
Administrativo deberá admitir que
los Registros Públicos sean
electrónicos y que se puedan
resolver muchos de los trámites
burocráticos con estos medios. El
Derecho Penal debe integrar
nuevos tipos delictivos y el
tratamiento a criminales
tecnológicos de alta escuela. El
Derecho Laboral deberá resolver
las necesidades de quienes
laboran en Valles de Silicón y sus
empresas altamente tecnificadas.
El Derecho Procesal tendrá que
admitir pruebas electrónicas y
procesos por medios de
telecomunicación. El Derecho Civil
deberá adoptar n~evas formas de
representación y de exteriorizar la
voluntad. El Derecho Mercantil
tendrá que resolver cótno hacer
comercio electrónico.
No obstante es este último el que
ha venido sirviendo de detonador
de todo el fenómeno. Es la
presencia ya ineludible de la
celebración de actos de comercio a
través de medios electrónicos la
que ha despertado la necesidad de
legislar ya en estas materias.
Históricamente todo empezó con la
regulación de las órdenes de pagos
que debían hacerse de un sitio a
otro. Cuando ellas pudieron ser
hechas por medios electrónicos se
generó la operación llamada
Electronic Fundus Transfer (EFT o
TEF en español)3. Ello generó el
primer proyecto de UNCITRAL
(United Nations Commission for
lnternational Trade Law, o
CNUDMI , Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil lnemacional) legislación
internacional uniforme: La Ley
COMERCIO ELECTRONIC
�Modelo de Transferencias
Internacionales de Crédito.
·.11
..
~
Posteriormente todos los
involucrados en el comercio
descubrieron que toda la
información posible para llevar a
cabo negociaciones comerciales
podían desarrollarse
gracias al uso de las
comunicaciones y de las
computadoras. Fue cuando
se desarrolla el concepto de
EDI (Electronic Data
lnterchange) que puede ser
definido como "El
intercambio de negocios en
4
formatos estandarizados"
super red de redes que permite
conectarse a todas las bases de
datos que lo desee. Cuando este
acceso se le da a todo el mundo, se
ha dado un enorme brinco en la
comunicación, ya se puede enviar
una información, convertida en
mensaje de datos a donde se
''
.l ,'
.~.
~~
'
:::i
IC
'i
'.:\'}
t'!
J
'tS
· :s
Este paso es fundamental,
en el fondo todo lo que se
necesita para hacer un
negocio es información que
una parte le da a otra, ésta
puede conducirse en una
negociación cara a cara
conversando, o bien por teléfono, o
bien por diversas comunicaciones
escritas. Obien, como se hace hoy,
a través de medios electrónicos
que se intercambian las partes
quizá usando algún medio de
codificarla para que sea indudable
quién la envía y quién la recibe.
Esto es precisamente el EDI.
Aquí hay que añadir, en un orden
histórico, el gran paso que da la
tecnología de las comunicaciones
cuando crea Internet (1994) la
Septiembre 2000
quiera y a quien se desee. Las
puertas del comercio se abren
importantemente como no se
habían abierto desde el siglo de los
grandes navegantes.
QUÉ ES EL COMERCIO
ELECTRÓNICO
E
n realidad el Comercio
Electrónico no es sino el
comercio común y corriente sólo
que usando medios tecnológicos
para su desarrollo, concretamente
la computación y las
telecomunicaciones.
. ¿Cómo puede expresarse la
voluntad de tal manera que cada
parte no rechace después lo que
supuestamente fue su voluntad?
Las telecomunicaciones permifB
el poner en contacto a las pa~
históricamente nacieron con e
telégrafo y después con las línea
telefónicas que primero fueron in
cable físico y hoy se conducen in • ¿Cómo puede quedar huella del
microondas, por satélite 1 acuerdo de voluntades de modo
por fibra óptica. Por su lad1 que pueda dar la medida al
yañadiéndose al panorarm contenido obligacional?
la computación perm~
convertir a la informacióna · ¿Cómo pueden usarse tales
un mensaje que s1 huellas en tribunales cuando hay
transmite, se recibe, se un litigio sobre el contrato
almacena, se procesa, ! celebrado?
incluso se encripta ¡m
darle seguridad en SI
contenido, identificación l · ¿Cómo pueden cumplirse las
su autor y no posibilidad li obligaciones de registro,
repudio por éste. El má conservación de documentos, así
claro de los exponentes li como las obligaciones fiscales
esta feliz combinación li tanto primarias (pago) como
telecomunicaciones C(f secundarias (datos, información,
computación es Internet. declaraciones, etc.)?
Los problemas jurídicos que delwf
Estas preguntas no son
ser analizados a la luz ~ nuevas, el hombre se las ha hecho
fenómeno de la computaciíl desde siempre Y no parecían
entrando en juego con • mayormente difíciles de contestar
computación son:
~~~do toda nuestra estructura
1und,ca de contratación estaba
fincada en el papel, e'n el
· ¿ Cómo pueden las partl documento y en la firma autógrafa
expresar su voluntad?
como elemento de autentificación
del contenido y de la voluntad.
· ¿ Có mo p ue d e ha ce rsi
fehacientemente de modo quet
La solución se enuncia
otro sepa lo que el uno quiere? fácilmente: démosle a los medios
electrónicos la misma función que
Ptiembre 2000
cubría el papel escrito. De eso se
trata todo el problema.
ANTECEOENTES
LEGISLATIVOS.-
o
e hecho el problema, como ya
se apuntó, no es nuevo, ya se
presentó con la aparición del
telégrafo y del teléfono. El
legislador tanto civil como
mercantil lo resolvió con dos
mecanismos muy sencillos:
considerar la contratación por
teléfono como la hecha en
presencia y sujetar las
contrataciones por teléfono a la
celebración de un contrato
normativo previo en donde se
pacten las claves de
comunicación.5
Por su parte, el mundo de
la intermediación financiera ha
dado el primer paso para resolver
esta cuestión cuando ha legislado
en materia del mercado de
servicios bancarios y en materia
del mercado de valores el uso de
medios electrónicos para celebrar
operaciones.
Las normas legisladas son
las siguientes:
Ley de Instituciones de
Crédito.Artículo 52. - Las
instituciones de crédito podrán
pactar la celebración de sus
operaciones y la prestación de
COMERCIO El.ECTR! e
servicios con el público, mediante
el uso de equipos y sistemas
automatizados, estableciendo en
los contratos respectivos las bases
para determinas Jo siguiente:
/.Las
operaciones y servicios cuya
prestación se pacte;
11.- Los medíos de
identificación del usuario , y las
responsabilidades
correspondientes asu uso, y
111.- Los medios
por los que se hagan constar la
creación, transm i sión
'
modificación o extinción de
derechos y obligaciones
inherentes a las operaciones y
servicios de que se trate.
El uso de los
medios de identificación que se
establezcan conforme a lo previsto
por este artículo, en sustitución de
la firma autógrafa, producirá los
mismos efectos que las leyes
otorgan a los documentos
correspond i entes y, en
consecuencia, tendrán el mismo
valorprobatorio.
Ley del Mercado de Valores:
Artículo 91. -...
11.-...
Las partes podrán
convenir libremente el uso de carta
'
telégrafo, telex, telefax o cualquier
@~~
•.••
·,-,,,- _: ::_"o;.'1~:
�otro medio electrónico, de
cómputo O de telecomunicaciones
para el envío, intercambio o en su
uso confirmación de las órdenes de
la clientela inversionista y demás
avisos que deban darse conforme
a lo estipulado en el contrato, así
como los casos en que cualquiera
otra confirmación por esas vías.
V.- En caso de que las
partes convengan el uso de medios
electrónicos, de cómputo o de
telecomunicaciones para el envío,
intercambio y en su caso
confirmación de las órdenes y
demás avisos que deban darse,
habrán de precisar las claves de
identificación recíproca y las
responsabilidades que conlleve su
utilización.
aparezcan, producirán los mismos
efectos que las leyes otorguen a los
documentos suscritos por las
partes y, en consecuencia, tendrán
igual valorprobatorio.
De estas normas se
derivan las siguientes
consecuencias:
•. se pueden celebrar
operaciones propias de las
instituciones de crédito y del
mercado de valores por medios
electrónicos.
• . Es menester celebrar un
acuerdo previo o contrato
normativo.
• • Este contrato normativo o
acuerdo previo debe contener:
Qué tipo de operaciones
quedan cubiertas;
*
L a s c I a v e s d· e
identificación que se convenga
utilizar conforme a este artículo
sustituirán a la firma autógrafa por
lo que las constancias
documentales o técnicas en donde
Claves o medios de
identificación que se usarán;
*
Responsabilidad por el uso
de esos medios;
*
* Cuáles
son los medios para
generar efectos jurídicos.
• • La "Firma electrónica" o los
medios de identificación pactados
producirán los mismos efectos que
la firma autógrafa.
• · Los pactos tendrán el mismo
valor que los documentos.
Septiembre 2000
COMEROO
•. Los ftDocumentos
Electrónicosn tendrán la mismi
fuerza probatoria.
Ello quiere decir que el mundo de
las transacciones mercantiles se
conduce en tres planos: El primero
es el plano llamado "Negocio a
Esto permite sin duda el celetxa
Negocio", que regula las
con un marco jurídico seguro la!
operaciones entre dos
transacciones mencionadas. !ii
comerciantes. Estas relaciones
embargo esto no es mas que 11
incluyen las adquisiciones de
inicio pues quedan dos cuestiones
maquinarias y otros activos fijos,
adespejar:
las provisiones de materia prima, el
a) ¿Cómo podrán hacerse la! surtido de un fabricante a un
transacciones comerciales o comerciante mayorista o minorista,
incluso civiles que no sean la! las operaciones de mercancías en
ofrecidas por bancos y casas m cuenta corriente y· todo tipo de
b o I s a ? EI u n i v e r s o d1 relación de esa naturaleza.
transacciones jurídicas QUI El segundo es el llamado "Negocio
pueden realizar los individuos ylíl a Consumidor" que cubre las
empresas es enorme. Un eje11111 operaciones de prestación de
extremo: hay un sitio en lntefM
servicios o venta de productos de
que ofrece contactar a madres (JI
un comerciante al consumidor final,
no desean a sus hijos con e
las más populares de estas ventas
personas que desean adoptarlos. por medios electrónicos son las
b) Incluso en las transacciOOll
bancarias y bursátiles, ¿Por ~
quedar sujetos a la celebración t
un contrato normativo previo? ~
existen en Internet varios banal
virtuales con los que se puei
operar sin necesidad de acudil
ninguna oficina, los bantlt
regulares están ofreciendo ya 111
importante cantidad de servil»
bancarios por esos medios. Dae
buscarse como eliminar
necesidad del contrato previo
poder identificarse y cele~
operaciones por medios ordin~
de identificación electrónica.
llamadas ventas de Telemercado
(ofrecidas vía Televisión, catálogos
y faxes y cerradas por faxes o
teléfono) olas ventas por Internet.
Estos dos planos requieren
forzosamente del tercero: el medio
financiero para cubrir los precios
que suponen las transacciones.
Eso incluye desde operaciones tan
sencillas como el manejo de una
tarjeta de crédito hasta el
establecimiento de un crédito
comercial para asegurar la compra
ola venta, de una maquinaria o de
Un pedido.
Para quienes negocian
electrónicamente les debe de ser
igualmente fácil el cerrar un trato
que el poder cumplir las
obligaciones de pago que derivan
de él. Así debe ser, para que
funcionen bien yen forma completa
los tratos mercantiles, igualmente
sencillo, el obtener una carta de
crédito o el situar fondos que
provengan de una cuenta de
depósito ode un crédito, en el lugar
o la cuenta de la persona que
provee los bienes o servicios,
electrónicamente.
EL SOPORTE DE LA ACTUAL
LEGISLACIÓN AL COMERCIO
ELECTRÓNICO.-
principios de la legislación civil, con
la única variante que se sigue el
sistema del envío (en vez de la
recepción que rige en materia civil)
para considerar cerrado un trato.
Para el uso de medios tecnológicos
se sigue, igualmente, el sistema del
acuerdo previo.ª
Asimismo deberá~ aplicarse las
normas generales del derecho civil
a la formación y cumplimiento de
9
los contratos • Entre dichás normas
están las relativas a la formación
del consentimiento en donde
destaca una herramienta valiosa
para resolver hoy por hoy los
problemas que surgen con este
tipo de contratación: la del
S
i buscamos en nuestra
legislación actual las normas
que rigen la formación del
consentimiento en los tratos
mercantiles encontraremos que
muchas de las normas vigentes
resultan aplicables y operativas,
aunque se quedan cortas, a las
necesidades del comercio
electrónico.6
En materia mercantil el principio de
la autonomía de la voluntad es la
pauta, cada quien se obliga en la
forma y términos en que quiso
obligarse sin que se requiera de
ninguna formalidad a menos que la
ley así lo ordene. 1
En materia de contratos entre
ausentes se recogen los mismos
~
----.
. - - - - - - - - - - - - - - - COMERCIO E
Septiembre
2000
consentimiento expreso otácito.
El consentimiento expreso, dice la
ley, es el que se manifiesta
verbalmente, por escrito o por
signos inequívocos; así los medios
electrónicos constituyen, si no
quiere aceptarse que es escrito, si
un signo inequívoco de la voluntad
del contratante. Ahora bien, el
consentimiento es tácito cuando
resulta de hechos o actos que lo
presupongan o autoricen a
presumirlo, y es claro que en los
�contratos electrónicos la conducta
de las partes posterior a la
celebración del contrato, no deja
duda que tal cosa fue su voluntad.
(artículo 1803 del Código Civil del
Distrito Federal}.
Si bien se tienen hoy en día esos
soportes para fincar cierta
seguridad jurídica en las
transacciones comerciales hechas
por medios electrónicos, hay
muchas otras cosas que aún
quedan pendientes y que requieren
que se produzca una legislación.
rasil,
tan con
la propia
una
La Ley Modelo de la CNUDMI
sobre Comercio Electrónico
P
or su lado la Comisión de la
Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional ha
elaborado una Ley Modelo sobre
Comercio Electrónico y la presenta
con Guía para su incorporación al
Derecho Interno de cada país
invitando a los países miembros a
1
adoptarla en su régimen interno ~
Sin tratar de hacer una descripción
detallada de la ley, se comentan a
continuación los tópicos más
relevantes que cubre esa ley y que
deben ser cubiertos por
cualesquiera legislación que cubra
el tema:
AMBITO DE APLICACIÓN.Refiere a información, en forma de
mensaje de datos utilizados en
actividades comerciales.
• ·DEFINICIONES.- Se definen:
"Mensaje de datos ",
"Intercambio electrónico de
datos (EDI}" , "iniciador" ,
"destinatario", "intermediario" y
"Sistema de información".
•
• ·INTERPRETACION.- Insiste en
el principio de buena fe en los
negocios.
ORIGINAL.- De nuevo Uli
variante de I con ceplt
Documento, regula lo q11
debe entenderse por "origira
en un mensaje de datos.
•
• ·CONVENIOS ENTRE LAS
PARTES.- Afirma el principio de
la autonomía de la voluntad.
• -VALIDEZ JURIDICA DE LOS
MENSAJES DE DATOS.- Da
valor jurídico a lo hecho en un
"mensaje de datos".
• ·FORMA ESCRITA.- Da al
"mensaje de datos" el mismo
valor jurídico que al escrito,
haciendo una remisión pues
cuando una ley exija la
formalidad "por escrito" se
entenderá cubierta con el
"mensaje de datos". Esto da la
COMERCIO E
Septiembre 2000
base a lo que se ha llamado e , dedatos.
Documento Electrónico y que m
es más que el tradicion~ , RECONOCIMIENTO POR LAS
concepto de Documento cuanoo
PARTES DE LOS MENSAJES
DE DATOS.- No se negarán
se encuentra en un medt
efectos jurídicos a las relaciones
electrónico, en lugar del papel.
entre iniciador y destinatario por
el hecho de que se hayan
• FIRMA.- Sin excluir la fonnulado a través de mensajes
posibilidad de que exista w de datos.
legislación específica sooo
firma electrónica, la ley adni , ATR I BU CION DE LOS
cualquier tipo de autenticaoo
MENSAJES DE DATOS.que se haya establecido ?J
Imputación de la autoría de los
ley o por acuerdo entre a
mensajes de datos y su no
partes.
repudio.
•
ACUSE DE RECIBO .Mecanismos de
reconocimiento de la
recepción de un mensaje de
datos.
FUERZA PROBATORIA· ' TIEMPO Y LUGAR DE ENVIO
Y RECEPCION.- Diversas
Toda información presenlal
normas que rigen el sitio y el
en forma de mensajes de dau
momento de la formación de
gozará de la debida fuern
los contratos (se sigue el
probatoria.
sistema de la recepción y el
domicilio del princ.ipal
• CONSERVACION DE l~ establecimiento de las partes}.
MENSAJES DE DATOS
• COMERCIO EN MATERIAS
Regula las normas o ESPECIFICAS:
conservación de documenv TRANSPORTE :. - Este
electrónicos (mensajes a capítulo que da algunas
datos}
normas sobre transporte de
mercancías cuya operación
inició como acto de comercio
• FORMACION Y VALIDEZ~
electrónico hace suponer que
LOS CONTRATOS.- LJ
en el futuro, o a gusto de cada
ofertas y aceptaciones pu~
país, se pueden añadir
hacerse a través de men~ capítulos específicos a algún
1
tipo de comercio.
LEGISLACIÓN SOBRE FIRMA
DIGITAL OELECTRÓNICA.-
o
tra pieza legislativa que
puede ser importante como
complemento a una legislación de
comercio electrónico son las
relativas a la firma digital o a la
firma electrónica.
Hasta hoy el uso de la firma
autógrafa cubre la función de
representar el reconocimiento de
validez y de no repudio a lo
contenido en un papel, por parte
de quien lo otorga. Se parte de la
base de que todas las firmas
autógrafas son única e indubitables
y que la forma de firmar de cada
quien es un sello distintivo y
característico de la persona autora.
por un lado, puede resultar muy
sencillo para alguien incorporar
una firma autógrafa a una imagen
electrónica y, por otro, no permite
identificar cuál es el mensaje
"original" ycuál es una "copia".
La ciencia ha enfrentado al
reto de encontrar una ~olución y un
sustituto de la firma autógrafa, se
trata de algo que debe ser único de
cada individuo, imposible,' o al
menos muy dificil de falsificar, y que
pueda incorporarse a un mensaje
de datos. Los esfuerzos han dado
frutos en diversas manos: la lectura
de huellas digitales por una
pantalla, el sonido y las inflexiones
de la voz, la imagen de la pupila, la
presión
a usa al
p~s
teclado,
~
En general ha sido así.
Ciertamente ha habido
falsificadores de firmas y también
ha habido técnicas grafoscópicas
que permiten dilucidar
falsificaciones y atnbuir al
una firma ésta.
maque ha
aceptación
uso de la
ata de la
e la
quizá
os episodios
ta inteligencia y
cido infinidad
criptado de
grafismo se convierta
electrónico que se inco
mensaje electrónico. Sin emb
En materia
ornea se
han desarrollado los modelos de
las curvas elípticas y el
~e~p~tie-m~b-r-e~2-00_0_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ COMERCIO ELECTRONICO >SP
�denominado RSA, debido a sus
autores: Rivest, Shamiry Adelman,
que consiste en una relación
matemática entre dos números que
guardan, gracias al proceso a que
son sometidos, una relación entre
sí, de modo que con uno se
identifica el otro recíprocamente.
Eso produce dos números, o mejor
dicho: dos mensajes digitales
como archivo binario o como una
cadena de bytes que son llamados
llave pública y llave privada.
con una serie de entidades
llamadas "autoridades" (que no son
necesariamente Autoridades en el
sentido del Derecho
Administrativo, razón por la cual
algunas legislaciones le llaman
"Prestadores de Servicios") que
desempeñan varias funciones:
La llave privada es
conocida sólo por su autor,
mientras que la llave pública es
comunicada a todos los demás.
Cuando se elabora un mensaje de
datos (documento electrónico), se
"firma" con la llave pública, es decir
se le adhiere irremisiblemente a
dicha clave. El destinatario, o
cualquier persona que posea la
llave pública usará ésta para
desencriptar el mensaje, si se
logra, quiere decir que el autor es
indefectiblemente el titular de la
llave privada (con la que se
encriptó) y pública (con la que se
leyó).
La segunda es la de llevar
un registro de los certificados que
han sido emitidos por autoridades
certificadoras válidas. (Autoridad
Registradora).
La primera es la de emitir
los certificados en donde consta
que una llave pública es atribuida
indubitablemente a determinada
persona. (Autoridad Certificadora).
La tercera es una
Autoridad Central que regule todo
el sistema y valide a quienes
actúen como registradores y
certificadores.
El algoritmo que genera las
llaves pública y privada produce
que sea imposible que dos
personas generen la misma llave y
que una llave que no sea la pública
permita el acceso a los
documentos firmados con la llave
· privada.
De esa manera se
constituye toda un complejo de
operación que ha sido llamado en
nuestro país: "Infraestructura
Extendida de Seguridad" (IES) que
permite que todo individuo pueda
obtener su llave privada y su llave
pública y gracias a ese sistema
celebrar actos jurídicos con el
resto del mundo exactamente igual
que lo hace hoy con su firma
autógrafa. Es decir, no se
necesitará si no que el celebrar un
contrato normativo previo.
El proceso se completa
Ya existen ejemplos de
Septiembre 2000
legislaciones sobre el particular:
,una legislación modelo para todos
los Estados de la Unión: la Uniform
La Comisión de las Naciones aectronic Transactions Act.
Unidas para el Derecho Mercani
Internacional viene trabajando en
La Unión Europea tiene ya
un Proyecto de Régimen Uniforroo producida y en vigor una directiva
para las Firmas Electrónicas qll! sobre el reconocimiento legal de la
está cercano a quedar concluido~ firma electrónica.
ofrecido a los países miembros. lo
verdaderamente valioso de e~ En México el primer avance ha sido
esfuerzos de la CNUDMI (o dado con el inicio de la producción
UNCITRAL en inglés) es Qll! de la Norma Oficial Mexicana
recoge las experiencias habidasei (NMX-ED 1-001-1997-SC F1)
todos los países Y eso le da ure diseñada para que cualquier
riqueza inmejorable.
compañía industrial o comercial
La OECD (Organization tr,
•.
.
C
t.
A que este interesada en trabajar con
Econom,c oopera I0n anv
.
. .
.
Development produjo a su vez Ur8 lrans~c~,ones v,a intercambio
Gu í a p a r a p o I í t i ca s de electromco de datos, a fin de que
Criptografías (Cryptography Poliq los usuarios puedan comprender y
Guidelines).
entender totalmente este proceso e
integrarto asus flujos de negocios e
Alemania ha producido UN infonnación. Aún no se encuentra
ley sobre firmas digitales; ltaia completa, pero será un paso
tiene una legislación que induye importante.
definiciones sobre "Atti, Documetí
e Contrati in Forma Electronica' Diversos grupos de trabajo que
Japón creó una Guía para oombinan las diversas entidades
Autoridades Certificadora interesadas del sector público con
(Certification Authority Guidelines~ cl sector privado vienen haciendo
. esfuerzos por lograr la
.En los ~stados Uni~os _hay vaoi im~ementación de legislac,·ones
producciones: la mas 1mportari
ha sido la Digital Signature Adlobre el particular. La
tecnológica está ya
producI'da en eI Estado de utl~tructura
_f)aCla.
pues fue la legislación pione,t;
sobre el tema. Después de eso TRAS LEGISLACIONES.Congreso ha producido 11
iertamente un completo
Electronic Financia! Serví
Efficiency Act of 1997 y la Nati
comercio electrónico da la
Conference of Commisioners
de entrada ala electrónica en
Uniform State Laws ha produ · su esplendor en el derecho y
Ptiembre 2000
por ello será necesario el ir
formando otro tipo de leyes en
consecuencia.
Ya se han creado los primeros tipos
penales que refieren a manejo
ilícito de información electrónica. El
Derecho Penal tendrá muchos
tipos que crear yregular.
Ya las leyes autorizan o incluso
ordenan que algunos pagos de
impuestos o declaraciones fiscales
sean hechas por medios
electrónicos. De esta manera el
Derecho Fiscal se va incorporando.
Una cuestión que es urgente que
resuelva para el éxito y prosperidad
del comercio electrónico es la
admisión de la factura electrónica.
Si se admite el sistema legislativo
propuesto en Comercio Exterior y
en Firma Digital, el camino para la
Factura Electrónica estará
expedito.
Dentro del Derecho Mercantil hay
muchos renglones que deben ser
tocados: un nuevo concepto de
obligación está apareciendo y
desplazando a los títulos de
crédito, las obligaciones de
contabilidad y de guarda de
documentos tendrán que variar a la
luz de la nueva tecnología. Muchas
operaciones de comercio están
apareciendo y tendrán que ser
reguladas.
Quizá los cambios más
espectaculares deben aparecer en
el Derecho Civil, específicamente
en el libro correspondiente a Las
Obligaciones y Los Contratos, en
donde las normas de formación del
consentimiento, el lugar y el
momento de celebración y el
cumplimiento de las obligaciones
toman otras dimensiones
alrededor de las novedades
electrónicas . El Libro de
sucesiones puede incorporar una
manera electrónica de hácer
testamentos y como se dijo arriba
ya hay posibilidades de hacer
trámites de adopción en Internet.
Para el Derecho Procesal
constituye un reto inaplazable el
tomar decisiones respecto de
cómo se ofrecerán, recibirán y
desahogarán pruebas en esta
materia, así como despachar vías
ejecutivas cuando se basen en
operaciones electrónicas. De paso,
puede aprovechar y decidirse a
instrumentar un proceso en donde
la electrónica y la informática
auxilien a agilizar el sistema de
proceso arcaico y vetusto que
padecemos.
En materia de Propiedad
Intelectual y Derechos de Autor,
deben tomarse decisiones
importantes sobre el registro de
programas electrónicos y sobre los
nombres de dominio que se usan
en el comercio electrónico.
Puede continuarse la lista, no hay
COMERCIO ELECTRONICO
•
!...
'
7-:W-~.
~:i:.
~
--~,,,.,~ ':....~
�rama del derecho que no se vea
·afectada, desde la misma
Constitución hasta una gran
cantidad de reglamentos
administrativos.
No deberá olvidarse el hecho de
que México forma parte de una
comunidad internacional y
específicamente de varias
comunidades a las que ha
ingresado gracias a Tratados de
Libre Comercio. En esas instancias
deberá de ajustarse a los Tratados
y Convenciones Internacionales
que se producen precisamente en
materia de Comercio Electrónito.
Un país que no regule el Comercio
Electrónico o que lo haga de
manera incompatible con lo que la
comunidad a la que pertenece lo
hace, estará irremediablemente
aislado.
LA PROBLEMÁTICAACTUAL.-
s
i bien el capítulo legal es
fundamental pare el desarrollo
del Comercio Electrónico, no es el
único. En una nota de prensa se lee
lo siguiente: "Las principales
Barreras para que haya un rápido
desarrollo del Comercio
electrónico en México son: la falta
de oferta y la carencia de capital de
riesgo, del fondeo que sobra en
Estados Unidos y que está en
busca de lugares para invertir"
coincidieron Thomas Wenrich
vicepresidente de The Boston
Septiembre 2000
Consulting Group y Alejandro
Estrada, director de productos de
VISA Internacional. ,tff
Ciertamente es necesaria una
sólida actividad financiera que de el
respaldo a la actividad económica,
especialmente a aquella que
supone el inicio de proyectos
novedosos, pero también lo es que
ni comerciantes ni financieros se
lanzarán entusiastamente a estos
proyectos sin un marco jurídico
sólido yseguro.
"Una vez que se ha logrado el uso
masivo de las tecnologías de
Internet, sobre todo en lo que se
refiere a Comercio Electrónico, el
siguiente paso consiste en hacer
un gran esfuerzo por definir el
tratamiento legislativo que deben
recibir estas actividades" esta
afirmación fue hecha por el
presidente de la Cámara Nacional
de la Industria Electrónica, de
Telecomunicaciones e Informática
(CANIETI) Sr. Efrén Huerta, en
1
entrevista periodística ~
La problemática actual que
enfrenta una correcta legislación
de los fenómenos relacionados con
comercio electrónico y firma digital
se reduce a tres esferas de
complejidad que deben ser
despejadas para lograr una
solución a lo que significa la
incorporación del Derecho a todo
este mundo nuevo:
NOTA DEL EDITOR:
a) En primer lugar la ecu
visión parcial vs. visión int
Este es un sorteo entre
decisiones de si van aborda
problemas por partes o si
tomarse en su conjunto yre
globalmente.
E
Si se decide una resolución
habrá que ir reformando tod
leyes en lo que los as
regidos por dichas normas se
afectadas por el fenóm
tecnológico. Si se decide,
cambio por una visión in
debería pensarse en
legislación omnicomprensiva
1
todos los aspectos jurídicos quet campo amplio de acción en lo que
ven tocados por la electrónica. se ven un nicho de negocio y de
.. conducta libre. La Autoridad tiende
b) En segundo lugar la ecua<.1 asenti 1
.d d d
td
. ..
r a neces1 a e que o o
visión técnica vs. v1s11 estéreguladoporel Estado.
jurídica.- Dos profesiones enn
en contacto y en conflicto: 1
tecnológico con el jurista. El ~ Como en todo, la verdad y la
domina una técnica y el normal posición sensata está en la
las visiones diversas traen mJ edécsis. Si bien es deseable una
diferente.
solución completa y de fondo de
!oda la problemática, la urgencia de
ir lomando ciertas medidas hace
c) En tercer lugar el enfrentam·. que se discurra en regulaciones
de_ una visión públi~a vs. ~ parciales y paulatinas que ojalá se
pnvada.- La cuest1on es vayan estructurando en un todo
regulación de los nue armónico propio de la visión
fenómenos pu~de ser dej~da ~!egral. Técnicos y juristas deben
~anos ~e particulares O si ~prender el lenguaje y las
interv~mr el Es~~o con toda llquietudes del otro. Autoridades y
autoridad. Logicamente rticulares deberán encontrar
empresas privadas desean un
Ptiernbre 2000
cada quien su nicho legítimo de
operación ordenada.
Una última mención de lo que es
necesario: la Jurisprudencia. En la
medida de que los comerciantes
que vayan enfrentando problemas
relacionados con estas
operaciones de comercio
electrónico yvayan siendo llevadas
con altura y dignidad a los
tribunales, los jueces irán
estudiando también estos temas y
se irán produciendo resoluciones
judiciales y, en última instancia,
jurisprudenciales que coadyuvarán
a redondear el marco jurídico del
Comercio Electrónico.1 3
I Lic. Luis Manuel C. Meján .
Fue integrante del Grupo de
Trabajo Multisectorial para
impulsar la Legislación del
Comercio Electrónico, que elaboró
el proyecto de iniciativa de
reformas y adiciones al Código
Civil para el Distrito Federal en
Materia Común y para toda la
República en Materia Federal; el
Código de Comercio y el Código
Federal de Procedimientos Civiles,
que fue considerada por el
Congreso de la Unión para la
expedición del decreto publicado
en el Diario Oficial de la Federación
de fecha 29 de mayo de 2000, cuyo
texto se reproduce acontinuación:
SECRETARIA DE COMERCIO Y
FOMENTO INDUSTRIAL
DECRETO por el que se
reforman y adicionan diversas
disposiciones del Código Civil
para el Distrito Federal en
Materia Común y para toda la
República en Materia Federal,
del Código Federal de
Procedimientos Civiles, del
Código de Comercio y de la Ley
Federal de Protección al
Consumidor.
Al margen un sello con el Escudo
Nacional, que dice: Estados Unidos
Mexicanos.-Presidencia de la República.
ERNESTO ZEDILLO PONCE DE LEON
Presidente de los Estados Unidos
Mexicanos, asus habitantes sabed:
1
México, D.F.
COMERCIO ELE
�facultad ~e erP hnvCipn ias
Que el Honorable Congreso de la Unión,
se ha servido dirigirme el siguiente
permita la expresión de la oferta y la
aceptación de ésta en forma inmediata.
DECRETO
Artículo 1811.-...
Tratándose de la propuesta y aceptación
hechas a través de medios electrónicos,
ópticos o de cualquier otra tecnología no
se requerirá de estipulación previa entre
los contratantes para que produzca
efectos.
"EL CONGRESO DE LOS ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS, DECRETA:
REFORMAN Y ADICIONAN DIVERSAS
DISPOSICIONES DEL CODIGO CML
PARA EL DISTRITO FEDERAL EN
MATERIA COMUN Y PARA TODA LA
REPUBLICA EN MATERIA FEDERAL,
DEL CODIGO FEDERAL
DE PROCEDIMIENTOS CIVILES, DEL
CODIGO DE COMERCIO Y DE LA LEY
FEDERAL DE PROTECCION AL
CONSUMIDOR.
ARTICULO PRIMERO.- Se modifica la
denominación del Código Civil para el
Distrito Federal en Materia Común y para
toda la República en Materia Federal, y
con ello se reforman sus artículos 1o.,
1803, 1805 y 1811, y se le adiciona el
artículo 1834 bis, para quedar como sigue:
"CODIGO CIVIL FEDERAL
Artículo 1o.- Las disposiciones de este
Código regirán en toda la República en
asuntos del orden federal.
Artículo 1803.- El consentimiento puede
ser expreso o tácito, para ello se estará a
lo siguiente:
1.- Será expreso cuando la voluntad se
manifiesta verbalmente, por escrito, por
medios electrónicos, ópticos o por
cualquier otra tecnología, o por signos
inequívocos, y
11.-El tácito resultará de hechos ode actos
que lo presupongan o que autoricen a
presumirlo, excepto en los casos en que
por ley o por convenio la voluntad deba
manifestarse expresamente.
Artículo 1805.-Cuando la oferta se haga a
una persona presente, sin fijación de plazo
para aceptarla, el autor de la oferta queda
desligado si la aceptación no se hace
inmediatamente. La misma regla se
aplicará a la oferta hecha por teléfono o a
través de cualquier otro medio electrónico,
óptico o de cualquier otra tecnología que
Septiembre 2000
Articulo 1834 bis.- Los supuestos
previstos por el artículo anterior se tendrán
por cumplidos mediante la utilización de
medios electrónicos, ópticos o de
cualquier otra tecnología, siempre que la
información generada o comunicada en
forma íntegra, a través de dichos medios
sea atribuible a las personas obligadas y
accesible para su ulterior consulta.
En los casos en que la ley establezca
como requisito que un acto jurídico deba
otorgarse en instrumento ante fedatario
público, éste y las partes obligadas podrán
generar, enviar, recibir, archivar o
comunicar la información que contenga
los términos exactos en que las partes han
decidido obligarse, mediante la utilización
de medios electrónicos, ópticos o de
cualquier otra tecnología, en cuyo caso el
fedatario público, deberá hacer constar en
el propio instrumento los elementos a
través de los cuales se atribuye dicha
información a las partes y conservar bajo
su resguardo una versión íntegra de la
misma para su ulterior consulta,
otorgando dicho instrumento de
conformidad con la legislación aplicable
que lo rige."
ARTICULO SEGUNDO.- Se adiciona el
artículo 21 O-A al Código Federal de
Procedimientos Civiles, en los términos
siguientes:
"Artículo 210-A.- Se reconoce como
prueba la información generada o
comunicada que conste en medios
electrónicos, ópticos o en cualquier otra
tecnología.
Para valorar la fuerza probatoria de la
información a que se refiere el párrafo
anterior, se estimará primordial-fiabilidad del método en que haya SI
generada, comunicada, recibida 1
archivada y, en su caso, si es ~
atribuir a las personas obligadas ¡
contenido de la información relativa ya
accesible para su ulterior consulta.
Cuando la ley requiera que un d<JQffii
sea conservado y presentado en suba
original, ese requisito quedará satisfaii
si se acredita que la informadí
generada, comunicada, recibida 1
archivada por medios electróniol
ópticos o de cualquier otra tecnologia,1
ha mantenido íntegra e inalterada a¡a
del momento en que se genero 11
primera vez en su forma definitiva yét
pueda ser accesible para su 1&
consulta."
ARTICULO TERCERO.- Se refOílTlíllW
artículos 18, 20, 21 párrafo primero,~
23, 24, 25, 26, 27, 30, 31, 32, 49, 1
1205, y se adicionan los artículos 20~
21 bis, 21 bis 1, 30 bis, 30 bis 1y32W
1298-A; el Título II que se denominará,Comercio Electrónico", que comprenl
los artículos 89 a 94, y se modifo
denominación del Libro Segundo M
Código de Comercio, disposiciones~
del referido ~igo de Comercio, ~
quedar como sigue:
1
entidad federativa que demande el tráfico
mercantil.
La Secretaría emitirá los lineamientos
necesarios para la adecuada operación
del Registro Público de Comercio, que
deberán publicarse en el Diario Oficial de
la Federación.
Artículo 20.- El Registro Público de
Comercio operará con un programa
NJfoonático y con una base de datos
central interconectada con las bases de
dalos de sus oficinas ubicadas en las
entidades federativas. Las bases de datos
crofarán con al menos un respaldo
electrónico.
Mediante el programa informático se
reaf12.ará la captura, almacenamiento,
custodia, seguridad, consulta,
reproducción, verificación, administración
ytransmisión de la información registra!.
Las bases de datos del Registro Público
de Comercio en las entidades federativas
se integrarán con el conjunto de la
Ñlfoonación incorporada por medio del
programa informático de cada inscripción
o anotación de los actos mercantiles
inscribibles, y la base de datos central con
la infonnación que los responsables del
Registro incorporen en las bases de datos
ubicadas en las entidades federativas.
El programa informático será establecido
por la Secretaría. Dicho programa y las
bases de datos del Registro Público de
Comercio, serán propiedad del Gobierno
"Artículo 18.- En el Registro PúblicO~
Comercio se inscriben los a~
mercantiles, así como aquellos que Federal.
relacionan con los comerciantes Y
conforme ala legislación lo requieran. En caso de existir discrepancia o
La operación del Registro PúblicO J)leSUnción de alteración de la información
del Registro Público de Comercio
Comercio está a cargo de la Secre
Comercio y Fomento Industrial, oootenida en la base de datos de alguna
adelante la Secretaría, y de entidad federativa, o sobre cualquier otro
íeSl)aldo que hubiere, prevalecerá la
autoridades responsables del
llformación
registrada en la base de datos
público de la propiedad en los estado&
a!Olral,
salvo
prueba en contrario.
el Distrito Federal, en términos de
Código y de los convenios de coord· la Secretaría establecerá los formatos,
QUeserán de libre reproducción, así como
que se suscriban conforme a lo di
por el artículo 116 de la Cons ~ datos, requisitos y demás información
necesaria para llevar a cabo las
Política de los Estados Unidos Me
ilsaipciones,
anotaciones y avisos a que
Para estos efectos existirán las
se
refiere
el
presente
Capítulo. Lo anterior
del Registro Público de Comercio en
deberá publicarse en el Diario Oficial de la
Federación.
Artículo 20 bis.- Los responsables de las
oficinas del Registro Público de Comercio
tendrán las atribuciones siguientes:
1.- Aplicar las disposiciones del presente
Capítulo en el ámbito de la entidad
federativa correspondiente;
11.- Ser depositario de la fe pública registra!
mercantil, para cuyo ejercicio se auxiliará
de los registradores de la oficina a su
cargo;
111.- Dirigir y coordinar las funciones y
actividades de las unidades
administrativas a su cargo para que
cumplan con lo previsto en este Código, el
reglamento respectivo y los lineamientos
que emita la Secretaría;
IV.- Permitir la consulta de los asientos
registrales que obren en el Registro, así
como expedir las certificaciones que le
soliciten;
V.- Operar el programa informático del
sistema registra! automatizado en la
oficina a su cargo, conforme a lo previsto
en este Capítulo, el reglamento respectivo
y en los lineamientos que emita la
Secretaría;
VI.- Proporcionar facilidades a la
Secretaría para vigilar la adecuada
operación del Registro Público de
Comercio.y
VII.- Las demás que se señalen en el
presente Capítulo ysu reglamento.
Artículo 21.- Existirá un folio electrónico
por cada comerciante o sociedad, en el
que se anotarán:
laXIX.- ...
Artículo 21 bis.- El procedimiento para la
inscripción de actos mercantiles en el
Registro Público de Comercio se sujetará
a las bases siguientes:
1.- Será automatizado y estará sujeto a .
plazos máximos de respuesta;
11.-Constará de las fases de:
a) Recepción, física o electrónica de una
forma precodificada, acompañada del
instrumento en el que conste el acto a
inscribir, pago de los derechos,
generación de una boleta de ingreso y del
número de control progresivo e invariable
para cada acto;
b) Análisis de la forma precodificada y la
verificación de la existencia o inexistencia
de antecedentes registrales y, en su caso,
preinscripción de dicha información a la
base de datos ubicada en la entidad
federativa;
c) Calificación, en la que se autorizará en
definitiva la inscripción en la base de dalos
mediante la firma electróníc;a del servidor
público competente, con lo cual se
generará o adicionará el folio mercantil
electrónico correspondiente, y
,
d) Emisión de una boleta de inscripción
que será entregada física o
electrónicamente.
El reglamento del presente Capítulo
desarrollará el procedimiento registra! de
acuerdo con las bases anteriores.
Artículo 21 bis 1.- La prelación entre
derechos sobre dos o más actos que se
refieran a un mismo folio mercantil
electrónico, se determinará por el número
de control que otorgue el registro,
cualquiera que sea la fecha de su
constitución o celebración.
Artículo 22.- Cuando, conforme a la,ley,
algún acto o contrato deba inscribirse en el
Registro Público de la Propiedad o en
registros especiales, su inscripción en
dichos registros será bastante para que
surtan los efectos correspondientes del
derecho mercantil, siempre y cuando en el
Registro Público de Comercio se tome
razón de dicha inscripción y de las
modificaciones ala misma.
Artículo 23.- Las inscripciones deberán
hacerse en la oficina del Registro Público
de Comercio del domicilio del
comerciante, pero si se trata de bienes
raíces o derechos reales constituidos
sobre ellos, la inscripción se hará,
además, en la oficina correspondiente a la
ubicación de los bienes, salvo disposición
legal que establezca otro procedimiento.
Artículo 24.- Las sociedades extranjeras
COMERCIO ELECTReNIC
�deberán acreditar, para su inscripción en
el Registro Público de Comercio, estar
constituidas conforme a las leyes de su
país de origen y autorizadas para ejercer
el comercio por la Secretaría, sin perjuicio
de lo establecido en los tratados o
convenios internacionales.
Artículo 25.- Los actos que conforme a
este Código u otras leyes deban
inscribirse en el Registro Público de
Comercio deberán constar en:
1.- Instrumentos públicos otorgados ante
notario ocorredor público;
11.- Resoluciones y providencias judiciales
oadministrativas certificadas;
111.- Documentos privados ratificados ante
notario o corredor público, o autoridad
judicial competente, según corresponda, o
IV.- Los demás documentos que de
conformidad con otras leyes así lo
prevean.
Artículo 26.- Los documentos de
procedencia extranjera que se refieran a
actos inscribibles podrán constar
previamente en instrumento público
otorgado ante notario o corredor público,
para su inscripción en el Registro Público
de Comercio.
Las sentencias dictadas en el extranjer~
sólo se registrarán cuando medie orden de
autoridad judicial mexicana competente, y
de conformidad con las disposiciones
internacionales aplicables.
Artículo 27.- La falta de registro de los
actos cuya inscripción sea obligatoria,
hará que éstos sólo produzcan efectos
jurídicos entre los que lo celebren, y no
podrán producir perjuicio a tercero, el cual
sí podrá aprovecharse de ellos en lo que le
fueren favorables.
Artículo 30.- Los particulares podrán
consultar las bases de datos y, en su caso,
solicitar las certificaciones respectivas,
previo pago de los derechos
correspondientes.
Las certificaciones se expedirán previa
solicitud por escrito que deberá contener
los datos que sean necesarios para la
localización de los asientos sobre los que
Septiembre 2000
deba versar la certificación y, en su caso,
la mención del folio mercantil electrónico
correspondiente.
Cuando la solicitud respectiva haga
referencia a actos aún no inscritos, pero
ingresados a la oficina del Registro
Público de Comercio, las certificaciones
se referirán a los asientos de presentación
ytrámite.
Artículo 30 bis.- La Secretaría podrá
autorizar el acceso a la base de datos del
Registro Público de Comercio a personas
que así lo soliciten y cumplan con los
requisitos para ello, en los términos de
este Capítulo, el reglamento respectivo y
los lineamientos que emita la Secretaría,
sin que dicha autorización implique en
ningún caso inscribir o modificar los
asientos registrales.
La Secretaría certificará los medios de
identificación que utilicen las personas
autorizadas para firmar electrónicamente
la información relacionada con el Registro
Público de Comercio, así como la de los
demás usuarios del mismo, y ejercerá el
control de estos medios a fin de
salvaguardar la confidencialidad de la
información que se remita por esta vía.
Artículo 30 bis 1.-Cuando la autorización a
que se refiere el artículo anterior se
otorgue a notarios o corredores públicos,
dicha autorización permitirá, además, el
envío de información por medios
electrónicos al Registro y la remisión que
éste efectúe al fedatario público
correspondiente del acuse que contenga
el número de control a que se refiere el
artículo21 bis 1de este Código.
Los notarios y corredores públicos que
soliciten dicha autorización deberán
otorgar una fianza a favor de la Tesorería
de la Federación y registrarla ante la
Secretaría, para garantizar los daños que
pudieran ocasionar a los particulares en la
operación del programa informático, por
un monto mínimo equivalente a 10 000
veces el salario mínimo diario vigente en el
Distrito Federal.
En caso de que los notarios o corr~
públicos estén obligados por la ley de~
materia a garantizar el ejercicio de ~
funciones, sólo otorgarán la fianza atpR
se refiere el párrafo anterior por un mat
equivalente a la diferencia entre ésta y~
otorgada.
Dicha autorización y su cancelacüi
deberán publicarse en el Diario Oficial~
la Federación.
Artículo 31.- Los registradores no pociá,
denegar la inscripción de los documenb
mercantiles que se les presenten, scilll
cuando:
l. El acto o contrato que en ellos se
contenga no sea de los que debat
inscribirse;
11. Esté en manifiesta contradicción con~
contenidos de los asientos registrales
preexistentes, o
111. El documento de que se trate m
exprese, o exprese sin claridad suficienl
los datos que deba contener la inscripción.
Si la autoridad administrativa o judicia
ordena que se registre un instrumert
rechazado, la inscripción surtirá sus
efectos desde que por primera vez se
presentó.
El registrador suspenderá la inscripción~
los actos a inscribir, siempre que exislal
defectos u omisiones que sean
subsanables. En todo caso se requerirá a
interesado para que en el plazo qui
determine el reglamento de este Capillil
las subsane, en el entendido de que, dero
hacerlo, se le denegará la inscripción.
Artículo 32.- La rectificación de los
asientos en la base de datos por causa de
error material o de concepto, sólo procede
cuando exista discrepancia entre ~
instrumento donde conste el acto y ~
inscripción.
Se entenderá que se comete errtt
material cuando se escriban unas
palabras por otras, se omita la expresiOO
de alguna circunstancia o se equivoquen
los nombres propios o las cantidades a
copiarlas del instrumento donde conste ~
COMERCIO ELECTRONICO
.... -~ ... "'.
~l'?"),~._,~,
~
aao,
sin cambiar por eso el sentido
general de la inscripción ni el de alguno de
susconcePtOS.
Se entenderá que se comete error de
concepto cuando al expresar en la
in5Cripción alguno de los contenidos del
ilstruf1181ltO, se altere o varíe su sentido
~ el responsable de la inscripción se
lxlbiere formado un juicio equivocado del
llismO, por una errónea calificación del
oontrato Oacto en él consignado o por
rualquiera otra circunstancia similar.
Artírulo 32 bis.- Cuando se trate de
errores de concepto, los asientos
¡.acticadoS en los folios del Registro
Público de Comercio sólo podrán
rectfficarse con el consentimiento de todos
klsinteresadosen el asiento.
Afalta del consentimiento unánime de los
ilteresados, la rectificación sólo podrá
efectuarse por resolución judicial.
El concepto rectificado surtirá efectos
desde la fecha de su rectificación.
El procedimiento para efectuar la
rectificación en la base de datos lo
determinará la Secretaría en los
lineamientos que al efecto emitan.
Artirulo 49.- Los comerciantes están
obligados a conservar por un plazo
mínimo de diez años los originales de
aquellas cartas, telegramas, mensajes de
datos ocualesquiera otros documentos en
que se consignen contratos, convenios o
compromisos que den nacimiento a
derechos yobligaciones.
Para efectos de la conservación o
presentación de originales, en el caso de
mensajes de datos, se requerirá que la
ilformación se haya mantenido íntegra e
ilalterada a partir del momento en que se
generó por primera vez en su forma
definitiva y sea accesible para su ulterior
consulta. La Secretaría de Comercio y
Fomento Industrial emitirá la Norma Oficial
Mexicana que establezca los requisitos
que deberán observarse para la
conservación de mensajes de datos.
LIBRO SEGUNDO
DEL COMERCIO EN GENERAL
Artículo 80.- Los convenios y contratos
mercantiles que se celebren por
correspondencia, telégrafo, o mediante el
uso de medios electrónicos, ópticos o de
cualquier otra tecnología, quedarán
perfeccionados desde que se reciba la
aceptación de la propuesta o las
condiciones con que ésta fuere
modificada.
TITULOII
DEL COMERCIO ELECTRÓNICO
Artículo 89.- En los actos de comercio
podrán emplearse los medios
electrónicos, ópticos o cualquier otra
tecnología. Para efecto del presente
Código, a la información generada,
enviada , recibida , archivada o
comunicada a través de dichos medios se
le denominará mensaje de datos.
Artículo 90.- Salvo pacto en contrario, se
presumirá que el mensaje de datos
proviene del emisor si ha sido enviado:
1.- Usando medios de identificación, tales
como claves ocontraseñas de él, o
11.- Por un sistema de información
programado por el emisor o en su nombre
para que opere automáticamente.
Artículo 91.- El momento de recepción de
la información a que se refiere el artículo
anterior se determinará como sigue:
1.- Si el destinatario ha designado un
sistema de información para la recepción,
ésta tendrá lugar en el momento en que
ingrese en dicho sistema, o
11.- De enviarse a un sistema del
destinatario que no sea el designado o de
no haber un sistema de información
designado, en el momento en que el
destinatario obtenga dicha información.
Para efecto de este Código, se entiende
por sistema de información cualquier
medio tecnológico utilizado para operar
mensajes de datos.
Artículo 92 .- Tratándose de la
comunicación de mensajes de datos que
requieran de un acuse de recibo para surtir
efectos, bien sea por disposición legal o
por así requerirlo el emisor, se considerará
que el mensaje de datos ha sido enviado,
cuando se haya recibido el acuse
respectivo.
..
Salvo prueba en contrario, se presumira
que se ha recibido el mensaje de datos
cuando el emisor reciba el acuse
correspondiente.
.
Artículo 93.- Cuando la ley exija la forma
escrita para los contratos y la firma de los
documentos relativos, esos su13uestos se
tendrán por cumplidos tratándose de
mensaje de datos siempre que éste sea
atribuible a las personas obligadas y
accesible para su ulterior consulta.
En los casos en que la ley establezca
como requisito que un acto jurídico deba
otorgarse en instrumento ante fedatario
público, éste y las partes obligadas
podrán, a través de mensajes de datos,
expresar los términos exactos en que las
partes han decidido obligarse, en cuyo
caso el fedatario público, deberá hacer
constar en el propio instrumento los
elementos a través de los cuales se
atribuyen dichos mensajes a las partes y
conservar bajo su resguardo una versión
íntegra de los mismos para su ulterior
consulta, otorgando dicho instrumento de
conformidad con la legislación aplicable
que lo rige.
Artículo 94.- Salvo pacto en contrario, el
mensaje de datos se tendrá por expedido
en el lugar donde el emisor tenga su
domicilio y por recibido en el lugar donde el
destinatario tenga el suyo.
Artículo 1205.- Son admisibles como
medios de prueba todos aquellos
elementos que puedan producir
convicción en el ánimo del juzgador
acerca de los hechos controvertidos o
dudosos y en consecuencia serán
tomadas como pruebas las declaraciones
"f>':
~
COMERCIO ELECTRONICO '"' :..!:,, :'~-
~~
Septiembre 2000
'<
�de las partes, terceros, peritos,
documentos públicos o privados,
inspección judicial, fotografías, facsímiles,
cintas cinematográficas, de videos, de
sonido, mensajes de datos,
reconstrucciones de hechos y en general
cualquier otra similar u ob¡eto que sirva
para averiguar la verdad.
Artículo 1298-A.- Se reconoce como
prueba los mensajes de datos. Para
valorar la fuerza probatoria de dichos
mensajes, se estimará primordialmente la
fiabilidad del método en que haya sido
generada, archivada, comunicada o
conservada."
ARTICULO CUARTO.- Se reforma el
párrafo primero del artículo 128, y se
adiciona la fracción VIII al artículo 1o., la
fracción IX bis al artículo 24 y el Capítulo
VIII bis a la Ley Federal de Protección al
Consumidor, que contendrá el artículo 76
bis, para quedar como sigue:
•Artículo 1o.-
la VII.- ...
VIII.- La efectiva protección al consumid~r
en las transacciones efectuadas a través
del uso de medios electrónicos. ópticos o
de cualquier otra tecnología y la adecuada
utilización de los datos aportados.
Artículo 24.- ...
la IX.-...
IX bis.- Promover en coordinación con la
Secretaría la formulación, difusión y uso
de códigos de ética, por parte de
proveedores, que incorporen los
principios previstos por esta Ley respecto
de las transacciones que celebren con
consumidores a través del uso de medios
electrónicos, ópticos o de cualquier otra
tecnología;
XaXXI.- ...
CAPITULO VIII BIS
DE LOS DERECHOS DE LOS
CONSUMIDORES EN LAS
TRANSACCIONES EFECTUADAS A
Septiembre 2000
TRAVES DEL USO DE MEDIOS
ELECTRONICOS, OPTICOS O DE
CUALQUIER OTRA TECNOLOGIA
Artículo 76 bis.- Las disposiciones del
presente Capítulo aplican a las relaciones
entre proveedores y consumidores en las
transacciones efectuadas a través del uso
de medios electrónicos, ópticos o de
cualquier otra tecnología. En la
celebración de dichas transacciones se
cumplirá con lo siguiente:
l. El proveedor utilizará la información
proporcionada por el consumidor en forma
confidencial, por lo que no podrá difundirla
o transmitirla aotros proveedores ajenos a
la transacción, salvo autorización expresa
del propio consumidor o por requerimiento
de autoridad competente;
11. El proveedor utilizará alguno de los
elementos técnicos disponibles para
brindar seguridad y confidencialidad a la
información proporcionada por el
consumidor e informará a éste,
previamente a la celebración de la
transacción, de las características
generales de dichos elementos;
111. El proveedor deberá proporcionar al
consumidor, antes de celebrar la
transacción, su domicilio físico, números
telefónicos y demás medios a los que
pueda acudir el propio consumidor para
presentarle sus reclamaciones o
solicitarle aclaraciones;
IV. El proveedor evitará las prácticas
comerciales engañosas respecto de las
características de los productos, por lo
que deberá cumplir con las disposiciones
relativas a la informaaón y publicidad de
los bienes y servicios que ofrezca,
señaladas en esta Ley y demás
disposiciones que se deriven de ella;
V. El consumidor tendrá derecho a
conocer toda la informaaón sobre los
términos, condiciones, costos, cargos
adicionales, en su caso, formas de pago
de los bienes y servicios ofrecidos por el
proveedor;
VI. El proveedor respetará la deasión del
consumidor en cuanto a la cantidad y
calidad de los productos que desea recit..
así como la de no recibir avisos
comerciales, y
VII. El proveedor deberá abstenerse de
utilizar estrategias de venta o publicita~
que no proporcionen al consumidoc
información clara y suficiente sobre kls
servicios ofrecidos, y cuidará las prácticas
de mercadotecnia dirigidas a poblacioo
vulnerable, como niños, ancianos y
enfermos, incorporando mecanismos que
adviertan cuando la información no sea
apta para esa población.
Artículo 128.- Las infracciones a kl
dispuesto por los artículos 8, 10, 12, 60,
63, 65, 74, 76 bis, 80 y 121 Sefirl
sancionadas con multa por el equivalene
de una y hasta dos mil quinientas veces el
salario mínimo general vigente para el
Distrito Federal.
TRANSITORIOS
Primero.- El presente Decreto entrará en
vigor a los nueve días siguientes de su
publicación en el Diario Oficial de ~
Federación.
Segundo.- Las menciones que en otras
disposiciones de carácter federal se
hagan al Código Civil para el Distrit)
Federal en Materia Común y para toda ~
República en Materia Federal, se
entenderán referidas al Código CM
Federal.
Las presentes reformas no implieéWI
modificación alguna a las disposiciones
legales aplicables en materia civil para el
Distrito Federal, por lo que siguen vigentes
para el ámbito local de dicha entidad todaS
y cada una de las disposiciones del
Código Civil para el Distrito Federal en
Materia Común y para toda la Repúblif.a
en Materia Federal, vigentes a la entrada
en vigor del presente Decreto.
Tercero.-La operación automatizada del
Registro Público de Comercio conforme a
lo dispuesto en el presente Decreto
deberá iniaarse a más tardar el 30 de
noviembre del año 2000.
Para tal efecto, la Secretaría de Comercio
yFomento Industrial proporcionará a cada
actos mercantiles en el Registro Público
de Comercio y los medios de defensa
iniciados con anterioridad a la entrada en
vigor del presente Decreto, se
substanciarán y resolverán, hasta su total
conclusión, conforme a las disposiciones
que les fueron aplicables al momento de
iniciarse o interponerse.
Octavo.- La Secretaría deberá publicar en
el Diario Oficial de la Federación los
lineamientos y formatos a que se refieren
los artículos 18 y 20, que se reforman por
virtud del presente Decreto, en un plazo
máximo de noventa días, contados a partir
de la fecha de su entrada en vigor.
México, D.F., a 29 de abril de 2000.- Dip.
Francisco José Paoli Bolio, Presidente.Sen. Dionisia Pérez Jácome,
Vicepresidente en funciones.- Dip. Marta
Laura Carranza Aguayo, Secretario. -Sen.
Raúl Juárez Valencia, Secretario.Rúbricas•.
En cumplimiento de lo dispuesto por la
fracción I del Artículo 89 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos,
y para su debida publicación y
observancia, expido el presente Decreto
en la residencia del Poder Ejecutivo
Federal, en la Ciudad de México, Distrito
Federal, a los veintitrés días del mes de
mayo de dos mil.- Ernesto Zedilla Ponce
de León.- Rúbrica.- El Secretario de
Gobernación, Diódoro Carrasco
Altamirano.- Rúbrica.
uno de los responsables de las oficinas del
Registro Público de Comercio, a partir de
la entrada en vigor del presente Decreto y
amás tardar el 31 de agosto del año 2000,
el programa informático del sistema
registra! automatizado a que se refiere el
presente Decreto, la asistencia y
capacitación técnica, así como las
estrategias para su instrumentación, de
conformidad con los convenios
correspondientes.
Cuarto.- En tanto se expide el Reglamento
mespondiente, seguirán aplicándose
kls capítulos I a IV y VII del Título II del
Reglamento del Registro Público de
Cooiercio, publicado en el Diario Oficial de
~Federaciónel22 de enero de 1979, en lo
que no se opongan a lo dispuesto en el
presente Decreto.
OJrnto.- La captura del acervo histórico
del Registro Público de Comercio deberá
ooncluirse, en términos de los convenios
de coordinación previstos en el artículo 18
del Código de Comercio a que se refiere el
presente Decreto, a más tardar el 30 de
mviembre del 2002.
Sexto.- La Secretaría, en coordinación
coo los gobiernos estatales, determinará
kls Procedimientos de recepción de los
registros de los actos mercantiles que
1 TOFFLER, ALVIN, La Tercera Ola.,
hasta la fecha de entrada en vigor del
Edivisión,
México 1981.
presente Decreto efectuaban los oficios
2 JULIO TELLEZ VALDES, Derecho
de hipotecas y los jueces de primera
Informático. Me Graw Hill, México 1996,
ilstancia del orden común, así como los
Página 27 y 28.
"-!canismos de integración a las bases de
3 Véase MEJAN, LUIS MANUEL. La
datos central y a las ubicadas en las
Transferencia Electrónica de Fondos.
enlidacJes federativas. Dicha recepción
Aspectos Jurídicos. Fomento Cultural
deberá efectuarse en un plazo máximo de
Banamex. México 1987.
Ciento Ochenta días contados apartir de la
~!rada en vigor del presente Decreto.
~--Las solicitudes de inscripción de
4 AMELIA H. BOSS ANO JEFFREY B.
RITTER, Electronic Data Enterchange
Agreements. lntemational Chamber of
Commerce. Paris, 1993, página 8.
5 Véase los artículos 1796, 1803, 1805,
1807, 1811, 1832 y 1834 del Código Civil
para el Distrito Federal y 49 del Código de
Comercio.
6 Véanse: PACHECO ESCOBEDO,
ALBERTO.- La contratación por medios
electrónicos. En Homenaje a Manuel
Borja Martínez. Edito~al Porrúa. México,
1992. Y MEJAN, LUIS MANUEL. "La
forma
e i
ó
n del Consentimiento por Medios
Electrónicos en las Operaciones del
Sistema Financiero Mexicano". Revista de
Derecho Privado, Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
Editorial Mac Graw Hill. Mé
xico, 1997.
7 Código de Comercio. Artículo 78.- En
las convenciones mercantiles cada uno se
obliga en la manera y términos que
aparezca que quiso obligarse, sin que la
validez del acto comercial dependa de la
observancia de formalidades o requisitos
determinados.
8 Código de Comercio. Artículo 80.- Los
contratos mercantiles que se celebran por
correspondencia, quedarán
perfeccionados desde que se conteste
aceptando la propuesta o las condiciones
con que ésta fuere modificada.
La correspondencia telegráfica sólo
producirá obligación entre los
contratantes que hayan admitido este
medio previamente y en contrato escrito, y
siempre que a los telegramas reú
nan las condiciones o signos
convencionales que previamente hayan
establecido los contratantes, si así lo
hubieren pactado.
9 Código de Comercio: Artículo 2.-A falta
de disposiciones de este ordenamiento y
COMERCIO ELECTRONICO
COMERCIO ELECTRONICO
"'ti•::~~ ..... :'. --
"
�VALDEMAR MARTINEZ GARZA*
aplicables a los actos de comercio las del
derecho común contenidas en el có
digo Civil aplicable en materia federal.
LA SENTENCIA DE AMPARO
ULTIMA OPORTUNIDAD DE JUSTICIA.
(HACIA UNA JUSTICIA TRANSPARENTE)
Artículo 81.- Con las modificaciones y
restricciones de este Código, serán
aplicables a los actos mercantiles las
disposiciones del derecho civil acerca de
la capacidad de los contrayentes, y de las
excepciones y causas que rescinden o
invalidan los contratos.
10 LEY MODELO DE LA CNUDMI
SOBRE COMERCIO ELECTRONICO.
Naciones Unidas, 1998.
Q
Q
uienes participamos en procedimientos judiciales,
administrativos o del trabajo, sea como_ partes directa_mente
interesadas, o como abogados patrocinando negocios de
nuestros clientes, confiamos en obtener una resolución favorable a
esos asuntos, y de no conseguirlo, habremos de recurrir a la instancia
superior con el propósito de que se revoque o modifique; y si ni aún así
lo logramos ese cometido, damos inicio a una nueva batalla en el
esrenario federal, ante las autoridades que conocen del Juicio de
Amparo.
11 JOSE DE JESUS GUADARRAMA,
"Apatía del Sector empresarial en la
colocación de productos por lntemer EL
FINANCIERO, 23 de julio de 1999.
12 ILYANA GUZMAN REYES, "Es tiempo
de Dar Certeza Jurídica al Comercio
Electrónico: CANIETI" EL FINANCIERO,
28 dejunio de 1999.
13 Reformas Diario Oficial dela
Federación 29 mayo 1999.
En otras ocasiones, se acude al Juicio de Garantías atacando
la constitucionalidad de alguna ley o reglamento; o en reclamo porque
debiendo haber sido llamados como parte de la relación jurídica
sustancial controvertida, no se hizo, o no fue de la manera que lo exige
la ley para el emplazamiento; es decir, se aduce como tercero extraño
ajuicio, la violación a la garantía de audiencia previa que confiere el
artículo 14 de la Ley Suprema.
Pues bien, en esos casos oen aquellos que la imaginación del
lector pudiere vislumbrar, se desea que por la vía extraordinaria del
amparo se reparen las violaciones constitucionales alegadas, para
evitar la consumación final de io que se considera como injusticia por
parte de la autoridad responsable.
el orden constitucional que dice haber
sido violentado en su detrimento, le
sean devueltas las garantías
ind ividuales que -según su
apreciación- le fueron arrebatadas; y
para el tercero perjudicado -cuando lo
hay- representa la oportunidad de
confirmar que el procedimiento
cumplió con todas las formalidades, o
que la resolución atacada no contiene
defectos en lo substancial.
,
En esta lucha de intereses,
del quejoso por una parte ydel tercero
perjudicado y la autoridad
responsable por el otro, aflora un velo
de misterio cuando de la decisión final
se trata. Una mística secresía
envuelve el acto de dictar sentencia,
al grado de que algunos jueces de
Distrito, o ponentes en el caso de las
resoluciones colegiadas, impiden a
las partes y sus abogados entablar
pláticas con los encargados de
El andar por los sinuosos caminos de la justicia nos depara
muchas de la veces, amargas experiencias y otras tantas,
desagradables sorpresas ante el cambiante criterio de los juzgadores;
pero cuando se tiene que llegar al Juicio Constitucional se alberga una
esperanza distinta, porque existe la confianza de que el juez de
Distrito, el Tribunal Colegiado o en su caso, la Suprema Corte de
Justicia podrán apreciar que tenemos la razón y que atenderán a
nuestra demanda con el interés de velar por el respeto a la norma
suprema.
La sentencia de amparo, como acto jurisdiccional por
excelencia, constituye la expectativa del quejoso para que restaurado
Septiembre 2000
COMERCIO E
LA SENTENCIA DE AMP.
OPORTUNIDAD
~
t::-
-~• ~t:__:-
'
�proyectar el asunto, y por ello mantienen en sigilo el nombre
del secretario respectivo.
Que grave e insultante desconfianza tienen los jueces,
magistrados o ministros, en sus secretarios, porque en aras de una
supuesta limpieza en la impartición de justicia, impiden la
comunicación de los justiciables con los proyectistas, y muchas de las
veces resulta peor el remedio que la enfermedad, porque ante la
excesiva y agobiante carga de trabajo en los tribunales federales, en
no pocas ocasiones resulta que pasa inadvertido a quien estudia y
proyecta una sentencia de amparo, algún documento o constancia
procesal que puede cambiar radicalmente el sentido de la resolución.
Como el gran enemigo de la justicia constitucional de amparo
debe tenerse también estadística, porque los jueces y magistrados
permanentemente tienen que estar reportando a la
Suprema Corte el resultado de su actividad
jurisdiccional. Aunque poco importante es la cantidad
de ellas para evitar el fantasma -siempre presente- del
rezago.
.....
No es el propósito de este ensayo abordar las
cuestiones de forma o fondo de las resoluciones de
amparo, ni en su caso, las corruptelas de que se valen
las partes o abogados para investigar el nombre del
secretario proyectista y hacerle llegar sus alegatos de
oreja para lograr el fallo a su favor. Tampoco pretendo elaborar un
escrito incendiario para destacar la corrupción que, se dice, hay en el
Poder judicial Federal, porque ello no me consta en modo alguno, ni
tengo pruebas de que así sea.
Lo que verdaderamente pretendo destacar, es la importancia
que tiene la sentencia de amparo, sobre todo, cuando se trata de la
dictada por los Tribunales Colegiados de Circuito o por la Corte, sea en
Pleno o en Salas, pues si dicha resolución constituye la última
oportunidad de que se obliga una verdadera justicia, estimo que tan
importante acto jurisdiccional debe proferirse de la manera más
transparente posible, en lugar de obscurecerlo misteriosamente, para
darlo a conocer en un mágico acto final, como si se tratara de sacar el
conejo de la chistera para sorpresa de los espectadores, que en este
caso lo serían los justiciables ysus abogados.
Conforme al artículo 344
fracción VII, del Código Federal ~
Procedimientos Civiles, de aplicaciá)
supletoria, según lo dispone el artiCLt
2º de la Ley de Amparo, las partes
tienen el derecho a presentar IJl
proyecto de sentencia para el asunt,
sujeto a decisión. Luego entonces
¿porqué no darles una abierta
intervención a los interesados paa
que conozcan el sentido del proy~
antes de ser sometido a la discu501
final en las sesiones de la Supremi
esta manera, conoció pormenorizadamente los fundamentos
aba el Ministro relator. Posteriormente, se entrevistó. con
~~ apoy
los demás Ministros, pues se habría de resolver el asun~~ de un cliente
que él representaba. Recuerdo ~ien .que lo atend10 Don Rafael
R~inas Villegas, quien con sumo mteres lo escuchaba, cuando de
mprovisto lo interrumpió y le dijo a mi padre, por favor, todo
eso que me
1
•
esta diciendo es muy importante, dícteselo ami secreta na.
si mostraran los proyectos de
resolución, jamás podría resolverse
un asunto, pues quien no estuviere de
acuerdo con él, de inmediato iniciaría
una larga carrera de impedimentos
que entorpecerían notablemente la
impartición de la justicia.
Ante esa invaluable oportunidad, mi padre procedió a dictar
los argumentos de reproche al proyecto, pues en el mismo se estaban
pasando por alto muchos aspectos de fondo y constanci~s d~I
voluminoso expediente, que diametralmente daban una apanenc1a
distinta ala que verdaderamente campeaba en el sumario.
Cuanta verdad encuentro en
esas palabras de los magistrados que
me han atendido. Aproximadamente
hace 15 años, representaba en mi
natal Monterrey a una empresa como
parte demandada, y a pesar de que
estaba seguro de que la parte actora
carecía de razón, la sentencia de
primera instancia fue adversa a los
intereses de mi cliente, y la segunda,
al declarar infundados los agravios
que expresé, confirmó la de primer
grado.
Con independencia del resultado que finalmente pudiera
darse, mi padre se sintió escuchado por la máxima instancia judicial ~el
país yesperó ansiosamente el momento de la sesión pública. ~se~,~,
cuando el secretario dio cuenta con el proyecto, y sometido ad1scus1on
se concedió el uso de la palabra al Ministro Rojina Villegas, éste sacó
de entre los diversos papeles que llevaba, el documento que
momentos antes había dictado mi padre a la secretaria del Ministro, Y
literalmente leyó una auna, todas las objeciones al mismo.
Corte a los Tribunales Colegiados, o
en su caso, antes de que se firme~
sentencia por el juez de Distrito?
Corría el año de 1974. Eríil
aquellos tiempos en que la Suprema
Corte de Justicia conocía de 1~
juicios de amparo directo. Mi padre.
entonces abogado litigante, acudió a
la Tercera Sala para darle
seguimiento a un expediente de
amparo directo, y recibió una cop~
integra del proyecto de resolución
redactado en forma de sentencia. De
- - - -2000
- - - - - - - - - - - - - - -· LASENTENCIA
Septiembre
OPOR
r•
,,
•i;~1;:•u~
~~'
J<.
,;
Fue precisamente el contenido de ese memorial, que
oonvencidamente leyó con su gran autoridad Rojina Villegas, lo que
impulsó al resto de los ministros avotar en contra del proyecto, que a la
postre resultó favorable a los intereses que mi padre representaba.
¡QUE GRAN MOMENTO DE LA JUSTICIA TRANSPARENTE!
Esta anécdota la he contado muchas veces. No sé cuantas,
~más he llevado cuenta. Pero la he platicado con mis alumnos,dentro
yfuera de las aulas; con amigos abogados; y todas las veces que he
tenido oportunidad lo he dicho en los Tribunales Colegiados de
circuito, a los Magistrados, quienes me han dado la oportunidad de
hacerlo, pues abiertamente les pido que me informen el sentido de la
resolución, porque siempre recuerdo aquél año de 1974, los tiempos
en que la Tercera Sala de la Corte entregaba copia del proyecto de
sentencia antes de fallarse el asunto.
Me han dicho infinidad de veces los señores Magistrados que
A pesar de la adversidad,
jamás me sentí derrotado. Aún
alberga la esperanza de que en el
amparo directo se hiciera justicia;
empero, fueron muchos los
sobresaltos que tuve que pasar antes
de que finalmente se fallara el juicio.
La primera vez que se listo el
asunto , acudí con los tres
magistrados a quienes les entregué
un breve memorándum exponiendo
las razones por las que en mi
concepto debía concederse el
amparo. El magistrado ponente es de
aquellos que con cortesía y atención
escuchan (actualmente sigue como
~
.
Septiembre 2000
LA SENTENCIA DE .
OPORTUNI
. ' . ,·. !;-
&·~/r ~- ,
�magistrado en el mismo tribunal), pero que de ninguna manera
se prestan a platicar sobre el proyecto.
El día de la sesión, debo confesarlo, me sentía nervioso,
tenso, contrariamente a como vi que se encontraba el abogado de la
contraparte, pues alegremente platicaba con cuanta persona se le
acercaba a saludarlo. Esto me hizo sospechar que de alguna manera
conocía el sentido del proyecto, pues de otro modo, su
comportamiento habría sido algo distinto.
Al final del día, cuando se público la lista de
resueltos, observé que el que yo representaba se hab'
con la suspicacia que no se aprende en los libros,
códigos, discretamente me quedé en las ofici
puede apreciar cómo el abogado de la rte
dirigió igualmente discreto ala oficina de u
para mí fue suficiente para asumir que le e
información. Ahora, más que nunca,
muy estrecho al asunto, porque nació de
secretario, no así para con el magistrado,
desconocía esa relación de su secretario.
...
El aspecto jurídico materia de fondo, no era de aq
menos conocidos, más bien se· trataba de un asunto, ue
haber sido el primero que planteaba en el foro nacion
más que busqué en el Semanario Judicial de la Feder
encontré ningún precedente. Dicho en otras palabras, para mi c
representaba sostener el acto que se le trataba de nulificar, y además,
para mí, tenía la importancia de obtener un criterio jurídico único hasta
ese entonces.
Se listó nuevamente el asunto y en esta segunda ocasión fui
con nuevos argumentos en otro memorándum para los magistrados.
La lista publicada al término de la sesión indicaba "no se vio". Aunque
pensé que lo que verdaderamente había sucedido era que existía una
duda razonable entre los miembros del Tribunal Colegiado. Desde
luego me pude percatar que entre la fecha primera y la segunda, fueron
muy frecuentes las visitas del abogado colitigante con el secretario.
Por alguna razón que no acierto a comprender con claridad,
Septiembre 2000
me comuniqué a la ciudad de Méxim
D. F., y le comenté mi caso a 111
Magistrado de Circuito, al tiempo qoo
le pedí que si sabía de un caso simh
al que yo representaba, me lo hiciera
saber. Grande fue mi sorpresa a
recibir algunos días después, ~
respuesta que tanto esperaba. [loo
asuntos idénticos al que yo había
iniciado en Monterrey, se hab~
planteado dos años después en ~
capital, y se había resuelto antes, ym
ellos se sostuvo el mismo criterio q11
yo defendía. Recibí también ~
fotocopia de ambas resoluciones
votadas por unanimidad. El ponen~
además, se había desempeñaoo
como Magistrado en uno de k:6
Tribunales Colegiados del Cuam
1
De inmediato entregué ¡¡
as de las ejecutorias a
onente y a los otros magistrados. N
arse por tercera ocasión el asunto,
e el día de la sesión el secretaoo
tista salió de su oficina a
platicar con el abogado del tercero
perjudicado, quien presuroso salió~
tribunal para volver después con ura
promoción en la mano que presemí
en la oficialía de partes. Luego llf
enteré que se trataba de un
impedimento contra el magistraoi
ponente, que el secretario general de
acuerdos introdujo al salón de
sesiones para entregarlo con ~
urgencia que el caso ameritaba.
LA SENTENCIA DE
OPORTUNI
Cómo había cambiado los papeles. Ahora yo estaba tranquilo
yel abogado de la contraparte estaba muy nervioso y de bastante mal
humor. Intuía en esos momentos que el ponente había cambiado de
criterio y que el resto de los magistrados se habían definido ya a mi
favor. Sabía que tenía el triunfo. Era cuestión de tiempo el esperar
que se publicara la lista de asuntos, aunque había un inconveniente
dilatorio: el impedimento acabado de presentar.
Finalmente, cuando llegó el documento, tuve que contenerme
para no pedirle de mano a mano, al empleado del tribunal, la lista que
se estaba publicando, y con gran alegría pude darme cuenta que se
había concedido a mi cliente el amparo y protección de la justicia
federal. ¿Qué había sucedido con el impedimento? Pues que llegó
extemporáneamente al salón de sesiones, dado que para esos
momentos, el asunto ya se había resuelto.
Ante situaciones como la que acaba de relatar, la pregunta
resulta obligada, ¿qué debe hacerse? Buscaruna justicia transparente
romo la de la entonces Tercera Sala de la Corte. ¿O la obscura,
misteriosa y mágica justicia actual? Prefiero la justicia transparente,
aunque desde luego, con algunas modificaciones legales para evitar
que los litigantes sin escrúpulos logren el insano propósito de
entorpecer la impartición de justicia. Es decir, propongo que una vez
listado el asunto, se ponga el proyecto de sentencia a disposición de
las partes, quienes podrán hacerle las observaciones que estimen
~nentes, pero por la sola circunstancia de haber quedado listado,
quedaría vedada a las partes la posibilidad de hacer vale algún
impedimento contra cualesquiera de los integrantes del Tribunal
Colegiado ola Suprema Corte.
No hay razón alguna que justifique el que un abogado tenga
que verse a escondidas con el secretario proyectista, oen su caso, con
~ Magistrado o Ministro, para defender sus argumentos en el juicio de
amparo. Esto, lejos de ayudar, favorece las murmuraciones sobre
corrupción, que muchas de las veces son infundios propiciados por
esa dandestinidad de los encuentros entre abogado y autoridad. Creo
que debemos fomentar la cultura de confianza en la justicia mexicana y
en los servidores públicos que la
imparten, en lugar de dar pie a que
periodistas hagan impunemente
destrozos con la honra de nuestros
jueces federales.
Mi idea de la justicia
transparente reflejada en el
conocimiento del proyecto de
sentencia antes de que se firme por el
juez de Distrito, o que se efectúe la
sesión del Tribunal Colegiado o la
Suprema Corte, la he expresado ya
hace tiempo ante el Ministro Genaro
D. Góngora Pimentel, actual
presidente de la Suprema Corte de
justicia de la Nación, y recientemente
en su visita a Monterrey, los días 14 y
15 de octubre de 1999, se lo volví a
decir en presencia de la Ministra Oiga
Sánchez Cordero y del Consejero del
Consejo de la Judicatura Federal
Magistrado Adolfo Aragón Mendía.
¿Por qué los justiciables
tienen que recibir la justicia-sorpresa?
¿Por qué ese velo de misterio al dictar
la sentencia de amparo? Creo que si
se entregara a las partes, el proyecto
de resolución redactado en forma de
sentencia, antes de que se votara en
sesión, a fin de que se pudieran hacer
observaciones o impugnaciones, y
que éstas pudieran ser conocidas
tanto por los mismos contendientes,
como por los Magistrados o Ministros,
se alcanzaría una justicia más
cercana al valor ideal que representa,
LA SENTENCIA DE AM
OPORTUNIDAD
�h 11ltad ~
amén de que como última oportunidad, los justiciables
quedarían satisfechos por haber sido oídos de manera previa al acto
final decisorio, lo que acarrearía también que se elevara la confianza
del pueblo en sus instituciones judiciales de amparo, pues quien
somete su proyecto de sentencia al escrutinio de los contendientes, es
porque no tiene nada que ocultar y está seguro de lo que se propone.
En fin, se lograría en el amparo una justicia transparente.
* Doctor en Derecho por la UNAM. Abogado por la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la UANL. Autor del libro La autoridad Responsable en el Juicio de
Amparo en México. Porrúa, 2ª. Edición, 1999. Profesor de amparo en la Facultad
Libre de Derecho de Monterrey. Profesor de Amparo en la Maestrí
aen Ciencias Penales de la Facultad de Derecho de la UANL. Profesor de Amparo en
la Materia en Derecho Fiscal en la Facultad de Jurisprudencia de Coahuila. Abogado
postulante.
OR.JUR. AGUSTIN BASAYE
FERNANDEZ DEL VALLE
ESTRUCTURA Y SENTIDO
DE LA JUDICATURA
(FUNCION Y MISION DEL JUEZ
SUMARIO: 1.- ¿Qué es y quién es un juez?; 2.- La
función jurídica del Juez; 3.- Controversias y decisión
judicial; 4.- El Juez la legalidad y la justicia; Digna
Misión de los Verdaderos Jueces.
1.· ¿QUÉ ES Y QUIÉN ES UN JUEZ?
N
oexiste convivencia humana, a lo largo de la
historia, sin jueces. Alguien ha tenido siempre, y
en cualquier sociedad, la función de administrar
~ticia, es decir, de juzgar. Antes de que existieran
oodigos y leyes formuladas, había jueces. Y aún hoy
en día los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el
¡retexto de silencio, obscuridad o insuficiencia de las
leyes. ¿Por qué? Porque hay una razón lógico-jurídica
para que exista la judicatura antes de que lo diga la ley
o~artículo del código.
La Ley Primera, Título Cuarto de la Partida
Tercera -en la famosa Ley de las Siete
Partidas- dice que el juez es el home
bono que es puesto para mandar et
r Derecho. No estaría mal volver
ojos a esa inteligente y noble ley
ue concebía al juez como hombre
o, porque solo una persona
ta puede administrar justicia.
oy en día la técnica jurídica
rbitada se ha divorciado de la
con grave perjuicio para la justicia
la vida de relación humana.
La denominación de juez
ponde, por lo general, a un
ncionario público, perito en Derecho,
participa de modo primordial en la
ministración de la justicia con el
Septiembre 2000
LA SENTENCIA DE AMA
OPORTUNIDAD
poder de aplicar el Derecho por vía procesal. No
obstante, debe advertirse que hay ciudadanos que
accidentalmente administran justicia como miembros
de un jurado, o como árbitros. Ante todo, es preciso
afirmar que el juez no esta para crear un orden
legislativo, sino para aplicar el Derecho. Su función,
eminentemente jurisdiccional, no puede estar
divorciada -en buena tesis- de la justicia: "Se dice que
el juez no esta instituido como tal para juzgar del
Derecho ni para crearlo; su misión es aplicarlo". Pero
debo añadir que no cualquier pseudo ley·notoriamente
injusta puede servir de base al juez para cumplir su
parte en el proceso judicial y dictar senten.cia. Se
habla, con terminología inadecuada, de jueces
inferiores y de jueces superiores; entendiendo por
jueces inferiores aquellos que están colocados en la
escala judicial de primera instancia, denominando
superiores a los que administran la justicia en la
segunda instancia. Cabe advertir que en materia de
dignidad, tan digo es un Juez Menor Letrado como un
Magistrado de la Suprema Corte de Justicia. Además,
ni los jueces de segunda instancia, ni los denominados
"supremos", están facultados para dictar a los jueces
de primera instancia o a los jueces menores letrados
consignas referentes a las pautas que
deben seguir en la decisión de los
casos controvertidos en la esfera de
su competencia. Cada juez es
independiente en su consciencia y en
su procedimiento dentro de su
instancia. Mal juez sería el que no
juzgue de acuerdo con su ciencia
jurídica y con su consciencia moral. La
jurisprudencia obligatoria de la
suprema corte de justicia de la nación,
si esta bien fundamentada, no tiene
porque constituir un obstáculo a la
libertad de juicio de los señores
jueces.
En la historia del Derecho recuerdo el caso de los persas- ha
habido jueces que dictan sentencias
sin existir leyes escritas positivas. Yes
ESTRUCTURA YSENTIDO DE LA
..
�que pueden faltar las leyes, pero nunca han
faltado las controversias y las sentencias legitimas de
una causa ante y por el juez que se estima
competente. Ese juez competente ha dirigido Y
determinado, con su decisión o sentencia la
controversia que le plantean los particulares.
El Diccionario de la Lengua Castellana
publicado bajo los auspicios de la Real Academia
Española nos ofrece varias acepciones de la palabra
juez. En su primera y más general acepción, ~uez es el
que tiene autoridad y potestad para Juzgar Y
sentenciar. En su segunda acepción, juez es el que
señala para cuidar de que se observen las leyes
impuestas en las justas publicas y ~~á~e~es
literarios y para distribuir los premios. Tamb1en indica,
en su tercera acepción, el que es nombrado para
resolver una duda. A nosotros nos interesa
primordialmente, la primera acepción. Tener autoridad
significa estar investido legítimamente por la
comunidad para impartir justicia. Y más allá del
aspecto formal del nombramiento, está el noble
concepto de "autocritas" que los romanos nos
enseñaron: persona que suscita natural acatamiento
por su ser y su saber. Es así_como acuñaría yo la
noción romana de autoridad.
En su introducción del libro "El Juez" Rudolf
Stammler inicia su estudio realzando la dignidad de la
misión judicial:
En las anchas faldas de una colina alzábase, desde
tiempos remotos, un espléndido templo. Se le divisaba
desde muy lejos. Piedras bien talladas servíanle de
cimiento y las líneas firmes y armoniosas de su fábrica
se erguían gallardamente. Sabios sacerdotes
velaban, en el interior, por su cometido de guardar el
templo y atender a su servicio. Desde lejanas tierra,
acudían en tropel los peregrinos a implorar ayuda. Y
quien se sintiese solo abandonado, salía de allí
siempre fortalecido con la clara conciencia de que a
cada cual se le adjudicaba con segura mano lo suyo Y
de que el fallo era cumplido inexorablemente. Tal fue el
Septiembre 2000
Templo "del Derecho y la justicia".
2.- LA FUNCIÓN JURÍDICA DEL JUEZ
L
os jueces están llamados a velar por el Derecho.
Pero al decir Derecho incluimos la justicia coroo
elemento intrínseco, substancial, de lo jurídico. la
justicia no es algo extrínseco al Derecho, mera estrella
polar que orienta el ámbito de lo jurídico sin pertenecer
substancialmente a ese ser, como lo pretende
Stammler. El método normativo que sigue el juez esta
ubicado en el mundo del deber ser. Y el deber ser, sil
el valor, se convertiría en mera tautología hueca: una
norma debe ser porque debe ser. Pero, ¿por qué debe
ser?. Solo la valiosidad de la justicia da sentido al ser
de lo jurídico. Por supuesto que la justicia no es algJ
subjetivo. Toda ley es "un precepto común justo Y
estable, suficientemente promulgado". La Ley bie1
entendida -ley notoriamente injusta no es ley Yoo
obliga al fuero de la conciencia- sirve de orie~~
fundamental y segura al juez para la soluc1on tE
cuantos problemas de tipo concreto puedan
presentársele. El juez sirve a la comunidad ya quienes
la fonnan aplicando el Derecho. Y aplicar el DeredYJ
es administrar la justicia.
Existen un cúmulo de casos concreu
ilimitados que componen toda vida humana. No quise
decirse que el patrimonio espiritual de la persooi
quede reducido a casos particulares, pero si se
requiere indicar que esos casos particulares
controvertibles y controvertidos entre las pe~
requieren una visión general ordenadora. Los ~
se comparan con arreglo a métodos coincidentes yse
remontan a un pensamiento normativo unitario !
determinante. Los aspectos concretos examin~
por el juez, a la luz del Derecho, deben resolve~
Para eso esta la magistratura judicial. Con justa ra2lJ
advierte Stammler1: Hasta hoy, nadie ha conseg¡j
descubrir un pueblo sin Derecho. Y difícilmente~
puede uno concebir. En cuantas tentativas se 1"
hecho en ese sentido, se ha comprobado, una
y otra vez, que lo que se echa de menos
precisamente el Derecho, sino que son, sim1n1A1~
ciertas y determinadas instituciones jurídicas
existido jamás una convivencia
basada en relaciones sujetas a
112
jurídica • Nos refiere Herodoto, el
griego, el caso de un juez ·
que fallaba conforme a
ural sin existir
leyes escritas. El c a ~
ando los persas,
se separaron de 1~
quedaron viviendo
provisoria ycompleta
leyes positivas. No por
eso dejaron de existir ntroversias. Pero esas
controversias o litigios eran ventiladas de manera
magistral por delloses, el prudente y sabio juez
justiciero.
Cuando se trata de fallar o arbitrar litigios, hay
que contar con una técnica jurídica. Es claro que
además de la técnica, los jueces se forman, en el
lranscurso de su carrera judicial, ciertas máximas d
buen sentido, de recta razón. Un juez sensato no e
pretende ser una cultura enciclopédica encama
apoya, eso sí en un pensamiento de absolut
en una normativa vigente que estima
~- No basta ejercer la judicatura
'formalista•. Las normas plasmadas ·
artículos de la ley, no pueden conv
de sí
mismos. Las leyes en que se ªR
ta juzgar
~ simples medios para re
recho y la
~a que es la propia. li
n método de
validez universal que si
o en el proceso
iooicial Yque ofrece
tratar por igual las
oontroversias concretas.
ciso evitar todo acto de
~riedad -irregularidad caprichosa- para cumplir
seguramente-regularidad inviolable-el justo Derecho.
Todo juez delimita el campo en que ha de
~r Yel modo como debe dominarlo. El fin ideal del
Derecho no se queda en el ámbito teorético sino que
l'gresa prácticamente en el mundo del proceso
~l. El juez no es un mero aplicador mecánico del
Derecho, un simple robot de la actividad judicial
prefigurada en las leyes en la jurisprudencia. La
autentica y noble actividad del juez no se comprende
sin el reino de los valores jurídicos. Su función estriba
en discriminar las posiciones apegadas a Derecho de
las aspiraciones egoístas y anti-jurídicas. En primer
término, el juez se plantea, siempre en los casos en
que solicitan su intervención, el problema de saber si
el litigio que se pretende llevar a cabo cae o no cae
dentro de la zona jurídica. Porque h~y cuestiones que
no competen al Derecho sino a la moral, a la religión o
a las ciencias
ulares. Hay el orden profano y el
orden ecl
"Las ideas de los habitantes del
Es
/)ios y de las cosas divinas, la fe y el
nt> pueden ser materia de leyes
ptuaba justa y luminosamente el
al General prusiano de 1794 11, 11 ). La
entra con sangre, sino con persuación ycon
a al auxilio que viene de lo alto. Lo moral
onderantemente interno, no es objeto de la
posición jurídica, preponderantemente externa.
Ciertamente la moral está siempre en las normas
jurídicas como un mínimum ético. Pero las normas
morales rigen la vida interior de la persona y sirven
como canon de intenciones y conductas éticas.
Tampoco los convencionalismos sociales "los
miramientos que se deben al decoro son susceptibles
de cumplirse coercitivamente. Aparecen, es cierto, en
la convivencia externa,junto al Derecho, pero no como
reglas morales, sino como reglas convencionales. De
un convencionalismo social, no puede deducirse
jamas una consecuencia jurídica . Estos
convencionalismos son criterios oscilantes que
ejercen una presión -a veces muy fuerte psicológica y
social.
El Derecho forma parte del reino de las
conductas humanas dentro del bien público temporal.
A diferencia de la vida interior de cada individuo, el
carácter vinculatorio de lo jurídico entraña una
modalidad obligatoria regular, exterior. Quien ejerce la
..........
ESTRUCTURA YSENTIDO DE LA J •. .;e,,'
~""-
'
~
�Faculta~~
su arbitro judicial; pero arbitrio judicial no
significa arbitrariedad personal del juez. No se puede
faltar a la regularidad inviolable del orden jurídico, sin
caer en desafueros dentro de un Estado que, si es
auténtico, constituye siempre -valga la redundanciaun Estado de Derecho. Cuando el juez, so-pretexto de
arbitrio judicial, transgrede el orden jurídico objetivo,
se instala en el terreno del capricho subjetivo de la
arbitrariedad. En este caso ya no es el justo Derecho lo
que le guía, sino lo que le parece conveniente según
sus sentimientos personales. La función del juez que
en verdad lo sea, será siempre administrar el Derecho
y velar por él en las controversias que se le sujeten.
El juez tiene el Derecho y el deber de indagar
la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de los
preceptos legales que puedan servir de base al
proceso judicial. Si los juzgados existen para emitir
sentencias, en los casos concretos que integran la
"litis contestatio", cómo no van a estar facultados para
dilucidar la constitucionalidad de los preceptos que
aplican. El Derecho es un sistema piramidal y no cabe
abstenerse de ir a la cúspide. El Derecho es una
ciencia especulativa-práctica. Sus principios y
doctrinas, en el caso de los jueces se aplican a los
casos especiales planteados en la vida cotidiana.
¿ Cómo realizan los juzgadores la aplicación práctica
del Derecho? Ante todo, cabe pensar en un sistema de
deducciones jurídicas; de las premisas generales se
derivan los juicios jurídicos en lo particular. Hay
deducciones jurídicas mediatas y deducciones
jurídicas inmediatas. En el primer caso se atiende a
normas especiales contenidas en preceptos jurídicos
formulados técnicamente; en el segundo, trátase de
implicaciones necesarias obtenidas de un Derecho
fundamental y evidentemente justo. Las deducciones
jurídicas inmediatas han sido ajustadas por
experimentados juristas a un esquema lógico general:
Si V. Da F.
yA. Es V.
Para A. Rige F.
Septiembre 2000
La aptitud para establecer deducci
esclarecen los pensamientos. La justicia
jurídicas, mediatas o inmediatas, responde objetiva de un querer hay que demostrarla. La
inteligencias cognoscitivas de los jueces, que p observancia y la aplicación fiel de condición de que el
ser mayores o menores. Aesta facultad espiritual~ Derecho positivo sea un verdadero Derecho -formal y
da el nombre de capacidad de discernimiento. materialmente- y no una mera apariencia que es pura
supo verla, con toda lucidez, cuando advierte en cascara normativa. Yo no concibo un juez auténtico
crítica de la "Razón Pura": "Puede ocurrir -apun; que no enjuicie la controversia "ex aequo et bono"
genio filosófico de Konigsberg- que un juez o desde la antigüedad clásica el ius strictum se
estadista tenga la cabeza muchas reglas jurídi amalgama con el enjuiciamiento exaequo et bono. En
políticas muy hermosas, hasta el punto de poder nuestros días se habla, en muchos códigos, de "buena
un magnífico profesor de la materia, y sin em fe~ criterio de equidad, razones importantes, buenas
tropezar fácilmente en su aplicación, bien por
costumbres... Todas estas expresiones nos quieren
de capacidad natural de discernimiento (aunque decir que la rectitud fundamental sirva de pauta para
inteligencia), por lo cual, aun viendo in abstrali juzgar. Pero estas P,autas siguen el método de
general, no sabe distinguir si un caso concreto enjuiciamiento crítico fundamental. Hay
no bajo el radio de acción de aquella regla, o demostrar que las exigencias presentad
porque no se ha educado suficientemente en él, proceso judicial son fundadas a la luz de
medio de ejemplos y de asuntos prácticos, validez universal. El pensamiento de la
capacidad de discernimiento". Consecuencia: no hombres libre volentes, en tanto
buen conocedor del Derecho puede ser buen ju dimensión jurídica, no puede ac
habilidad y la destreza ayudan a los jueces contra la rectitud fundamental.
ejercitan su facultad de discernimiento. Los text
los juristas clásicos de Roma pueden servir de v legítimos cuando se adecuen
instrumento para los juristas que abracen la judi fundamental, a la recta ratio, que se e_.,.,. __ _
El llamado "individualismo" romano esti genuino Derecho. El deber prevalece sobre
altamente la libre personalidad. La definición lap· las aspiraciones humanas no pueden serconcebi
de Ce/so el joven ha quedado grabada para si en puridad sin valorarlas. Toda aspiración supone un
en la mente y en los corazones de los auté medio y un fin. ¿Y cómo podemos dejar de valorar los
juristas: "/us est ars boni et aeqi" (El Derecho es el medios ylos fines? Ninguna ciencia práctica puede ser
de lo bueno y de lo equitativo). Pero la actuaci· ajena al valor. Hay quienes afirman -sin base algunajuez, que es un arte, reposa en la Ciencia del De la imposibilidad de un enjuiciamientojusto. Confunden
Todo juez ordena los hechos y las experienci el enjuiciamiento justo -rectitud fundamental- con el
acuerdo a un plan fijo y unitario. El Derecho plas enjuiciamiento absolutamente perfecto. Es inhumano
tiene que ser judicialmente comprendido en xigir un código de Derecho con un contenido
significación especial frente a los comportamient bsolutamente justo, perfecto. De ser así, no
los demandantes y de los demandados, su idi
ríamos explicar la historia del Derecho. Por
pensamiento forman una estructura unitaria, r puesto que cuando hablo de historia del Derecho no
desafortunado distinguir entre interpret uiero decir que se trata de un "espíritu del pueblo" gramatical e interpretación lógica. Las pal ra fantasmagoría romántica-, como pensaron los
ESTRUCTURA Y SENTIDO
.
partidiarios de la Escuela histórica del Derecho, hoy en
día completamente superada. El juez no tiene por que
acatar un Derecho positivo perfecto en toda
circunstancia, con vigencia absoluta, porque ese
Derecho nunca ha existido ni existirá. Lo humano es
conformarse a un Derecho imperfecto, pero al fin y al
cabo Derecho, esto es, recto fundamentalmente,justo
humanamente.
¿Cómo elegir la justa norma? Este problema
no existe para quienes como Fines opinan que "al juez
solo le incumbe fallar con arreglo a la ley vigente". ¿Y
si esa "ley vigente" resultase una mera cascara
normativa, una apariencia de ley que en realidad es
s
a pseudo-ley? En la disyuntiva de aplicar una
pseud
notoriamente injusta y renunciar al cargo,
o optaría r la renuncia. La llamada ley injusta no
el fuero de la conciencia .
, no solamente no estoy obligado a
engo el deber de abstenerme de
injusticia revestida formalmente
"ley". Adviértase que hablo de notoria
mjusticia y de una ley imperfectamente justa, pero
justa al fi y al cabo. Las normas que hay que aplicar
par, emitir un fallo judicial son siempre normas
jurídicas que son una aproximación a la justicia, nunca
una plasmación de la injusticia.
Hace tiempo se hablo en Francia de la
jurisprudencia humana. La figura peculiar del
magistrado Magnaud, presidente del Tribunal de
primera instancia de Chateau-Thierry, bautizó al tipo
de jurisprudencia que seguía con el nombre de
jurisprudencia. Su popularidad data de un fallo, en
materia penal. He aquí el caso: Una muchacha
hambrienta sustrajo un pan de una panadería para
comérselo con su familia. La joven fue acusada de
robo. El código penal francés no admite -como el
código penal alemán- la eximente del estado de
- ~'=.'.: :'-"'- ~ .
'
~ ~
~~_,~-:J
.
..
eptiembre 2000
ESTRUCTURA Y SENTIDO DE LA
�necesidad. La muchacha supo muy bien lo
que hacía; no cabe invocar su irresponsabilidad. El
juez Magnaud absolvió a la joven francesa, aduciendo
que nadie debía pasar hambre por su culpa, y que
como juez debía interpretar y aplicar la ley en un
sentido "humano". El tribunal de apelación, apegado a
Derecho, revocó la sentencia y condenó a la joven
procesada. Aún así, Magnaud siguió ejerciendo la
judicatura en materia penal y en materia civil, con su
mismo criterio de jurisprudencia humana. Muchos
alababan a este magistrado a quien le llamaban "le
bon juge". Otros, en cambio se mostraban adversos a
este modo tan elástico de administrar Justicia. Ante
una defectuosa legislación, "concedía una acción de
daños y perjuicios contra el que seducía a su novia y
luego la abandonaba; hacia a los ferrocarriles,
imperativamente, responsables por los contratos de
transporte; suavizaba el carácter estrictamente
unilateral del régimen matrimonial de bienes vigente
en Derecho francés y seguía, en general, no pocas
veces -seguramente sin advertido- las huellas del
moderno Derecho civil alemán" {R. Stammler).
Buenas intenciones aparte, el juez usaba su arbitrio
judicial con irregularidades caprichosas, con falta de
seguridad jurídica. En una revista alemana publicó su
modo de concebir la judicatura, pero nunca preciso el
termino "humanidad, ni ofreció un criterio de certeza
para distinguir una sentencia "que el calificaba de
humana". El Derecho de libre interpretación judicial,
seguido por Magnaud hace caso omiso del articulado
plasmado técnicamente en los códigos. Tan pronto
como la ley le parecía desacertada, se consideraba
autorizado para apartarse de la legalidad y fallar
"libremente" por no decir arbitrariamente. Este caso
hubiese estado muy bien si aún existiese el Derecho
del Pretor que existió en Roma. El Pretor romano,
aunque obligado a observar y guardar las leyes
generales del Estado, se permitiría introducir normas
distintas a las preceptuadas por el ius civi/e. Era un
Septíembre 2000
jurista libre que no necesitaba invocar el contenido de
Un juez no es un legislador. La jurisprudencia
las XII Tablas. Por eso se fue produciendo 111
paulatino desdoblamiento entre el Derecho legal y~ parece ser una labor legislativa, pero en rigor no lo es.
Derecho pretorio. Realmente el segundo prevalecía surge de los casos prácticos concretos, que se
sobre el primero para resolver las controversias. agrupan con un criterio que se estima recto para
Cierto que el Pretor estaba obligado a respetar b a~icarse a casos similares. La norma vincula
precedentes que había sentado. Solo su suceso juridicamente a los diversos individuos; por eso se
podía sentar nuevas normas. El pueblo romano nunca habla de supremacía jurídica. Pero los individuos
condenó a sus pretores por abusar de sus funciones. ~nculados guardan una subordinación jurídica que se
Esa curiosa creación de Derecho y administración de determina in suo ordine. La aspiración hacia lo justo es
justicia no ha vuelto a darse porque obedeció a una de las más nobles características de la cultura
razones muy propias de la historia de Roma. 8 humana. El juez es un aspirante eterno de la justicia
movimiento del Derecho de libre interpretacioo humana, aunque no siempre su flecha de en el blanco.
Es la justicia, y no las "opiniones dominantes", lo que
pretende "suprimir en absoluto los preceptos dé
debe inspirar su proceder. El afán por la popularidad
Derecho imperativo". Ahora bien,si prescindimos de~
desnaturaliza el fondo justo de los procesos. No hay
regularidad inviolable del Derecho imperativo vamosa
rigor alguno en ese tipo de popularidad carente de
caer en la irregularidad caprichosa de la arbitrariedoo.
daridad conceptual y de valor. Otra cosa es lograr el
Por fortuna, hasta ese mismo movimiento del Derecoo
amor del pueblo por los buenos resultados de la tarea
de libre interpretación pide que la ley señale al juez las
judicial.
facultades que le asisten. Estamos de acuerdo en que
se deje cierto margen al arbitro judicial, pero que e8'1 3.C0NTROVERSIA YDECISIÓN JUDICIAL
arbitrio judicial no se confunda con la arbitrarieda'.I.
anto en los países de tradición romana, como en
Además, menester es advertido, no todo pueli
los anglosajones que siguen el common law, los
dejarse al "libre" arbitrio del juez porque caeríamos en
que presiden las controversias y emiten las
anarquía. Las sentencias judiciales han de r
decisiones judiciales se atienen a procedimientos
acompañadas de sus fundamentos. Si carece m
establecidos con anterioridad a los hechos y aplican
fundamentos un fallo judicial se justifica la revisión lkl
oormas codificadas o consuetudinarias. Ninguna
proceso. A los partidiarios extremistas del arbitm controversia reproduce la controversia anterior.
judicial hay que recordarles aquella cometida m
~uientemente, jueces y magistrados tienen que
Shakespeare sobre los dos Veroneses: "No hay mál oovertir las diferencias respecto a los procesos
razón que una razón de mujer: y creo que es a9 · · ·a1es anteriores. En el caso de que adapte la ley a
porque a mí me parece así". Un criterio semejart ~ casos concretos, el tratamiento jurídico no puede
para usarlo en los fallos judiciales resulta ser rutinario. En estos casos se advierte la buena
verdaderamente grotesco. El sentimiento no puem lrictica del juzgador. No escasean las ocasiones en
ser elevado a instancia racional frente a lo objetivar que se agregan elementos justicieros, por
fundamentalmente justo. La rectitud objetiva no es ÍlSignificantes que sean, a los casos que se han
solo para pensarse, sino para ponerse en práctica.e · gado anteriormente. Diríase que los jueces
juez recto y capaz esclarece críticamente ante ai despiertan y se alertan ante casos nuevos, con
mismo el contenido de su propia sentencia.
extrema precaución. No importa que no estén creando
T
ESTRUCTURA Y SENTIDO DE LA
Septiembre 2000
nueva justicia y que sus decisiones no reparen todas
las injusticias. Se trata, primordialmente, del
funcionamiento normal de la sociedad en aras de la
seguridad jurídica, de un saber a que atenerse objetivamente hablando- y de un serio intento de
realizar la justicia en cada caso. Hace poco más de un
siglo los juzgados anglosajones -Reino Unido y
Estados Unidos- se atenían tan sólo al Derecho
consuetudinario que daba mayor margen a los
progresos innovadores. Durante el siglo XVII se
crearon notables ejemplos de invenciones o
innovaciones judiciales. En nuestro tiempo, la,s leyes
escritas han ido ganando terreno. Lo reconoce el
iusfilósofo norteamericano Clarence Morris cuando
nos confiesa: "Sólo durante los últimos 150 años las
legislaturas norteamericana einglesa han promulgado
leyes sistemáticas y extensas sobre temas de índole
general, como el crimen, las corporaciones, los
seguros y las transacciones comerciales"3• Llenar los
intersticios de la legislación ha sido, y sigue siendo, un
resultado de las fuerzas institucionales en que los
abogados postulantes y los jueces prestan su
concurso. No hay que olvidar que los abogados cuando verdaderamente lo son- contribuyen a que los
jueces contengan sus impulsos en fallos injustos, así
como a estimular las aspiraciones públicas de los
buenos jueces que ofrecen nuevos resultados
deseados por los litigantes. Cuando faltan los buenos
abogados y actúan los jueces a petición de las partes,
sin el concurso de los jurisperitos, sucede lo que
acaeció en los tribunales de la China imperial. Los
chinos de aquella época consideraban criminal la
práctica de la jurisprudencia. Los jueces ymagistrados
deban rienda suelta a su ingenio. R.H. van Gulik
recuerda el caso de un huérfano que pidió al juez chino
Ho Wu -famoso en su tiempo- que ordenara a su
hermana mayor la entrega de la posesión de la espada
que había sido de su padre. El progenitor en su lecho
de muerte, había dispuesto que todas sus
propiedades quedarán para su hija casada, con
ESTRUCTURA YSENTIDO DE LA JU
�.., '
excepción de aquella espada, que le entregaría al hijo,
el día que cumpliera quince años. Cuando el hijo llegó
a la edad establecida y reclamó su derecho, la hija no
acató la disposición testamentaria. Ho Wu después de
observar a la hija y a las circunstancias del caso, dijo
que esa hija era una mujer violenta ydominadora y que
su esposo era un ambicioso y degenerado. El padre
que había muerto, continuó diciendo Ho Wu, tenía
miedo de que su hija hiciera daño a su hermano
menor, todavía niño, si le dejaba a él la voluntad de la
herencia. El padre, en opinión del juez chino, no dio al
legado de la espada un sentido literal, sino que a
través de el habría expresado su intención de hacer
que su hijo adquiriera, al cumplir los quince años, la
totalidad de la herencia. Justamente por eso pensó
armarlo a esa edad para que encontrara el modo de
recuperar todos sus bienes. Ho Wu ordenó, siguiendo
su curioso ingenio, que la hija entregará a su hermano
no solo la espada sino toda la herencia que había
recibido del padre de ambos hermanos'14• Adviértase lo
grotesco de la anécdota de un juez chino que no tuvo
abogados en el rudimentario proceso judicial que
siguió. Ho Wu no dictaminó la invalidación del
testamento. Solo interpretó, a ·su manera lo que el
padre quería hacer. Las predilecciones de los jueces
arbitrarios menudean en ausencia de abogados
postulantes. No hay duda que existe, en el proceso
judicial, una orientación de la ley previamente
establecida. El juez se reduce a la aplicación
desapasionada y objetiva, hasta donde se puede, de
la ley existente a los casos concretos. Aún así los
jueces no han servido simplemente a una
jurisprudencia elegante, retocando ciertas doctrinas
para una mayor simetría legal, sino que han
respondido, en muchos casos, a las aspiraciones
públicas y han podido ensanchar los limites históricos
de algunas instituciones.
Es posible que los jueces del Derecho
consuetudinario constitucional -como apunta el juez
Leamerd Hand (1916)- hayan invocado más y con
Septiembre 2000
mayor facilidad que los contemporáneos, pero
espontáneamente, no era popularista a la
pensamos que los riesgos de la arbitrariedad
rMnera de Rousseau (con su democracia directa y
mayores que los que existen en la actualidad.
legislación popular). Repudiaba los códigos
jueces pueden hacer progresar la justicia sin obr
-ctos que ignoraban las necesidades y los
a pagar el honroso tributo de una exces· ooseos del país. El impacto que su escuela ha tenido
inestabilidad -y hasta arbitrariedad-, siempre
81 la moderna jurisprudencia sociológica es decisivo.
reconozcan el estrecho margen -marco de las le ~s estima "que la genuina cultura sólo se logra en
dentro del cual son capaces de discernir lo justo y aquellas comunidades donde es posible la
equitativo. Cierto que algunos jueces carecen ¡sticipación más amplia en el proceso social del
valentía, de flexibilidad o de recursos necesarios
~unciamiento de los fallos, las decisiones
administrar toda la justicia que requiere la comuni ~lares son a todas luces, en un cierto sentido,
Cierto, también, que algunos jueces, como Card ¡me de la sustancia misma de la justicia. Pero cabe
fueron demasiado optimistas sobre la creatividad de PetJUnlar: ¿Será cierto que en toda comunidad los
judicatura. El juez Cardoso quiso ser -y fue- vocero ms y los derechos surgen directamente del
la justicia en momentos históricos en que carecía
La legislación·popular es equivoca; supone
suficiente preparación jurídica para darse cuenta III pueblo monolítico, con un conjunto unitario y
que la "norma" tradicional había sido injusta, tal fue
I de costumbres locales. La justicia no puede
caso de su sentencia para la "Buick Motor Comp
al servicio de los intereses egoístas, pero
se hiciese responsable por daños y perjuicios en
se diluye en las vagas aspiraciones públicas
caso de heridas recibidas por un ciudadano partí
cada momento histórico. Puede ser verdad que las
a causa de la fabricación defectuosa -por neglige
que contrarían las aspiraciones públicas no van
o por falta de control de calidad- de uno de ser observadas por el pueblo; los legisladores que
automóviles, pese a que ese vehículo no había · · n a espaldas de la comunidad van a formular
comprado en la fábrica, sino en una age
inadecuadas para el país. Pero no menos cierto,
independiente. Tratando de ampliar un principio en "n, que las grandes aspiraciones humanas en
fábrica, se olvidó de quiénes eran parte en el contra
·a de justicia no son aspiraciones veleidosas,
emitió su fallo contra la compañía fabricante
iantes, de un pueblo hipostasiado que
automóvil Buick. Su ejemplo, que vulneró una no
· lan los demagogos. La justicia como valor
vigente, indujo a otros jueces a imitar el ejemplo. tmaWl'AAI y eterno se descubre en el tiempo y en el
en días las cosas han cambiado en los Es
· , pero es intenporal e inespacial. No es que
Unidos. Traynord, jurista ecuánime y sagaz, advi · la justicia per se, en las legislaciones y en los
"que cada vez que un juez innova debe tomar muy judiciales, sino lo que varía es la realización de la
cuenta la antigua sospecha de que la creativi · · , la recepción de la misma por la circunstancia
judicial conspira obscuramente contra la estabili · · cambiante.
de la ley y que, por tanto, la verdadera preocupa ·
Dirimir conflictos y decidir controversias es
no debe ser cómo aumentar con exceso
función sustantiva del Estado por medio del
innovaciones judiciales, sino cómo conseguir que
Poder Judicial. En rigor, no hay tres poderes
5
escasas"
tres funciones de un solo poder: La función
El jurista alemán Savigny creía que la bu __ liva, la función gubernativo-administrativa y la
1ey es I a que cada pu ebIo
jurisdiccional. Los jueces son competentes de
-?
ESTRUCTURA YSENTIDO DE LA
acuerdo don la distribución de la tarea de juzgar
practicada por un Estado. Hay más de una decena de
criterios para especificar la competencia. En el
proceso intervienen sujetos determinados, mediante
reglas legalmente establecidas para demostrar los
derechos que las partes aducen. El juez emite su
sentencia para dirimir la controversia en su instancia.
Los actos procesales (actos del tribunal y actos de las
partes), las pruebas y los alegatos llegan, dentro de los
términos legales, al final del juicio que termina con el
acto jurídico procesal de la sentencia. El esquema
procesal no puede, o mejor dicho no debe vulnerarse
por las partes opor el juez. Pero con ese solo esquema
legal procesal no podríamos explicar la complejidad y
amagrn u e a area que compe ea Juez.
4. EL JUEZ LA LEGALIDAD YLA JUSTICIA
L
os jueces, en su mayoría, se preocupan mucho
por la legalidad y poco o nada por la justicia.
Legalidad significa sometimiento a las leyes por partes
de quienes las aplican. Ciertamente el Derecho se
manifiesta al jurista en la legalidad de las normas pero
la legalidad responde a una exigencia de justicia,
constante y permanente, a una configuración en
concreto que se adapta a las situaciones que juzgan
los jueces competentes en los litigios que se les
sujetan. Está muy bien que los jueces realicen su tarea
dentro de la legalidad, pero resulta inaceptable
atenerse solo al fetiche de la legalidad puramente
formal. También la legitimidad pertenece a la
sistemática jurídica y se refiere a los principios
justificativos del orden normativo. Resulta insuficiente
la obediencia a preceptos jurídicos positivos
estatuidos según el procedimiento usual y
formalmente correctos, si no se toman en cuenta los
principios justificativos del proceso judicial. El Derecho
no es mera apariencia de Derecho porque este
redactado en forma normativa. Todo ser humano, por
el hecho de serlo, merece protección justa del sistema
jurídico. Hablo de justificación objetiva, del elemento
material -y no simplemente formal- de la norma. El
ESTRUCTURA YSENTIDO DE LA
�.,
justo, realizado en la constitución yen las demás leyes
secundarias. El sistema normativo debe dar lo suyo al
individuo y a la comunidad. A las personas les
competen derechos fundamentales, congruentes con
su naturaleza humana y cognoscibles por la sola razón
natural del hombre, que no son una dádiva del orden
legislativo vigente. La justicia, tiene un rango superior
a la legalidad, desde el punto de vista axiológico. Si la
justicia es el más alto valor que interesa al Derecho, es
o debe ser, también, la más alta preocupación de todo
auténtico juez. Se trata de una necesidad ontológica,
ética y práctica que si no se cumple acarrea
consecuencias nefastas. Una "legalidad" no puede
subsistir si está en continúo peligro de ser derrocada
por la fuerza. No hay legitimo estallido de revolución
en el mundo que no pida el imperio de una justicia ideal
que establezca un orden nuevo.
El verdadero orden social existe solo porque
existe el Derecho. La seguridad es una "certeza
ordenadora" que no puede ser verdaderamente cierta
ni configuradora si no es justa. Los jueces que
manejan un Derecho fuera de toda justicia están
aplicando una apariencia jurídica que, como Derecho,
es una imposibilidad ontológica. Puede haber puntos
de vista diversos sobre la justicia de un Derecho
positivo, pero ese Derecho positivo no será Derecho si
no tiene cierta dosis de justicia, aunque se trate de un
justum imperfectum. Luis Legaz y Lacambra,
ameritado filosófo del Derecho, incurre, a nuestro
juicio, en un peligroso error cuando afirma: "Todo
Derecho es una cierta justicia; pero para ser Derecho
no necesita ser la justicia y porque no lo es, ni puede
serlo, todo Derecho puede seruna cierta injusticia. Por
consiguiente, no es cierto, en términos lógicos, que el
"Derecho injusto" sea una contradictio in adjecto y que
16
el "Derecho justo" sea sólo un plonasmo' • Una cosa
es que el Derecho no sea la justicia sin más, la justicia
perfecta, y otra cosa -que no resulta aceptable- es que
el Derecho por el hecho de no ser la justicia absoluta o
perfecta puede ser una injusticia. Pensamos nosotros
que todo Derecho es esencialmente justo, en alguna
medida, o no es Derecho. La justicia, aunque solo se
realice imperfectamente, es un principio constitutivo
Septiembre 2000
aconsejaba que "las astucias de los
del Derecho. Consiguientemente tienen razón
quienes dicen que el denominado "Derecho injusto' es
poderosos tengan visos de legalidad". Pero hay otros
una contradictio in adjecto. Si la palabra Derecoo
juristas que eliminan la justicia, o la expulsan
radicalmente del mundo jurídico, como Hans Kelsen,
viene de directum, todo Derecho es justo aunque se
trate de un justum imperfectum. Juez quien no a~ica
que declara el problema de la justicia como meta
un Derecho justo, es un mal juez. Y no vacilo en decr
juridico, como correspondiente sólo al mundo de la
que el buen juez, en la disyuntiva de aplicar una
moral. ¡Como si fueran dos mundos que estuviesen en
supuesta legalidad al margen de la legitimidad, sin
compartimientos o estancos abismalmente
consideración ninguna de los aspectos de justicia, o separados! Como si la justicia contaminara a la pureza
de violar flagrantemente un legalismo meramente del Derecho. El positivismo de Kelsen -y de quienes le
formal vigente, prefiere renunciar, a cometer una s~uen-, solo se atiende a la ley establecida
notoria injusticia. Quiero advertir que una legalm! fonnalmente por el legislador, sin advertir que el
revestida de forma normativa, al margen de la justicia, Derecho no puede ser Derecho cuando es una
injusticia. Pero aquí, en el positivismo kelseniano no
deja la puerta abierta alas dictaduras.
Lo justo natural es lo intrínsecamente justo,t se trata de realizar la justicia sino de realizar tod~ la
justo legal es lo justo realizado en un Derecho positivo.
La legalidad, en buena tesis, debe plegarse.
totalmente a la justicia y a la seguridad, sin olvidar(M
las circunstancias modulan -hasta cierto limiteaplicación de la justicia. Las palabras latinas ius i
tienen una identidad formal. Por algo dice Isidoro
Sevilla -con penetración y agudeza- que "el De
se llama así porque es justo" (ius est dictum,
instum est). San Agustín no vacila en decir que•
considera ley la que no es justa" (non videtir esse
quae iusta non fueret). Afirmación que servirá a
Francisco Suárez para su magistral e insupercdl
coacción disponible en manos del Estado. Esquemas
definición de la ley: Precepto común, justo y estali,
abstractos de legalidad formal pura que se aplican
suficientemente promulgado. Que no se nos vengaa 'more geo'!1étrico"'.como palos de ciego.
'
decir que puede haber un Derecho justo y un De~
. LeJos de mI la intención de revelarme contra la
injusto. "Nada al mismo tiempo puede ser justo o :lid~d, en nombre de la justicia o de la libertad. El
injusto" advertía Ramón Lulio. Y es que no pu~
rquismo, pese a las buenas intenciones de
darse dos principios contradictorios a la vez y ba~d
de ~us ingenuos epígosnos, conduce al caos.
mismo respecto. Se trata de una imposibilidad ontka
m~y. ~,en oponerse a un Estado tiránico, pero
lógica y hasta psicológica.
resultana lílJU~tifi~_ble oponerse auna legalidad justa.
Valdría la pena hacer una encuesta para 'JI
Porque entre Justrcra y legalidad hay identidad formal
la opinión pública supiese cuantos y quienes son~ aunque exista diversidad material.
jueces, en una comunidad determinada, QIJ
consideran que la ley es justa o no es ley. Sería r1lf 5.DfGNAMISIÓN DE LOS VERDADEROS JUECES.
provechoso hacer una estadística para ver en (IÍ
proporción los jueces eliminan la justicia en arad
jueces se ubican en el orden de la justicia e
una ~u~~es~a l~g_
alidad. Maquiave~o fue ~I prin"'erolP con~reción; tienen la legalidad a la vista, pero tien:
supnmI0 la Justicia en honor de la legalidad . Pord llUe aplicar con justicia las leyes abstractas en los
:~nos
Los
casos con~retos. Hay que distinguir entre justicia
~n_cret~ YJusta legalidad abstracta y después de
drStl~g~,r hay que seguir los principios de la prudencia.
Los Junstas sabemos -y los jueces en la mayoría de los
países son juristas- que las leyes formalmente
positivas no siempre son justas. Consiguientemente
se han dado, se dan Y se darán colisiones entre la
legali_
dad formal Yla justicia. Adviértase que habló de
lega/Jdad formal y no de legalidad a secas. La
prudencia nos ordena hacer el bien y evitar el mal.
Cuando no se pueda realizar el .bien hay que
confo~a~se con el mal menor. Se afirma Ycon razón
que lo optimo no es siempre factible en circunstancia
por eso cuando se quiere cometer la impruélencia d~
preferir lo óptimo a lo bueno en circunstancia el
resultado es que "lo mejor es enemigo de lo bue~o"
como reza el adagio. Lo bueno es el "mal menor" si~
olvidar jamás al bien, porque precisamente por el bien
-que circunstancialmente no puede realizar- opto por
el mal menor.
. La tarea ~el juez, cuando aplica el Derecho,
consiste en recurnr al principio de lo justo Yal principio
de lo legal. y cuando no se pueda realizar de consuno
ambos principios es preferible atenerse al mal menor.
Hay leye_s dudosas que como tales no se pueden tener
co~o evrden!emente injustas. En el caso de tener que
aplrca~las, el Juez debe seguir el principio de orden que
recomienda acatar las regulaciones legales.
. El orden nos brinda seguridad. Si se trata de
leyes imperfectas desde el punto de vista de la justicia
~e~o.seguras, conviene que se cumplan en el proces~
1_ud1c1al.. Estamos hablando -¡entiéndase bien!- de lo
1ustum impe~ectum. _Piénsese que la derogación en
una ~en_t~ncra de lo 1ustum imperfectum en aras de
una Just1c1a natural conduciría a la arbitrariedad. Hay
leye~ que no pueden aplicarse al pie de la letra porque
caenamos en una injusticia. Tal es el caso del robo por
hambre, que ya en las legislaciones más avanzadas
carece de sanción.
En las leyes que contengan justicia imperfecta
que resultas~n inju~tas para e/ caso particular que se
~uz~a: es preciso ª~!1car equidad. Esa equidad que es
1ustIc1a en concrecron. La injusticia notoria de una ley
?
ESTRUCTURA y SENTIDO DE LA
�puramente fonnal y positiva no obliga en
conciencia aljuez.
Cuando se pueda recurrir a normas de rango
superior para no cumplir una ley injusta, es tarea del
juez recurrir ala inconstitucionalidad de la ley inj~sta.
Las leyes inicuas no deben ser aplicadas
jamás, por un juez que se precie de tener conciencia
moral.
.,,
La profesión del juez se avecina mucho al sacerdocio.
Por eso Rudolf Sttamler nos habla, en su libro sobre
"El Juez" del sacerdocio judicial. Me parece que el
buen juez realiza una aplicación fina y amorosa de la
justicia y de la legalidad. En todas las cuestiones
particulares de la vida cotidiana, en la judicatura,
puede y debe haber claridad del objeto final de la
misma. La imposibilidad de una justicia perfecta no
debe hacemos caer en sentencias vacías de todo
sentido justiciero. Al inicio del Corpus luris, Ulpiano
nos recuerda a todos los abogados del mundo: "Los
juristas somos sacerdotes, pues velamos por la
Justicia y difundimos el conocimiento de lo bueno y de
lo justo". Que lejos está nuestra época indigente de
esa misión ideal que nos taza el egregio jurista
romano. Pero al menos cabe exigir una función
críticamente fundamentada de la judicatura. Las
condicionalidades históricas inciden en el Derecho.
Pero las modas doctrinales nunca pueden servir de
estrellas polares. A los jueces hundidos en el polvo de
las tareas cotidianas, les recuerda Stammler: "¡Mirad a
las estrellas, pero sin perder de vista las calles!"
Nosotros podríamos decir ¡Mirad lo intrínsecamente
justo, pero sin perder de vista la legalidad! Es preciso
conjugar el sentido de la recfitud fundamental del
Derecho con la técnica jurídica. Es función de los
jueces elegir las normas aplicables aunado ambos
criterios. Defender y aplicar lo que esta justamente
ordenado es privilegio y tarea de jueces competentes
y honestos. Justicia y amor son valores que se
hermanan en los procesos judiciales que
Septiembre 2000
verdaderamente realicen el bien público teml)(Xa
Solo ahí donde se enlazan la justicia y el amor estat
perdurable en la realización del Derecho.
. PROFR. DR. PHIL. DR. JUR. DIRECTOR DEL CENlR0[{
ESTUDIOS HUMANISTICOS DE LA UNIVERSIDt
AUTONOMA DE NUEVO LEON, PRESIDENTE DE ~
SOCIEDAD MEXICANA DE FILOSOFIA.
1 Rudolf Stammler: "El Juez", pág. 4, Editora Nacional,~
D.F., 1974
2 RudolfStammler: lbidem, pág. 7y8
3 Clarens Morris: "La justificación del Derecho", pág l
Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1974
4 R. H. Van Gulik: trad., "T ang-yin-pi-shih, Parallel cases q
undertheper-pree", pág.176, Leiden, E.J. Brill, 1956
5 Citado por Monrad G. Paulsen, compilador Legal lnti
Today and tomorrow, págs. 48-50, Columbia University Pia
NewYork, 1959
6 Luis Legaz y Lacambra "Filosofía del Derecho" Tercera Eü
revisada yaumentada, pág. 355. Editorial Bosch, Barcelona 1!ri
Por Luis Torres González·
EL ANATOCISMO
!.-ASPECTOSINTRODUCTORIOS.
Mucho se ha dicho sobre este antiguo concepto que cobró especial importancia -y podríamos decir hasta
¡xipularidad-en los últimos años, acusado de ser el vehículo mediante el cual los bancos cobraban intereses sobre los
iltereses a los que contractualmente ya tenían derecho. La fama de la palabra anatocismo, cuyo origen etimológico
rofTesponde al griego antiguo (ana: de nuevo y tokizein: prestar a interés) fue creciendo hasta convertirse en un
'problema" ciertamente crítico para el sistema financiero mexicano en su conjunto. De cualquier forma, el dolor de
r.abeza fue finalmente mitigado por nuestro máximo Tribunal, la H. Suprema Corte de Justicia, quien en voz de nueve
Ministros le negó entre otras cosas existencia en el sistema jurídico mexicano, terminando de una buena v~ con la
IX)lémica que el tema había despertado, después de haber representado una de tantas estrategias de defensa de los
deudores de la banca.
Primero fue el argumento
~s. por medio del cual se
constitucional, tan sólo
~ Presidente de la República, en
había emitido de forma
autorización para el
hstituciones de Crédtto, dichos
si do v i o I a t o r i o s p o r
transitorio de la Ley de
ai consecuencia, las instituciones
lgal. Tal sentencia de amparo
'-'5estimada en la revisión por el
una de las carflls jugadas
F
••M■
de la supuesta inexistencia de los
determinó en la instancia
inicialmente, que en virtud de que
ese entonces Salinas de Gortari,
extemporánea los decretos de
funcionamiento de las
actos del ejecutivo federal habían
extemporáneos, del artículo 7º
Instituciones de Crédito vigente y
bancarias carecían de existencia
causó revuelo y fue finalmente
Tribunal Colegiado, terminando
inicialmente por los deudores de la
.
Después fue el anatocismo, tema central de nuestras palabras y objeto de desarrollo del presente estudio,
que en fecha siete ~e.octubre del año ~asado sucumbió tr~s _una de múltiples sesiones en las que el pleno de la
9,Suprema Corte de Justieta, encerrado a piedra y cal, determino entre otras cosas que la palabra anatocismo no
timaba parte de nuestro sistema jurídico.
~
El que se ve venir ahora, con un tanto menos de ruido, no por ello menos importante, es el de la
~cionalid~d -hoy en tela de juici~ de las Unidades de Inversión, conocidas por sus siglas comúnmente como
s. Estas unidades se han convertido en el nuevo problema de miles de deudores que reestructuraron sus
~os bancarios bajo una formidable campaña publicitaria de apoyo en la cual se mostraba que al final del año,
ESTRUCTURA Y SENTIDO DE LA
�pese a la inflación, tendríamos más "naranjas" si las denominábamos en Udis que si las denominábamos en
pesos1. Lo que no se explico a conciencia, tal vez a verdad sabida, es que finalmente si se debía en Udis se pagana
una deuda al mismo valor real al que fue adquirida, más sus intereses, mientras los recursos con los que se iba apaga
dicha deuda iban a seguir proviniendo del salario, honorario o sueldo, que al ser pagado en pesos, indudablemente
sufre en su valor nominal el embate de la pérdida del poder adquisitivo que provoca la inflación.
En fin, han sido varias las estrategias -tanto como las respuestas que a ellas ha encontrado~
autoridad jurisdiccional- que de una u otra forma han ido eliminando las posibilidades de que se incumplan las
obligaciones pactadas bajo el amparo de la suprema ley en los contratos, la voluntad de las partes, pese a que esa
voluntad se supone que no puede vulnerar el orden público. Entremos en materia.
11.- ELANATOCISMO, SU CONCEPTO YALCANCE.
siguiente apartado.
Por_ nuestr~ parte Yen respetuoso disentimiento de la opinión del autor en cita, nos atendremos al criterio que
haCe una drcotomra entre los conceptos de "capitalización de intereses", y el de "anatocismo" cuya diferencia es
~ucto de un movimiento contable que en las cifras hace la diferencia. Abordaremos primeramente el tema de la
capitalización y luego el del anatocismo, realizando gráficamente la ejemplificación de uno y otro esquema, para que
sea posible hacer patente que en el ejercicio, son diferentes las formas y los resultados de cada uno.
111.-Conceptos de "intereses","capitalización" e"intereses sobre intereses".
Establezcamos en ~rimer lugar la significación de las palabras interés, capitalización, e intereses sobre intereses, a
fin de poder pro!Lind!zar ~n el porqué o la justificación de su causación, forma de cálculo ycobro.
. :ues bren, rnteres es "el provecho, rendimiento o utilidad que se obtiene del capital (dinero)" 0 "el beneficio
econom1co que se logra de cualquier clase de inversión. En un sentido más amplio: compensación en dinero O en
cualquierv?lorque recibe ~I acreedor en forma accesoria al cumplimiento de una obligación."3
,
. As, las cosas'. los rntereses_~on frutos civiles producidos por el dinero, que debe pagar quien a ello se haya
obl,gado afavor de ql:llen le haya facrhtado un préstamo uotra obligación de carácter pecuniario. En materia mercantil
se denomina interés genéricamente a toda prestación pactada a favor del acreedor cuando la misma conste po;
escrito.
Para unos, anatocismo es un concepto que se refiere exclusivamente a la práctica prohibida de causar intereses
sobre los intereses previamente computados; es decir, de calcular intereses sobre los intereses previamenle
calculados, independientemente de la cuantía del capital. Para otros, anatocismo tiene una distinta acepción: ~
capitalización de intereses, entendida como el cobrar intereses sobre intereses cuando éstos últimos ya han pasadoa
formar parte del capital.
Por ejemplo, en opinión de don Raúl Medina Mora existe el anatocismo lícito yválido, así como el anatocisnn
ilícito, ambos provenientes de una práctica muy similar en la esencia. Cito sus palabras, en el artículo titulaoo El~ro de interés debe estar pactado en una tasa que sea conforme a las condiciones del mercado, aefecto de que
perrmtan al prestador obtener la misma ganancia o un lucro un poco superior aque si la tuviese estacionada Oen una
Anatocismo que fue publicado en el anuario del departamento de derecho de la Universidad Iberoamericana:
ruenta de ahorros simple, so pena de caer en un antiguo vicio al que comúnmente se le conoce como usura. Así el
"En materia de intereses sobre los intereses, es decir, de capitalización de intereses, la palabra 'anatocismo' se usam cobro de un int~~és razonabl~ ~stá ~~ptado y justificado; lo que resulta reprobable es el abuso que se haga del
diferentes acepciones. A veces se la identifica con la capitalización prohibida de intereses, en otras se evita su 119' derecho a ~erc1brr ese fruto crvrl, vahendose de la necesidad del prestatario a efecto de pactar y cobrar un interés
para calificar aquellas instituciones de derecho mercantil en donde es posible pactar la capitalización de intereSfS, desproporcionado a las condiciones del mercado tanto como a las condiciones y posibilidades económicas del
finalmente, también se la usa para designar casos en que es válida tal capitalización. Por lo mismo, es neceSMJ deudor.
precisar el sentido que se dará en este estudio a la palabra 'anatocismo'. Se dará esta calificación a toda operacióllo . . Por su parte, la capitalización es un sencillo movimiento contable mediante el cual una cantidad denominada
acto jurídico por el cual se pacte una capitalización de intereses o la causación de intereses sobre intereSfS, 'pri~crpal" (a) genera réditos o rendimientos por el paso de cierto tiempo, que se colocan en otra cuenta denominada
cualquiera que sea la calificación jurídica que se le dé ala operación en concreto, ya sea de lícita ode ilícita, de válidao de intereses" (b), Yque llegado cierto tiempo y por el acuerdo de las partes, se suman aefecto de integrar un nuevo
que_ se colocará en la cuenta de principal(c) a fin de seguir generando intereses (a) + (b) = (c). Veamos el
de inválida. Cuando haya una operación
SQUrente
eJemplo:
válida no diremos que en ella no hay
~-'º
'anatocismo' sino que el 'anatocismo' en ese
2
caso es lícito yválido."
a) Cuando se pacta la capitalización
tECHASi PRINCIPAL -(a)i
Así, en opinión de este autor, el
anatocismo puede revestir la forma de
capitalización de intereses, permitida por el
Código de Comercio, y la de mero cobro de
intereses sobre intereses, prohibida por la
primera parte del artículo 363 del mismo
ordenamiento jurídico, materia de nuestro
Septiembre 2000
E
1995-96n
100,000,OOi;!
96-97i:i
97-~
121,000.003:1
146,400.00i;!
INTERESES·
CAUSADOS-TASA10¾-ANUAL·(b)U
10,000.00n
12,100.00n
14,640.00n
SUMA·CAPfTAlll.ADA·
DE-PRINCIPAL-E·
INTERÉS-(c)U
110,000.00n
133,100.OOn
161,040.~
INTERESES-SOBRE·
INTERESES-18%ANUALU
11,000.()()n
13,300.00n
16,104.()()n
TOTAlti
121,000.0()§
146,400.()()n
177,144.()()n
ltooio pued~ apreciarse al seguir el cálculo, la capitalización provoca que la base (el principal) sobre la cual se
~lan los intereses, crezca de forma proporcional, haciendo cada vez más alto el monto emanado de los intereses.
�Ahora comparemos esos resultados con lo que sucedería en los siguientes escenarios:
para el contrato civil de mutuo, el artículo 2397 del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la
b) Cuando no se pacta la capitalización.
FECHAS#
PRINCIPAL-(a)#
1995-~
96-97n
97-~
INTERESES· CAUSADOS· A· TASA· DEL· SUMA· DE· PRINCIPAL· E· INTERES
(c)U
10%-ANUAL·(b)U
10,000.~
110,000.~
10,000.~
120,000.~
10,000.00n
130,000.~
100,000.~
100,000.~
100,000.~
El anatocismo consiste en que los intereses que se causan en base al principal, causan asu vez Ypor sí mismos, COO'II
si fueran capital, nuevos intereses, veamos:
precepto en estudio, en su interpretación gramatical, autoriza
a capitalizar los 'intereses vencidos y no pagados' sil) que
dicho enunciado tenga visos de temporalidad."
c) Cuando se pacta el cobro de intereses sobre intereses.
FECHAS#
PRINCIPAL -(a)u
100,000.00n
110,000.~
121,000.~
INTERESES· CAUSADOS· A· TASA SUldA-CAPITALIZADA-DE·PRINCIPAL -E
DEL-10%-ANUAL· u
INTERÉS
10,000.00D
110,000.~
11,000.~
121,000.~
12,100.~
133,100.~
Acontinuación, nos referiremos adetalle el contenido
de dicha tesis jurisprudencia l.
La prohibición legal en el Derecho Común de
capitalizar intereses con antelación.
d) Cuando se pacta el cobro de intereses sobre intereses, después de capitalización.
FECUASu
PRINCIPAL ·(a)#
INTERESES·CAUSAOOS·A·
TASA-DEL 18%-ANUAL·(b
1995-~
100,000.~
111 ,000.~
123,210.00D
10,000.~
11,100.~
12,321 .00n
96-97n
97-~
INTERESES-SOBRE
INTERESESff
10%-ANUALU
1,000.~
1,110.()0§
1,232.10n
República en Materia federal ordena que "Las partes no pueden, bajo pena de nulidad, convenir de antemano que los
~tereses se capitalicen y produzcan intereses'. Ambas normas tienen en común que autorizan la capitalización de
iltereses por acuerdo expreso de las partes, pero se diferencían en cuanto al momento en que se puede celebrar el
~o correspondiente; así, mientras que la disposición civil prohibe que ese acuerdo de voluntades sea anterior al
vencimiento y al no pago de intereses que habrán de capitalizarse, el numeral del Código de Comercio no contiene
ninguna exigencia de temporalidad para su realización, motivo por el cual el pacto de capitalización puede recaer
sobre intereses ya vencidos que no hayan sido pagados (convenio posterior) o bien sobre los que tengan vencimiento
luturo y no fueren pagados cuando sean exigibles (convenio anticipado), pues en ambas hipótesis el convenio se
refiere a'intereses vencidos y no pagados' que es el único requisito que establece esta norma. En consecuencia, el
SUMATORIA-TOTAL·
PRINCIPAL. ·INTERÉS~-E·
INTERES-SOBREfMTERES
111,000.~
123,210.~
136,763.10n
IV.
·
Tanto el Código Civil para el Distrito Federal, como el
criterio de la reciente jurisprudencia por contradicción de tesis
31 /984, establecen como medida de protección al deudor, la
prohibición insalvable de que en las deudas de tipo civil los
intereses se capitalicen de antemano, sancionando con la
nulidad el pacto que los tenga por puestos, asaber:
LA CAPITALIZACIÓN DE INTERESES Y LOS MOMENTOS PARA REALIZARLA, TANTO EN EL DEREC~
"Art. 2397.- Las partes no pueden, bajo pena de nulidad, convenir de antemano que los intereses se
COMÚN COMO EN EL DERECHO MERCANTIL.
~licen yque produzcan intereses."
Ahora pasaremos al estudio de la capitalización en materia civil Y en materia mercantil, Ya precisar kl Afin de hacer este tema un poco más sencillo, diferenciemos los distintos momentos en los cuales puede
momentos en los cuales puede ésta realizarse.
.
., .
. ,
coovenirse un pacto de capitalización de intereses:
La labor de la jurisprudencia interpretativa, al emitir el criterio que a contrnuac1on inserto, termino con
dudas que consistían en lo siguiente:
.
,
.
• Capitalización previa: Consiste en la celebración de un convenio por medio del cual el deudor se obliga antes oal
• · Puede hacerse capitalización previa conforme a la legislación mercantil opuede ser solo postenor?
ento de contraer la obligación a pagar intereses que de no ser pagados en cierto tiempo, pasarán a formar parte
• 1Es supletorio el Código Civil para el Distrito y territorios Federales para determinar el momento en que pu
capital para generar nuevos intereses, pero ahora calculándose sobre una nueva base.
hacerse la capitalización en materia mercantil?
Veamos:
"CAPITALIZACIÓN DE INTERESES. EL ARTÍCULO 363 DEL CÓDIGO DE COMERCIO LA PERMITE EN FO
PREVIA O POSTERIOR A LA CAUSACIÓN DE LOS RÉDITOS, A CONDICIÓN DE QUE EXISTA ACUE
EXPRESO. Tratándose del préstamo mercantil, el artículo 363 del Código de Comercio dispone que 'Los intere
Septiembre 2000
Capitalización posterior: Consiste en el convenio mediante el que el deudor acuerda con su acreedor que los
ses que ya debe, pasen a formar parte del capital y, ese "nuevo monto" de capital, genere intereses tal ycomo lo
·a venido haciendo.
El Derecho común prohibe la práctica del primero, sancionándola con la nulidad, pero permite la práctica del
.
.
e,.:
~-~,;:-":.
�segundo. Lo que no prevé es que los intereses vencidos y no pagados generen a su vez intereses. Esta
disposición tiene su origen en la exposición de motivos del Código Civil para el Distrito Federal vigente y fue
confirmada por la contradicción de tesis en consulta.
El artículo 363 del Código de Comercio yel momento para capitalizar intereses.
Por su parte, y en atención al regimen o tratamiento profesional al que se somete al comerciante, el Código de
Comercio sí permite la capitalización de intereses cualesquiera que sea el momento en el que se haga, ya previo, ya
posterior.
"Art. 363.- Los intereses vencidos y no pagados, no devengarán intereses. Los contratantes podrán sin embargo,
capitalizarlos."
De su texto se desprende la prohibición legal expresa de cobrar intereses sobre intereses, al ordenar que aun
vencidos y no pagados, no generen a su vez más réditos. Esta es la práctica prohibida que en lo general se le vincum
con la palabra anatocismo.
CapitalizarAntes.
La capitalización en materia mercantil puede suceder mediante la celebración de un convenio previo en el que se
pacte ese movimiento contable que ya hemos explicado, pues así lo interpretó finalmente la H. Suprema Corte,
terminando con una de las cuestionantes que mencionábamos al iniciar este apartado.
Capitalizar Después.
La capitalización posterior se surte, como ha sucedido en los miles de convenios de reestructuración de créditrs
bancarios, cuando con posterioridad a la generación de intereses, ambas partes convienen en "borrar" los intereses
para "sacar el crédito de cartera vencida" e integrarlo al capital tal y como si el monto original del crédito hubiese sioo
ese5.
denQminado "Del préstamo mercantil en general" previene que "Los intereses vencidos y no pagados no devengarán
intereses· yañade, que "Los contratantes podrán sin embargo, capitalizarlos". Finalmente, las leyes citadas en último
término, que regulan los contratos bancarios, no tienen ninguna disposición en ese sentido. Por tanto, de acuerdo con
@erecho Positivo Mexicano, no cabe hablar de anatocismo sino de "intereses sobre intereses", prohibido
por ambos preceptos, y de "capitalización de intereses", expresamente autorizada a condición de que sea pactado
entre las partes, en el primer precepto, con posterioridad a que los intereses se causen, y, en el segundo, sin hacer
manifestación en cuanto ala temporalidad de ese convenio."
Respecto al criterio sustentado en dicha tesis, debemos manifestar que en el mismo no se hace más que
desvirtuar la existencia de una palabra en el conjunto normativo vigente. Por sí misma dicha tesis no constituye una
norma jurídica que regule la forma de conducta a la que deberán atenerse los órganos jurisdiccionales en su
aplicación. Dicho de otra manera, lejos de tener aplicación práctica, lo manifestado en dicha tesis no trasciende al
campo de la aplicación del derecho,sino más bien al de una mera aclaración,cuya validez pasamos ahora aanplizar.
Ahora tratemos de discernir si como lo establece nuestro máximo tribunal, efectivamente el anatocismo no forma
parte de nuestro sistema jurídico por corresponder más bien a la doctrina, y en segundo lugar, si en el Derecho
Positivo Mexicano no cabe hablar de anatocismo. Rogamos al lector seguir la siguiente exposición de ideas.
En primer lugar, contrario a lo que establece dicho criterio, el anatocismo sí forma parte de nuestro sistema jurídico,
particulannente en el Derecho vigente. El Código Civil para el Estado de Quintana Roo en su artículo 2661 hace la
expresa inclusión de la palabra anatocismo, al tratar el mutuo con interés:
'Art. ,S1.-Queda tenninantemente prohibido el pacto de anatocismo, por lo que las partes no pueden, bajo pena de
nuli convenir que los intereses se capitalicen y produzcan intereses."
, respecto de que si formando parte de la doctrina, este forma parte a su vez del sistema jurídico mexicano,
que el artículo catorce constitucional establece como fuente formal de nuestro sistema jurídico a los
nerales del derecho:
V.-PERTENECE ONO ELANATOCISMOALSISTEMAJURÍDICO MEXICANO.
·
La H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, sesionando en tribunal pleno resolvió por mayoría de nueve votosf
disidencia de los señores Ministros Humberto Román Palacios y Juan N. Silva Meza, la contradicción de tesis
sustentada entre los tribunales Séptimo en materia civil del primer circuito y el Primer Tribunal Colegiado en materia
civil del primer circuito. En dicha contradicción se decidió, entre otros puntos, que el anatocismo no forma parte de
nuestro sistema jurídico. Sus razones son las siguientes:
la sentencia definitiva deberá ser conforme ala letra oala interpretación jurídica de la ley,
principios generales del derecho.119
les de derecho forman parte fundamental y en buena parte constituyen la columna
ha determinado el contenido de nuestras fuentes formales de derecho objetivo.
r doctrina, primeramente, el conjunto de conceptos e ideas que formulan los
cho. La doctrina, así entendida, constituye el aparato dogmático para el
"ANATOCISMO. DICHO VOCABLO NO SE ENCUENTRA EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO. Del análisis de
las disposiciones que integran el sistema jurídico mexicano es especial del Código Civil y del de Comercio, así coroo
de las leyes de Instituciones de Crédito y de Títulos y Operaciones de Crédito, relativas a los contratos civiles,
mercantiles y bancarios, se advierte que en ninguna parte hacen referencia expresa al anatocismo, vocablo q~
queda comprendido en el campo de la doctrina. El artículo 2397 del Código Civil para el Distrito Federal en Materia
Común y para toda la República en Materia Federal, ubicado en el Título Quinto "Del Mutuo" Capítulo 11, "Del mutoo
con interés" establece que "las partes no pueden, bajo pena de nulidad, convenir de antemano que los intereses se
capitalicen y produzcan intereses·. El artículo 363 del Código de Comercio, en el Título Quinto Capítulo Primero.
juristas y tra
estudio y aplica
El material jurídi
ecirlo así, en caracteres codificados, para leerlos es necesario
descifrarlos. El 'Cód1
ario de un léxico) para tal 'lectura' es proporcionado por la
dogmática jurídica y su hi
En tal virtud y en la opinión d
rte de la doctrina, sí forma parte de las fuentes de
nuestro sistema jurídico, yen canse
·cano.
Uniendo conceptos establezca el lector, a
ar un juicio, si el anatocismo como parte de la
doctrina forma parte del sistema jurídico mexicano oqueda fuera de su amplísimo ámbito.
Septiembre 2000
~Se~p~ti-em~br-e""'!2~0~0~0------------------:.
EL ANATOOISM(
�Ahora bien, respecto de si en el derecho positivo mexicano cabe hablar del anatocismo, hagamos la siguiente
distinción:
El Derecho Positivo, entendido en confrontación con el Derecho Vigente, es el conjunto de normas jurídicas que aun
sin haber sido sancionadas por la autoridad política, es decir sin vigencia legal obligatoria, se les reconoce vala
jurídico y en efecto tienen práctica y vigencia material aun cuando éstas no forman parte del cuerpo normatiw
objetivo. En tal virtud, resulta inexacta dicha apreciación, toda vez que el anatocismo como concepto, sí forma parte
del derecho positivo y del derecho vigente mexicano.
Para llegar a tal conclusión, regresemos un poco al mismo punto de partida de nuestro anterior análisis:
"Los principios generales del derecho son, de acuerdo ala definición proporcionada, criterios oentes de razón q~
expresan un juicio acerca de la conducta humana aseguir en cierta situación; p.e. el principio de 'dar a cada quienb
suyo'. Como se ve, la obligatoriedad de este principio, al igual que la de todos los otros principios generales de
derecho, no depende del que esté reconocido o sancionado por la autoridad política, sino que es obligatorio porq~
define un comportamiento que la razón descubre ser necesario para el perfeccionamiento del hombre.
Respecto a los principios generales del derecho, se ha desarrollado una polémica acerca de si ellos son extraños
externos al derecho positivo, osi son una parte de él. Según la posición de la escuela del derecho natural racionar
hoy ya superada, los principios generales serían principios de un derecho natural entendido como orden jurí
separado del derecho positivo. Según la doctrina positivista, también ya superada o al menos en vías de supe
en la mayoría de los países, los principios mencionados serían una parte del derecho positivo;"ª
pasivas. La queja quemotivó la contradicción de tesisera,desde luego,sólo respectode las primeras. Veamos:
La capitalización de intereses en las operaciones pasivas de las Instituciones de Crédito ysus auxiliares.
Como ya lo mencionábamos, las instituciones de crédito llevan a cabo la práctica de la capitalización de intereses en
una _di~ersidad de produ~tos fi~ancieros: cuentas d:. ahorros, cuentas de inversión, pagarés liquidables al
vene1m1ento, ~te. P~r medro de dichos productos financieros, los ahorradores o inversionistas que depositan sus
recu~s por cierto tiempo en las arcas del banco, recibirán un rendimiento determinado O fijo, 0 bien liquidable al
vene1m1ento.Al momento de su vencimiento en el caso por ejemplo de los pagarés a plazos, por instrucción del cliente
puede llevarse acabo la suma del principal más los intereses devengados yque ese nuevo total se destine a la misma
ilversión por otro nuevo plazo.
.Obviamente esta práctica jamás ha constituido objeto de queja por parte de los bancos en perjuiciode los clientes
oViceversa.
ía en su
de a su negocio,
catgó, sólo toma lugar cuando así lo hayan pactado las
porj)attedel cliente acreditado de pagarlos intereses ordinarios olos
Estamos ahora en posibilidad de decidir si en el derecho positivo mexicano cabe hablar del anatocis
más precisamente si este concepto queda fuera mas bien del derecho objetivo.
ordinaria no tiene mayor problema en su forma de operar, tal y como la hemos explicado con
La capitalización de intereses en las operaciones activas de las Instituciones de Crédito y sus auxiliares.
. os a~r_c,vechar las líneas que nos restan para abordar otra tema que resultó contradictorio y
aclaración tamb1en por la Suprema Corte: El crédito adicional para refinanciamiento de intereses.
Todas las instituciones bancarias alrededor del mundo siguen el mismo patrón de funcionamiento: Captar los recu
monetarios provenientes del ahorro o la inversión del público y colocarlos entre el público otra vez, ahora bajod BCrédito adicional para refinanciamiento de intereses.
esquema del crédito. Estas actividades son conocidas bajo las palabras "captación" u operaciones pasivasJ
"colocación" u operaciones activas. En otro orden de ideas, los bancos reciben dinero y lo devuelven al público enm Se .tra~ de un crédito adicional Yaccesorio-celebrado de forma simultánea a la firma de un contrato de crédito
forma de préstamos. La ganancia del negocio bancario radica en las tasas de interés que pagan y la que cobran;~ ~,~ano, contraído por ejemp!o par~ el financiamiento de compra de vivienda. El objeto de dicho acto jurídico
decir, al captar el ahorro o la inversión las instituciones autorizadas para prestar el servicio de banca ofrecen aquierkl =~n~I es que la parte ac~e~.rtada drspon~a.de ese crédito adicional a efecto de pagar los intereses ordinarios (0
confían sus recursos el pago de una tasa de interés digamos del 15% anual mientras que ese mismo dinero que s8i Eonos), cuan~o-~us posib~l~dades economicas no lepermitan cubrir ese flujo con recursos propios.
colocado en crédito' devengará a favor del banco una tasa del 25%. A ese diferencial se le denomina mar, ~..n. nu~~tra o~rnron y atenrend~nos criterio jurisprudencial, dicho crédito adicional no constituye un pacto de
""""ª11zac1on de intereses, pero s, constituye una ficción por medio d 1
1 d' t
··
financiero y es de donde se obtiene la utilidad del negocio de los bancos.
rootabl
.
.
e ª cua me ian e una operacIon meramente
e_que no supone propiamente una salrda de recursos monetarios provenientes de la captación, el banco "se
Desde luego, debe existir el suficiente equilibrio en las finanzas del banco, y la seguridad en la recuperación~ ¡:e(Ja los rnt~reses_que le ~eben"cargando al acreditado posteriormente ese nuevo crédito. Es decir, el crédito original
crédito colocado, puesto que visto de otra perspectiva, esos créditos son los ahorros e inversiones que se captan, :~ podra ser rncumphdo durante su vigencia Ynunca estará en cartera vencida (sino hasta que se agote el
previamente.
IClon~I) porq~e siempre existirá el otro préstamo del cual se pueda servir ladeuda, ante el incumplimiento del pago
Se dice que una mala administración provocó o dio pie a la colocación indiscriminada de créditos no viables espontáneo de rntereses por parte del acreditado.
. garantizados debidamente, que provocaron en consecuencia el peligro en su recuperación yel de los recursos de~ E_
l ~rédito original se otorga por el monto proporcional necesario para la compra Oadquisición de un bien digamos
ahorradores de los cuales provenían.
. llla VIVlend ~e~pué~ de hacer un estudio supuestamente minucioso de la capacidad de pago de los acreditados. El
La capitalización de intereses existe tanto en las operaciones activas de la banca, como también en las operae11X1! llklnto del cred1to onginal es limitado y proporcionado al valor del bien objeto de compra, tanto como las
ª!
1
o•
ª·
Septiembre
- - - -2000
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - EL
�amortizaciones por las cuales será posible su recuperación. El crédito adicional se otorga como ya lo habíamos diciwJ
antes, con el objeto de "ayudar" al acreditado a que si en un momento no puede pagar los intereses de su crécfüo
original, lo pueda hacer valiéndose de otro préstamo bancario.
Para llegar a una sorpresa mayor, tenemos que el crédito adicional se otorga por un monto generalmente dos veces
mayor al crédito original, suponiendo claramente la inviabilidad del acreditado para proveer al pago del crédito originá
en el futuro.
. Hacemos la siguiente pregunta al lector: ¿Quién le presta más dinero al que no le paga? Ymás aún, ¿quién prevé que
su deudor, al que le presta dinero que por cierto no es propio, no le va a poder pagar y además le abre un crédito dos
veces mayor?. ¿No es acaso ese crédito adicional la duda expresa de la capacidad o incapacidad del pago~
deudor?.
Ahora analicemos el origen de los recursos otorgados. Como habíamos mencionado en líneas superiores, la banr.a
opera en base aun parámetro lógico y meramente empírico: Presto loque tengo, coloco los recursos que previamente
he captado; desde luego, no puedo prestar más de lo que tengo sino bajo el riesgo de caer en un problema mayor.
En un principio de sano equilibrio, sólo es procedente colocar lo previamente captado, no más. Pues bien, hagám~
otro par de preguntas más: ¿Cuáles el origen de los recursos monetarios destinados alos créditos adicionales paraa
pago de intereses? ¿Provienen acaso de recursos captados por el banco para su colocación posterior? ¿Reruti
responsable prestar dinero ajeno a alguien de quien se duda su capacidad de pago? ¿Corresponde el monto de~
cartera colocada al monto de la captación?
Es claro que el crédito adicional se trata de una operación financiera basada en supuestos y no en recursos, que toma
forma mediante una operación contable que no se fondea en los recursos captados del público ahorrador. ¿Cuántoo
de esos créditos incobrables son una de esas ficciones que hoy en día ponen en riesgo inminente el adecuado índire
de capitalización de la banca en su conjunto?
A efecto de expresar de forma gráfica la forma de operar de los créditos adicionales, solicitamos al lector atendera
siguiente ejemplo:
a) El monto del crédito original es de $500,000.00 pesos.
b) El monto del crédito adicional es de $3,000,000.00 pesos.
c) Existe un plazo de gracia para empezar a pagar el capital, de seis meses.
d) Las amortizaciones mensuales de intereses ordinarios son de $5,000.00 pesos.
E) El acreditado debe notificar fehacientemente al banco su intención de no disponer del crédito adicional, en caso
no poder pagar los intereses ordinarios.
Supongamos que el primer mes del crédito se pagan íntegramente los intereses ordinarios con recursos propios~
acreditado. El segundo mes sólo se pagan $2,000.00 pesos de intereses con recursos propios del acreditado y corro
no notificó al banco su intención de no disponer del crédito adicional para el pago de intereses, el cargo contable'
mismo se efectúa de forma inmediata. Ahora debe $500,000.00 del crédito original más $3000.00 de capital~
crédito adicional. El tercer, cuarto y quinto mes no paga intereses ordinarios con recursos propios y no avisa~
acreditante su intención de no disponer del crédito adicional. Ahora, debe $500,000.00 del capital del crédito originá
del crédito original más los intereses ordinarios que debió pagar.
Cuál será su sorpresa que el mes siguiente es emplazado ajuicio, en el cual se le requiere del pago de $500 000.00
(valor del crédito original que efectivamente dispuso), más $3,000,000.00 (valor total del crédito adicional) siendo que
dispus~ sólo $18,000.00, más los intereses ordinarios de $5,000.00 que no pagó, más los intereses moratorias que
~voco su falta de pago, no obstante que las amortizaciones de capital no eran pagaderas sino hasta cumplido el
sexto mes.
Se hace la reclamación del crédito adicional por su monto total aun cuando conforme a lo dispuesto por el artículo 291
dela Le~ General de Títulos yOperaciones de Cr~dito, sólo está obligado arestituir la suma de que haya dispuesto.
El acreditado en su defensa, alega no haber dispuesto de la cantidad de $3,000,000.00 pesos que se le puso a
d~posición, por lo que en su criterio existe "falsedad ideológica,,g en el crédito reclamado.
·
Flnalmente, el acreditado es condenado al pago del total reclamado dado que aun cuando no dispuso del total
reclamado, se trata de un contrato de naturaleza consensual que para su perfeccionamiento no requiere la entrega
material del dinero.
,
la ~ndena se funda en buena medida en la tesis jurisprudencia! 58/1998 cuyo rubro reza así: "APERTURA DE
CREDITO ADICIONAL PARA EL PAGO DE INTERESES CAUSADOS, PACTADA EN EL MISMO INSTRUMENTO O
EN_OTRO. SU APROVECHAMIENTO NO IMPLICA LA EXISTENCIA DE FALSEDAD IDEOLÓGICA OSUBJETIVA."
Gláficamente, el monto del total reclamado se muestra así:
-·-·--
--
il
\
1
--- - . CONCLUSIONES
. Así pues, hemos analizado someramente uno de los temas que constituyeron mayor controversia en los
mbunales durante los últimos años, realizando nuestras propias conclusiones, pese aque la Corte había determinado
~ce poco más de un año las suyas. La capitalización de intereses difiere de la causación de intereses sobre
h!ereses, la primera permitida Yla segunda prohibida; vimos también en la práctica en qué radica la diferencia entre
uno Y
esquema Yfinalmente abordamos el tema del crédito adicional para el refinanciamiento de intereses
IWOporcionandº un ejemplo práctico de cómo opera el mismo.
'
º!ro
más $18,000.00 de capital del crédito adicional. El sexto mes notifica al banco su intención de no disponer del crédM Respecto de los punt b d d
. b'
h
adicional y tampoco hace el pago de intereses, debiendo en este momento $500 000.00 del original $18 000.00~ Ol)Ortun·d d d
osª or ª .º~·.si ~~n ya no ay nada nuevo bajo el sol, sí pretendimos que el lector tuviese
1a e entrar en un anahs1s critico de los fundamentos que los mismos recibie
'
'
'
l
1 1b
adicional y $5,000.00 de intereses ordinarios no pagados, estando en riesgo de ser requerido judicialmente del 1)39' iiterpretativa de
t t .b 1 . . d' .
ron pasar por
or
nues ros n una es¡uns 1cc1ona1es, yque hecho lo anterior estuviese en posibilidad de formarse una
ª
Septiembre 2000
'
ªª
�opinión acerca de los mismos a la luz de lo expuesto.
José T. Hernández Mendoza
Esperemos haber alcanzado ese propósito.
LA SUBROGACION
PERSONAL ACTIVA LEGAL.
UNICA FORMA DE
TRANSMISION NO
CONTEMPLADA EN LA
REGLA APLICABLE A LA
CESION Y DESCUENTO DE
CARTERA BANCARIA
BIBLIOGRAFÍA.
•
•
•
Diccionario del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana.
Revista "El Foro" de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A.C.
Fuentes jurídicas consultadas.
-
Jurisprudencia por Contradicción de Tesis 31/98 de Octubre de 1998 resuelta por la Suprema Corte de Justicia de
la Nación.
Código Civil para el Distrito Federal
Código Civil para el Estado de Quintana Roo.
Código de Comercio
*Es Licenciado en Derecho por el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, Campus Monterrey, graduado con mención
honorífica en el año de 1997. Realizó estudios de postgrado en la Escuela Libre de Derecho, A.C. en la ciudad de México. Es miembro de la
Fraternidad Jurídica Internacional Phi Delta Phi ysocio de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A.C.
Recibió la presea Santiago Roel Melo que otorga el Colegio de Abogados de Monterrey, A.C. por excelencia académica en sus estudios
profesionales.
En 1995 fue colaborador en el Departamento Jurídico del H. Congreso del Estado de Nuevo León y en 1996 en la firma Santa marina ySteta,
S.C.
Desde 1997 es abogado postulante integrante de la firma regiomontana Martínez Arrieta yAsociados, en donde se desempeña en las áreas
de litigio en materia civil, mercantil, propiedad industrial y amparo en dichas disciplinas, incluyendo el á
rea de litigio internacional.
Ha sido catedrático de Derecho Mercantil yde Derecho Internacional Privado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Autónoma de Nuevo León.
·
Es autor del libro LA COOPERACION PROCESAL INTERNACIONAL EN MATERIA COMERCIAL.
1 Esta mención corresponde a un promociona! televisivo en el cual una mujer haciendo compras en cualquier mercado, no entendía el porqué
y el para qué de las Udis. El despachador de un puesto de frutas accede, valiéndose de naranjas, a explicarle el sentido y utilidad de las Udis,
convenciéndole finalmente de que si ahorra en Udis al final del año tendrá las naranjas que tenía al inicio, sumadas de otras dos. Lo que no le
dijo es que le iba a pasar si lo que la unía a las Udis era una deuda, ello independientemente de lo ofensivo que resulta que a uno le expliquen
con naranjas.
2 Medina Mora, Raúl. JURÍDICA. Anuario del departamento de derecho de la Universidad Iberoamericana. Número 28, Año 1998. Página
431.
3 Intereses. Diccionario del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Editorial Porrúa, México 1999. Página 1780.
4 Me refiero a la tesis jurisprudencia! 60/1998 emitida por el tribunal pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, según así lo establece
la certificación del Secretario General de Acuerdos de ese alto órgano jurisdiccional.
5 Finalmente el monto adeudado sigue siendo el mismo que cuando se estaba en cartera vencida, sólo que ahora el deudor que igual no ha
pagado, ya no se encuentra en mora para efectos de su consideración en la calificación de cartera.
6 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
7 Doctrina. Diccionario del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Editorial Porrúa, México 1999. Página 1193.
8 Principios Generales del Derecho. Diccionario del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Editorial Porrúa, México 1999. Página
2542.
9 Argumento consistente en que aun cuando se haya tenido la oportunidad de disponer de un crédito, no se hizo y por lo tanto no es
procedente su reclamación. También fue desestimado con motivo de la contradicción de tesis 31/98.
Septiembre 2000
INTRODUCCION
En el curso de los trámites
que tanto en lo particular como ante
las autoridades se llevan a cabo para
gestionar la recuperación de la cartera
vencida, se presentan ofertas por
~rte de terceros ajenos a la relación
~ridica concreta, quienes se acercan,
¡:or distintas razones y finalidades,
oon la intención de que les sean
i'ansmitidos los derechos de crédito
lle los cuales un Banco es titular a
rainbio de un pago, generalmente
rercial.
Dichas ofertas de ocasiones
~en resultar opciones atractivas,
~endiendo, entre otros muchos
~tos: a la cuantía ofrecida, a la
qx)rtunidad con que se pretender
lllbrir, ala posibilidad de canalizar los
~rsos hacia las actividades propias
'1 los bancos, etc. Asimismo, debe
~ntarse que una alternativa de esta
dase, en los términos planteados,
(O¡¡stituye una fuente de pago
~ntiva de aquellas a las que se
~ría acceso mediato conforme al
.....
Septiembre 2000
caso concreto, tales como bienes susceptibles de embargo del deudor
principal ydemás obligados personales, así como garantías reales con
que se cuente.
No buscamos explorar los criterios de aceptabilidad de ofertas de pago
de terceros, aspecto no menos importante pero sobre el cual baste
decir que existen ciertos parámetros que permiten en lo general
evaluar dichas propuestas, así como que la decisión final depende en
gran medida de las particularidades del caso concreto. Lo relevante,
para los fines que nos proponemos, se centra en .el motivo que
determina la voluntad de dichos terceros en la hipótesis planteada: la
"transmisión" a éstos de ciertos derechos de crédito, condición
impuesta para la realización del pago pretendido.
,
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:
Para el jurista, el diseño e instrumentación del "vehículo" que
contenga la voluntad de ambas partes en tomo a dicho acto jurídico,
necesariamente implica el análisis e interpretación de la disposición
contenida en el primer párrafo del artículo 93 de la Ley de Instituciones
de Crédito, que ala letra establece:
"Las instituciones de crédito sólo podrán ceder o descontar su cartera
con el Banco de México u otras instituciones de crédito o con los
fideicomisos constituidos por el Gobierno federal para el fomento
económico. El Banco de México podrá autorizar excepciones a este
artículo".
Como resultado de dicha interpretación, pueden producirse una serie
de documentos bajo la forma de cesiones de derechos, subrogaciones
convencionales, compraventas de derechos, y otras figuras,
dependiendo de la conclusión a las que se haya llegado. Asimismo,
puede pretenderse transmitir derechos litigiosos o no, y para su
celebración puede o no llegarse a concluir la necesidad de obtener
autorización de Banco de México ("Banxico").
ELEMENTOS DE LA DISPOSICION:
1.- Objetivos:
(a) Objeto Indirecto: Cartera
LA SUBROGACION PE
�Así, la ambigüedad del
permite estimar como objeto
¡ aplicación de lan horma tanto al
macro-conjunto como cada sub.,to que pueda irse obteniendo.
(b} Objeto Directo.
(i} Cesión, o
(ii} Descuento.
2.-Subjetivos:
(a} Sujeto Activo (Cedente
/Descontante}: Instituciones de
crédito.
(b} Sujeto Pasivo
(Cesionario/Descontatario}
(i} Banco de México,
(ii} otras instituciones de crédito,
1
(iii} fideicomisos (sic}
constituidos por el Gobierno
Federal para el fomento
económico, o
(iv} las personas que a Banxico
•
•
2
autonce excepcionar.
A continuación expondremos algunas
de las ideas que pueden esgrimirse en
tomo a los elementos objetivos arriba
citados, debiendo previamente
destacarse, por una parte, que· la
SHCP está facultada para interpretar
para efectos administrativos las
disposiciones de la LIC, y por otra
parte, que hay un silencio por parte de
la jurisprudencia sobre la
interpretación del numeral en cita, a
pesar de tratarse de una disposición
establecida desde la Ley General de
Instituciones de Crédito Y
Organizaciones Auxiliares,
predecesora de las Leyes
Reglamentarias del Servicio Público
de Banca y Crédito de '82 y '85, yde la
LIC.3
.-no
1.b. Cesión/Descuento.~ conceptos, aparentemente más
pilos, pueden ser vistos desde el
fil de vista amplio y estricto,
aquntamente y en lo individual,
moo más adelante se expondrá. Lo
cierto es que se encuentran
1.a.- Cartera.- Tanto el sentido común del término• confomiea •ados en un sentido activo, es
las prácticas y usos bancarios ycomerciales, como el que la propia OC oocir, en el que intervienen la voluntad
y otras disposiciones dan al mismo5, podemos concebirlo como 111 ool sujeto {la institución de crédito}
género, como un conjunto de elementos con características afines.
¡masu realización.
Generalmente dicho término va acompañado de un adje!MJ
que lo califica y define. Sin embargo, ello no acontece en éste ca9J,
pues del texto de la disposición en análisis no es posible deterrninars
dicho concepto se refiere a las operaciones bancarias (a~
pasivas o de servicio}, o bien a algún otro tipo de bienes (tales caro
bienes y valores adjudicados o recibidos en pago, derechos u
obligaciones que formen parte del patrimonio de la Institución ~
Crédito reflejado en sus estados financieros; siendo factible aSIIII
que toda vez que no se establece distinción alguna, debe entendeli
comprendidos todos dichos conceptos en su conjunto.
En un sentido amplio,
mios términos constituyen "medios
oo transmisión de obligaciones•, los
aiales únicamente se diferencian en
esencia uno del otro en que la sesión
mstituye una transmisión lisa y llana
oolos derechos (de crédito, en el caso
oo las operaciones activas) pudiendo
1ergratuita uonerosa1, y el descuento
"ica la recepción de un pago por
Del mismo modo, todas aquellas operaciones, ya sel ~o. i~ferior al valor del derecho
..
t , t·
puedíJ ,a11~mItido.
activas, pasivas o de servIcI0, que por sus carac ens Icas
quedar agrupadas bajo denominadores comunes, pudieran ~u~
En un sentido propio o
incluidas dentro del término Yen consecuencia ser objeto de aphcd ~cto, la cesión es un contrato
de la disposición en comentario.
..,,. inninado regulado en la ley bajo el
De esta forma puede deducirse la aplicabilidad de la 1lllr ""
,. d
"C .. d
•
. "' 9enenco e 1a esIon e
en estudio respecto de op~raciones activas, vige~tes o ven~ ~os· {arts. 389 a 391 ceo Y
{administrativas o contencmsas}, las corresp?nd1en~es al ~ ~ a2050 CCDF)8, mientras que el
hipotecario O al de créditos al consumo, o al 1ndustnal, coma{I ~e t
t t
rI I. 0
0
O
agropecuario o de servicios, etcétera, llegando así a las celeb~ itnlina~ es{ un co~ ~a ª P~
O
con un grupo de personas conforme alas reglas aplicables constitu)t ¡,,;¡:cad
cuyasl u"nDicas esptecides
11
•
•
""
as son e
escuen o e
6
riesgos comunes,o con un mismo cliente.
Créditos en Libros" y el "Factoraje
Financiero"}, que no obstante la doctrina concibe como aquella
operación por virtud de la cual un tercero adquiere de un acreedor los
derechos de crédito de los cuales este último es titular, antes de su
vencimiento (hay quienes admiten también créditos vencidos,
atendiendo más bien al efecto económico} y a cambio de un precio
correspondiente al valor de dichos derechos menos un premio9
Atendiendo al principio general de derecho que establece
que la naturaleza de los contratos no depende de la denominación que
se les dé, sino del contenido de las obligacional de los mismos, todos
aquellos actos cuyos contenidos corresponda al .de dichas
operaciones sería objeto de aplicación de la norma analizada, con la
peculiaridad de que todo aquello que pueda enmarcarse dentro del
amplio concepto atípico y netamente doctrinario del descuento puede
ser objeto de aplicación de la regla.
Pareciera que la cesión de derechos onerosa resulta la
operación más clara acelebrar para lograr el objetivo de transmitir aun
tercero derechos de crédito a cambio de un pago parcial, pero vale la
pena explorar otras figuras similares antes de retomar el análisis de la
cesión ysus reglas para poder concluir con tal aseveración.
OTRAS FIGURAS
1. Compraventa de derechos.- El Artículo 2248 CCDF define
la compraventa como sigue: "Habrá compraventa cuando uno de los
contratantes se obliga a transferir la propiedad de una cosa o de un
derecho, y el otro a su vez se obliga a pagar por ellos un precio cierto y
en dinero".
Nuestra legislación, a diferencia de las de otras naciones
{incluso de aquellas en las que se inspiró, como la argentina) incluye
en su definición la venta de derechos, debiendo hacerse notar que, en
cuanto a la terminología utilizada, lo que propiamente se transfiere es
la titularidad sobre los derechos y no la propiedad, dado que ésta más
bien se reserva para las cosas; independientemente de lo cual, la
compraventa de derechos constituye un medio más de transmisión de
obligaciones.
Asimismo, a pesar de la celebración de un contrato típico
como el que analizamos, si el precio pactado como contraprestación
es inferior al valor de los derechos cedidos (sean éstos vigentes o
vencidos, litigiosos o no pudiera interpretarse como una operación de
descuento.
LA SUBROGACION PE
�En consecuencia, la venta,
semejante al descuento, de derechos
considerables como cartera, puede
ser objeto de aplicación de la regla del
art. 93 LIC, debiéndose obtener la
autorización de Banxico, pues de lo
contrario pudiesen presentarse
conflictos, dado que conforme a las
reglas generales de los contratos1 0(i)
la cosa que el obligado debe dar (la
"cartera", objeto indirecto del contrato)
debe estar en el comercio
(encontrándose restringida su
circulación con los contratos debe
estar en el comercio (encontrándose
restringida su circulación con los
sujetos ya mencionados) y (ii) el fin o
motivo determinante de la voluntad de
los que contratan (la transmisión de la
"cartera") no debe ser contrario a las
leyes de orden público (art. 93).
,,,
2. Subrogación.- Conviene precisar
primeramente el alcance de éste
concepto a fin de ubicar
perfectamente las especies que
pueden darse como vehículo para la
transmisión de los derechos de
crédito al tercero contra el pago
parcial pretendido.
Tanto la ley como las
opiniones jurisprudenciales omiten
definir a la subrogación y a las
modalidades o especies, limitándose
a señalar los supuestos de
procedencia ysus efectos.
Doctrinalmente, la
Subrogación se coloca bajo el
capítulo de la modificación de los elementos de la relación obligatoria.
Esta última, tiene elementos físicos relativos asu forma de expresión.y
elementos de contenido, relativos al objeto ysujetos de la obligación.
La subrogación significa un cambio o sustitución en la
11
obligación, ya sea en el objeto indirecto o en los sujetos. En el primer
caso estamos en presencia de la subrogación reai1 2y en el segundo de
1
una personal ~ Esta última se clasifica en: (i) activa, cuando se
sustituye al acreedor; (ii) pasiva, cuando se sustituye al deudor, (iiij
legal, y (iv) convencional, que a su vez tiene dos modalidades: la
consentida con el acreedor y la consentida con el deudor.1 4
más adelante, en la legal no interviene
la voluntad del acreedor para la
transmisión de los derechos;
oousive, ésta puede darse aún
contra su voluntad, pues dicha
transmisión no constituye una
~igación a cargo del acreedor, sino
que se trata de una consecuencia
legal aplicable a las hipótesis
1
previstas ~
~í. la especie en análisis se verifica
1) Definición de subrogación personal activa.- Forma de transmili
las obligaciones por cambio de acreedor, que se opera por ministeoo
de ley en los casos en que un tercero paga al acreedor cuando tiene
interés jurídico en el cumplimiento de la deuda, o bien, cuando por un
convenio entre el acreedor (o el deudor, según parte de la doctrina)y
un tercero, se transmiten a éste, por virtud de un pago que hace,todoo
los derechos que el acreedortiene en contra del deudor.
Elementos esenciales yformales de la subrogación personal activa:
Subjetivoo:
ObjelWos:
1
1. a,e~
-2:-Pagoporleic~
- -
1. 1ñii'es .iiíridto del teíceri)l - -
Fomales:
1. Legal(consensualJ'
~-- -
_- )
_.
Efectos de la subrogación personal activa:
1.-Transmite el crédito del acreedororiginal al tercero.
2.- Lo transfiere con todas sus garantías, vicios, excepciones y
limitaciones porque se trata de la misma relación jurídica1 5
3.- Desliga y desinteresa al acreedor primitivo, aún contra su voluntoo
en ciertos casos, al ser solventado su crédito.
11) Clases de subrogación personal activa:
a) La subrogación personal activa legal se ubica en el CCDF''
dentro del Título denominado "DE la Transmisión de las Obligaciones'.
después de hablar de la cesión de derechos y de la cesión de deudaS.
en un tercer capítulo denominado "De la subrogación". A diferencia~
lo ya expuesto sobre los conceptos Cesión y Descuento que manejas
art. 93 LIC, así como de la subrogación convencional que se analizaá
¡Klfministerio de la ley y sin necesidad
de declaración alguna de los
interesados en los siguientes
supuestos (arts. 2058 y2059 CCDF):
l. Cuando el que es acreedor paga a
o!roacreedor preferente;
11. Cuando el que paga tiene interés
~ridico en el cumplimiento de la
obligación;
111. Cuando un heredero paga con sus
bienes propios alguna deuda de la
herencia;
IV. Cuando el que adquiere un
nmueble paga a un acreedor que
oone sobre él un crédito hipotecario
anterior ala adquisición; y
V.Cuando la deuda fuere pagada por
~ deudor con dinero que un tercero le
prestare con ese objeto, si el
~stamo constare en título auténtico
en que se declare que el dinero fue
~entado para el pago de la misma
deuda.1 ª
~rentemente el catálogo antes
lranscrito resulta exhaustivo, sin
embargo la fracción segunda abre la
entrada a una serie de supuestos que
se denotan ante la presencia de dos conceptos íntimamente
vinculados: (i) el pago hecho por tercero, y (ii) el interés jurídico (que
aunque implícito en el resto de las fracciones, resulta de amplio
alcance).
i) Pago hecho por tercero.- Debe tenerse presentes las reglas
aplicables al pago o cumplimiento conforme a lo dispuesto por el
CCDF, pues éste es sólo uno de los elementos que deben concurrir
para la subrogación se verifique, indispensable pero también
inseparable del resto de los elementos:
1.- Pago o cumplimiento es la entrega de la cosa o cantidad debida, o
prestación del servicio que se hubiere prometido (2062), que puede ser
hecho: (i) por el mismo deudor, (ii) por sus representantes,' (iii) por
cualquier otra persona que tenga interés jurídico en el cumplimiento de
la obligación (2065), o (iv) por un tercero no interesado en el
cumplimiento de la obligación (2066).
2.- El tercero sin interés puede obrar: (i) con el consentimiento expreso
o presunto del deudor (2066), supuesto en que se observarán las
disposiciones relativas al mando (2069); (ii) ignorándolo el deudor
(2067) caso en el cual quien hizo el pago sólo tendrá derecho de
reclamar al deudor la cantidad que hubiere pagado al acreedor; si éste
consintió en recibir menor suma que la debida (2070); o bien (iii) contra
la voluntad del deudor (2068), supuesto en que quien hizo el pago
solamente tendrá derecho a cobrar del deudor aquello en que le
hubiere sido útil el pago (2071 ).
3.- Finalmente (art. 2072) el acreedor está obligado a aceptar el pago
hecho por un tercero; pero no está obligado a subrogarle en sus
derechos, fuera de los casos previstos para la subrogación legal.
La segunda de las reglas arriba mencionadas merece especial
comentario, pues el único artículo que expresamente habla del tercero
sin interés es el 2066, a diferencia del 2067 y del 2068 que no hacen
distinción alguna, por lo cual la pauta para determinar el tipo de tercero
a que se refiere la dan los numerales que establecen las
consecuencias: (i) lo dispuesto en el 2070 es aplicable tanto al tercero
sin interés como al tercero con interés que se subroga (tal y como se
verá más adelante); pero, (ii) lo dispuesto por el 2068 sólo es aplicable
al tercero sin interés, pues el tercero con interés que pague la tutela de
LA SUBROGACION PE
�éste, aún contra la voluntad del
deudor, como subrogado puede
reclamar el importe pagado en los
mismos términos que el acreedor
original.
En otras palabras, de las reglas
aplicables a la subrogación y al pago,
no se desprende que por el simple
hecho de pagar una deuda ajena se
esté ante la subrogación (el efecto
normal del pago es extinguir la
obligación, no transmitirla), ni que
todo tercero que paga
necesariamente tiene
19
interés jurídico. Por el
contrario, la ley distingue
a los terceros en aquellos
que sí tienen interés
jurídico y aquellos que
simplemente no , y
establece las
consecuencias que
derivan del pago que
cada uno hace.
,,
ii) Interés jurídico.- Éste
no se encuentra definido
ni por la ley ni por la jurisprudencia
(como acontece con su similar
manejado en materia de nulidades),
pero podemos concebirlo como aquel
que deriva del conjunto de derechos
reales o de crédito (personales) , o de
las obligaciones legales atribuirles a la
esfera de un sujeto, que lo legitiman
para la defensa y protección de ésta,
así como para la satisfacción de sus
pretensiones. Resulta importante
esta definición, en virtud de que no
debe confundirse el interés jurídico
con la finalidad que persiga el tercero.
El problema se centra así en la
determinación de la presencia de
Septiembre 2000
dicho interés jurídico2 ~ debiendo remitirnos al análisis de casos
ejemplificativos que ilustren su esencia conforme a la definición
propuesta:
1.- En materia de seguros, en los contratos de indemnización, cuando
hay un tercero ajeno al contrato, que es o pudiera ser responsable del
siniestro, la Aseguradora resarce los daños a su asegurado
subrogándose a sus derechos frente al tercero y poder así ejercitarlas
acciones que fueren necesarias para hacerle exigible la reparación, es
decir, el interés jurídico de la Aseguradora va encaminando a
conservar y ejercitar los derechos del asegurado contra el tercero (M
111 Ley del Contrato de Seguro).
2.- El fiador que paga, se subroga en todos los derechos que~
acreedor tenia del deudor. (art. 2830 del Código Civil del D.F., y demás
correlativos).
3.- (Tesis aislada Quinla
Epoca) SUBROGACI0N
CUANDO SE PAGA UNA
DEUDA POR OTRO.
( LEGISLACION
MORELOS). De acuerdo
con lo que prescribe ~
fracción II del artículo 1591
del Código Civi8I del Estaoo
de Morelos, la subrogacioo
se opera cuando se paga
una deuda por otro, si se
tiene interés en el cumplimiento de la obligación; y debe estimarse que
existe ese interés, cuando quien paga, lo hace porque le fue
embargado un terreno de que se encuentra en posesión, en el juioo
seguido en contra de la persona por quien se hace ese pago. TOMO
LXXII, Pág. 787.- amparo en Revisión 8353/1941 , Secc. 1ª.- Chavira
de Soriano Feliciana.-13 de abril de 1942.- Unanimidad de cinco votos.
4.- (Tesis aislada Quinta Epoca) REPARACION DEL DAÑO.
SUBROGACION DEL DERECHO A LA... si el Banco de referencia
cubrió esos gastos, fue el cumplimiento de disposiciones legales qoo
imponían al propio Banco esas obligaciones, de manera que no exiSE
propiamente un pago hecho por un tercero que indiscutiblemenle
hubiera reclamado el adeudo. Si es verdad que el lesionado no deoo
percibir doble reparación del daño causado, no es menos cierto que8
banco que cubrió los gastos y salarios que le causaron, sí tiere
derecho para percibir las prestaciones que debe satisfacer e
encausada, como subrogatorio del ofendido;... TOMO XCIII, P~
2394.. amparo Directo 8749/46, Sec.
11.-Vidal Meza José de la Luz.- 26 de
septiembre de 1947.- Unanimidad de
cuatro votos.
subsiste coexistiendo con el derecho subrogado dotando al acreedor
de un derecho potestativo, en cuyo caso también debería establecerse
que el deudor sólo estará obligado a cumplir con una de las dos
obligaciones.
Debe destacarse nuevamente que
esta subrogación es legal porque
La última nos parece la solución más correcta (implícita interpretando a
2
contrario sensu la parte final del art. 2029 ), que nos ubicaría en
presencia de una obligación "alternativa", pero debe recordarse que
conforme a las reglas aplicables a dicha modalidad, la voluntad del
deudor de obligarse a una de dos cosas debe ser expresa (art. 1962
CCDF), y que, salvo pacto en contrario, la elección corresponde al
deudor(art.1963CCDF).
~
por ministerio de ley y sin
recesidad de declaración alguna de
bsinteresados, en virtud de lo cual: (i)
elocución empleada por el art. 2072
~terpretada en el sentido de que el
-or está obligado a subrogar al
tercero con interés, sería innecesaria
para dichos fines, · pero resulta
conveniente para distinguir la
ausencia de obligación de transmitir a
lerceros distintos, toda vez que el
efecto normal del pago de extinción de
eobligación; y (ii) enn la hipótesis del
il. 2059, el derecho del tercero para
oobrar al deudor el dinero prestado
illdiera no derivar del "título" en que
oonsta el préstamo, sino únicamente
de la obligación pagada en la cual
~a subrogado, salvo que ello no
sea posible por no reunirse todos los
requisitos señalados por el propio
ltículo.2 1
B segundo de los aspectos arriba
mencionados revela una aparente
eguna conveniente de ser aclarada
mediante reforma al citado artículo, en
008equio a la seguridad jurídica de los
contratantes (tercero y deudor), toda
vez que dicho numeral no distingue si
el derecho del tercer acreedor
derivado del referido "título" se
extingue, o bien, si por el contrato
De lo contrario resultaría especialmente delicado tratándose de
créditos otorgados para el pago (consolidación) de pasivos de
terceros acreedores en los cuales se pacte tal destino, el que dicho
financiamiento se extinguiera y sólo pudiera recuperarse por medio y
en los términos de la obligación pagada, haciéndose en su caso
nugatoria la voluntad del tercero acreditante y del deudor de sujetarse
a dicho "préstamo" en lugar de la obligación pagada, supuesto en el
cual dicha obligación se extinguiría por pago, o tal vez por novación,
pero esto último es muy discutible por el concepto "parte interesada"
(art. 2213 CCDF).
b) Por su parte, la subrogación personal activa convencional, desde
nuestro punto de vista, consistente en una aplicación atípica o
inominada en la materia que nos ocupa, pues no se encuentra
23
regulada actualmente en el CCDF.
Algunos consideran que el fundamento de la subrogación
convencional es la interpretación a contrario sensu del citado artículo
2072 CCDF, que establece: "El acreedor está obligado a aceptar el
pago hecho por un tercero, pero no está obligado a subrogarle sus
derechos, fuera de los casos previstos en los artículos 2058 y 2059",
esto es, si no está obligado a subrogar sus derechos por virtud de la
ley; puede válidamente hacerlo mediante acuerdo expreso.
No obstante no compartir la opinión anterior, admitimos que no se trata
2
de una operación prohibida ~ pero el tener como fuente (por lo que
hace a la materia federal) una figura doctrinaria, debe registrarse por
las reglas generales de los contratos, por las estipulaciones de las
LA SUBROGACION PERSONAL ACTWA
�partes, y por las reglas del contrato
más análogo, que en el caso de la
consentida con el acreedor es la
Cesión de Derechos onerosa, como
se observará a continuación.
La convencional consentida con el
acreedor, es una forma de transmitir
las obligaciones por un acuerdo
celebrado entre el acreedor y un
tercero, por virtud del cual éste
adquiere de aquél, mediante un pago
que le hace, las acciones y privilegios
existentes contra el deudor. En ésta,
la voluntad del acreedor y del tercero
de transmitir tiene que manifestarse
en forma expresa y simultánea en el
momento de recibir el pago; de lo
contrario, el pago extinguiría la
obligación.
La consentida con el deudor, desde
nuestro punto de vista no es posible, y
los únicos casos en los que se admite
conforme a nuestro derecho "tal
posibilidad, se encuentra
expresamente consagrados en la ley,
por obvias razones de seguridad
jurídica para terceros acreedores. Así,
un caso de esta modalidad está
expresamente tipificada en el artículo
2059 CCDF2 ~ Sin embargo a nuestro
juicio, la hipótesis del artículo en cita
consiste en un supuesto de
subrogación legal como ya habíamos
apuntado, yel convenio con el deudor,
consiste en el "título"/ "contrato" en el
que el "préstamo" consta, con la
declaración que se presta con el
objeto de pagar la deuda, da origen al
"interés jurídico" que debe existir
Septiembre 2000
antes de mediar el pago, y no así el consentimiento del deudor para
que el tercero se subrogue.
Por último, debe tenerse presente que la ley no detennina
expresamente2 6 si el subrogatorio puede exigir la totalidad de un
crédito pagado que sólo cubrió parcialmente, o si debe concretarse a
reclamar la devolución de la cantidad que realmente pagó. Sin
embargo, la doctrina ha arribado a esto último como solución,
basándose en la naturaleza jurídica de la subrogación, la cual no
procura beneficiar al tercero que paga con la obtención de un lucro,
sino que busca protegerlo para garantizar la defensa de sus intereses,
y que ha sido ibnstituida principalmente en beneficio del deudor, de
modo tal que el subrogado solo pueda repetir en su contra en los
mismos términos que el acreedor original2 ~
Dicha conclusión encuentra fundamento en la interpretación de los
artículos 2060, 2061 y 2070 CCDF, en los cuales implícitamente se
admite: (i) la subrogación parcial en deudas de solución divisible; (ii)la
coexistencia de varios subrogados en diversas porciones del mismo
crédito, y (iii) el derecho del tercero con interés que para ignorándolo~
deudor (2067) de reclamar al deudor sólo la cantidad que hubiere
pagado al acreedor, si éste consintió en recibir menor suma que la
debida.
acesión esté prohibida por la ley, se
MY8 convenido no hacerla o no
~na la naturaleza del derecho.
El
reu<Jor no puede alegar contra el
11C8f0 que el derecho no podía
:ederse porque así se había
~venido, cuando ese convenio no
~ste en el título constitutivo del
oorecho".
Dicha regla consta de dos
ipuestos: (i) no se requiere el
roosentimiento del deudor, salvo que
~ se hubiere convenido con éste en
~título constitutivo del derecho; y (ii) a
:esar de que el deudor otorgue su
ronsentimiento, no es posible
roobrar cesiones: (a) prohibidas por
eley, o (b) sobre derechos cuya
'Sluraleza no lo permitan2 ~
En el contexto, analicemos
'lfvamente, pero desde otro punto
hista, la regla del artículo 93 LIC,
aa determinar: (i) si constituye una
iposición de carácter prohibitivo, o
1111 (ii) si dota de cierta naturaleza a
IS derechos de tal forma que se
qNda la cesión.
Habíamos ya establecido
fSl)ecto a dicha disposición que el
•to activo (las instituciones de
~no) sólo puede realizar el objeto
iecto (ceder o descontar) sobre el
rdrecto (su cartera) con un sujeto
~o que implica un catálogo de
CESION DE DERECHOS
iersonas determinadas pero
frpliable (Banco de México, otras
Retomemos esta figura para analizar el principio contenido en ~
istituciones de crédito
artículo 2030 CCDF, conforme al cual: "El acreedor puede ceder su
\leicomisos" constituidos por ei
derecho a un tercero swin el consentimiento del deudor, a menos que
Gobierno Federal para el fomento económico, y otras personas con
quienes Banco de México autorice como excepción a lo dispuesto por
el artículo -como el caso de la Circular-Telefax 66/96 de la propia
entidad).
De lo anterior merece especial mención el objeto indirecto y el
sujeto pasivo, que destacan como elementos críticos íntimamente
vinculados entre sí, en función a los cuales, la cesión o el descuento
únicamente puede llevarse a cabo. De esta forma, es notorio percibir
el carácter restrictivo de la disposición, pues el objeto directo y del
sujeto pasivo; pero además, en cierta manera dicha disposición puede
ser interpretada como de carácter prohibitivo, dado que el sujeto activo
no puede ceder o descontar la cartera con sujetos pasivos distintos.
Este mismo orden de ideas, puede interpretarse que la
disposición reviste a la cartera con una especie de carácter de
derechos de "circulación restringida" (sólo con los sujetos pasivos) o
bien "no negociables" (con sujetos distintos).
En consecuencia, si no se cuenta con la previa autorización de
parte de Banxico para realizar la operación de que se trate con terceros
sin interés, se corre el riesgo de ver nulificada la cesión (o descuento
por igual), ya sea contravenir una norma de carácter prohibitivo o por
versa sobre derechos cuya naturaleza no permiten la transmisión.
NATURALEZA DE LAAUTORIZACION.
Toca el turno al análisis de la naturaleza jurídica tanto del
derecho que tienen las Instituciones de Crédito de ceder o descontar
su cartera, como del acto administrativo por virtud del cual puede
acceder a la celebración de dichas operaciones con sujetos distintos o
previstos.
Es de explorado derecho que el concepto autorizaciód-~de
acuerdo a la más aceptada teoría del derecho administrativo, consiste
en el acto administrativo por virtud del cual se levanta o remueve un
obstáculo o impedimento que la norma legal ha establecido para el
ejercicio del derecho de un partícula?~ cuando se ha comprobado que
se reúnen los requisitos legales para ejercerlo. 3 '
LA SUBROGACtON PERSONAi!
�Dicho sea de paso, hay
quienes consideran que dicho
obstáculo o impedimento constituye
una verdadera prohibición3 : lo cual
vendría a reforzar los argumentos
vertidos en el título anterior acercas
del carácter prohibitivo de la
disposición del art. 93 LIC. Hay
quienes igualmente señalan que el
satisfacer los requisitos legales para
la obtención de la autorización
"equivale a levantar un obstáculo o
prohibición para ejercer una actividad,
allanándose así las posibilidades de
su ejercicio, pues de lo contrario la
prohibición eliminaría la hipótesis de
la existencia de un derecho previo que
tiende a ampliar la esfera del
particular ~
El elemento fundamental del
concepto es el derecho preexistente
del particular, cuyo ejercicio está
limitado por la norma jurídica y que es
invocado por su titular frente al
Estado, pero no menos importante
resulta el que dicho ejercicio supone
satisfacer ciertos requisitos
establecidos en la propia ley.
Sin embargo, el caso que no
ocupa presenta características sui
generis, pues no se encuentran
establecidos en ordenamiento alguno
a los requisitos que se deben
satisfacer para la obtención de la
autorización, lo cual hace dudar no
solo sobre la verdadera naturaleza del
propio acto administrativo, sino
Septiembre 2000
Desde nuestro punto de vista, por una parte, el sentido de
palabra "autorizar" empleada por el art. 93 LIC, no corresponde
concepto tradicional del término, sino que refleja una roolalidat
"discrecional" conferida por la ley al Banco de México, aunque ello
se encuentre expreso en el numeral pero sí implícito (pues de
contrario la prohibición de la que hemos hablado sería categórica).
gravemente en el terreno de
alearía de nulidades, tanto por lo que
se refiere a los elementos de
existencia como a algunos requisitos
¡ validez de dichas operaciones; lo
,iterior independientemente de las
consecuencias que en I o
dllinistrativo puedan darse, tales
amo multas y otras sanciones por
dción a las disposiciones de la
35
OC. Algunos posibles argumentos
Por otra parte, dicha discrecionalidad revela un rnmlnW..I
estado de incertidumbre jurídica en el que quedan las instituciones
crédito, al ignorarse los requisitos de crédito (de forma o fondo)
satisfacer para obtener la multireferida autorización. Esto último
m:
que la facultad conferida a la autoridad no se limita aautorizar la ..
o descuento con personas distintas, sino que incluye la potestad
1. Inexistencia.- Artículo 2224
imponer requisitos de forma y otras características a las obliga ·
OCDF:. El actojurídico inexistente por
que se asumen en dichas operaciones.
efafta de consentimiento (ausencia
ool derecho de las instituciones de
Asimismo, la naturaleza del derecho de las instituciones
aáltto a ceder o descontar) o de
crédito es especial, pues participa de las mismas características
rijeto (cosa fuera del comercio con
ser una consecuencia lógica y complementaria del mismo princi¡¡
•tos distintos) que pueda ser
que el derecho que se tiene para organizarse yoperar como ins · ·
nateria de él, no producirá efecto
de banca múltiple bajo nuestra legislación, que parte del pri · •
iJ,no legal. No es susceptible de
conforme la cual para el ejercicio de la intermediación financiera
valer por confirmación, ni por
requiere obtener una autorización "intransferible" cuyo otorga ·
,escripción; su inexistencia puede
"discrecional" compete a la autoridad (art. 8º LIC). Es decir, ·
il1learse portodo interesado.
principio sería ineficaz por lo que se refiere a la intransferibilidad
intermediación financiera, si las operaciones propias de ella
Uulidad.- Artículo 2225 CCDF: La
transmisibles aterceros no supervisados por la autoridad3 ~
iitud en el objeto (atentar contra ley
~ carácter prohibitivo), en el fin
Conforme al concepto tradicional de la autorización, P>ntrario a leyes de orden público) o
11 /a contradicción del acto produce
derecho preexistente supone la capacidad de goce del mismo,
11 nulidad, ya absoluta, ya relativa,
limitante incide en la capacidad de ejercicio, mientras que en el
JJgún lo disponga la ley.
estudio el acto administrativo pareciera constituir el derecho y ha
su ejercicio (característica propia de la concesión al igual q
ta. Absoluta.-Artículo 2226 CCDF:
discrecionalidad), más que reconocerlo y levantarel impedimento.
la nulidad absoluta por regla general
lkl impide que el acto produzca
POSIBLES CONSECUENCIAS
'!Ovisionalmente sus efectos los
.
'
cu aI es serán destruid os
Salta a la vista que las consecuencias que pueden deriv~ retroactivamente cuando se
de la celebración de operaciones de cesión o descuento con personas '!Onuncie por el juez la nulidad. DE
distintas a las autorizadas por la ley O autoridad se dan ~ da puede prevalerse todo interesado
'
rno desaparece por la confirmación o
la prescripción.
2.b. Relativa.- Artículo 2227 CCDF: La nulidad es relativa
cuando reúne todos /os caracteres enumerados en el artículo anterior.
Siempre permite que el caso produzca provisionalmente sus efectos.
... la incapacidad de cualquiera de los autores del acto
pncapacidad de ejercicio por falta de "autorización"), produce la
nulidad relativa del mismo (2228).
Hictiva-legal constituye el único
norestringidoporla~ del
ble para transmitir al tertero interés
nte por la ausencia de fficho interés
a repetir contra el deudor seguiría las
dicho tipo de terceros.
Agosto de 1999
l El artículo en comentario maneja este término en un error de redacción, pues
comienza refiriéndose a "personas· y termina refiriéndose a "contratos", debiendo
haberse mencionado a los "fiduciarios"de éstos.
2 Cabe mencionar que conforme a la Circular-Telefax 66/96 de Banxico, dicha
entidad autorizó a las instituciones de crédito a ceder o descontar ( a partir del 1ode
julio de 1996): a) con o sin su responsabilidad, su cartera de créditos en moneda
nacional o extranjeras con arrendadoras financieras, empresas de factoraje
financiero o instituciones de seguros de fianzas del país; y b) sin su responsabilidad,
su cartera de créditos en moneda extranjera con entidades financieras del exterior.
Ello, bajo las siguientes condiciones: (i) que tratándose de cesión o descuento de
cartera sin responsabilidad, la institución cedente o descontatataria y las entidades
que formen parte del grupo financiero ala que dicha institución pertenezca, así como
las sociedades en que éstas participen, no podrán otorgar, directa o indirectamente
financiamiento alguno para la adquisición o descuento de dicha cartera y tendrá~
LA SUBROGACION PERSONAL
�prohibido adquirir o readquirir, según se trate,
la cartera cedida o descontada; y (ii) que en
las referidas cesiones o descuentos de
cartera sin responsabilidad, deberán
abstenerse de pactar mecanismos que de
manera directa o indirecta aseguren el pago
total o parcial de la cartera cedida o
descontada, así como de pactar obligaciones
distintas a las que son propias de estas
obligaciones.
3 Lamentablemente, la exposición de motivos
de la Ley de Instituciones de Crédito, del 27 de
junio de 1990, omite hacer consideraciones
sobre el artículo 93, por lo cual no es útil como
fuente de interpretación.
4 Conjunto de valores, efectos comerciales
o pedidos de que dispone una sociedad,
banco, etc. // Valores o efectos comerciales
de curso legal, que fonnan parte del activo
de un comerciante, banco o sociedad, y por
extensión de un particular.
5 Por ejemplo:
Artículo 76 LIC.- La Secretaría de Hacienda y
Crédito Público, oyendo la opinión del Banco
de México y de la Comisión Nacional
Bancaria , determinará mediante
disposiciones de carácter general, las bases
para la calificación de la cartera de créditos de
las instituciones de crédito...
Algunas circulares de la CNBV: (i) 1110del 20
de marzo de 1991, Catálogo de cuentas.
Régimen contable para los efectos derivados
de la calificación de la cartera de créditos en
función de su grado de riesgo (ii) 1128 del 15
de agosto de 1991, se da a conocer la
metodología oficial para la calificación de la
cartera de créditos de las lnsütuciones de
Banca Múltiple, (iii) 1133 del 18 de octubre de
1991, Metodología para la calificación de la
cartera de créditos. Modificaciones a nuestra
circular No. 1128; (iv) 1163 del 18 de
noviembre de 1992,Aplicación de provisiones
preventivas y de reserva específicas de la
cartera de créditos; (v) 1169 del 21 de
diciembre de 1992, Reglas para la calificación
de la cartera crediticia. Disposiciones
contables complementarias; (vi) 1209-Bis del
16 de noviembre de 1994, Calificación de la
cartera credfficia. Reglas a las que se ajustará la calificación de la cartera vencida
objeto del programa de restructuración con base en un "Bono Cupón Cero", (vii) 1383
del 31 de octubre de 1997, Información relativa a cartera de crédito y estadooo
resultados; etc.
6 Sobre este particular, en el caso que las operaciones de crédito que integrasen la
cartera de detenninado cliente fuese una sola, podría seguirse consider.nk,
"cartera".
7 El CCDF lo contempla tácita más no expresamente en su artículo 2050 al dispooer
que: Si la cesión fuere gratuita, el cedente no será responsable para con el
cesionario, ni porla existencia del crédito, ni porla solvencia del deudor. Adiferencia,
otras legislaciones locales lo admiten expresamente como el CC TLAX en su artícli)
1529: Puede ser acreedor ceder sus derechos, a título gratuito u oneroso, sál'O
disposición en contrario...
8 CESION.- El derecho romano clásico no admitía la cesión porque veía en e
ligamiento entre el acreedor y deudor un vínculo o encadenamiento necesario. Estl
concepción cedió su paso a la actual que ve el derecho personal o de crédito111
legamen que tiene valoración económica.
Puede decirse que así como para la transmisión de las cosas corporales existen~
contratos de compraventa (aunque también admiten derechos), pennuta, donaciooy
mutuo, para la transmisión de derechos incorporales (derechos de ae
dita, acciones), existe el contrato de cesión de derechos.
Los sujetos son: el cedente o sea la persona que hace la cesión y el cesionario osea
aquella a cuyo favor se hace. No se requiere el consentimiento del deudor salvo(J!
así se hubiere convenido con éste en el título constitutivo del derecho, y puede!a
objeto de la cesión todos los derechos de crédito, a menos que la cesión e5'i
prohibida por la ley o no lo pennita la naturaleza del derecho (atrs. 2029 y 20ll
CCDF). El acreedor que transmite un crédito responde de la existencia y legitil!ml
de dicho crédito al tiempo de la transmisión a no ser que se hubiere transmitido roro
dudoso; pero no responde de la solvencia del deudor salvo pacto en contrario.
9 DESCUENTO.-Es una operación de crédito en virtud de la cual una de las~
llamada descontatario (sic), transfiere a la otra, llamada descontante (sic), aé
ditas contra un tercero, a cambio del valor de los mismos, menos una tasa (tasa~
descuento) y las comisiones pactadas. Podría decirse •que es la adquisición a
contado de un crédito a plazo• (Rodríguez p. 92).
Sobre la naturaleza de la operación se ha discutido mucho. Joaquín Rodriguezla
considera una apertura de crédito (p.92), lo cual no tiene base clara en la LGTOC~
más bien parece considerarlo ( al menos al crédito de libros, á
nico que regula), como una operación diversa. Por otra parte, la opinión~
Rodríguez parece implicar una defonnación de la operación para considerarta coro
una crédito garantizado, como descubre en el pensamiento de Ferri (v. Bauche. ~
241).
.
El descontante para al descontatario el valor actual de los títulos, es dear tJe
cantidad igual al valor facial menos la tasa del descuento, y, si se pactaren, 1111
comisiones por gastos.
Dado que el descuento de créditos no se notifica al deudor, no se notifica al deuot
no surte efectos en su contra por lo que éste se libera pagando al descontatarr;,e
cual tiene la obligación de cobrar los créditos descontados. Al efecto, la LGTct
establece que "el descontatario será considerado, para todosl os efectos de ley())I
adldatario del descontador, en cuanto se
ieílre al cobro de los créditos materia del
~to•. (a. 289).
BAUCHE GARCIADIEGO, Mario,
~ e s bancarias; 21. Ed., México,
Ptxrúa, 1974; CERVANTES AHUMADA,
Ra'j, Títulos y operaciones de crédito; 1oa.
Ed., México, Herrero, 1978; MUÑOZ, Luis,
Derecho bancario mexicano, Porrú
a, 1964. Femando Alejandro VANZQUEZ
i,NDO.
10valgan los comentarios que más
íd!lante se expondrán al retomar el análisis
te la Cesión.
11 Dado que si se da en el objeto directo,
amando substancialmente la obligación,
¡xdíamos estar en presencia de la
oovación y no de la subrogación.
12 Poclria decirse que la subrogación real es
asustitución de una cosa por otra y en un
~ma latino se dice que la subrogación
leá es el precio sucede a la cosa y ésta
smle al precio.
~tas legislaciones locales regulan
expresamente la subrogación real, más no
~ CCDF. Asimismo, existen algunas tesis
isladas que hablan sobre ellas.
13 Una definición el derecho argentino
mte en que la subrogación personal •es
~ejercicio de los derechos de otro, por
~ o del titular; es la adquisición de
íj!nas obligaciones, en idéntica situación,
151 lugar del anterior obligado". Cabanellas,
G. Diccionario de Desecho Usual. Argentina.
lJooba, 1968. Pág. 137.
14 Rojina Villegas Rafael. Compendio de
~ Civil. T.111. México, Ponúa, 1989.
Pág. 480.
'los esenciales para la legal son todos los
tqetivos y todos los objetivos, en tanto que
18a la convencional bastan, además de los
~tivos, solo los dos primeros objetivos.
15 Se dice que es con todas las excepciones
~ue el deudor podrá oponer las mismas
IJJe tenían con el acreedor original, y con
bias las garantías porque precisamente en
etas se basa la intención del pago, que por
119a general busca proteger al que paga.
16 Este ordenamiento es el aplicable por la
supletoriedad establecida tanto en el artículo 2º LGTOC como en el artículo 6º de la
LIC.
17 (Sexta Epoca) PAGO HECHO POR TERCEROS, EFECTOS DEL
(SUBROGACION)... cierto que, cuando el pago opera la subrogación, ésta puede
inducir a pensar en la cesión de crédito, sólo por cuanto que aquélla yse aproximan.
Pero hay diferencias entre una y otra: la subrogación puede ser libremente
consentida por el acreedor, pero el que paga puede asimismo investirse de las
acciones del acreedor, aun en contra de la voluntad de é
ste; en tanto que, como es sabido, la sesión de derechos no puede realizarse si la
voluntad del acreedor y en tal sentido puede decirse que es un acto esencialmente
convencional; como se decía con anterioridad, el subrogado tiene siempre la acción
personal contra el deudor que deriva del pago realizado; en la subrogación no hace
falta notificar al deudor, el subrogado no puede reclamar del deooor más de lo que
aquél ha pagado al acreedor, etcétera. Amparo directo 2655/51. "Techo Eterno
Eurekaª, SA 2 de octubre de 1957. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Gabriel García
Rojas. Tesis relacionada con jurisprudencia 242/85.
18 Como se verá más adelante, aún y cuando la hipótesis que aquí enumeramos,
que consta en un articulo aparte, consiste en uno de los supuestos que la docb'ina
admite como variante de la convencional bajo la modalidad de la consentida con
el deudor, al establecer la ley su operatividad por ministerio de ésta, puede
equiparársele a la legal.
19 (Sexta Epoca) PAGO HECHO POR TERCEROS, EFECTOS DEL
(SUBROGACION). Los principales efectos del pago realizado por un tercero son, en
primer ténnino, y en el concepto de que este efecto se produce siempre, el derecho
de este tercero a reclamar del deudor el reembolso de lo que él hubiese satisfecho, y
en segundo lugar, pero en sólo en los casos especialmente previstos en la ley, se
produce con el pago el derecho del mismo tercero a subrogarse en el lugar y en los
derechos del acreedor, con las facultades de éste, que la subrogación lleva consigo.
Pero mientras que la facultad de repetir lo que por el deudor se ha satisfecho, se
apoya en el solo hecho del pago, en consideración del más elemental principio de
justicia, pues de lo contrario se operaría un enriquecimiento injusto; en cambio,
cuando la subrogación opera, el subrogado sustituye al acreedor con todos los
derechos, facultades y garantías que a éste beneficia conforme a la obligación
cumplida... amparo directo 2655151 . "Techo Eterno Eurekaª, SA 2 de octubre de
1957. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Gabriel García Rojas. (Tesis relacionada con
jurisprudencia 242/85).
20 (Quinta Epoca) SUBROGACION, EXISTENCIA DE LA. Cuando la subrogación
no ha sido pactada convencionalmente, y dado que la misma opera, por ministerio de
la ley, taxativamente, en los casos del artículo 2058 del Có
digo Civil, o sea, cuando el que paga tiene interés en el cumplimiento de la obligación,
es claro que si no se comprueba la existencia de interés por parte del subrogado, en
pagar el crédito que demanda, no puede estimársele como subrogado, en los
derechos del primitivo titular. TOMO XLVI, pág. 242 amparo directo 2164/34, Secc.
3ª.-Damielle Eduardo Evaristo.- 4 de octubre de 1935.
21 (Quinta Epoca) SUBROGACION. No existe la subrogación en un crédito, porque
se extinga con dinero que proporcione un tercero, a menos que, en título auténtico,
conste que el dinero fue prestado para el pago de ese eré
dita; faltando tal circunstancia, el que presta solo tiene los derechos que expresa el
respectivo contrato, aun cuando el que recibe ese dinero confiese posteriormente,
LA SUBROGACION
Septiembre 2000
�le
que lo empleó para pagar el crédito primitivo...
TOMO XVII, Pág. 975.- amparo directo.lsúsquita Juan.-17 de Octubre de 1925.
22 Esto es: si en el caso que no se reúnan los
requisitos, el tercero solamente tiene los
derechos del contrato bajo el cual prestó,
entonces, en caso que sí se reúnan, además
tiene los derechos de la deuda que se paga.
23 A diferencia de otras legislaciones locales
que si la regulan expresamente, tales como:
ce GTO, ce JAL, ce MOR, ce PUE, ce
QUI ROO; ce TAMPS, ce TLAX, yce ZAC.
24 (Tesis aislada Quinta Epoca)
SUBROGACION CONVENCIONAL.
(LEGISLACION DE JALISCO). No es exacto
que el nuevo Código Civil del Estado de
Jalisco haya prohibido la subrogación
convencional, por el hecho de suprimir el
precepto que el Código Civil anterior
expresamente la reconocía. Es evidente que
dentro del principio de la autonomía de la
voluntad, la subrogación convencional
subsistente en ese Código, aun cuando no se
menciona, pues no se trata de una institución
ilícita o contraria al orden público.
Simplemente el nuevo Código, tal como
ocurre en la Legislación del Distrito Federal,
no creyó necesario establecer una institución
que está comprendida dentro del prin_cipio
general de la autonomía de la voluntad.. Dada
esta invocación, debe considerarse que la
subrogación convencional subsiste y que
tiene lugar cuando el acreedor recibe el pago
del tercero, substituyéndose expresamente
en derechos, privilegios, acciones ohipotecas
contra el deudor, tal como se definía en el
Código anterior. Por otra parte, es pertinente
aplicar al problema que se analiza, el principio
general de derecho según el cual no estyá
prohibido, está jurídicamente permitido...
TOMO LXXXVIII, Pág. 1658.- amparo en
Revisión 9667/1945, Sec. 1ª. Padilla de
Méndez Maria Soledad y coaga.- 9 dem ayo
de 1946.-Unanimidad de 5votos.
25 Otro ejemplo de la consentida por el
deudor, aunque igualmente legal más que
convencional, consta en el artículo 1448 CC
TAMPS, que expresa cuando el tercero hace
el pago con el consentimiento expreso o tácito
Septiembre 2000
del deudor también existirá subrogación por ministerio de ley, lo cual resulta
contradictorio pues en el capítulo relativo al pago, expresa que el pago puede
hacerse por un tercero no interesado en el cumplimiento de la obligación que obre
con el consentimiento expreso o presunto del deudor, observándose las
disposiciones relativas al mandato, lo cual llevará al absurdo de aplicar dos
consecuencias jurídicas distintas auna misma hipótesis. .
.
26 Salvo casos excepcionales como el CC YUC, del cual se infiere que solo se puede
reclamar el importe pagado, dadoque conforme a lo dispuesto por el art. 1239 8
acreedor que solamente hubiere sido pagado en parte, podrá ejercer sus derechos
con referencia al subrogado, porel resto de su deuda.
27 (Quinta Epoca) SUBROGATORIO, ACCIONES DEL. Como ningún precepto legal
precisa cuál es la medida de las acciones cuyo ejercicio compete al subrogatorio,
esto es, como no hay ley expresa que determine si el subrogatorio puede exigir la
totalidad del crédito independientemente del desembolso que haya verificado para
pagarlo, o si debe concretarse a reclamar la devolución de la cantidad que realmente
haya pagado, cuando ésta sea menor que el importe del crédito, es de adoptarse la
última de estas soluciones, que es la que ha admitido la doctrina basándose en la
naturaleza jurídica de la subrogación, la cual es un pago que hace el tercero sin
propósito de lucro; ysi bien en cierto que tal pago tiene caracteres especiales, porque
al extinguir la deuda con relación al acreedor transmite el crédito subrogatorio, hacia
quien queda obligado por el mismo medio del deudor, de todas maneras, no deja de
ser un pago por el deudor, y eso aleja la idea de especulación por parte del pa!JélOO'.
Cosa distinta sucede tratándose de la cesión de acciones, que ordinariamente
constituye una verdadera compraventa en la que el cesionario procura obtener una
ganancia; de modo que si quien adquiere un crédito desea hacer una especulación
con el mismo, debe recurrir a la forma jurídica de la cesión de acciones, Y no ala
subrogación, que excluye la idea de lucro y que ha sido instituida principalmente en
beneficio del deudor. Amparo Civil Directo 2154/37. llizaliturri Vda. De Azcona María
de los Dolores, Suc. De.. 31 de julio de 1953. Unanimidad de cuatro votos.
28 Esto resulta obvio si consideramos que, por una parte el consentimiento del
deudor no puede convalidar actos ejecutados contra el tenor de leyes prohibitivas
o de interés público, los cuales son nulos (art. 8º CCDF); y que por otra parte,
dicho consentimiento tampoco puede habilitar la transmisión de derechos corno
los personalísimos o que no estén en el comercio.
.
29 Sinónimo de permiso y licencia para efectos de personas pnvadas, pues la
autorización también es aplicable a los actos por virtud de los cuales faculta a una
persona pública para realizar otro acto administrativo, cuando tal requisito está
establecido en ley.
30 Fraga. Gabino, Derecho Administrativo, 1ga_ Ed., México, Porrúa. 1979.
31Serra Rojas, Andrés, Derecho Administrativo; ga. Ed., México, Porrúa, 1979, t 1:.
32 Serra Rojas (op. cit), distingue al permiso administrativo de la conceSIOll,
argumentando que ésta es un acto constitutivo por medio del cual la administracioo
confiere derechos aun particular y "el permiso alude alevantar una prohibición".
33 Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Diccionario Jurídico
Mexicano; México, Porrúa, 1996, v. 4; Hemández Espí
ndola Oiga, artículo: Permiso Administrativo.
. .
34 Posiblemente esto, junto con el principio que bajo otra materia regula Y limita laS
actividades que directa oindirectamente conlleva a lacreación de monopolios,sea el
espíritu de ladisposición de análisis.
35 Artículo 108 LIC.- El incumplimiento o la
~ón de la presente Ley, de la Ley
~nica del Banco de México y de las
(ispoSiciones que emanen de ellas, por las
ilSlituciones de crédito o las personas a que
se refieren los articulas 7°., 88, 89, 92 y 103,
ticción IV de esta Ley, serán sancionados
con multa que impondrá administrativamente
la Comisión Nacional Bancaria, hasta del
ci1co por ciento del capital pagado y reservas
de capital de la institución o sociedad de que
se trate o hasta cien mil veces el salario
mínimo general diario vigente en el Distrito
Federal, debiendo notificarse al consejo
administrativo o consejo directivo
axrespondiente.
En la imposición de estas sanciones, la
Comisión Nacional .Bancaria tomará en
ruenta las medidas correctivas que aplique el
Banco de México.
Mículo 109 LIC.- La infracción a cualquiera
de las disposiciones de esta Ley, que no
lengan sanción especialmente señalada, se
~rá con multa equivalente de cien a
cilcuenta mil veces el salario mínimo general
liarlo vigente en el Distrito Federal, que
inpondrá administrativamente la Comisión
Nacional Bancaria.
~ptiembre 2000
LA SUBROGACION
�Lic. RAMON LOPEZ CASTRO
"ANALISIS JURIDICO DE LAS
FACULTADES
DISCRECIONALES
CONTEMPLADAS EN LA
LEGISLACION ECOLOGICA DE
NUEVO LEON"
SUMARIO
INTROOUCCION
!.-DEFINICIONES YDEUMITACION DaANAUSIS
A. ¿Qué se entiende por DerechoEcológico?
B. ¿Qué se entiende porfaaJ!tades discrecionales?
jurídica, y los estudiosos de la materia se encuentran
ante un terreno fértil de investigación académica. Las
nonnas ambientales y ecológicas son materia del
Derecho administrativo, pues el Estado de Derecho
moderno tiene especial atención en su cumplimiento e
implementación.
Es evidente que las diversas instituciones e
instrumentos jurídicos administrativos, como las
facultades discrecionales y el contencioso
administrativo, sean aplicados en la materia
ambiental, en especial en su vertiente ecológica. Las
atribuciones de la autoridad administrativa en
ocasiones se manifiestan en forma discrecional. Pero
ese libre arbitro del ente público puede acarrear, si la
nonna legislada que sirve de fundamento no es lo
11.- EL EXCESO DE FACULTADES DISCRECIONALES EN LA NORMATIVIDAD
sera demostrado en el transcurso de este análisis.
CAPÍTULO1
DEFINICIONES YDELIMITACIÓN DEL ESTUDIO
En este capítulo abordaremos los dos puntos de
nuestro estudio: la definición (es decir, los elementos
que abarca un concepto) del Derecho Ecológico y si
este constituye un término sinónimo al Derecho
Ambiental; mientras que el otro punto central será el
explicar lo que se entiende cuando hablemos, a lo
largo de esta tesina, de las facultades discrecionales
de la autoridad administrativa, concluyendo si los
ocios jurídicos producidos por dicha autoridad, en
materia ecológica, son susceptibles de ser emitidos en
oose aesas facultades. ·
ECOLOGICA NEOLEONESA
a)¿Qué se entiende por Derecho Ecológico?
A. Problemas de competencia en materia ambien1al
1.- Atribuciones y competencias de las autoridades administrativas
estatales
B. ¿Qué es fisonomía de ta aiquitectura lllbana?
C. El llamadoºestudioderiesgodeobraº
D. Consulta con expediente (articulo29)
E. Las "zonas inlellnedias desalvaguardiaº yel concepto de ublidad pública
F. Lossistemas de verificación vehic:ular
111.- MEDIOS E INS"JRUMENTOS LEGAi.ES PARA LIMITAR FACULTADES
DISCRECIONALES
A. Mediose instrumentosen ta legislación civil
B. El concepto de interésjurídicoen el contencioso administrativo
CONCLUSIONES
CITAS
BIBLIOGRAFIA
INTRODUCCIÓN.
E
I estudio de la nonnatividad ecológica yambiental
parecería una moda; nosotros no lo
consideramos así. La actualidad por las disciplinas
ambientales se debe a la concentración demográfica y
la progresiva industrialización de las zonas con
recursos naturales, causantes de trastornos de salud
en el ser humano. El principio rector a la materia
ambiental en nuestro país es el artículo 27 de nuestra
Carta Magna.
Los anteriores factores han estimulado a la ciencia
Septiembre 2000
ANAUSIS
CONTEMPLADM EN LA
suficientemente clara, un exceso en las atribuciones
discrecionales. Detectar yexplicar esos excesos es la
intención del presente trabajo; así como proponer
soluciones para evitar los mismos.
Se optó por la legislación neoleonesa por ser este
estudio una aportación a la "fotografía" social del
Noreste y con el afán de limitar nuestro campo de
estudio en base de un criterio geográfico. Criterio que
no es arbitrario, pues como habitantes de esta entidad
nos interesa abordar temas cercanos yfácticos; lo cual
la acepción más llana y simple que acude al jurista, o
~ neófito, cuando leen la palabra "Derecho" es la
referente a un conjunto de normas.
Por supuesto que estas normas están confinadas en
111 texto legal. Pero antes de la labor legislativa existen
iK¡uietudes o reclamos sociales. La sociedad encauza
sus aspiraciones al legislador y se autolimita el ser
rumano siempre ha tenido un entorno, viviendo
rodeado de naturaleza y de objetos creados por él
nismo. Convive con su ambiente. Antes de que
ooncibiera el término "ecología", ya existían normas
oon la finalidad de regular los derechos y obligaciones
surgidos de la interactuación del ser humano (único
con capacidad de ser centro de derechos y
coligaciones) ysu entorno, el medio ambiente.
'Los valores que el Estado usa como finalidad son prePridicos. Ellos emergen luchando por ser reconocidos
Y, eventualmente, ser adoptados por la mayor parte de
0SOCiedad, la cual sólo entonces clama por que sean
ilcorporados a su sistema legal"1•
Existen opiniones encontradas al respecto de que si
'ecológico" pueda odeba ser sinónimo de "ambiental".
Consideramos que el ambiente, es decir, el entorno,
abarca más en su significado que la palabra
"ecología". Por ejemplo, para Ramón Martín Mateo la
diferencia reside en la interdisciplinariedad del
concepto ecología:
"Quizá pudiera afirmarse que Derecho Ambiental
equivale a Derecho Ecológico, pero pensamos que tal
punto de vista en realidad remite a una comprensión
excesivamente amplia ... porque una cosa es que,
efectivamente, el Derecho Ambiental ~esponda a
consideraciones ecológicas y otra que deba
aglutinarse...todos los sectores de normas que
trasciendes a las relaciones del hombre con la
naturaleza."2
Si las normas jurídicas ambientales regulan los
supuestos que provocan consecuencias de derecho
entre el hombre y su entorno, y si el entorno lo
constituye todo lo que lo rodea; por lo tanto, dentro del
rubro ambiental debemos comprender lo urbano,
forestal, agrario y la conservación al patrimonio
histórico y cultural. Con lo anterior debatimos y nos
inconformamos con la interpretación que de la anterior
cita realiza tratadista Ma. Del Carmen Carmona Lara:
"Es decir, el Derecho Ecológico tendría objeto más
amplio, e implicaciones más allá de los estrictamente
jurídico; mientras que el Derecho Ambiental podría ser
la rama del Derecho a que tiene por objeto la
regulación de la relación del hombre con su medio."3
Consideramos que el Derecho Ambiental abarca más
áreas que el Derecho Ecológico, y de hecho engloba a
éste. Ambiental es el género yecología la especie que
convive con normas urbanísticas. El Derecho Urbano
tiene finalidad la adecuada administración del
crecimiento poblacional en zonas con servicios
públicos limitados; el forestal tiene la adecuada y
racional explotación de recursos silvícolas. En
cambio, el Derecho Ecológico no busca regular la
explotación ni conoce exclusivamente de
asentamientos humanos o autorizaciones para uso de
suelo. Ya la ley de Desarrollo Urbano del Estado de
ANALISIS JURIDICO DE
Septiembre 2000
L~
CONTEMPLADAS EN LA l.EGISLAOO.NECOLJ
�Nuevo León (LDUENL) marca en su artículo primero,
fracción 1, que su objeto es "planear, ordenar y regular
la fundación , conservación, mejoramiento y
crecimiento de los territorios poblacionales o
asentamientos humanos en el territorio del estado"; si
bien en la siguiente fracción se refiere al destino y uso
de bosques de jurisdicción estatal, siempre es en
función de un centro poblacional y el destino de ese
bosque estará supeditado a los requerimientos
habitacionales y de construcción.
La definición a la que hemos llegado refuerza nuestra
idea de que el Derecho Ambiental es un marco
ordenador que da cobija diversos conjuntos de
Ambiental y Ecológico. Así, en la fracción XXX~ del
artículo 73 de nuestra Carta Magna se establece
además del sistema de concurrencia entre
Federación- Estado-Municipio, la facultad del
Congreso federal para "expedir leyes... en materia de
protección al ambiente y de preservación y
restauración del equilibrio ecológico". La Ley General
del Equilibrio Ecológico y la Protección al Medio
Ambiente (LGEEPMA) ya, desde su título, establece
una división entre lo ecológico y el ambiente. Aunque
en su texto confunda los significados que aquí le
hemos asignado a dichos conceptos. Por ejemplo, en
el capítulo III de la LGEEPMA, artículo 79, habla dela
protección y aprovechamiento de la flora y fauna
silvestre y acuática. Una norma jurídica que hable de
"Aprovechamiento" debería estar en el ordenamiento
forestal, pero no en lo correspondiente a la ecología.
Lo cual no implica que ambas legislaciones sean
supletorias la una de la otra.
1
B) ¿Qué se entiende por facultades discrecionales?
normas clasificados teleológicamente, y que el
ecológico debe tener sus normas en concordancia con
lo urbano, forestal, pesquero, etc. Para nosotros, el
Derecho Ecológico es un conjunto de normas que
regulan las interactuación del ser humano con los
preexistentes, protegiéndolos y preservándolos de las
actividades humanas que busquen dañar estos ciclos
naturales. Las interferencias son reducidas al mínimo
y, en su caso sancionadas.
Por otra parte, en nuestro sistema jurídico nacional,
actualmente se concede cierta relación concomitante,
no de sinónimos, entre los conceptos de Derecho
La autoridad administrativa es un sujeto de derecho
público. Como sujeto tiene atribuciones y
obligaciones. Debe crear actos con la finalidad de que
tengan consecuencias jurídicas. Esos actos jurídicos
son formados por diversos presupuestos: emanar de
autoridad competente, con facultad de afectar con sus
actos a particulares, que tenga como finalidad algo
posible material y jurídicamente, debe estar motivado
y fundado, para formar en el texto del acto de ~
autoridad un silogismo que contenga las razones para
crear el acto y su debida fundamentación en la ley que
conceda ala autoridad lafacultad de emitir el acto ene!
caso concreto de que se trate:
"En todo caso debe ocurrirse al texto legal para saber a
quién se le encomienda la realización de un acto
administrativo. El requisito básico del acto
administrativo, es estar fundado en la ley y por
autoridad competente, de lo contrario conduce a~
~riedad y al abuso.114
En este punto del trabajo, lo que nos interesa es
estudiar al acto jurídico administrativo desde su
¡vesunción de legalidad, lo que conlleva a ver su
aeación en base a una ley preexistente. Lo anterior es
a principio de legalidad, emanando en materia
dllinistrativa del artículo 16 constitucional. Se
¡wesume la legalidad del acto administrativo, pues la
artoridad sólo puede actuar al amparo de lo que
expresamente marque la ley.
>,;¡unos tratadistas marcan, como excepción al
~ncipio de legalidad, las llamadas facultades
ilscrecionales. Dichas facultades surgen por la
Miente finalidad práctica que tiene la administración
~blica en muchos casos, donde debe resolver una
situación de hecho no lo suficientemente prevista por
~ legislador o, por su carácter peculiar, difícil de
¡redicirta con exactitud en el supuesto legal.
Bente público ha de tener un campo de acción amplio
en estos casos:
'Esa facultad debe distinguirse del poder arbitrario,
!XJeS mientras éste representa la voluntad personal
ool titular...obra impulsado por sus pasiones, sus
caprichos ...aquella tiene un origen legítimo.. .la orden
tlada en uso de la facultad discrecional podrá
satisfacer los requisitos del artículo 16 constitucional
de fundar y motivar la causa legal del procedimiento...s
Coincidimos con el maestro Fraga, sin embargo no
oompartimos el uso del verbo "podrá" en la cita arriba
realizada. En efecto; la autoridad no "podrá" sino que
'deberá" satisfacer los requisitos de motivación,
bndamentación yconsignar el acto por escrito.
las facultades discrecionales no necesariamente son
lila excepción al principio de legalidad en la esfera
administrativa; pues están previstas en una ley y las
Qarantías constitucionales las limitan para evitar
~itrariedades. Ya comentamos lo necesarias que
~ para el Estado de Derecho moderno. Así pues
¿cabe criticarlas, acusando de "exceso" su aplicación
~ parte de la Autoridad? Ciertamente, pueden existir
excesos cuando no se cumple con los requisitos
\
ANAUSIS JURIDICO DE
Septiembre 2000
CONTEMPLADAS EN LA LEGI
establecidos por la garantía constitucional de
legalidad del artículo 16.
Jaime Orlando Santofimio comenta que no puede
existir un acto de autoridad con un objeto "por lo
menos mínimamente reglado" aunque acepta
"admitiendo la discrecionalidad de los actos
administrativos exclusivamente sobre base de normas
6
preestablecidas" ; por lo que, concluimos, la única
diferencia entre las facultades discrecionales y las
regladas es el tipo de interpretación permitida: en las
primeras se da una interpretación extensiva y amplia
del texto legal y en las otras se impone (por así
indicarlo expresamente el legislador) una
interpretación exegética. En resumen, la facultad
discrecional es, para Acosta Romero: "Facultad que
tiene los órganos del Estado para determinar su
actuación y abstención y, si deciden actuar, qué limite
le darán a su actuación y cuál será el contenido de la
misma; es la libre apreciación que se le da al órgano de
7
la Administración Pública..."
En este contexto, si tomamos el artículo 27 de la Ley
del Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente del
Estado de Nuevo León (LEEPAENL), observamos tres
funciones donde se estipulan los supuestos de
resolución para aprobar una obra; la autoridad no
debe actuar fuera de estos supuestos ni aplicar vgr.
Por analogía otros distintos, pues la ley no los prevé.
En cambio, cuando la LEEPAENL en su artículo 32
habla de la educación de niños y jóvenes, para que
ANALISIS JURIDICO DE LAS FACULli
CONTEMPLADAS EN LA LEGISLACION ECOl.J
�"desarrollen una actitud realista, crítica, constructiva y
positiva de los aspectos relacionados con la
ecología ... " es claro que la autoridad
administrativa definirá disrecionalmente
qué se entiende por "positiva2 o
"constructiva". En cualquier
facultad del ente público
exiten limites. Pero los
excesos en materia
discrecional pueden ser
más comunes y producir
aberraciones jurídicas más
frecuentemente, por lo que se
impone, a nuestro juicio, el
estudio de dichas facultades,
para determinar si tienen o no
limites vagos y si se tratan de
facultades discrecionales mal
formuladas por el legislador.
"Autoridades administrativas". Facultades de las,
Limite.- El artículo 57 del Reglamento interior de la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público no puede
conceder facultades implícitas a las autoridades que
menciona en su último párrafo, en virtud de que las
autoridades administrativas sólo tienen las facultades
de que enumeradamente están dotadas y cualquier
.ejercicio de las facultades no conferidas, es un exceso
en la comisión e implica un acto nulo; por lo tanto, el
limite de las facultades está donde termina su expresa
enumeración. Además, las facultades de las
autoridades no pueden extenderse por analogía, por
igualdad, ni por mayoría de razón a otros casos
distintos de los expresamente previstos...,.a
CAPÍTULOII
EL EXCESO DE FACULTADES DISCRECIONALES
EN LA NORMATIVIDAD ECOLÓGICA
NEOLEONESA.
E.n este capítulo se pretende ir de lo general, es decir,
abordar los problemas de la legislación federal en
materia ambiental, y luego estudiar lo particular: la
normatividad estatal y municipal en cuanto a los
comentarios acerca del exceso de facultad de la
autoridad administrativa.
ocológico", tal y como se establece en el -texto
oonstitucional, no necesariamente es concomitante o
subordinado al crecimiento poblacional. El urbanismo
oostruye el orden natural, pues los ecosistemas
A} problemas de competencia en materia
¡xiooen autoregularse sin la intervención humana. El
ambiental.
centro de población siempre tendrá un efecto
deletéreo en la naturaleza. En vista de lo anterior,
Nuestra legislación
¡roponemos que el texto de la Carta Magna se refiera
ecológica local obedece al
¡¡ deber y derecho de la nación de limitar la actividad
renovado interés de la
urbana a favor de un ecosistema preexistente, y no
materia en todos los órdenes:
asumir al derecho ecológico como una subdivisión del
además de proveer a los
estados y municipios urbanismo. El tratadista Jorge Muñoz Barret
competencia y jurisdicción en las manifiesta, además de nuestros argumentos, la
cuestiones ecológicas y ootilidad de la expresa facultad del Estado en
1
ambientales. Los antecedentes 'preservar y restaurar" ~
legislativos en nuestro país se En lo referente al 115, fracción V, se establece la
encuentran en el artículo 27 oompetencia municipal para participar en la creación y
constitucional (establece soberanía ooministración de zonas de reservas ecológicas. Más
nacional sobre recursos naturales), la ooelante comentaremos el problema de concepto que
Ley de conservación del suelo y agua (publicada el 6 presentan las "zonas de reserva•; conviene señalar
de junio de 1940), la actual LGEEPA (28 de enero de ~uí que en el Plan Director de Desarrollo Urbano del
1998) reglamentaria del artículo 73, en su fracción Area Metropolitano de Monterrey (PDDUAMM), se
XXIX-G, establece la esfera de competencia de las mencionan como objetivos particulares "orientar y
autoridades federales en los casos que concurren con regular el crecimiento físico del centro de población de
lo estatal; el anterior sistema de competencias es modo que no se invadan las áreas de conservación
detallado por la LGEEPA del artículo cuarto al octavo. ecológica" ydemás medidas, que según el decreto del
Debemos detenemos para señalar los fundamentos primero de noviembre de 1988 (creador del plan
constitucionales del marco jurídico ambiental o mencionado), en su artículo IV, establece la facultad y
ecológico; ya que la cuestión ha provocado un debate eobligación de las autoridades municipales para
referente a las competencias concurrentes. Luego proveer en lo necesario del cumplimiento de dicho
podremos comentar el ordenamiento estatal.
~n.
Encontramos que los artículos constitucionales 27, 8 artículo 73, fracción XX-G tiene relación con los
párrafo tercero; 115, fracción V; 73, fracción XXIX-Gy oomentarios encontrados de Muñoz Barret, Burgoa y
el 25, esté último en una breve mención al final de un Raúl Brañes. Haremos un resumen de la controversia,
párrafo. El artículo 27 se refiere al derecho de la nación asaber: se debate si las entidades federativas pueden
a imponer modalidades a la propiedad privada, en egislar tomando como limite competencia! a la Ley
base al concepto de interés público, con el fin de Fundamental o, si el régimen de competencias lo
regular dos áreas: urbanismo y reservas de "tierras, establece una legislación federal secundaria, de la
aguas y bosques". Del texto se infiere una intención de aial parten las atribuciones de los estados. La
supeditar los recursos naturales al asentamiento
aJestión se complica si atendemos a la fracción XVI,
humano. "Preservar y restaurar el equilibrio
apartado cuatro in fine, donde se establece la facultad
ANAUSIS JURIDICO DE LAS
Septiembre 2000
CONTEMPLADAS EN LA LEGISLACION
Septiembre 2000
del Consejo cte Salubridad General para adoptar
medidas tendientes a combatir la contaminación,
medidas luego revisadas por el congreso federal.
Por un parte, Brañes sostiene que los estados no
tienen atribuciones para legislar en materia de
prevención ala contaminación_, "como una cuestión de
salubridad local" , Burgoa opina que la legislación
federal secundaria es la que determina las
atribuciones estatales, lo cual es criticado por Barret,
pues determina la contradicción con el precepto
constitucional; aunque Burgoa sostiene en materia de
asentamientos humanos lo contrario:
,
"La diferencia en las opiniones de Burgoa para el caso
de las materias de salubridad general (en que sí
justifica la distribución competencial) y de los
asentamientos humanos ( en que sólo justifica en
cuanto a la aplicación concreta de la ley) podría
derivarse de que en el primer caso es una facultad
aislada en el artículo 73, posteriormente reforzada por
el 4, mientras que la segunda facultad se encuentra
expresamente vinculada con el 27. En el caso de la
protección al ambiente, también sigue el esquema de
asentamientos humanos pues se vincularon los
conceptos del 27 con la incorporación de una facultad
expresa en el 73. De lo que se podrá pensar que el
citado autor no justificaría la distribución competencia!
que hace la LGEEPA."11
Con respecto a lo anterior, consideramos que no es
justificable la distribución de competencias realizada,
en efecto, por la LGEEPA; lo cual es notorio en el caso
de observar que la LEEPAENL en su artículo segundo,
establece como supletoria a la legislación federal, y se
infiere que también lo es en cuestiones de
competencia. Exponemos la necesidad de establecer
con claridad y expresamente en el texto constitucional
las áreas de atribución de la Federación, y que la ley
federal se limite a regular esos supuestos y no, como
ahora, establezca la competencia de las legislaturas
estatales. En la actual situación es el legislador común
federal y no el constituyente permanente quien limita a
ANAUSIS JURIDICO DE t>S fi
CONTEMPLADAS EN LA LEGISLACION
�las entidades federativas.
En cuanto al marco ambiental y ecológico en el estado
de Nuevo León, se encuentran los artículos 23 y 63 en
su fracción XLI, de la constitución de la mencionada
entidad federativa. El primero establece la facultad del
Congreso local para legislar "contemplando el interés
de la sociedad" en materia de urbanismo, uso de
suelo, protección a la atmósfera y agua, reservas y
bosques; para garantizar "un mejor desarrollo
urbano". Aquí notamos la malsanta tendencia de ver lo
ecológico en función del crecimiento poblacional,
como lo mencionamos en el artículo 27 de la Carta
Magna. El artículo 63 se refiere en la fracción XLI a las
leyes que reglamentarán estos conceptos.
Nuevo León tiene su LEEPAENL vigente desde el 16
de junio de 1989; el reglamento data del treinta de abril
de 1990.
"Los estados, hasta antes de la Reforma, eran sólo
auxiliares administrativos de las autoridades federales
siendo jurídicamente imposible que pudieran legislar
en esa materia; pero a partir de ella, serán actores con
mayor competencia para buscar
soluciones propias y coordinadas
con las otras esferas de
gobierno, según la
naturaleza del
planteamiento
ecológico a su
consideración. Los
municipios asumen,
asimismo, un papel
protagónico al concurrir,
en el ámbito de su
respectiva competencia, a la
preservación y restauración del
equilibrio ecológico. De manera limitada, ya
las reformas la 115 de la Carta Magna, publicadas en
el Diario Oficial de la Federación el 3 de febrero de
1983 habían asignado a los municipios, según la
fracción V, facultades para participar en la creación y
ANAUSISJURI
Septiembre 2000
CONTEMPLAD~ EN LA
LEEPAENL se determinan las atribuciones del
'Gobierno del Estado" ¿Qué entendemos por
(;?biemo del Estado?, las fracciones del mencionado
¡,ecepto abarcan aspectos que comprometen a toda
~ administración pública estatal. Consideramos
conveniente sustituir la expresión de "Gobierno del
Estado" por una expresa referencia a las autoridades y
sus atribuciones, volviendo la consulta de la ley más
apropiado. Las atribuciones de los municipios (artículo
nyde la secretaría de desarrollo urbano (artículo 11)
¡MJeden servir como modelos; e incluso es necesario,
para lograr una integración de la legislación ambiental,
mencionar en forma correcta la supletoriedad a la
LEEPANL de la Ley de Desarrollo Urbano, ya que está
úmma si lo hace, ·buscando concordancia con las
disposiciones de Salubridad y Ecología, según lo
muestra el primer párrafo del artículo 2 de la LDUENL;
pero en el artículo 18 de la LEEPANL se comete un
obvio error gramatical, pues textualmente dice: 2en la
regulación del desarrollo urbano...se aplicarán las
d~posiciones y medidas contenidas en esta Ley de
Desarrollo Urbano, la Ley Estatal de Salud y demás
aplicables". Lo cual da un sentido equívoco, debiendo
ser el texto "se aplicarán supletoriamente a esta Ley,
~s disposiciones que en regulación urbana contengan
~s leyes de Desarrollo Urbano y Estatal de Salud,
respectivamente".
Así pues, tenemos a diversas autoridades con
atribuciones en el plano ambiental, ya sea ecológicas,
de salubridad o urbanismo:
Gobemadordel Estado (artículo 15 de la LDUENL
y37 de la LEEPANL)
Secretaría de Desarrollo Urbano (artículo 15 y 22
LDUENL y 11 de LEEPANL)
Ayuntamientos (15 y 22 apartado d de la LDUENL,
7de la LEEPANL)
Tenemos entidades que parecen reunir facultades
consultivas y ejecutivas como la Comisión de
Mencionar las autoridades con competencia en Desarrollo Urbano. y mencionados su doble función
materia ambiental Y ecológica en Nuevo León nos en atención a lo siguiente: en el artículo 22 apartado c
merece un comentario: en el artículo 6 de ~ LDUENL, en la fracción 111, se regula que dicha
administración de zonas de reserva ecológicas, pero
no les otorgó, en sentido estricto, jurisdicción
12
ecológica."
La anterior cita se refiere a la reforma constitucional
publicada en el Diario Oficial el 1Ode agosto de 1987; y
debemos aceptar que, si bien el campo de acción de
las autoridades administrativas estatales y
municipales mejoró con la mencionada reforma,
persisten los comentarios que ya hicimos, para
alcanzar una verdadera descentralización federal,
estableciendo una necesaria concurrencia pero con
respeto a las entidades federativas.
1.- atribuciones y competencias de las autoridades
administrativas estatales. Si bien es cierto que el
sistema de Derecho Ecológico en nuestro país prevé
la concurrencia, debemos señalar que la concurrencia
no significa la negación del federalismo, o que estados
y municipios dependan para su actuación de la
constante supervisión de la federación.
"Las bases en materia de concurrencias son:
-Son asuntos de competencia federal los de alcance
general en la nación o de interés de la
federación.
-Competen a los estados y
municipios los asuntos no
comprendidos en el
rubro anterior,
conforme a las
facultades que las
leyes le otorgan, para
ejercerlos en forma
exclusiva o participar en
su ejercicio con la
federación en sus respectivas
1
circunscripciones." 3
La ley estatal mantiene en su artículo
como legislación supletoria a la LGEEPMA.
Comisión deberá dictaminar y determinar, cuando no
se precise en el plan o programa de desarrollo urbano
aplicable, y en otras fracciones se utiliza únicamente el
término "dictaminar"; si realiza un dictamen, es a
petición de una instancia quien requiere un documento
para un asunto específico, pero si se añade el verbo
"determinar'', estamos ante una facultad de expedir
circulares o criterios en ausencia de normas
administrativas, con lo cual otras instancias de la
administración pública estatal se subordinan a dichos
criterio. En el primero caso la Comisión es consultiva, y
en el otro, al tener una facultad reglamentaria, es
ejecutiva. Otras autoridades meramente consultivas
son: La Comisión Estatal de Ecología (artículo 37 de la
LEEPANL), Consejo Consultivo de Desarrollo Urbano
(artículo 23 y 24 LDUENL) y el Instituto Estatal de
Desarrollo Urbano (artículo 15 bis 5 LDUENL) el cual,
según la iniciativa de reformas a la LDUENL, de enero
28 de 1993, tiene como objeto en el punto 3) de la
exposición de motivos "promover la formación de
técnicos especialistas en las materias de urbanismo,
derecho urbano, derecho ecológico.. .levar a cabo
estudios e investigaciones". Hemos mencionado
autoridades con competencia preponderantemente
urbanística, pero cuyas facultades abarcan lo
ecológico. Luego de comentar y exponer el marco
jurídico constitucional y estatal, luego de esté recuento
de autoridades administrativas, consideramos
oportuno pasar al estudio de las facultades
discrecionales que, a nuestro juicio, su amplio arbitrio
facilita un exceso en las mismas, llevando a problemas
jurídicos.
b) ¿Qué es fisonomía de la arquitectura urbana?
La mencionada LEEPANL comienza su articulado con
una serie de conceptos y definiciones básicas, propias
de la jerga ecológica más elemental, como la
definición de ambiente, en el artículo 5, fracción I; y
que a nuestro juicio, y por lo que hemos comentado en
el punto a) del capítulo I de este trabajo, es correcta, ya
ANALISIS JURIDICO DE LAS FACULTADES D
CONTEMPLADAS EN LA LEGISLACION ECOLOGICA DE N
�que engloba al urbanismo, ecología y salubridad (el
artículo octavo de la Ley Estatal de Salud, en sus
fracciones V, VI y VII es eminentemente ecológico y
ambiental). Pero nos encontramos con una facultad
discrecional inadecuadamente vaga e imprecisa en la
fracción Vdel artículo quinto de la LEEPANL.
En efecto, la intención del artículo y su fracción es
loable, pues la autoridad debe tener facultades para
moderar y en su casq prohibir la instalación de
anuncios panorámicos. El particular puede verse
perjudicado por un anuncio excesivamente vistoso
mientras, por ejemplo, va manejando. Zonas o
edificios con arquitectura digna de ser considerada un
patrimonio histórico o cultural, como lo han sido
declaradas, al amparo de la legislación
norteamericana, la estación de trenes de la ciudad de
Nueva York1 ! pero consideramos que al utilizar
expresiones como "desorden" y falta de visibilidad
producida por "anuncios publicitarios mal
colocados ...o que alteren la fisonomía de la
arquitectura urbana o la naturaleza" se vuelven vagas
e imprecisas las obligaciones del particular y las
facultades discrecionales de la autoridad no tienen ni
siquiera un parámetro técnico para respaldar la
aplicación del mencionado precepto contemplado por
el legislador estatal. El reglamento de la LEEPANL no
hace mención de esta facultad discrecional en materia
de anuncios. Nos parece importante, pues es un
avance en regular la contaminación visual, lo cual
consideramos es lo más moderno en cuanto
Septiembre 2000
legislación tiene nuestro estado en ~ateria ambiental.
A pesar de que el PDDUAMM menciona en su Sección
3.4.6. el concepto de Imagen urbana, consideramos
que es inútil enumerar los edificios más significativos o
agradables -del área metropolitana de Monterrey, ode
Montemorelos; sin hacer una exposición de los
motivos ocriterios para dicha selección, lo cual la hace
subjetiva y, por lo tanto, arbitraia y sin utilidad para ser
aprovechada en un reglamento de protección al
patrimonio arquitectónico, es decir, en una norma
jurídica. Sería en todo caso n_
ecesario convocar alos
especialistas (arquitectos, historiadores, urbanistas)o
alguna instancia universitaria para que se puedan
determinar ciertos criterios que determinan la
"fisonomía urbana" de, por ejemplo, Monterrey. La
arquitectura de los poblados del estado de Nuevo
León, como Pesquería, Galeana, etc. Es distintiva de
su historia, primeros pobladores y evolución social,
pero ¿cuál deberá ser aquella que perdure, oque deba
ser protegida? Lo mismo aplica para ciertas zonas de
Monterrey: la colonia Obispado, el llamado "Barrio
Antiguo" tienen una "fisonomía urbana" distintiva (e
incluso procurada por la plusvalía de los inmuebles en
función de sus giros habitacionales o comerciales).De
lo que hablamos aquí es de normas jurídicas que
regulen lo estético, lo que es proporcionado y bello.
¡Puede el estado prohibirle a un particular que
construya algo "feo" que contamine con su presencia
el entorno, que rompa ese equilibrio arquitectónico? Si
vemos el ejemplo de las ciudades coloniales de
nuestro país, es evidente que en dichos centros
urbanos si se han tomado criterios sobre qué se debe
de entender por "fisonomía urbana". Puede ser que a
ciertos individuos la arquitectura colonial les resulte
poco grata, pero el Estado ha determinado que esa
será la tendencia urbana que prevalecerá en, por
ejemplo, Zacatecas. El desarrollo en nuestro país de
estas normas el entorno urbano y arquitectónico como
partes del medio ambiente humano (aestethic laws)
debe ser impulsado en Nuevo León con algo más que
ANALJSIS JURIDICO DE LAS
CONTEMPLADAS EN LA LEGIS,Ll"W\"'"""•-.
0000 ser impulsado en Nuevo León con algo más que
~ples curiosidades normativas, dispersas en la
~islación local.
C)EI llamado "estudio de riesgo de obra".
Ante la puesta en vigor de las adecuaciones legales
1
referentes al Tratado de Libre Comercio ~ la materia
~biental y ecológica en nuestro sistema jurídico
¡jopta instrumentos normativos que han resultado ser
eficaces en otros sistemas, como el angloamericano.
t«iS referimos al estudio de riesgo de obra y al estudio
ooimpacto ambiental, adoptado por diversos sistemas
nacionales de derecho positivo yfomentado por varios
trganismos internacionales.
.
'Declaraciones de impacto ambiental: tales
reclaraciones son un conjunto de estudios e
nformación, que deben incluir una evaluación
a:rnpleta de impacto ambiental. En España, por
,mplo, existe también la figura legal de la
'rlformación pública", pero como mero anuncio de la
realización del proyecto ... pero sin ninguna
oocumentación de base que considere la dimensión
1
anbiental de un proyecto." 6
llás adelante nos referimos a que la LEEPANL existe
111a figura análoga a la mencionada "información
~blica" cuando hablemos del artículo 29 de dicha Ley.
Por lo pronto vamos a exponer nuestras razones de
¡wJr qué nos parece que en este caso existe una
ocultad discrecional y no está debidamente planteada
¡orel legislador.
En los artículos 23, 24 y 26 de la LEEPANL se estipula
~procedimiento para obtener una autorización, previa
eevaluación de impacto ambiental y el estudio de
00890 de obras. Nos detenemos en lo referente al
'estudio de riesgo de obras", que puede ser llevado a
¡r.abo por "prestadores de servicios en la materia".
Cuestionamos dos cosas al respecto: la falta de rigor y
áención que debería tener la autoridad administrativa
~cia la selección de esos prestadores de servicios,
ll!es su actividad se acerca mucho a la fe pública y se
1
1
alejan de ser simples peritos, pues en el derecho
procesal es norma que los peritos han de ser
confrontados, si sus dictámenes se oponen y que por
encima del dicho del perito está una autoridad, en el
caso de ejemplo, la autoridad judicial. En este caso,
debería ser la autoridad administrativa, la cual,
mediante exámenes de oposición y detallar un
procedimiento claro y conciso para dar debido
cumplimiento al artículo 28 del reglamento de la
LEEPANL, en su último párrafo. Si bien es cierto, que
ese mismo reglamento se encarga de establecer
ciertos parámetros para vigilar a los prestadores de
servicio, por la importancia de su labor, propo~emos el
sistema que ya hemos referido renglones arriba. La
importancia de este estudio de riesgo de obra, que
forma una parte del estudio de impacto ambiental, es
remarcada por los tratadistas.
"Un aspecto innovador y de gran significado en la
nueva ley es la evaluación de impacto ambiental en la
realización de obras oactividades públicas o privadas
que puedan causar desequilibrios ecológicos o
rebasar los límites y condiciones señalados en los
reglamentos o normas técnicas emitidas...el impacto
ambiental {dispone la ley) es la modificación del
ambiente ocasionada por la acción del hombre o de la
1
naturaleza"1
Más adelante, el tratadista Ursúa comenta:
"las acciones se apoyarán en las siguientes líneas:
(...)
2. Apoyar la formación, desarrollo y capacitación de
cuadros técnicos especializados en materia
ecológica. "1 ª
se propone la formación de cuadros técnicos, que
serían profesionistas independientes, los cuales
elaborarían los impactos ambientales y de riesgo de
obra. Así la autoridad administrativa en Nuevo León
tendría control en la selección y capacidad de los
mismos, formando un padrón confiable de peritos.
Esto, con el afán de hacer más explícito el artículo 28
del reglamento de la LEE PANL.
D) consulta de expediente (artículo 29 LEEPANL)
ANAUSIS JURIDICO DE.LAS
~Se-p-tie_m_b_r_e"""2"""0~00~---. CONTEMPLADAS EN LA LEGISI.A
�Ya realizamos una cita textual donde consignamos
que esta consulta del expediente referente al estudio
de impacto ambiental no es una institución
desconocida en el derecho comparado. Nuestro
comentario aquí será acerca de la inutilidad
observamos, a nuestro juicio,
· discrecional con esta consulta
artículo 29 de la legislación est
Con el afán de promover
difundir la concie
artículo 29
manifestació
persona
correspondi
con una sal
discrecional, pu
solicitar
que se mantenga
ue haya
sido integrada al
hacerse
pública, pudiera ai
piedad
intereses lícitos de nat
Por una parte, el partí
abierto solicita mantener
Pero es la autoridad adminis
, en uso
una facultad discrecional, dete
hace efectiva
la solicitud del particular o no.
deberían fijar;
parámetros para la autoridad, ya que el interés
quien consulta un expediente debe ser única
-saber lo relativo a cuestiones de impacto ambient
ecología. En el artículo 12 de la LEEPANL se detall
los datos de la manifestación de impacto ambiental.
Dicha manifestación deberá estar en el expediente de,
por ejemplo, una empresa. La ley podría establecer
cuáles de los elementos que integren la
manifestación, o documentos del expediente, son
susceptibles de ser de conocimiento público. Al
particular le interesa saber si una industria contamina,
qué tipo de sustancias lo hacen y posibles efectos.
Seguramente se podrían considerar supletorios las
normas aplicables a la propiedad industrial, para
obtener la definición de "derechos de propiedad
industrial". La mención de la naturaleza mercantil no
sirve de mucho a la autoridad administrativa, pues
eventualmente todas las actividades contaminantes
Septiembre 2000
de una industria pueden caer en ese rubro; con lo cual
el derecho de consulta de expediente se haría
nugatorio. Es de tal importancia ese derecho a
consultar expedientes que se equipara a lo que
realizan los medios de comunicación masiva y los
sistemas educativos en cuanto a crear conciencia
ecológica. Dar a conocer estos datos es lo que nos
impone comentar la facultad discrecional que hemos
relatado.
"... Lo que se requiere es una legislación que actúe
más sobre las causas que generan esos efectos; por
tanto, la legislación ambiental deberá estar orientada,
sobre todo, hacia el establecimiento de mecanismos
preventivos, en especial de aquellos que tengan la
virtud de incidir en las actividades productivas..."1 9
El derecho de consulta es una medida preventiva,
pues da a con
la población los posibles daños y
detectar fuen
contaminación. Amplía la
e salvaguardia y el
áxima casa de
nte muestra de
cuandola
área de
e hallaba
ro juicio, completamente
sver que en la LGEEPMA, ensu
ón IV, se mencionan una denominadas
ermedias de salvaguardia"; suponemos que
ejantes o relacionadas con las "áreas naturales
protegidas", lo suponemos pues en ninguno de los 194
artículos de la ley federal oen los 51 de su reglamento
se vuelven a hacer mención de esas "zonas
intermedias de salvaguardia" ...salvo por una
ANAUSIS JURIDICO DE LAS
CONTEMPLADAS EªN~~LA~~g!!)i
ieterencia localizable en el artículo cuarto, fracción V
tia LEEPANL.
Blegislador local copió las ya citadas zonas, pero no
es define, ni aun aplicando supletoriamente la
lGEEPMA, pues ya comentamos que ésta no se
wielve aocupar de las zonas intermedias. Por lo tanto,
Mel artículo quinto de la ley estatal, en su fracción
'ft/0/, se mencionan las "zonas de salvaguardia o
amortiguamiento", sin incluir el adjetivo de
illermedias. Dichas zonas estarían dentro de áreas no
Éderales cuyo ambiente no haya sido modificado
'significativamente". Concluimos que le corresponde
ala autoridad administrativa definir estos conceptos,
oomanera discrecional. •
Del problema surge cuando se considera a la
ilstalación de dichas zonas como materia de utilidad
~blica. La utilidad pública es el requisito sine qua non
~ra que proceda la expropiación, el medio idóneo
~ra crear una zona de salvaguardia; lo cual se
establece como facultad del Gobernador en el artículo
22,apartado a), fracciones VII yVIII de la LDUENL.
'Expropiación por causa de utilidad pública. Cuando la
sociedad tenga interés en que se ejecuten
determinadas obras, que se traducen en comodidad y
seguridad para la misma sociedad, es requisito
ildispensable, probar esa utilidad social en el
expediente respectivo de expropiación, y sólo con esta
~tificación, es legal la ocupación de bienes ajenos
que sean necesarios, ya que no es bastante la simple
afinnación, sin prueba, de la autoridad responsable. •2 1
Sin duda será difícil para la autoridad administrativa
adecuarse a la anterior interpretación judicial, cuando
ni siquiera está definida la zona de salvaguardia, como
ooncepto jurídico.
'Utilidad pública, prueba de.- Aun cuando
determinadas obras sean llevadas a cabo por una
compañía particular, aun cuando, como es natural
suponerte, esa empresa persiga fines especulativos,
esto no es obstáculo para que los trabajos que se
emprendan redunden en beneficio social, y por tanto,
Septiembre 2000
que se trate de un caso de utilidad pública. "2 2
Estamos de acuerdo que la implementación de zonas
debe continuar siendo facultad discrecional, pues
incluso en el concepto de utilidad pública cabe la
discrecionalidad administrativa. Pero ello no es
pretexto para la falta de definición en el concepto zona
de salvaguardia; puesto que la fundamentación
necesaria en todo acto administrativo es el texto legal,
en este caso inexistente, para decretar la utilidad
pública y, en su momento, proceder con la
expropiación.
F) El sistema de verificación vehicular.
Criticamos con respecto a este tema el que el
reglamento de la LEEPANL, en su artículo 56,
establezca mediante el cual la autoridad
administrativa puede, discrecionalmente, dar la
autorización alos operarios de centros de verificación,
ANALISIS JURIDICO DE LAS FACULTADES DISC
CONTEMPLADAS EN LA LEGISLACION ECOLOGICA DE
�creemos que las atribuciones delegadas en un
particular, como son de "control",.según el artículo 5,
fracción VIII, de la les estatal, soy muy importantes y
de hecho son semejantes a la fe pública, un tratadista
define la fe pública como: "la función específica, de
carácter público, cuya misión es robustecer con una
presunción de verdad los hechos o actos sometidos a
su amparon2 ~ Y los centros de verificación expiden
constancias que tienen, ante terceros, la facultad de
acreditar un hecho, que el particular tiene su automóvil
conforme a las normas técnicas y a la legislación
vigente en el estado. Proponemos que en lugar de una
autorización, se dé la figura de una concesión, para
que la autoridad administrativa tenga mayor control
sobre el centro mayor control sobre el centro de
verificación, y se puedan manejar mayores requisitos
al momento de adjudicar la concesión.
"Se señala que en el régimen de permisos, licencias y
autorizaciones se reconoce al particular un derecho
preestablecido, cuyo ejercicio está sujeto a
modalidades y limitaciones que, a través de requisitos,
se establecen en vista a fines de seguridad salubridad,
orden público, urbanismo, y aun hay autores que
hablan de estética urbana...En el régimen de
concesión como ya se explicó el solicitante de la
concesión tiene la obligación de otorgarla, cumplidos
24
los requisitos."
Además, se tendría la opción de aplicar los principios
de rescate o reversión: en caso de un mal empleo de la
verificación ambiental.
CAPÍTULO 111
MEDIOS E INSTRUMENTOS LEGALES PARA
LIMITAR LAS FACULTADES DISCRECIONALES
Podemos señalar, como lo hemos hecho al juicio de
éste trabajo, que las facultades discrecionales no lo
son tanto, pues tienen límites inherentes al Estado de
Derecho: La garantía de legalidad, la debida
fundamentación y motivación de los actos
administrativos, son las primeras salvaguardas ante
Septiembre 2000
los excesos de la autoridad en uso de facultades .
discrecionales. Luego, la facultad que tienen los
órganos de la administración de revisar y modificar sus
propios actos, ya en la forma de recursos
administrativos llevados ante la misma autoridad
generadora, ya ante un _ente jurisdiccional de lo
contencioso-administrativo. El Poder Judicial tiene la
función única de poder declararse sobre la legalidad
de los actos de los otros dos Poderes; así surge otro
medio para atemperar y evitar los efectos jurídicos de
un acto administrativo, efectos que pueden provocar
agravio en la esfera jurídica de los particulares.
Debemos partir de que este acto va unido a la
realización de un juicio principal (artículo 217 del
CPC=. Nuestra opinión es que dicho juicio principal se
llevaría se llevaría a cabo ante el Tribunal Contencioso
Administrativo del estado, puesto que en el artículo
primero del Código procesal de esté Tribunal se lee:
'Los juicios que se promuevan ante el Tribunal se
substanciarán y resolverán con arreglo al
procedimiento que señala esta Ley. A falta de
disposición expresa y en cuanto no se opongan a los
que prescribe este ordenamiento, se estará a lo
dispuesto por el Código de procedimientos civiles del
Estado de Nuevo León"
A) Medios einstrumentos en la legislación civil.
Se relaciona lo ecológico con ramas del Derecho de
reciente factura, relacionadas con la normatividad
administrativa. Ciertamente el Derecho administrativo
es el sustento de las medidas ambientalistas. Pero un
medio no comentado en la doctrina para hacer frente a
actos administrativos ilegales se encuentra en la
legislación civil. Nos referimos a la suspensión de obra
nueva. Está se relata en el Código de procedimientos
civiles de Nuevo León (CPC), en el capítulo V, y su
sustentación abarca los numerales 214 a 222. Se
prevén dos casos para acreditar el interés del
particular a ejercer la acción: perjuicio directo a su
patrimonio "Cuando alguno se crea perjudicado en sus
propiedades con alguna obra nueva...", o "cuando la
obra perjudica al común, o se ejecuta en camino, plaza
o sitio público, pudiendo en estos casos ejercitarse la
acción ante los tribunales comunes o ante la autoridad
municipal, para que ésta dicte una providencia
gubernativa" y en este último caso, la acción es
popular. Los fines de este acto prejudicial es detener la
obra en proceso y solicitar la demolición de lo
construido. Nuestro argumento lleva esta dirección:
¡sería jurídicamente posible utilizar este
procedimiento para detener una obra que no reúna, a
juicio del actor, los requisitos que marca la LEEPANL;
estudio de riesgo de obra, manifestación de impacto,
autorización de uso de suelo? ¿o suspender la
realización de obra aprobada indebidamente por la
autoridad, en uso de facultades discrecionales'.
ANALISISJU
CONTEMPLAD~iAS
2,.!:!
EN
~ ~~ ~
1
Es nuestra opinión el que el
acto prejudicial de la
suspensión de obra no se
opone al contenido del Código
Procesal del Tribunal (CPT),
pues no es un incidente de
prev i o y especial
pronunciamiento, como los
previstos de manera expresa y
limitativa en el artículo 50 del
CPT. No se opone a la
suspensión del acto
administrativo regulada en el
capítulo sexto del CPT, pues
ésta suspensión procede al momento de presentar la
demanda, mientras que la suspensión de obra nueva
es una acto prejudicial que presupone para su
procedencia un juicio aun no iniciado. En cuanto al
interés jurídico del artículo 11 del CPT, el actor del acto
de suspensión de obra nueva es, según el artículo 214
del CPC "Cuando alguno se crea perjudicado en sus
propiedades con alguna obra nueva", con lo cual se
puede acreditar un interés jurídico a la luz del CPT.
Pero un problema se presenta cuando se trata de
acceder al Tribunal contencioso administrativo vía la
acción popular del artículo214 del CPC, último párrafo.
B) El concepto de interés jurídico en el contencioso
administrativo.
Lo importante es contar con un medio de acceder al
procedimiento contencioso-administrativo ,
legitimando una acción popular. El obstáculo a salvar
es acreditar el interés jurídico. En la materia ambiental
y ecología, los actos discrecionales de la autoridad
pueden crear un perjuicio en la esfera jurídica de
varios particulares, los cuales forman una comunidad.
Pero se ha considerado que no tienen un interés
jurídico, sino "simple".
"Por tanto, no existe derecho subjetivo ni por lo mismo
interés jurídico, cuando la persona tiené sólo mera
facultad o potestad, que se da
cuando el orden jurídico
objetivo solamente concede o
regula una mera actuación
particular, sin que ésta tenga la
capacidad, otorgada por dicho
orden , para imponerse
coercitivamente a otro
sujeto...cuando el gobernado
cuenta con un interés simple, lo
que sucede cuando la norma
jurídica objetiva no establezca
a favor de persona alguna
ninguna facultad de hacer... tal
sucede, por ejemplo, con las leyes o reglamentos
administrativos que prohiben o regulan en beneficio de
la colectividad. Si el estatuto legal es contravenido por
algún sujeto...ninguno de los particulares que obtenga
de aquél un desajuste por modo coactivo, a no ser que
el poder de exigencia a la situación legal o
reglamentaria se le conceda por el ordenamiento de
que se trate"2 5
Estamos de acuerdo con el maestro Góngora
Pimentel al calificar el anterior razonamiento como
"bases que hasta ahora se han reconocido en la
jurisprudencia mexicana, con orígenes en el siglo
ANALISIS JURIDICO DE LAS fi
CONTEMPLADAS EN LA LEGISLACION
�pasado, para tutelar con mayor amplitud los derechos
de la comunidad, como ente abstracto, frente a actos
administrativos discrecionales en materia ecológica2 ~
Pero en el caso de la suspensión de obra nueva,
incluso el concepto tradicional de interés jurídico
permite la acción de un particular o la acción popular, si
comprendemos a dicha acción como:" Es la que se
concede a los habitantes de una ciudad que tengan
capacidad procesal, para hacer valer determinados
2
derechos de la comuna a que pertenecen" ~ pues la
tesis arriba transcrita, citada por Góngora, de la
Suprema Corte, establece que dar lugar al interés
jurídico, la facultad del particular debe estar
consignada en la norma al interés jurídico, la facultad
del particular debe estar consignada en la norma que
regula la actividad genérica. Si el ordenamiento
procesal del contencioso-administrativo considera
supletorio al CPC, y esté permite un medio prejudicial,
donde legitima a la comunidad, se puede sustentar
que es correcta nuestro argumento. Las ventajas al
usar un acto prejudicial, son en función de las
características de la materia ecológica. Una obra que
su simple iniciación lleve consigo un daño al medio
ambiente, y que la autoridad no haya advertido en uso
de sus facultades discrecionales, provoca un agravio
irreparable: Los árboles talados, la destrucción de
lugares de interés artístico o histórico y actos que
conlleven la imposibilidad de que una vez iniciados
puedan las cosas regresar a su estado original.
El artículo 214 del CPC prevé que la acción popular se
puede ejercitar ante los tribunales comunes o ante "la
autoridad municipal" para que ésta dicte una
providencia gubernativa", lo cual permite otro camino
para acceder a la justicia administrativa ostentando
una acción popular; puesto que en la Ley Orgánica del
Tribunal Contencioso Administrativo de Nuevo León
(LOTCANL), el artículo 15, fracción 12 establece la
competencia de está órgano frente a actos u
omisiones de los municipios que afecten los intereses
jurídicos de los particulares. Aquí también opera el
Septiembre 2000
concepto tradicional de interés jurídioo, pues el CPC
reconoce la procedencia de la acción popular, y la
facultad del particular o particulares, para solicitar del
Municipio un acto administrativo cuyo objeto es
suspender la obra, dentro de las causales del artículo
214. Luego, el estudio de ese acto se halla dentro de
las competencias del Tribunal administrativo.
Otro medio de defensa ante los actos descrecionales
ilegales de las autoridades administrativas son los
interdictos de obra nueva y de obra peligrosa, pues
permite, al menos según la finalidad de esta
institución, la realización de un juicio sumario,
tendiente a dictar providencias urgentes; realización
de un juicio sumario, tendiente a dictar providencias
urgentes; evitando el perjuicio por la terminación o
persecución de obra, o la amenaza de ruina ante un
bien que entraña peligro al ejercicio de un derecho
real, aunque en el caso de la obra nueva un vecino sin
derecho real puede interponerlo, cuando se afectan
bienes de uso común. En la práctica se nos antoja
difícil que estos medios provean medidas "urgentes'
ante el daño inminente. En efecto, los juzgados
comunes, saturados de trabajo y ante la necesidad de
resolver evaluando un inminente daño ambiental
producido por una obra nueva o peligrosa, retardarían
sus proveídos y si en verdad se produciere un daño, la
lentitud de los engranjes judiciales no ayudarían a
evitarlo. Por eso recomendamos romo la mejor vía,
para limitar los actos direccionales ilegales o
excesivos en materia ambiental, al Juicio Contencioso
administrativo.
El artículo 15 de la LOTCANL, en su fracción 12,
establece la competencia del Tribunal para conocerde
los juicios promovidos por actos u omisiones de
autoridades administrativas, que afecten interses
jurídicos de los particulares, en el CPTC en su artículo
8 consigna las causales de ilegalidad de los actos
reclamados, y en la IV establece: •arbitrariedad,
desproporción, desigualdad, injusticia manifiesta o
cualquier otra causa similar tratándose de actos
discrecionales". Todo parece que es el medio más
ANALISIS JURIDICODE
CONTEMPLADAS EN LA
ooneo para impugnar un acto discrecional, pero
Lo anterior debería ser implementado en la Ley
~mentablemente la acción se limita a aquellos
Orgánica del tribunal contencioso administrativo y su
particulares que puedan acreditar el "interés jurídico,
código procesal , pues existen criterios
al cual se refieren los artículos 15, fracción 12 de la
jurisprudenciales que hacen obligatoria la vía
LOTCANL; el 11y el 26 fracción V del CPT.
contenciosa cuando se trata de resolver controversias
Proponemos, para la materia ambiental, el empleo en
de materia ambiental, antes de recurrir al juicio de
~ texto legal del concepto "interés". En esto
amparo.
coincidimos plenamente con los argumentos de
Protección al ambiente, ley federal de recurso de
Góngora Pimentel, el cual ve necesaria una nueva
inconformidad el auto que lo desecha debe ser
oonsideración del término "interés jurídico", tanto e
combatido a través del juicio contencioso
materia oontenciosa administrativa como en el J
inistrativo antes de acudir al amparo.- La
deAmparo:
legislación que decreta el desechamiento por
'Pienso que debe reformarse el artículo 73, fra n V, •" • • ext8'l'poráneo del recurso de inconformidad previsto
de la Ley?~ Amparo, para qu~dar como sigue: Artícu1J
iif>r la jey federal de protección al ambient~, debe ser
73.- El JUICIO de amparo es improcedente:
fml1a~previamente al juicio de garantías, através
actos que no afect~n l?s intereses del qu:~so. list~ l . •~I ~ic· contencioso administrativo...por lo que si el
reforma (como lo ha dicho el maestro Luc1wC"a~r,rél ,
queJo
·p hace así, es evidente que el juicio
Acevedo), tal vez p_ermitirá. ~ue . 1 trib~le?2 -1)nstituciotJe~sulta improcedente en términos de la
federales puedan ampliar la leg1trmac1
J():;f,· ~ .fraccan XV ife+--artículo de la ley de amparo...3 2
para protegerle intereses no cuantificables en ero,
Dé;~os,i,is1sy} en ver al Derecho Ambiental como a
decomodidad,demedioambienteyotrossemej ~
n tlerecho de participación social, donde la
pues es frecuente que un interés social no quepa
rtic·
na es el contrapeso a la acción
exactamente en el texto tipificado en una ley cuando
d
es portador de él un individuo, quejosos
1128
amparo.
•
Ya la situación ambiental y cologí
I estado es
taI_,s u marco supremo que
crítica: podemos cont mpla la creciente
enmarca
cológi u~nístico, forestal, agrario y
contaminación de los cauces atu les de agua en la
9
demás
disc,
inas o mas del derecho y obligaciones.
zona de Apodaca y Pe5'1tf9éía damos cuenta del
2. Las facult es cr~i~les son.necesarias para
deterioro en nuestra p ~ · ciad capital de Nuevo
3
el estado de e, o;~u.aqni~t~ción pública está
León ~ Por esa extrema urgencia, debemos pensar en
sujeta a las g a~s s'6stelrt;. ~r.el artículo 16
dfferentes medios para corregir los errores que hemos
constitucional.
'. ~
señalado en la LEEPANL. Por supuesto,
· . No se sost~n~ ~ fa lta;'arbitra · y no se
refonna legislativa y la actividag
nfundir con discr ~al.
~tivo estatal. Pero ~g
decuaao el fextdy las
camino, a tra
· ·n Federa~
,. pod , servir para
que permite
esta supremacIa de las normas
administrati
ta§lsot,ffi oecológico.
reconocí
3 Bis. Deben modificarse para dar lugar a dos ramas
interese
...,._,... .... ¡..w;,,.....,.,.ción
del derecho ambiental, iguales en importancia y
de co
ación proces'ál,
concomitantes: urbano y ecológico.
influe
• anglosajones, se
4. Es lesivo para el federalismo que la materia
plan
ef derecho administrativo
ambiental, contemplando urbanismo, salubridad y
ale
es populares, sin necesidad de
1
re resentante común.~
ecología, se regule en materia de competencias
v.'co~
·•
r•
lo
Septiembre 2000
ANAUSIS JURIDICO DE LAS FACtJE
CONTEMPLADAS EN LA LEGISLAO0N
;,...
�mediante una ley federal secundaria, o si la indebida
interpretación consistente en limitar al máximo a los
estados en materia urbana.
4 Bis. Propongo unificar el criterio en urbanismo,
salubridad y ecología y establecer expresamente en la
Carta Magna la competencia federal, dejando a las
legislaturas locales libres de la norma federal
secundaria que las limita.
5. Las autoridades administrativas estatales y
municipales deben contar con sus facultades en
materia ambiental y ecología en forma expresa y
procurando coordinarlas entre ellas, las municipales y
Federales.
6. La LEEPANL en sus artículos 5 fracción primera; 12,
23, 24, 26 y 29, contiene facultades para la
administración pública de carácter discrecional. Las
que aquí analizo son acerca de asuntos
fundamentales de la ley y por lo tanto requieren
reformarse.
7. la vaguedad y su falta de definición de conceptos
como fisonomía de la arquitectura urbana, zonas
intermedias de salvaguardia; establecer con precisión
el procedimiento para elaborar el estudio de riesgo de
obra y los sujetos implicados en el mismo.
7 Bis. Disposiciones de amplio arbitrio que vuelven
ineficaces a la consulta de expediente (necesaria para
salvaguardar el Derecho a la información y la
participación ciudadana} y a la verificación vehicular:
estas son las causas para estudiar y exponer el
exceso en las facultades discrecionales de la
autoridad en materia ecológica.
8. propongo que, vista de limitar las facultades
discrecionales ejercidas en exceso y referentes a la
materia ecológica y ambiental, es implemente al Juicio
Contenciosos Administrativo la acción popular y
abandonar el concepto de "interés jurídico" por el de
interés simple.
8 Bis. Las instituciones del derecho procesal civil son,
en su carácter supletorio, fuentes de derecho que
deben ser utilizadas teniendo en cuenta el principio de
justicia pronta yexpedita constitucional.
Septiembre 2000
BIBLIOGRAFÍA
(1) AGOSTA ROMERO, Miguel, Segundo curso de
Derecho Administrativo, (México, Porrúa, 1989) 955
pp.
(2) AGOSTA ROMERO, Miguel, Teoría general del
Derecho Administrativo, (México, Porrúa, 1991) 903
pp.
(3) Agencia de noticias Apro. Contaminación, grave
problema del TLC, Excélsior, tercera parte de la
sección A, martes 26 de enero, 1993.
(4) ASTUDILLO URSÚA, Pedro, La importancia del
derecho ecológico, Revista Facultad de Derecho de
México. Tomo XL, Números 172-174, julio-diciembre
1990.Pág.52.
(5) CARMONA LARA Ma. Del Carmen, Análisis de la
ley general del eguilibrio ecológico y la protección al
ambiente, Boletín Mexicano de Derecho Comparado,
Volumen XXII, número 60 enero-abril de 1991, pág.
25.
(6) CARMONA LARA Ma. del Carmen, Derecho
Ecológico,(México, UNAM, 1991) 102pp.
(7) Comisión de desarrollo y medio ambiente de
América Latina y el Caribe, Nuestra propia agenda
sobre desarrollo y Medio Ambiente, (Banco
Interamericano de Desarrollo, Fondo de Cultura
Económica, Programa de la ONU para el desarrollo,
1988) 102 pp.
(8) CORTINAS PELAEZ, León, Reseña a Introducción
a la justicia administrativa, por Héctor Fix-Zamudio
(México, Universidad Autónoma Metropolitana, eneroabril de 1992, número 20).
(9) COSTONIS, John, J., lcons and Aliens: Law.
Aesthetics and enviromental change (U.S.A., Univ. De
lilionis-Urbana-Chicago} 127 pp. Biblioteca ITESM.
(10) ESTEVAN-BOLEA, María Teresa et al., Ecología
humana en hispanoarnérica, (Centro Internacional de
formación de ciencias ambientales, CIFCA} 155 pp.
(11) EUGENE BLACK, Peter, Readings in
envirornental irnpact, (USA, MSS inforrnation center,
1974) 345 pp. Biblioteca ITESM.
ANALISIS JURIDICO
CONTEMPLADAS EN~LA
~~~S
(12) FRAGA, GABINO, revisado FRAGA, Manuel,
Derecho Administrativo, (México, Porrúa, 1990) XXIX
00.230 pp.
(13) GARCIA, Guillermina, Siguen descagras al río, El
Nmte, sección local, Domingo 7 de febrero de 1993.
(14) GONGORA PIMENTEL, Genaro, Introducción al
Estudio del Juicio de Amparo, (México, Porrúa, 1992)
Ned.579pp.
(15)JAQUEZ, Antonio, Monterrey, ciudad fétida ygris,
Revista Proceso, Nº 849, 8 de febrero de 1993, pág.
18.
(16) JIMENEZ ARANU, Enrique, Derecho Notarial,
Wamplona, EUNSA, 1976) Biblioteca UANL. 380 pp.
(17) LOPEZ RÍOS , Pedro , Facultades
Constitucionales y el eguilibrio ecológico. Boletín de
nvestigaciones jurídicas. Facultad de Derecho de la
Universidad de Guanajuato, Vol. XXIII número 67,
enero-abril de 1990, pags. 201 a205.
(18) MARTIN MATEO, Ramón, Derecho Ambiental,
(Madrid, Instituto de Estudios de Administración Local,
19n) 766 pp.
(19) MUÑOZ BARRET, Jorge, et al., La industria
Petrolera ante la Regulación jurídico.ecológica en
México(México, UNAM, 1992) 251 pp.
(20) NORIEGA CANO, Carlos, Todavía queda una
reserva ecológica en el Pedregal, Revista Mi
Mlbiente, marzo de 1993, Año 1, torno 1, Nº5.
(21) ORLANDO SANTOFIMIO, Jaime, Acto
¡Jministrativo: procedimiento, eficacia y validez,
(México, UNAM, 1988)251pp.
(22) PALLARES, Eduardo, Diccionario de Derecho
Procesal Civil, (México, Porrúa, 1988) XVIII ed, 901
¡:p.
(23) ROJAS ROLDAN, Abelardo, Derechos de
;~lidaridad social. Revista Facultad de Derecho,
'UNAM, Vol. 39, números 163-168, enero-diciembre de
1989, pág. 276, paráfrasis a León Duguit.
(24) SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACION,
Quinta época, tomo XXXV, pág. 490.
(25) SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACION,
Ocatava época, enero-junio 1988, Tribunales
'Colegiados,2da. Parte, pág. 519.
1
Septiembre 2000
(27) SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACION,
Octava época, segunda parte, enero-junio de 1988,
Tribunales Colegiados, pág. 144.
(28) SERRA ROJAS, Andrés, Derecho Administrativo
1, (México, Porrúa, 1988) 450 pp.
LEGISLACION
Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos.
Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al
Medio Ambiente.
Ley del Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente
del estado de Nuevo León ysu Reglamento.
Ley de Desarrollo Urbano del Estado de Nuevo León.
Ley Orgánica del Tribunal Contencioso Administrativo
de Nuevo León.
Código Procesal del Tribunal Contencioso
Administrativo de Nuevo León.
Plan Director de Desarrollo Urbano del Area
Metropolitana de Monterrey 1988-2010.
1 COSTONIS, John J., lcons and Aliens: Law. Aesthetics and
enviromental change (U.S.A., Univ. De liinois-Urbana-Chicago)
pág. 35, Biblioteca ITESM. End states values are prelegal. They
emerge struggle for recognition, and eventually take hold within
the larger society, wich only then clamors for their incorporation
into its legal system. Aesthetics law thus receives its end values
frombeyond ...*
2 MARTIN MATEO, Ramón, Derecho Ambiental, (Madrid,
ANAUSIS JURIDICO DE LAS FA
CONTEMPLADAS EN LA LEGISLAOON
,,1
�Instituto de Estudios de Administración Local, 1997) pág.72
3 CARMONA LARA, Ma. Del Carmen, Derecho Ecológico.
(México. UNAM. 1991)pág.9.
4 SERRA ROJAS. Andrés, Derecho Administrativo 1, (México.
Porrúa, 1988)pág.250.
5 FRAGA. GABINO. revisado FRAGA. Manuel, Derecho
Administrativo. (México, Porrúa. 1990) XXIX ed. Pág. 101.
6 ORLANDO SANTOFIMIO. Jaime, Acto administrativo:
procedimiento. eficacia y validez. (México, UNAM, 1988) pág
170.
7 ACOSTA ROMERO. Miguel. Segundo curso de Derecho
Administrativo. (México, Porrúa. 1989) pág 851
8 SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACION, Octava época.
segunda parte. enero-junio de 1988. Tribunales Colegiados, pág.
144.
9 MUÑOZ BARRET. Jorge. et. al., La Industria Petrolera ante la
regulación jurídico ecológica en México. (México, UNAM. 1992)
pág.39.
1OMUÑOZ BARRET, Jorge, etal., Ob. Cit, pág. 43.
11 MUÑOZ BARRET, Jorge, et al., Ob. Cij. Pág. 47.
12 LOPEZ RIOS, Pedro, Facultades Constitucionales y el
equilibrio ecológico. Boletín de investigaciones jurídicas.
Facultad de Derecho de la Universidad de Guanajuato, Vol. XXIII
número67.enero-abril de 1990. págs. 201 a205.
13 CARMONA LARA, Ma. Del Carmen. Análisis de la ley general
del equilibrio ecológico y la protección al ambiente. Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, Volumen XXII, número 60
enero-abril de 1991, pág. 25.
14 EUGENE BLACK. Peter. Readings in enviromental impact.
(USA, MSS information center. 1974) Biblioteca ITESM. esta
protección al patrimonio cultural. que constituye para los
norteamericanos Aesthetics law, se halla en la declaration of
national enviromental policy. section 101-4 "preserve important
historie, cultural and aspect for our- national heritage. and
maintain, wherver possible an an vironment which supports
diversity. and variety of individual choice...
15 Agencia de noticias Apro. Contaminación. grave problema del
TLC. Excélsior. tercera parte de la secciónA. martes 26 de enero.
1993.
16 ESTEVAN-BOLEA. María Teresa et al.. Ecologia humana en
hispanoamérica, (Centro Internacional de formación de ciencias
ambientales; CIFCA) págs. 77. 78, 79, 80.
17 ASTUDILLO URSÚA, Pedro, La importancia del derecho
ecológico. Revista Facultad de Derecho de Mé
xico. Tomo XL. Números 172-174, julio-diciembre 1990. Pág. 52.
18 ASTUDILLO URSÚA, Pedro, ob cit. Pág. 53.
19 Comisión de desarrollo y medio ambiente de América Latina y
el Caribe. Nuestra propia agencia sobre desarrollo y Medio
Ambiente. (Banco Interamericano de Desarrollo, Fondo de
Cultura Económica, Programa de la ONU para el desarrollo,
1988) pág. 89.
20 NORIEGA CANO. Carlos. Todavía queda una reserva
ecológica en el Pedregal. Revista Mi Ambiente. marzo de 1993.
Año 1, tomo 1, Nº 5.
21 SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACION, Quinta época.
tomo XXXIX. pág. 1592.
22 SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACION. Quinta época,
tomo XXXV. pág. 490.
23 JIMENEZ ARNAU. Enrique. Derecho Notarial. (Pamplona,
EUNSA. 1976) Biblioteca UANL. pág. 38.
24 ACOSTA ROMERO, Miguel. Teoría general del De~
administrativo, (México. Porrúa. 1991) 903 pp.
25 GONGORIA PIMENTEL. Genaro. Introducción al Estudio del
Juicio de Amparo. 4a.ed .• (México, Porrúa, 1992) pág. 70y 71.
26 GONGORA PIMENTEL, Genaro, Ob. Cit., pág. 71 .
27 PALLARES, Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal Civi.
18va. Ed. (México, Porrúa. 1988), pág. 49.
28 GONGORA PIMENTEL, Genaro, Ob. Cit., pág. 73.
29 GARCIA, Guillermina, Siguen descargas al río. B Norte.
sección local. Domingo 7 de febrero de 1993.
30 JAQUEZ, Antonio, Monterrery. ciudad fétida y gris, Revista
Proceso, N° 849,8defebrerode 1993, pág.18
31 CORTINAS PELAEZ, León, Reseña a Introducción ala justicia
administrativa. por Héctor Fix-Zamudio (México, Universidad
Autónoma Metropolitana, enero-abril de 1992, número 20).
32 SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACION, Octava
época. enero-junio 1988, Tribunales Colegiados. 2da. Parte.
Pág.519.
33 ROJAS ROLDAN, Abelardo. Derechos de solidaridad social.
Revista Facultad de Derecho, UNAM, Vol. 39, números 163-168.
enero-diciembre de 1989. pág.276. paráfrasis a León Duguil
•Traducción realizada por el autor.
V'ictor Zúñiga
DE ALGUNAS DE LAS CONSECUENCIAS CULTURALES
DEL MOVIMIENTO ESTUDIANTIL DE 1968.
E
n esta breve ponencia trataré, como primer propósito, de abordar algunos rasgos de los que llamaría
naturaleza del movimiento estudiantil de 1968 viendo las cosas desde el estrecho ángulo de mi profesión que
es la sociología y auxiliado por numerosas lecturas que he venido haciendo sobre esos revueltos días de
~tiembre / octubre en la Ciudad de México. A partir de ahí y como segundo propósito, trataré de desgajar algunas
oo las consecuencias de orden cultural que se derivan de la naturaleza misma del movimiento, ilustrado de alguna
manera que los contemporáneos hemos heredado cierto legado simbólico de los actores de aquella época. Por
imo, como tercer propósito, tocaré brevemente algunos puntos relacionados con el futuro de esa herencia cultural
¡era las próximas décadas. Empiezo.
lihermano menor es ingeniero químico y cursó una
noostría en polímeros. Pasado algunos años se
1311só un poco de la química y decidió hacer una
mnciatura en filosofía, cosa que lo condujo a
escribir una tesis sobre Aristóteles. Ami me tocó, por
illrte, acompañarlo el día de la defensa de su tesis.
Después de las felicitaciones que los miembros del
:i,ado le propinaron al terminar la presentación, mi
!mnano y yo decidimos tomar un café en un lugar
cercano a la universidad. Bueno, este es el
¡reámbulo de la anécdota que me parece estar muy
relacionada con la naturaleza del movimiento estudiantil del 68. Desde luego, como imaginarán ustedes, mi hermano
me preguntó que opinaba de la tesis. Ami se me ocurrió la estúpida idea de decirte que admiraba que se haya puesto a
1.ier casi todo Aristóteles pero que consideraba que era francamente muy difícil decir algo nuevo sobre un autor
IIKllticitado y multianalizado a lo largo de siglos; a lo que mi hermano respondió de manera en extremo inteligente
Mciendo un recuento histórico del linaje paterno de nuestra familia: "mira, nuestro bisabuelo, dijo él, a duras penas
sabía leer yescribir, nuestro abuelo que por obra y gracia de la guerra Cristera salió corriendo de su pueblo ala ciudad
más cercana. Él sí leía los periódicos de vez en cuando; nuestro padre, además de leer los periódicos diariamente, le
k1c:ó escribir algunas actas administrativas y llenar libros contables aunque nunca se atrevió a leer una novela.
Entonces -concluyó mi hermano- sucede que yo ahora me zampe todo Aristóteles. Claro que no dije nada original,
~ro creo que no le puedes pedir mucho a la familia".
lointeresante de la anécdota es el recorrido generacional. Ciertamente habla de un brinco en un linaje familiar por
demás totalmente ilustrativo de lo que pasó en la sociedad mexicana durante la década de los años sesenta.
~sabuelo soldado, abuelo carnicero, padre contador e hijos deseosos de ser médicos. ingenieros, matemáticos y
~sta sociólogos. Una línea de clases medias medio rurales y medio urbanas profundamente conservadoras que
venían desde el Porfiriato alimentando las esperanzas de vivir un poco mejor. De repente. por cosa del nacionalismo
ANAUSIS JURIDICO DE LAS FACUE
Septiembre 2000
CONTEMPLADAS EN 1A LEGISLACION EC
Septiembre 2000
1
ALGUNAS DE LAS CONSECUE
DEL MOVIMIENTO ESTU
�revolucionario, el boom de la posguerra, la famosa sustitución de importaciones y el llamado milagro mexicano, una
generación (parece que fue la única de este siglo) se ve entrando a la vida urbana y más o menos moderna al tiempo
que heredan los antiguos cánones culturales de las familias mexicanas, muchos de los cuales sin duda datan de la
época de la colonia.
Este brinco no se entiende sin el papel que juega una institución en particular que lleva por nombre universidad. De
estas instituciones estuvimos ayunos los mexicanos a lo largo de toda nuestra historia, y no fue sino hasta después de
la Revolución Mexicana que empezamos a ver lo que eran. Las universidades, al decir de Alvin Gouldner, son los
nuevos monasterios en donde se forman los clérigos de la modernidad, con sus lenguajes especiales, sus saberes
esotéricos, sus códigos consagrados, su estilo de vida particulares y su ocio creativo. Son los lugares de esa parte de
la vida que llamamos infancia, en los que por fin, se separa de la adultez. Gracias a estas instituciones, un numero
creciente de individuos, dentro de una sociedad, goza de un período de la vida en el que se puede seguir consumiendo
y consumiendo sin perder la vergüenza porque se dice que, precisamente, están estudiando. Un nuevo oficio
aparece en la historia. El de estar estudiando. Pero no para unos pocos, sino para un número creciente de jóvenes que
viven en las ciudades. La segunda mitad del siglo XX fue, de algún modo y para muchas sociedades, la época en que
los jóvenes entraron alas universidades.
Esto que vengo diciendo coincide, aunque con otras palabras (intencionalmente con otras palabras) con lo
que muchos analistas, pensadores y exlíderes del movimiento de 1968 han estado escribiendo ydeclarando. Sucede
que, de manera muy curiosa, a treinta años de distancia, hay una declaratoria o consenso espontáneo en afirmar que
el movimiento de 1968 fue un movimiento de clases medias. Esto equivale adecir precisamente que en un momento
de la historia de ciertas sociedades había un número importante de jóvenes cuyo oficio reconocido era precisamente
estudiar. Los hijos de campesinos uobreros, por lo general, no gozan de un período de ocio entre infancia y la adultez,
sino que pasan de niños aadultos d.e golpe y porrazo. No tienen chance de estar impugnando muchas cosas.
Algo paso dentro de esas clases medias (que Gouldner las llamaba nuevas clases) y algo pasó en la relación que
estas clases medias tenían con el Estado. Veamos la primera parte. ¿Qué pudo haber pasado dentro de esas clases?
Pasó posiblemente un resquebrajamiento de la continuidad moral de una generación a otra, un brinco
intergeneracional. Padres y madres que nunca habían pisado los corredores de las universidades, tenían ahora a
hijos e hijas metidos en los bachilleratos yescuelas profesionales. Los monasterios de la modernidad le sacaron alas
a algunos miembros de las nuevas generaciones dentro de las clases medias, esas clases que siempre se han
caracterizado por ser hiperconservadoras, timoratas, moralejinas y cuidadosas con los dineros, produjeron mucho
molestar en sus descendientes quienes empezaron a buscar nuevos aires. Eso fue posible, repito, porque tenían
tiempo para la imaginación, tiempo socialmente aceptado para dedicarse a la imaginación, Si hubieses estado
cuidando el abarrotes, repartiendo mercancías, llenando libros contables, echándole una mirada a los taxis o
ayudando en el taller de la parentela, les aseguro que no hubiesen imaginado grandes cosas. Muy posiblemente
hubiesen sido buenos receptores de la ética de la clase media característica de su clase social de origen. Por tanto,
dentro de esas clases sociales las cosas se pusieron de " a peso", porque los nuevos miembros terminaron por
oponerse ala moralidad de sus padres y de sus abuelos.
Quiero insistir ahora, antes de abordar las relaciones con el Estado mexicano, en el asunto de la imaginación.
$abemos que mucho del consumo y de la imaginación de los jóvenes de los años sesenta se orientó al rocanrol, la
~ía y la canción de la protesta, el surrealismo y, quizás principalmente a las numerosas modalidades del
pensamiento socialista y marxista. Esto, a mi manera de ver, es mucho menos relevante que el simple dato de que un
,oontón de jóvenes estaban dedicados, por primera vez en la historia de México, a imaginar y consumir, discutir,
reunirse, pasar el rato, leer libros, ver películas, escuchar conferencias ytodas esas prácticas que definen el oficio del
estudiante. Lo demás, el marxismo, troskismo, rocanrol yotras tantas formas de imaginar fueron los contenidos de un
recipiente que en sí mismo tendría que producir nuevos símbolos. Tan fueron menos relevantes que muchos de los
miembros del movimiento del 68 ya dejaron de pasar como troskistas o maoístas (aunque creo que les sigue gustando
el rock) y no han dejado de ser imaginativos por la vía de la
novela, la defensa de los derechos humanos: el feminismo, la
ecología; la producción científica, el diseño de políticas
sociales yotras muchas cosas interesantes y novedosas de fin
de siglo.
Si la manera como vengo relatando la naturaleza
del 68 tiene algo de verosímil, quizás entonces se puede
entender el enfrentamiento entre jóvenes de clases medias y
el Estado mexicano. Si algo no podía existir para el Estado
nacido de la Revolución Mexicana era precisamente el
derecho a la imaginación. Esa forma de estado había
dedicado a fagocitar a la sociedad vía corporatismo, partido
único, presidencialismo exacerbado, control de la información,
populismo y todas las monerías posporfirianas que inventaron
para perfeccionar el autoritarismo. El único que podía
imaginar en este país era el Señor Presidente. Por tanto, era el
único que podía tener ideas, porque para tener ideas es
necesario tener un poco de tiempo dedicado a la imaginación.
Eso, en mi opinión, fue lo que provocó los desastrosos hechos
que hoy recordamos: El Estado no podía soportar haber
perdido el monopolio de la imaginación, es decir, el monopolio
de la producción de símbolos. Había que arrasar, derruir, cualquier fábrica productora de símbolos antes de que
naciera en la sociedad el mundo alternativo. Los diarios, la televisión, la radio ytodos los medios de comunicación le
entraron a la tarea de sofocar esas nuevas factorías. Para ello echaron mano de todos los medios a su alcance: la
ironía, el escándalo, la acción mafiosa, la mentira, el escenario y la ridiculización. Francamente pocas cosas más
innobles encontraremos en ese período que el papelito que cumplieron los medios. Aún periodistas legendarios y
honestos, como los que trabajaban en Excelsior, vieron con mucha suspicacia el alboroto de los estudiantes y
profesores.
Dedicados a imaginar, junto con sus profesores, muchos estudiantes de la época creyeron que nada era
imposible. Algunos creyeron que el socialismo era posible o que la democracia se podía construir en tres patadas,
otros soñaron que las universidades eran derechos humanos consagrados, algunos más pensaron que el capitalismo
ALGUNAS DE LAS CONSECUE • , ~/, ~:s _.F-,
ALGUNAS DE LAS C
Septiembre 2000
DELMOVIMIE
Septiembre 2000
DEL MOVIMIENTO
~
l,!,1ll~~ ;: __:
,::
�estaba a punto de paro cardiaco y no faltaron los que aderezaron estas visiones políticas con salsa de libertad
sexual. En todos estos ejercicios simbólicos que sirven para construir mundos alternativos dignos de hace~e
competencia al mundo social real, hay sin duda ingenuidad, pero también había una oferta de otro futuro.
Hoy día, los mexicanos y mexicanas gozamos de una prensa más o menos variadita y con ciertos grados de
independencia, hoy día tenemos universidades más o menos autónomas respecto de los poderes políticos, hoy dia
disfrutamos viendo cómo la figura del Señor Presidente ha dejado de ser un gran totem de la sociedad, hoy día
participamos en organismos políticos más o menos contendientes y hoy día creemos que las jornadas electorales
sirven para ciertas cosas. En otras palabras, hoy día la sociedad mexicana es notablemente diferente a la de la
década de los sesenta, se piensa a sí misma de manera diferente. Eso, en parte, se debe a la imaginación de una
generación que pagó la factura de presentar ala sociedad nuevas formas de verse a sí misma.
•
!
¡
'
1
11·
1
e
•5
•
1
.
Sin embargo, el movimiento del 68 también nos enseñó que imaginar sociedades no es lo mismo que construirlas, que
proponer nuevos símbolos no es lo mismo que fincar instituciones y prácticas sociales. Es decir, el movimiento nos
enseña que las sociedades cambian mucho más lentamente que los análisis críticos que se hacen de ellas. Por eso,
hacia el futuro de la sociedad mexicana se nos está presentando algo así parecido a la democracia liberal, el control
ciudadano de algunas esferas de la vida política, el respeto a los derechos políticos y la libertad de creencias.
Pareciera que, lentamente, la sociedad mexicana está acariciando la idea de que el autoritarismo es un mal que trae
consigo muchos males. Poco a poco está sucediendo esto, los jóvenes de hoy, por primera vez en la historia de
México, hablan de contienda política y del parón en seco que el legislativo le puso al ejecutivo, hablan de que las
iglesias critican y que los pueblos indígenas sacan la cara. Hablan, cada uno a su manera, pero hablan, escuchan,
digieren. Esto es sin duda eternamente diferente. Al menos muy diferente a lo que mi padre y mi abuelo vivieron
cuando pasaba el Lázaro Cárdenas por las calles de la ciudad y la gente gritaba a garganta abierta: ¡que viva el
General Cárdenas y la Revolución! Son brincos de generaciones, sin duda alguna.
Jorge A. Witker Velásquez ·
LA PROBLEMÁTICA DE LA
INVESTIGACIÓN JURÍDICA EN LA
ACTUALIDAD
F
ue dictada durante el mes de mayo de 1999, ante maestros y
alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y
Colegio de Criminología de la UANL, dentro del marco de los
festejos del 175 aniversario de la impartición de la primera cátedra de
Derecho en la Entidad
Quiero compartir con ustedes algunas reflexiones sobre lo que he
estado trabajando durante el tiempo en el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la universidad Autónoma de México (UNAM). Se trata de
un tema que tiene que ver con un fin de siglo, donde México está
inserto en un proceso de cambio de todo tipo que se está dando en
nuestra realidad nacional. Abordé tres grandes tópicos que tiene una
relación concreta con el título que le he puesto a esta conferencia. El
primero se refiere a la función de derecho en el mundo actual, el
segundo a cómo se visualiza el derecho en el contexto de la
globalización contemporánea y la postmodemidad, yel tercero acomo
hay que insertar en estos dos grandes aspectos
LA FUNCIÓN DEL DERECHO EN EL MUNDO ACTUAL.-
Si la respuesta es afirmativa,
entonces estaríamos formando en las
facultades y escuelas de derecho,
bajo este escenario, lo que se ha
denominado los abogados de
mantenimiento del orden social; esta
es una perspectiva. Otra perspectiva
sería, ¿este ordenamiento, estos
mandatos que programan conductas
están orientados a superar las
falencias que tiene este sistema
económico, este sistema social?
¿Nos preocupa el exceso de poder de
parte de las autoridades que violen
derechos humanos? ¿Nos preocupa
la marginación, la pobreza de
sectores sociales importantes en
nuestro medio? ¡Ah, entonces la
programación de éste orden
normativo estaría orientado a una
concepción de progreso social, de
justicia social, de cambio social! Bajo
esta distinta perspectiva estaríamos
formando abogados no para el
mantenimiento de un orden que
E
l primero de estos tópicos tiene que ver con la función del
derecho. No cabe duda de que la tendencia actual del
derecho es visualizarlo como un programador de conductas
humanas, es un ordenador que se antepone a lo que debe ser
el comportamiento de los individuos en el mundo social, y esto
nos lleva a entender que la función del derecho es ordenar,
prever, programar comportamientos individuales y sociales en
un ámbito territorial, Estado nacional, tiempo, generalmente
tiempo histórico.
¿Cómo es este ordenamiento? ¿Cómo son estos mandatos del
derecho? Inmediatamente surgen los criterios valorativos. ¿Es
un ordenamiento destinado a conservar la estructura social y
económica?.
Septiembre 2000
ALGUNMDE
DEL
puede ser calificado de imperfecto,
sino que estaríamos formando
abogados con una mentalidad de
solidaridad social y de justicia social.
LA PROBLEMATICA DE LA
Septiembre 2000
�Bajo esta distinta perspectiva estaríamos inyectando una imagen del
abogado en la sociedad, como ya se planteó por un autor, de ingeniero
social que apunta a modificar las fallas, los defectos, a buscar una paz
social, pero una paz basada en la justicia social, que no es lo mismo
que una paz social impuesta por la fuerza, sino una paz social
establecida en función del Estado de derecho, del respeto de las
garantías individuales, del ejercicio de los derechos económicos y
sociales por los sectores más débiles de la sociedad, etcétera. Este es
un primer cuestionamiento. Al derecho se le considera como un
conjunto de normas que apunta fundamentalmente aprever conductas
posibles con esta orientación, este es un papel que les corresponde a
los cultivadores del derecho que se inscriben en esta perspectiva.
En el mundo actual vemos cómo los conceptos de soberanía
tradicional han entrado en un proceso de revisión, en el cual, la
institución estatal que nos ha acompañado desde el siglo XVII hasta
muy entrado el siglo XX- incluso -, ha sido sometido a duras críticas y
cuestionamientos por todo el mundo. Recordemos que el Estado
social, centrado en el territorio, en la población y en el gobierno (tres
elementos del Estado clásico, del Estado tradicional) comienzan a ser
cuestionados, erosionados por los factores que previamente
explicaremos, los cuales se pueden calificar de factores de globalidad,
si se le quiere ver desde el punto de vista estrictamente económico, a
factores de postmodernidad, si es que se le quiere visualizar desde el
punto de vista filosófico, desde un punto de vista mucho más
trascendente que la simple globalidad oglobalización.
Este es un enfoque que el Estado es cuestionado, surge
inmediatamente una visión del derecho, función social que acabo de
explicar, en el sentido de que el derecho en el Estado tradicional, en el
Estado moderno, ha cumplido una tarea curativa, a posteriori, basada
en la coacción ha castigado a las conductas que se han salido del
deber ser. O de las programaciones de conductas humanas que el
derecho ejerce.
Pero en medida en que el Estado nacional comienza a erosionarse, y
por tanto, sus derechos internos comienzan también a disminuir
presencia, entonces emerge la función del derecho carácter más
preventivo, y allí tenemos algo muy interesante, hay un cambio, del
derecho coacción al derecho que previene. ¿Y qué elementos utiliza
el derecho para prevenir conductas,
para no trabajar con los elementos
coaccionantes o de sanción? Aquí
aparece el problema de los medios,
del desarrollo de la cultura, de la
educación, la televisión. ¡Los medios
de comunicación! Los cuales son hoy
día los instrumentos del mundo
contemporáneo, muy poderosos, y a
través de los cuales es posible
proyectar los elementos preventivas
que antes el derecho ocupa como
elementos de coacción.
¡Qué importancia tienen los medios
hoy día! Hoy día los medios de
comunicación pueden jugar el papel
de prevenir conductas ilícitas.
Lamentablemente, debido al
mercantilismo que vivimos en el
mundo actual (no privativo de nuestro
país, sino del mundo), los medios de
comunicación se han puesto en todo
el orbe al servicio del lucro mercantil.
Lamentablemente vemos cómo, en
términos generales, esta tarea
preventiva de lo jurídico no se está
cumpliendo.
Otro elemento que con este cambio
del Estado fuerte; si ustedes quieren,
a un Estado erosionado, el derecho de
lo coactivo pasa a lo preventivo. Pero
el derecho cumple también una
función promociona! que llega a los
niveles más decantados con el
concepto de Estado de bienestar.
Estado de bienestar que los europeos
desarrollaron a través de la
Constitución de Weimar, y todos, a
partir de 1919 (Primera y Segunda
Guerra Mundial), en adelante, lograron cristalizar este Estado de
[ienestar pasa a ser un elemento de cultura jurídica de México.
Muchas veces en Europa se plantea el Estado de bienestar como
nacido de la Constitución de Weimar. No es así. El Estado de
lienestar nace en México.
r.on esta función promociona!, función promociona! que plantea que
está muy bien en la economía de mercado siempre y cuando, los que
~en al mercado tengan la igualdad de oportunidades de todos, en
esto la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de
1917 fue y es pionera. La función distributiva del estado, que hoy día,
vamos a ver más adelante-con la globalización y la postmodernidad-,
entran en cuestionamiento todos estos factores. Y finalmente, la
¡Kivatización de los público, es
una tarea fundamental para
analizar la entrada al próximo
milenio. Asistimos a una gran
paradoja, en el cual se privatiza
bpúblico cuando se socializan
las pérdidas y se privatizan las
ganancias. Esto en la
experiencia de los últimos años
en nuestro país, es dramático.
Socializamos las pérdidas y
privatizamos las ganancias. Que
~teresante para aquellos que
siempre han propiciado el
desmantelamiento del Estado
nacional, lo paradoja! es que lo
han utilizado para eso, ¡cómo
nunca!, para, insisto,socializar las pérdidas y privatizar las ganancias.
Estos factores determinan, para precisar la primera parte de esta
reflexión, esta función del derecho que muy bien manejó un positivista,
porque ustedes deben saber que el derecho puede visualizarse como
estructura, cuando estamos trabajando con la dogmática jurídica, que
es una de las formas de visualizar el derecho como función, (yo planteo
~ derecho como función porque obviamente yo me adscribo a
posiciones funcionalistas del derecho), pero sin descalificar la
dogmática jurídica, definida magistralmente por el profesor español,
Manuel Atienza, quien denominó que la dogmática Jurídica es la
LA PROBLEMATICAOE
Septiembre 2000
dogmática del poder, por la autoridad
que plantea la única forma de
interpretar el derecho a través de una
especie de protección de la voluntad
del poder, que se aplica a través de la
dogmática.
La dogmática jurídica, con todo, no
acepta mucho pensamiento crítico,
frecuentemente; en cambio, los que
pensamos que el derecho cumple una
función social allí podemos dividimos,
unos podemos dividirnos,
unos
,
piensan que la función
del derecho es la de
juzgar a un sistema (la
Teoría sistémica del
derecho, Luhman ,
básicamente), y otros
creen que el derecho
encubre los conflictos,
lo que sería la teoría
conflictivista del
derecho, donde se
adscriben obviamente
las teorá i s
materialistas ,
marxistas, etcétera,
que, con todo, hasta
ayer se pensaba que
estaban enterradas, pero ante el
fracaso del modelo neoliberal de la
globalización comienzan, obviamente
bajo esquemas formulados , a
rescatarse los papeles de contenido
social y de solidaridad social, que
lamentablemente el mercantilismo de
la última parte del siglo ha tratado de
arrasar en el hombre.
Les dejo simplemente la reflexión de
LA PROBLEMATICA DE LA 1
Septiembre 2000
1
I·
�que existen teorías que lamentablemente han tratado de ser
impuestas en nuestro medio, como son las llamadas escuelas del
análisis económico del derecho, desde las cuales se han visualizado al
derecho como un obstáculo que debe ser removido para acrecentar las
utilidades de los agentes económicos, sin ningún tipo de
consideración, ni de proyecto social de país ni de proyecto nacional.
Les decía que en este primer entorno del derecho como función, como
programador de conductas, ya hay un autor importante, Hart, quien
planteó en la diferenciación de normas, las normas primarias y normas
secundarias, para manejar las primarias como guía de
comportamiento, de conducta, y las secundarias como elemento de
certeza. Es decir, lo macro y lo micro, en el campo jurídico.
LA VISUALIZACIÓN DEL DERECHO EN LA GLOBALIZACIÓN Y
POSTMODERNIDAD.-
!
¡
E
n este entorno hemos entrado al mundo contemporáneo de la
globalización y de la postmodernidad. Brevemente precisaré los
conceptos. La globalización aparece como un fenómeno económico,
el cual, impulsado por las empresas -obviamente las empresas con
mayor desarrollo tecnológico- visualiza al mundo actual como la aldea
global, susceptible de ser capturada como un gran mercado.
~
11'
j
1
~
ii
•e
•e
o
~
! .
1
Impulsa esta aspiración de denominación de mercado y desarrollo
tecnológico, el gran impacto de los medios (básicamente los
electrónicos) y todo lo que es la telemática, la informática, que se pone
al servicio de los grandes intereses que con toda la tecnología tratan de
consideramos meros consumidores. Por ello es que la aldea global,
desde la perspectiva estrictamente de la globalización económica, es
un elemento de la causa contemporánea; pero al mismo tiempo es un
hecho que hay que analizar con mucho detalle, porque por el momento
se piensa que frente a la globalización no hay nada que hacer, que los
pueblos o consumidores y ciudadanos estamos desarmados frente a
ello. Y esa es simplemente una concepción fatalista de la globalización
que países como los nuestros no podemos aceptar.
La globalización es un hecho económico es un hecho tecnológico, pero
fatalmente no es un hecho que tenga que seguir como se está
desarrollando hoy día ala manera neoliberal. Es decir, la globalización
como objeto. La globalización es un fenómeno de nuestro tiempo que
impacta al derecho, pero sobre el cual debemos tener una claridad de
conciencia de que es un fenómeno
tener una claridad de conciencia de
que es un fenómeno a analizar
valorativamente.
¿A quién le interesa la globalización
de tal sistema, en tal forma y en tal
sentido? ¿La globalización al estilo
neoliberal es el único camino o hay
posibilidades de actuar en otro
sentido, pero aprovechando los
factores de la globalización? Esas son
las tareas de ustedes, de nosotros.
Con su contribución de futuros
abogados, a ustedes les corresponde
darle el contenido a la globalización
del nuevo siglo. De esto no cabe la
menor duda. Lo tenemos que
construir desde adentro, es decir,
mirar la globalización desde México.
Esta es la gran tarea de todos
nosotros, no ser meros espectadores
de una globalización hecha por otros
para otros y en beneficio de otro.s ese
es el gran dilema.
Veamos ahora el concepto de
postmodernidad . La postmodemidad, si bien es cierto que está
emparentada con la globalización,
ésta plantea cuestiones mucho más
profundas. Se dice, y esto está
absolutamente en discusión, se dice
que las categorías modernas como la
del Estado nacional, como la de razón
científica, como el esquema del
ciudadano adscrito a un Estado
nacional, por señalar estos tres
elementos fundamentales que fueron
realmente (y si a esto le suman los
LA PROBLEMATICA DE LAI
Septiembre 2000
ustedes el sistema democrático, los derechos humanos, la igualdad
ante la ley, etcétera) toda la construcción moderna, se piensa por
i;¡unos, que ésta ha comenzado a ser cuestionada, que se ha
reemplazado por un aspecto que diluye al Estado nacional, que al
oodadano lo reemplaza por el sujeto, que es el hombre, sujeto que,
('8nse ustedes, que está adscrito a valores universales. No tanto
ralores nacionales.
les debo decir que en este esquema de postmodemidad se
cuestiona la razón, los biólogos, la genética, empieza a reemplazar ala
lísica y a la matemática, los biólogos empiezan a cuestionar la
capacidad de al razón del hombre. La visión del hombre la empiezan a
reemplazar por la emoción. Aspectos sobre la inteligencia emocional,
son un buen ejemplo de esta tendencia. Pero es más, el método
científico mismo, producto de la razón humana, gran conquista de la
época moderna; comienza a ser también discutido. Y se dice, a las
concepciones positivistas tradicionales que separan tajantemente el
sujeto del objeto en la relación hombre-realidad, empiezan a ser
reemplazados por las teorías hermenéuticas en que se dice que los
sujetos son capaces
de construir
realidades , de
construir sus
conocimientos .
Entonces la ciencia se
relativiza. Por eso es
que los autores o
juristas postmodernos
nos dicen que la
discusión antigua de si
el derecho es ciencia o
no,ya está superada, porque sucede que los postmodernos califican la
ciencia como aquél conocimiento particular capaz de plantearse
problemas y buscar soluciones. Por ello, no cabe duda entonces que el
derecho es eso.
El problema está en que nos hemos formado en el concepto de la razón
científica, en el método científico, en la objetividad de la ciencia.
Indudablemente las tendencias postmodernas en México entran en un
terrible conflicto interno. pero ahí está la honestidad de un maestro. Un
maestro hoy día no puede ignorar las concepciones postmodernas que
Yo
se están agitando en todas partes,
sobre tres grandes rubros del
derecho, y todo esto está entrando a
la postmodemidad.
Somos primero sujetos de ciudadano.
Si calificamos con los esquemas
modernos lo que está pasando hoy
día en Londres, en donde a un
exdictador de un país latinoamericano
se le está juzgando por violación de
derechos humanós en un territorio
distinto a en donde eventualmente se
cometieron ese tipo de delitos. Este es
un hecho trascendental. Si lo miramos
bajo las categorías del derecho
moderno es una aberración lo que
está pasando. Pero si lo miramos bajo
las categorías postmodernas tiene
una explicación: que hoy día la
responsabilidad es de los sujetos, no
del ciudadano. El ciudadano está
adscrito territorialmente a la lealtad de
un Estado, pero el sujeto es un sujeto
humano que recorre la aldea global, si
me permite la expresión, con la
mochila de derechos y garantías que
le son inherentes a ser sujeto de la
tierra. En ese sentido, el de enfrente,
el violador, recorre la aldea global con
la carga de sus crímenes y no se va a
excusar de estar fuera del territorio
donde cometió esas barbaridades,
esgrimiendo una falsa soberanía.
Como ustedes podrán observar, este
es un tema complejo. Pero el
problema de fondo es con que
categorías analizamos un hecho. Con
la categorías de un derecho moderno
vamos a tener una explicación X, con
LA PROBLEMATICA DE LA 1
Septiembre 2000
�las categorías del derecho postmodemo vamos a tener una
explicación Z. Aquí está esto como ejemplo.
Otro elemento más en materia de Derecho ecológico. Ya la defensa de
la tierra es un problema parecido a la defensa de los Derechos
humanos. Ya un estado nacional por sí sólo no puede proteger al
medio, porque sucede que el problema es global. ¿Yqué decir de dos o
tres flagelos del mundo contemporáneo? Ahí tienen el narcotráfico, la
delincuencia organizada que trasciende de las fronteras territoriales de
los Estados. ¿Y que decir de una plaga como el Sida, donde el
problema tampoco puede resolverse bajo el parámetro estricto del
derecho moderno? ¿Qué decir del derecho corporativo de las
empresas, del comercio internacional, que están hoy en día ya
superando absolutamente las lealtades territoriales?. Pongo
ejemplo: cuando uno se introduce al tele
ad
productos con una tarjeta de crédito, en ese
una decisión, llámenla como quieran. 'tí
postmodema o globalizante. En eseff'fOme
Federal del Consumidor. Si a mí me e
instancia donde yo pueda reclamar
postmodernos tenemos que asumir 1
el mundo de las empresas, en
empieza a responder no
política económica estatal,
en conflicto con el empleo
Si ustedes por ahí tienen ti
periodista francesa, reflexione
impresionante. Hoy día, se premI
que tienen más~
d para expu
r los desempleos.
Se hace carrenwmundo empresarial, perdonen la expresión,
echando gente.
Por eso es que por momentos uno piensa que los postmodernos no
están tan equivocados, porque dicen, ¿este es el hombre racional de la
modernidad que utiliza la economía a favor de un reducido segmento
de la población mundial y provoca el desempleo masivo en los distintos
países? Miren ustedes la Unión Europea, con una tasa de desempleo
de un 11 o 12 por ciento, ¡claro!, producto no del neoliberalismo que
afortunadamente va pasando, sino producto del estado de bienestar
de la Unión Europea. Ese 11 por ciento de desempleados tienen
todavía seguro de desempleo,
afortunadamente, pero imagínense
ustedes, nos mandan la receta
neoliberal a nuestros países con un
desempleo pavoroso, y obviamente
allí no hay ningún Fobaproa que se
pueda aprobar para darles seguro a
los desempleados. ¡Provocado por
quién? Por la apertura económica,
donde permitimos, por cierto, que nos
invadan los pro tos chinos y
n di
tecnología y
sob
s productores,
obtíros y trabajadores
la paradoja de
SERTAR EL
CER DE LA
IGACIÓN JURÍDICA, EN
TE CONTEXTO.• Pero qué tiene que ver frente a
eso la tarea de una investigación
ica? Ustedes dirán que esto está
uy interesante. Pero yo vine a
escuchar algo sobre la investigación
jurídica. ¿Qué pasa? Y éste es el
problema de fondo. ¡Que investigo,
señores? Me interesa la función que
cumplen el derecho, los juristas y los
abogados? ¿Nos interesa este mundo
real? ¿O por qué no? ¡Es legítimo! O
bien, cerremos los ojos a esta realidad
y vayámonos a investigar cómo se
sentaba el pretor en la Baja Edad
Media; o los orígenes históricos de la
letra de cambio . Opciones
absolutamente legítimas, pero el
problema está en donde tenemos
nuestra responsabilidad como sujetos históricos, de éste país yde ésta
époea que nos corresponde vivir en el cambio de paradigma del siglo
XX al siglo XXI. Esta es la primera responsabilidad.
Independientemente de ver cómo nos adquiriremos en la historia,
porque al hombre, lo que lo diferencia de los otros seres vivos, es el
sentido histórico. Nosotros nos desarrollamos en función de los
demás. Y ahí está la familia.a ahí están las sociedades, ahí están los
pueblos. No nos desarrollamos ni crecemos en función del mercado.
Ese es un invento de última hora que ni siquiera Adam Smith ni David
Ricardo lo creyeron así. Han sido los repetidores neoliberales con su
desprecio a la historia y a la cultura, quienes han inventado que todo
gira en tomo al mercado.
David Ricardo yAdam Smith visualizaron al mercado como medio para
la felicidad de un hombre. Fíjense ustedes, los actuales, a quienes
seguramente se les han perdido bastantes páginas de Adam Smith,
consideran que todo gira en tomo al mercado. El mercado resuelve el
qué producir, cómo producir y para qué producir. ¿Y el hombre? ¡No!
El hombre está metido en las estadísticas macroeconómicas,
subsumido como un número más que engrosa los desnutridos, el
desempleo, la marginación. Pero eso no interesa. Lo que interesa sí,
es tener un déficit sólo un 1% del PIB; nos interesa una inflación
controlable nos interesa un cambio pronosticable, etcétera. ¿Pero
donde esta el hombre? ¿Dónde esta el ser humano? Ese es el
problema de fondo. Entonces investigo lo actual, lo presente, lo qué
está con los principios más fundamentales del ser humano, del ser
humano de hoy.
El primer elemento es el elemento histórico de la investigación jurídica;
segundo, el punto de vista de una investigación jurídica. Yo puedo
recrear una investigación histórica, desde una perspectiva actual. Yo
tengo la libertad, y eso tal vez sea uno de los aportes más valiosos del
pensamiento postmodemo. Tengo la libertad de consumir miobjeto de
investigación. Aquí no hay inquisiciones que me digan tú tienes que
investigar así. Falso señores, esto no es matemáticas, ni física, el
derecho es ciencia social, y por ejemplo, yo visualizo el fenómeno
desde el derecho mercantil, desde el derecho de la propiedad
intelectual, desde la inversión extranjera, desde el derecho
económico, odesde el punto de vista que cada cual quiera.
¿Desde donde puedo visualizarlo? Es un derecho inalienable del
investigador, pónganle apellido, postmodemo. Puedo hacerlo, el
problema es que hay que hacerlo con rigor, porque no se trata de
LA PROBLEMATICA DE lA 1
Septiembre 2000
LA PROBLEMATICA DE
Septiembre 2000
intentar objetos sin rigor. Entonces,
éste es el primer 'enfoque de
in_
vestigación, en el sentido histórico.
El ángulo de la mira. ¿Desde que
perspectiva voy a ver el fenómeno
jurídico? Eso tiene que ver con una
parte de la filosofía que hasta ayer
estaba en un cajón olvidado yque sólo
para algunos surgía por ahí. Este es
un problema epistemológico. Por eso
es que la epistemología jurídica ya se
ha incorporado a los programados de
las facultades de derecho, la forma, la
teoría del conocimiento. De aquí
viene cómo el sujeto (ustedes y yo)
tenemos la libertad para construir
nuestro objeto de conocimiento
jurídico de análisis en el campo.
Pero no basta que diga que hay que
hacerlo con rigor, sí y ahí viene la
segunda parte, que es la metodología.
La metodología nos da la sistemática
de la información acumulada por la
ciencia jurídica de tantos años; todos
los textos, toda la doctrina, la
jurisprudencia, están contenidas en lo
que pudiéramos llamar la parte
'~.(!;,~~-.
:.."-:>...'
'(
�informativa de una investigación jurídica. Es parte informativa de la
investigación jurídica no es inerente, es recreada por el ángulo de mira
que yo definía al comienzo. Hay un preoblema medio complicado,
¿puedo yo pensar una institución jurídica sin antes informarme?
Ciertamente es difícil. Entonces tengo que conocer, tengo que
manejar la información. Pero la información en las bibliotecas y en los
textos de los libros inerte, necesito recrearla, reconstruirla. Yesa es la
parte que hace el investigador.
Porque fijense ustedes, la investigación tradicional en el campo del
derecho se ha transformado en la repetición de lo que hay. Siempre
hago en simil con mis alumnos de la Facultad de Derecho de la UNAM,
en que es como la bicicleta fija. ¿Cuándo va haber creación de
conocimientos, si todos nos dedicamos a repetir lo que dicen nuestros
padres celestiales en los libros de Porrúa? ¿Qué esto es parte de la
materia prima? Sí, pero ojo, tengo el derecho de interpretara ver desde
un ángulo distinto lo que me está planteando el maestro Burgoa, el
maestro Fix, ytodos nuestros grandes juristas.
Entonces vean ustedes cómo la epistemología es como la estrella y el
especial pronunciamiento. La metodología es la información
procesada porque de allí va a salir la hipótesis, contrario a lo que
decían los positivistas, sale de la cabeza del investigador. Ustedes no
van a una librería a comprar
hipótesis, ni en un supermercado
venden hipótesis de la información
que están procesando, yo creo que
están procesando, yo creo que están
haciendo un aporte.
Y la tercera f ase de la investigación
jurídica es cómo compruebo la
hipótesis, o cómo argumento la
hipótesis, o cómo analizo la
hipótesis. Y para eso están las
técnicas de la investigación jurídica
que me van a plantear a mí cómo
resumo un texto, cómo hago una
ficha. Si voy a medir la funcionalidad
de una institución, ¡bueno!, necesito hacer entrevistas, encuestas.
Entonces, necesito hacer uso de las técnicas de investigación
documental porque el derecho es una ciencia social, no es metafísica.
Esto es lo que yo quería reflexionar con ustedes. Por una parte, el
problema del derecho como función
social; y dos, ¿cómo se plantea el
derecho en el mundo de la
globalización económica
contemporánea frente a los
elementos de postmodernidad? No
confundamos los dos eventos, son
dos escenarios que ustedes y yo
tenemos que vivir con ellos.
No podemos negar diciendo que no
existe la globalización ni existe la
postmodemidad. Si existen y están
impactando instituciones jurídicas
concretas. No tengo tiempo para
explicarles como ya estos dos
fenómenos de nuestro tiempo se
encuentra en las leyes mexicanas
vigentes, en la Ley Federal de
Competencia, leyes del Comercio
Exterior, por señalarles las que
recuerdo en este momento. Pero ya
han entrado instituciones como el
principio transparencia. Son
instituciones que ya se encuentran
dentro del derecho mexicano y que no
tienen nada que ver con el derecho
moderno, con la territorialidad jurídica
de la modernidad. No, hoy día
estamos viviendo un proceso de
desterritorialización de normas
jurídicas, y el ejemplo más nítido que
les puse es el de los derechos
humanos que se está resolviendo hoy
día.
Y finalmente el sentir histórico de
ustedes y mío. Somos sujetos
históricos, no somos consumidores
inertes. Y la primera gran
responsabilidad de un investigador
del derecho es ser sujeto histórico de nuestro tiempo, es decir,
~vestigar lo que interesa al punto de vista del derecho como función,
para el México que queremos y para el México que queremos construir,
~ día de hoy y de mañana, sin olvidarnos de las raíces, porque el que
olvida las raíces comete los mismos errores ydesbarata el futuro.
Estos son los tres grandes campos que les prometí, los he expuesto en
forma muy desordenada, pero ahora quisiera escuchar las preguntas
de ustedes, sus reflexiones. Aquí no hay resjudicata, como dicen
nuestros vecinos. No hay cosa juzgada. En las reflexiones de un
maestro del siglo XX para el México del siglo XXI, y en la reflexión para
bs jóvenes del siglo XXI no hay cosa juzgada.
· Realizó sus estudios profesionales en la Universidad de Chile {Valparaíso), en
donde obtuvo su ·licenciatura en Derecho; recibió el doctorado en la Universidad
Complutense de Madrid.
Entre sus diversas actividades docentes participa como Investigador Nacional de
México, como miembro, desde 1984, del Sistema Nacional de Investigadores y de la
Academia de la Investigación Científica, A.C.; catedrático de la Divisió
nde Postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de
México, en las cátedras de Legislación del Comercio Exterior y Relaciones
Económicas Internacionales.
Ha impartido cursos yconferencias en universidades en varios países yparticipado
en numerosas congresos internacionales.
Entre sus distintas obras se pueden citar: Régimen Jurídico del Comercio Exterior de
México; el régimen jurídico de productos básicos en el Comercio Internacional; la
defensa jurídica contra prácticas desleales del Comercio Internacional; los códigos
de Conducta Internacional del GATT, suscritos por México; Las reglas de origen en el
Comercio Internacional (en prensa); Antología sobre la investigación jurí
dica; Universidad y Dependencia Científica y Tecnológica en América Latina;
Aspectos jurídicos del Tratado Trilateral de Comercio; La nueva valoración aduanera
del TLC y Derecho Tributario Aduanero.
Asimismo, es coordinador de: El Tratado de Libre Comercio de América del Norte,
Análisis, diagnóstico y propuestas jurídicas (2 vols.); La investigación jurídica;
Derecho económico; Lineamientos metodológicos ytécnicas para el aprendizaje del
Derecho; Metodología de la enseñanza del Derecho; Cómo elaborar una tesis de
i,ado en Derecho; Técnicas de la enseñanza del Derecho y, La empresa pública en
México y España.
Participócomoárbitropenalistapor
México en el T.L.C. (1994-1996). Es
especialista en materia de Comercio Exterior y Metodología Jurídica. Además, es
miembro de diversas asociaciones nacionales e internacionales y Consultor del
Centro de Comercio Internacional UNCTAD-GATT, de las Naciones Unidas, en
Ginebra, Suiza.
LA PROBLEMATICA DE LA 1
Septiembre 2000
LA PROBLEMATICA DE LA
Septiembre 2000
�PEDRO QUEZADABAUTISTA
América Latina. Sin embargo, esta situación no es
privativa de la ciencia jurídica nacional pues en otros
campos del conocimiento se presenta la misma
situación.
LA INVESTIGACION
JURIDICA EN LA FACULTAD
DE DERECHO Y CIENCIAS
SOCIALES DE LA
UNIVERSIDAD AUTONOMA
DE NUEVO LEON
Con excepciones muy particulares, concretamente en
relación con las ciencias duras, la investigación
científica no ha formado parte consistente de la
tradición universitaria en México, aún cuando uno de
los postulados comunes de los centros de educación
superior sea precisamente su desarrollo o fomento.
Domínguez (1999, pág. 8)al respectoexpresaqueia
producción de ciencia y tecnología propias no se ha
presentado históricamente en nuestro país como una
necesidad generada por la sociedad, la cual ha
satisfecho sus requerimientos por la vía de la
importación.n
e
onsiderando los fines de la Universidad
Autónoma de Nuevo León, establecidos en el
artículo 2 de su Ley Orgánica, de formar
investigadores y maestros universitarios, esta
propuesta tiene por objeto: a} hacer un breve análisis
de los antecedentes del desarrollo de la ciencia en
nuestro país, en términos generales y su efectos sobre
el desarrollo de la ciencia jurídica; b} Hacer evidente la
necesidad de institucionalizar la investigación de la
ciencia jurídica en la facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León;
c} Estimular la participación de los investigadores del
Instituto de investigaciones Jurídicas en tareas
docentes, para generar en los estudiantes de
licenciatura y posgrado un incremento significativo en
la adquisición de habilidades intelectuales; d}
Proponer la participación de los profeso res de la
facultad e investigadores del Instituto de
Investigaciones Jurídicas en proyectos de
investigación educativa conjunta, para propiciar la
adopción de métodos pedagógicos más efectivos para
la facilitación del aprendizaje; y e) Propiciar el
desarrollo de la investigación-acción en los profesores
de la Facultad.
En efecto, así como las más importantes instituciones
jurídicas de nuestro país son un reflejo casi exacto de
las estructuras o marcos jurídicos importados de otros
países, un importante número de manifestaciones de
la cultura han sido producto del esfuerzo creativo de
otros pueblos. Sobre este punto puede haber diversas
einstituciones de los conquistadores.
No obstante, como lo expresamos antes, no podemos
afinnar categóricamente que no existe una ciencia
mexicana, esto es, una ciencia producida por
nvestigadores mexicanos; las aportaciones que en
bs años más recientes han hecho científicos
mexicanos en la química, la física y la medicina, nos
ooentan a reflexionar en que la ciencia en nuestro país
se ha desarrollado en un campo muy reducido del
conocimiento, aún considerando la importancia y
lrascendencia de estas disciplinas, porque la
ilvestigación no forma parte de las estructuras vitales
del ente societario, tal como lo afirma el mismo
Domínguez (19~9, pág. 5), "La ciencia, así como la
lecnología, son efectos de condiciones sociales
específicas, en mucho mayor medida que resultado de
genialidades", de tal manera que en la medida en que
asociedad no estimule la creación y funcionamiento
de instituciones que desarrollen la investigación
científica en forma sistemática, ésta sólo será
IH'Qducto de esfuerzos individuales y aislados, que
eventualmente podrán producir chispazos de
genialidad.
La ciencia jurídica, como ha sido expresado líneas
arriba, adolece de los mismos males. Las
Universidades públicas y privadas, a través de sus
ícultades de Derecho, no estimulan, por regla
general, la investigación científica. No han generado
estructuras o instituciones permanentemente
dedicadas al desarrollo de la ciencia del Derecho que
auxilien al Estado en la conformación del marco
normativo social.
LOS ANTECEDENTES.
E
I Derecho, en su categoría de ciencia social, ha
tenido en nuestro país un desarrollo
significativamente menor en relación con el que ha
alcanzado en otros países de Europa e inclusive de
Septiembre 2000
explicaciones o interpretaciones. Quizás obedezca
esta dependencia ancestral al fenómeno históricopsicológico de todo pueblo sojuzgado, vía conquista,
que implica la destrucción de sus sistemas e
instituciones sociales, y que trae como consecuencia
la imposición de los correlativos sistemas, estructuras
LAINVESTIGACl()N
Y CIENCIAS SOCIALES DE lA U
de influencia relativa, por la difusión selectiva de los
trabajos realizados por sus investigadores y el
centralismo de la institución.
Una notable excepción a la ausencia de investigación
científica en la ciencia del Derecho lo constituye el
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional Autónoma de México, de
prestigio indiscutible con una planta de investigadores
profesionales de tiempo completo, pero curiosamente
Septiembre 2000
Es cierto también que en algunas universidades
públicas y privadas han sido creados centros o
institutos de investigación jurídica, sin embargo,
materialmente no realizan investigación científica en
forma sistemática, no cuentan con un presupuesto
asignado ni con un cuerpo de investigadores de
planta. Su función se reduce acoordinar la publicación
de ensayos o monografías de profesores de la misma
institución o invitados, al desahogo de consultas
formuladas por entidades públicas o realización de
eventos académicos.
¿Cuál ha sido el origen de esa desatención o poco
interés en la investigación jurídica? En nuestra
opinión, uno de los principales factores que han
influido en la exigua producción de teorías novedosas
en la ciencia jurídica de nuestro país es la ausencia de
tradición en la investigación científica jurídica, que
además de obedecer a las circunstancias de carácter
social e históricas antes indicadas, se debe también a
la relativa juventud de nuestras universidades
públicas y privadas, que no llegan en la mayoría de
ellas, a los cuarenta años de creadas. Quizás en
términos del ciclo vital de un ser humano este periodo
representa la madurez; sin embargo, en las
instituciones educativas es un periodo realmente
corto, por su propia naturaleza; y por otro lado,
obedece también a que las instituciones de educación
superior han optado por privilegiar la función docente o
transmisión del conocimiento, soslayando la
producción de éste, por las implicaciones financieras y
ausencia de investigadores de profesión. Lo anterior,
bajo el supuesto de que las universidades son las
instituciones que por su propia vocación están
obligadas a fomentar, promover y apoyar la
investigación científica; pero sin desconocer que
puedan existir otras instituciones de carácter público o
privado que puedan realizar esta misma tarea.
LA INVESTIGACION
Y CIENCIAS SOCIALES DE LA U
�En efecto, el desarrollo de la ciencia, de manera
formal, inicia en los años cincuenta, con la
construcción de la Ciudad Universitaria en México,
que fue concluida en 1954, "por primera vez se
consideró un edificio destinado aalojar a la mayoría de
los institutos de
investigación
científica; también
en algunas
facultades se
construyeron
espacios planeados
para
la
investigación, pero
todavía se pensó en
términos
relativamente
tímidos en el
desarrollo de la
investigación; fue un pnncIpI0 pero no claro ni
decidido. (Peña, 1993, pág. 46).
Hacia 1961 se creó el Centro de Investigación y de
Estudios Avanzados (Cinvestav); en 1970 se creó el
Consejo nacional de Ciencia y Tecnología (Conacyt);
en el año de 1984 el Gobierno Federal creó el Sistema
Nacional de Investigadores, y el 21 de mayo de 1999
se expidió la ley para el Fomento de la Investigación
Científica yTecnológica.
Recientemente, a nivel local, en marzo de 1998, la
Universidad Autónoma de Nuevo León concluyó una
propuesta de nueva universidad,"... para entrar en el
nuevo milenio como una institución pertinente y
competitiva, formadora de los profesionales y de los
científicos que requiere el nuevo entorno..." en
expresión del Rector, contenido en el mensaje por el
que se da a conocer el documento "Visión 2006
Universidad Autónoma de Nuevo León". (Pág. 3). En
el capítulo de Acciones y Metas (pág. 15) el
Septiembre 2000
documento menciona que en relación con los
docentes la meta es, entre otras, que el 20% de los
profesores de tiempo completo sean investigadores
de prestigio internacional, y que el 30% de los
docentes de tiempo completo del nivel superior
publique al menos un artículo en revistas de arbitraje
internacional cada año. Tal propuesta,
estimamos, para ser realizable deberá ser
acompañada de elementos concretos de
apoyo, estímulo y financiamiento para las
tareas de investigación, así como las
medidas administrativas y materiales
necesarias para la creación o consolidación
de centros o institutos de investigación, como
condición indispensable para lograr las
metas señaladas.
Como efecto de la publicación del
documento "Visión 2006 Universidad
Autónoma de Nuevo León", la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales publicó un documento
en el que adopta los principios, objetivos, metas y
perfiles de aquél, en las funciones esenciales de toda
universidad; la prestación del servicio educativo de
calidad por medio de dos vías instrumentales. a) la
profesionalización de la actividad docente; y b) el
fomento de la investigación jurídica. De esta forma, en
el mes de marzo de 1999 inició sus actividades el
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la citada
Facultad, como una unidad académica dedicada ala
investigación en el campo de la ciencia jurídica y de
disciplinas afines. En este sentido, los objetivos
específicos del Instituto son, en términos muy
sintéticos, planificar, desarrollar, propiciar, coordinary
participar en la ejecución de proyectos de
investigación jurídica o multidisciplinaria; contribuir a
la formación de investigadores y vincular sus
actividades al ejercicio de la docencia en la facultad.
En el diseño de los objetivos específicos antes
resumidos se plantearon los siguientes interrogantes:
LA INVESTIGACION
Y CIENCIAS SOCIALES DE LA U
¿Porqué es importante estimular, fomentar y apoyar la
nvestigación científica del Derecho en la Faculta de
Derecho Ciencias Sociales de la Universidad
Autónoma de Nuevo León, considerando su
naturaleza de institución pública de educación
superior?
¿La calidad en la enseñanza y aprendizaje de los
programas de licenciatura y posgrado de la Facultad
de Derecho de la Universidad Autónoma de Nuevo
León, se incrementará si se fomenta el ejercicio
docente de investigadores del instituto de
Investigaciones jurídicas?
¿La participación de los profesores de la Facultad de
Derecho en proyectos de investigación educativa
sobre su práctica docente,desarrollados en el Instituto
de Investigaciones Jurídicas, hará posible que el
proceso enseñanza- aprendizaje genere en los
estudiantes de la licenciatura y posgrado la
adquisición de mejores habilidades intelectuales?
¿El desarrollo de investigaciones en forma conjunta
entre investigadores del Instituto de Investigaciones
Jurídicas profesores de la Facultad de Derecho,
inducirá en éstos el empleo de métodos didácticos de
mayor eficacia para la adquisición de habilidades
intelectuales?
La Institucionalización de la Investigación Jurídica.
El desarrollo de la ciencia es un tema de interés
público. Es un asunto de Estado. La producción de
satisfactores sociales no puede dejarse al arbitrio de
decisiones ajenas, pues aquella responde a
circunstancias específicas de su entorno social,
político, económico y cultural. La ciencia, en concepto
de Pérez Tamayo (1993, pág. 30)), es una empresa
eminentemente social. "La función más importante de
la ciencia es contribuir a reforzar la identidad nacional
de los pueblos que la cultivan. Mediante la ciencia se
conocen mejor a sí mismos y pueden enfrentarse con
Septiembre 2000
LAI
YCIENCIAS SOCIALES
mayor eficiencia a sus propios problemas, en lugar de
intentar combatirlos con ideas e instrumentos
importados, desarrollados en otros países con otros
propósitos".
En el mismo sentido se pronuncia Landsheere (1996,
pág144), al expresar que, "En realidad, lo más
importante...es que los países adopten una verdadera
política de investigación, la implanten de manera
racional y coordinada - idealmente de manera
descentralizada- en universidades e instituciones ad
hoc, a fin de poder alcanzar influencia y difusión
regionales".
La universidad pública, como institución educativa
creada para formar los cuadros que la misma sociedad
necesita para satisfacer sus requerimientos, está
obligada por su propia naturaleza epistemológica a
crear conocimiento a través de la investigación. Al
respecto, Peña (1993, pág.60) afirma que, "toda la
comunidad universitaria debe tomar en serio su
responsabilidad ante la investigación apoyándola no
como una actividad complementaria, sino como
verdadero eje que debe ser de la actividad
académica."
De ninguna manera puede aceptarse que la
Universidad Pública se constituya en un mero
contenedor de conflictos sociales. La Universidad
Pública debe ser quien oriente el desarrollo
sustentable del Estado.
En consecuencia, la facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León,
debe asumir plenamente su responsabilidad de
constituirse en la institución académica que influya en
la determinación del marco jurídico que de sustento y
fortalezca la vigencia del Estado Social de Derecho,
mediante la sólida formación intelectual de quienes
deben ser los constructores de una sociedad más
justa y equilibrada.
Se acepte o no, formamos parte de una sociedad que
sólo puede subsistir bajo el imperio de las normas.
�137
e loriale
Todas nuestras relaciones interpersonales están
reguladas; nuestros bienes deben ser utilizados
conforme a reglamentaciones específicas; ejercemos
nuestra profesión o empleo bajo criterios de carácter
legal. La condición fundamental para el desarrollo y el
bienestar de los pueblos es el respeto a las normas
que establecen las bases de la convivencia social. Sin
la vigencia de esta condición, las sociedades perecen
bajo el signo de la violencia.
En estas condiciones, la Facultad de Derecho tiene
una misión de trascendencia social incuestionable,
pues debe formar a los juristas que desde los cargos
gubernamentales, las actividades jurisdiccionales y
legislativas, el ejercicio de la docencia o la práctica
forense, coadyuven en la formación de una sociedad
que guíe su desarrollo en la justicia. Así mismo, debe
analizar con la mayor atención los signos de los
tiempos para proponer alternativas viables a
problemas actuales o futuros, mediante la
investigación científica del Derecho.
Peña (1993, pág. 51) afirma que, "... muchos
miembros de nuestra comunidad ignoran la
importancia de la investigaéión como eje de la
actividad universitaria, como ejemplo de análisis, de
fenómenos y situaciones, como la base de la
formación de nuevos investigadores y técnicos por
medio de los posgrados y como la fuente más
importante de conocimiento de primera mano en las
distintas disciplinas."
Sin embargo, los obstáculos que todo centro de
investigación debe enfrentar son muchos, pues:
a)
Realizar investigación requiere recursos.
Estos son escasos.
b)
La ciencia es poco atractiva como actividad
profesional. La sociedad, regida por valores
materiales, concede poco respeto a la actividad
Septiembre 2000
LAINVESTI
Y CIENCIAS SOCIALES DE LA U
intelectual. (Aréchiga. 1993).
c)
La vinculación entre la investigación y la
docencia se ha debilitado.
Estas circunstancias explican en gran medida la
situación social y económica del país, pues "una
sociedad que en la actualidad no cuente con un
aparato sólido y eficaz de producción de ciencia yde
tecnología, se encuentra amenazado de una
vulnerabilidad extrema que tiende a permeartodos los
órdenes de la vida colectiva, empezando por el
económico". Domínguez (1999, pág. 5)
Las naciones que han marcado la pauta del progreso
científico y tecnológico en el mundo, de manera
particular durante el siglo pasado, cuentan con un
aparato bien estructurado que se encarga de gestar el
desarrollo del conocimiento en todos los campos, en
perfecta articulación con los demás componentes de
la sociedad. Estas estructuras son las universidades,
tecnológicos, academias de ciencias, institutos y
centros de investigación.
En el campo del derecho, un importante número de
autores de nuestro país (Witker, 1995), (Martínez,
1997), (Sánchez, 1997), (Ponce de León, 1996),
(Frisch, 1997), (Fix-Zamudio, 1984), (HemándezLópez, 1995),(Barrera, 1998) y (Campos, 1992), entre
otros, coinciden en afirmar que es impostergable e
imperativo que en las facultades de Derecho de las
Universidades se establezcan programas de
investigación de carácter institucional, tanto a nivel
licenciatura como de posgrado, a través de la creación
de centros o institutos de investigación, así como de la
vinculación entre éstos y las facultades, por medio de
la participación de los investigadores en tareas
docentes.
profesores "que quieren hacer de su práctica
educativa un quehacer crítico, recreador, alentado
por el cambio."
El autor refiere la década de los años sesenta como el
período durante el cual se gesta en nuestro país este
movimiento intelectual. Del desarrollo cronológico que
hace de la aparición de centros de investigación y de
universidades, se obtiene que el interés por este tema
es casi simultáneo con la época de creación de la gran
mayoría de las universidades del país, a partir de
1969-1980. Este dato es muy significativo, pues nos
propone un período de veinticinco a treinta años
durante los cuales este tema ha estado presente en el
debate universitario. Sin embargo, ¿Cuáles han sido
sus resultados? ¿Los conceptos teórico que lo
sustentan "elevar la calidad de la educación, reformar
la universidad, la búsqueda de una docencia
renovada, la superación académica del profesor y la
profesionalización de la docencia" son tangibles?,
¿se han convertido en realidad?
VINCULACIÓN ENTRE LA INVESTIGACIÓN Y LA
DOCENCIA
S
obre este último particular, Moshinsky (1971),
menciona que el contacto del investigador con el
estudiante para tratar de atacar en forma conjunta un
problema que nunca se había resuelto antes,
constituye el aspecto más íntimo, profundo y eficaz de
la enseñanza.·
Esta postura es ratificada por Fix-Zamudio (1984, pág.
155), al afirmar que, "En dichos centros, seminarios o
institutos de investigación, además de formarse a los
alumnos de doctorado en las técnicas de la
investigación original, sus integrantes están
capacitados para integrar el núcleo básico del
personal docente de los cursos de estudios
superiores, ya que si bien los más destacados
profesores de la licenciatura pueden colaborar con
eficacia en la enseñanza superior, ésta requiere de
una profundización que normalmente sólo puede
impartirse por los que se han dedicado plenamente a
la investigación".
Como puede observarse, la generación de institutos o
centros de investigación va ligado con la necesidad de
vincular a esas instituciones con las facultades, a
través de la actividad docente que los investigadores
puedan realizar. Este proceso constituye el ciclo
fundamental de la universidad crear, descubrir y
enseñar. Obvia decir que estos planteamientos son y
deben ser perfectamente aplicables a los centros o
institutos de investigación jurídica ya las facultades de
derecho.
En esta línea, Aréchiga (1993) advierte que la poca
participación de los investigadores en tareas docentes
trae como consecuencia que el conocimiento
generado en la universidad deje de ser aprovechado
en esta misma para la preparación de los estudiantes,
degradándose la transmisión del conocimiento.
La vinculación de la investigación-docencia requiere el
cumplimiento de las siguientes condiciones. Aumento
de profesores de carrera, cubículos para profesores
de tiempo completo, salas de lectura, bibliotecas
especializadas, espacios de discusión y encuentro,
programas de superación académica programas de
eventos académicos de diversa índole.
Sánchez (1990, pág. 25) menciona que la vinculación
de la docencia con la investigación es un tema que
actualmente apasiona en el campo de la educación y,
en particular, en el de la formación de profesores. Su
interés radica en que induce gran interés en los
A más de un cuarto de siglo de que se planteó en
nuestro país la importancia de la vinculación de la
LAINVESTIGACl()N
Septiembre 2000
Y CIENCIAS SOCIALES DE LA
¡
1
~~-~\?{q. ~: -. '
~~~t~~~
: : · ........
-o·,....
~~'k~~--;, .,_
-
,_
�investigación con la enseñanza, han surgido diversos
perfiles de los profesores universitarios. En opinión de
Sánchez (1990), las características de los profesores
universitarios deben ser las siguientes:
a)
El profesor ·que investiga los contenidos
profesionales o disciplinarios de su propuesta
programática.
b)
El profesor que transmite conocimientos y
además, los métodos y procedimientos como aquellos
fueron producidos.
c)
El profesor que, en la preparación de la
asignatura o durante la exposición de su clase, hace
uso de las investigaciones disciplinarias o
pedagógicas que otras personas expertas realizaron.
d)
El profesor que durante su desempeño en el
aula aplica los resultados de investigaciones
educativas.
e)
El profesor que hace de su práctica educativa
objeto de investigación y de estudio; el que tomando
como objeto de estudio su propio proceso docente,
investiga lo que enseña (contenidos y métodos) e
investiga la manera de enseñartos (planeación y
evaluación).
f)
El profesor que no es investigador, sino un
profesional en servicio, que basa su enseñanza en la
transmisión crítica· y
transformadora de su ejercicio
profesional.
El mismo autor citado opina que
no es recomendable que en las
carreras con práctica profesional,
como derecho , psicología,
medicina, entre otras, todos los
profesores sean investigadores,
pues gran parte del plan de
estudios de estas carreras con
práctica profesional deben
preparar en gran medida para el
ejercicio profesional.
Muñoz
(1997) Aborda la
Septiembre 2000
LAINVESTI
Y OENCIAS SOCIALES DE
problemática desde la perspectiva de los contenidos
curriculares, pero relacionándolos con la actitud crítica
de los docentes universitarios, que están obligados a
cuestionar su vigencia y a proponer, después de haber
realizado un análisis crítico reflexivo, los ajustes que
resultan necesarios para su adecuación al entorno
histórico.
Así, afirma que los procesos educativos deben
orientarse hacia el desarrollo de las capacidades de
análisis y síntesis, por lo que contrastarán fuertemente
con los de la educación tradicional. Por tanto, en la
medida en que, tanto en la enseñanza de las ciencias
como en el entrenamiento para las profesiones, nos
basemos en una metodología pedagógica que
integre la investigación con la docencia, será posible
que la educación alcance los estándares que exigen
las actuales circunstancias del país.
Por su parte, Ramírez (1997) precisa que existe
actualmente una gran conciencia en grupos de
profesores e investigadores, de que regionalizar
proyectos conjuntos de investigación ayudará a una
verdadera evolución de la
enseñanza, la investigación y el
servicio de las instituciones
universitarias.
No obstante, es pertinente
mencionar que existen posturas
que no están de acuerdo en que
exista una relación causal directa
entre la calidad de la educación y
los nexos existentes entre la
investigación y ladocencia.
Así, por ejemplo, Thune (1998)
menciona que la relación cercana
entre la educación superior y la
investigación que se está llevando
cabo, es una característica de cualquier universidad,
de tal forma que la calidad educativa no puede ser
evaluada sin tomar en cuenta ese vínculo. Sin
embargo, existe una posición contrastante que
manifiesta la inexistencia de una relación causal entre
enseñanza e investigación, de tal forma que no
necesariamente debe haber un enlace entre la
investigación de alta calidad y la enseñanza de alta
calidad. Así, Las instituciones no tienen que ser
buenas instituciones de investigación para que se les
califique de excelentes en la enseñanza. Afirma,
finalmente, que se puede separar la investigación de
la enseñanza porque no hay evidencia de que estas
dos tienen que ser contempladas como una sola
actividad.
INVESTIGACIÓN-ACCIÓN.
S
obre este punto, en los Estados Unidos de
América se ha desarrollado una estrategia o
modelo educativo que se sustenta en los dos
elementos expuestos: la investigación y la docencia
(acción). Sin embargo en este modelo educativo, los
investigadores no son profesionales de la
investigación que dedican parte de su tiempo a la
docencia, sino al contrario, son profesores cuya tarea
principal es el ejercicio docente, pero que investigan
sobre su práctica profesional, para resolver los
problemas que plantea cotidianamente.
Olson (1989) refiere que en el otoño de 1987, la
Oficina de Investigación y Mejoramiento Educativo del
Departamento de Educación de los Estados Unidos,
señaló que·...es imperativo que los maestros cuenten
con oportunidades de desarrollar y usar estrategias
rigurosas de investigación que les permitan entender
mejor
las prácticas
educativas y
sus
resultados...los docentes tienen una posibilidad única
de contribuir, tanto al mejoramiento del aprendizaje de
los alumnos como al mejoramiento de su propio status
Septiembre 2000
como profesores."
La experiencia de este método en el sistema educativo
de los Estados unidos de América tiene mayor
tradición que en nuestro país. La autora citada, refiere
que desde las dos primeras décadas del siglo pasado
ha existido un interés manifiesto por desarrollar esta
metodología en los centros educativos de ese país.
Los propósitos fundamentales para alentar la
investigación realizada por los docentes en ese
período, eran: acortar las brechas entre las prácticas
escolares y la investigación; mejorar las decisiones y
las prácticas de los maestros; y ayudar a los maestros
adesarrollar un enfoque de problema-solución para la
problemática del aula.
,
John Collier, (1933) fue quien acuñó el término
investigación-acción. El sostenía que "la modalidad de
investigación orientada y sometida a la acción,
integrativa y participativa produce,
incomparablemente, más resultados sociales que la
modalidad especializada y aislada".
De acuerdo con lo anterior, las condiciones necesarias
par la investigación-acción son las siguientes: Libertad
y voluntad para tratar los problemas; oportunidad para
desarrollar modalidades creativas en el aprendizaje y
materiales; conocimiento acerca de los procesos
grupales cooperativos; preocupación por la
recopilación de evidencias; ytiempo y recursos para la
investigación.
En la cronología que Olson refiere, menciona que en la
década de los años cincuenta se desvaneció el interés
por el tema de la investigación-acción, pues
investigadores de nivel universitario criticaron
severamente los estudios conducidos por docentes
por la falta de precisión y por la imposibilidad de
generalizar a una población mayor lo investigado.
Rainey (1972) al comenzar la década de los años
LA INVESTIGACION~ICA.
Y CIENCIAS SOCIALES DE LA UNIVERStOAD
�setenta, refutó el anterior criterio, expresando que la
investigación acción debe enfocarse en el
mejoramiento de las prácticas en situaciones
particulares, antes que en el establecimiento de
generalizaciones amplias.
La década de los años ochenta fue la época el
florecimiento de la noción investigación-acción. Surgió
un interés creciente por la aceptación de la
investigación cualitativa.
Uno de los principales reproches que habitualmente
se le hacen a los estudios realizados por profesores en
Sánchez Puente, Ricardo,(1990), "La
,mculación de la Docencia con la Investigación: una
'área Teórica y Práctica en Proceso de Construcción
a)
Reduce la brecha entre hallazgos teóricos y El Caso UNAM)", Revista de Educación Superior,
prácticos en el aula;
isociación Nacional de Universidades e Institutos de
b)
Genera una mentalidad inclinada a la
:ducación Superior, México, abril-junio,
resolución de problemas;
c)
Mejora los procesos de toma de decisiones de ¿
W. Olson, Mary, (1991), "El Docente como
los maestros;
nvestigador", en la obra "La Investigación-Acción
d)
Incrementa su status profesional;
e)
Otorga a los maestros mayor poder de ~tra al Aula", Argentina, Aique Didáctica.
Se podrían sintetizar en los siguientes términos las
ventajas de la investigación docente:
influencia sobre su propia actividad profesional;
~
Ofrece la posibilidad de estar en mejores
condiciones para hacer más eficiente el proceso
educativo de los alumnos.
CONCLUSIONES.
R
esulta incuestionable la importancia que tiene el
desarrollo de la investigación científica del
Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León,
através del Instituto de Investigaciones Jurídicas.
La función social de la educación y la investigación
debe ser considerada en función de un proyecto de
Estado. No debe ser un programa de carácter
circunstancial ode coyuntura.
la supuesta falta de rigor científico. Es clásico el
reproche de la no generalización de resultados. Los
maestros que realizan estudios cualitativos usan
paradigmas que no implican muestreo; por tanto,
tampoco implica que los hallazgos sean
generalizables. La investigación de los maestros tiene
por objeto profundizar en el proceso enseñanzaaprendizaje que tiene lugar en sus aulas, sin pretender
encontrar respuestas a una problemática general.
Septiembre 2000
LAI
Y CIENCIAS SOCIALES
La vinculación entre las acciones de investigación yla
función docente es fundamental para generar una
dinámica en la transmisión y producción del
conocimiento en la ciencia del Derecho.
Para la profesionalización de los docentes es
indispensable que se fomente la investigación-acción,
que traiga como consecuencia la reflexión, análisis y
revisión de los contenidos curriculares, que
problematicen el hecho social y dinamice el proceso
enseñanza aprendizaje,
BIBLIOGRAFIA
~%~~;;· :$--~"'-!'
•E?·~---~...
~ ~
._: ~A~~~, - .
~...•;~;_.,;.
......
-
--
•
',.
l.
Investigación Educativa en el Mundo", México, Fondo
de Cultura Económica.
11 .
Sánchez Vázquez, Rafael , (1997) ,
"Metodología de la Ciencia del Derecho", México,
Editorial Porrúa.
12.
Witker, Jorge, (1996), "Metodología Jurídica",
México, Editorial Me. Graw Hill,
l
13.
Witker, Jorge, (1994), "La Investigación
Jurídica", México, Editorial Me. Graw Hill.
~perior", en la obra "El Currículum Universitario de
tara al Nuevo Milenio", México, UNAM.
14.
Fix-Zamudio, Héctor, (1997), "Metodología e
Investigación Jurídica" México, 2ª. Edi~ión, Editorial
Porrúa.
Muñoz Izquierdo, Cartos, (1997), "Bases para
~ Modernización Curricular en la Educación
l.
Thune Christian, (1998), "El Sistema Europeo
le Aseguramiento de la Calidad", en la obra "La
talidad en la Educación Superior en México. Una
Comparación Internacional"., México, UNAM-Miguel
~gel Porrúa Editores.
l.
D.B. Van Dalen yW.J. Meyer, (1992), "Manual
le Técnica de la Investigación Educacional", México,
editorial Paidós, México.
Witrock C. Merlín, (1997), "La Investigación de
a Enseñanza I", Enfoques, Teorías y Métodos",
México, Editorial Paidós.
15.
Martínez Pichardo, José, (1997) ,
"Lineamientos para la Investigación Jurídica" México,
3ª. Edición, Editorial Porrúa.
16.
Campos Chacón, Sergio Alberto, (1992),
"Enseñanza del Derecho y Metodología Jurídica",
México,2ª. Edición, Cárdenas Editor.
17.
Camelutti, Francesco, (1996), "Metodología
del Derecho", México, Editorial Colofón.
o.
Witrock C. Mertin, (1997), "La Investigación de
a Enseñanza 11", Métodos Cualitativos y de
Observación", México, Editorial Paidós.
18.
Azúa Reyes, Sergio T., (1998), "Metodología y
Técnicas de la Investigación Jurídica", México,
Editorial Porrúa.
1.
Wittrock, C. Mertin, (1997), "La Investigación
oo la Enseñanza, 111, Profesores y Alumnos" España,
Editorial Paidós.
19.
Hemández Estévez, Sandra Luz y López
Durán, Rosalío, (1997), "Técnicas de Investigación
Jurídica", México, Editorial Harta.
8.
20.
Frisch Philipp, Walter, (1997), "Metodología
Jurídica en Jurisprudencia y Legislación", México,
Editorial Porrúa.
De Alba, Alicia, (1997), "El Currículum
Universitario. De Cara al Nuevo Milenio", México,
Editorial Plaza yValdez.
21.
Ponce de León , Armenta, (1996),
"Metodología del Derecho", México, Editorial Porrúa.
10.
22.
9.
De Landsheere, Gilbert,
(1996), "La
~
-
...
-·
Septiembre 2000
LAI~
Y CIENCIAS SOCIALES DE LA
Ruiz del Castillo, Amparo y Rojas Soriano,
�Raúl, (1999), "Vínculo Docencia-Investigación",
México, Plaza y Valdez Editores
23.
Bojalil, Luis, F., (1993), "Universidad y
Conocimiento", México, Universidad Autónoma
Metropolitana.
24.
Rojas Soriano, Raúl, (1997), "InvestigaciónAcción en el Aula", México, Plaza yValdez Editores.
25.
.Domínguez Martínez, Raúl, (1999), en
"Ciencias. Revista de Difusión de la Facultad de
Ciencias UNAM", Enero-marzo, México.
26.
"Visión 2006. Universidad Autónoma de
Nuevo León", (1998), México, UANL.
27.
"Visión 2006. Derecho . Universidad
Autónoma de Nuevo León", (1998) México, UANL.
Septiembre 2000
YCIENCIASS
���
Dublin Core
The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/.
Title
A name given to the resource
Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas
Description
An account of the resource
Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UANL. Es una revista de investigación y divulgación de las ciencias jurídicas, legislación, política, e historia.
Text
A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text.
Título Uniforme
Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas
Año de publicación
El año cuando se publico
2000
Volumen
Volumen de la revista
1
Número
Número de la revista
1
Mes de publicación
Mes cuando se publicó
Septiembre
Día
Día del mes de la publicación
1
Periodicidad
La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual)
Semestral
Relación OPAC
https://www.codice.uanl.mx/RegistroBibliografico/InformacionBibliografica?from=BusquedaAvanzada&bibId=1753730&biblioteca=0&fb=20000&fm=6&isbn=
Dublin Core
The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/.
Title
A name given to the resource
Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000, Vol 1, No 1, Septiembre
Creator
An entity primarily responsible for making the resource
Quezada Bautista, Pedro, Director
Subject
The topic of the resource
Derecho
Criminología
Sociología
Política
México
Nuevo León
Description
An account of the resource
Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UANL. Es una revista de investigación y divulgación de las ciencias jurídicas, legislación, política, e historia.
Publisher
An entity responsible for making the resource available
Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Contributor
An entity responsible for making contributions to the resource
Hernández García, Jesús, Subdirector
Ayala Villarreal, Helio E., Consejo Editorial
Date
A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource
01/09/2000
Type
The nature or genre of the resource
Revista
Format
The file format, physical medium, or dimensions of the resource
tex/pdf
Identifier
An unambiguous reference to the resource within a given context
2016562
Source
A related resource from which the described resource is derived
Fondo Universitario
Language
A language of the resource
spa
Spatial Coverage
Spatial characteristics of the resource.
San Nicolás de los Garza, N.L., (México)
Access Rights
Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies.
Universidad Autónoma de Nuevo León
Rights Holder
A person or organization owning or managing rights over the resource.
El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores
Anatocismo
Comercio electrónico
Derecho de Kelsen
Informática jurídica
Investigación jurídica
Juez