1 20 7 https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/404/19919/Desafios_Juridicos_2021_Vol_1_No_1_Julio-Diciembre.pdf 9e10857d29de5e1f8f882646e38b2694 PDF Text Text JULIO-DICIEMBRE . 2021 .VOLUMEN I, NO.1. PUBLICACIÓN SEMESTRAL ��3 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos Sobre la revista Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 1, No. 1, julio-diciembre de 2021, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P.66451, Página electrónica de la revista: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 1, No. 1, julio-diciembre de 2021 ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Dra. Karina Soto Canales. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. �4 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Equipo Editorial DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: ING. ROGELIO GARZA RIVERA CASTRO SECRETARIO GENERAL: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez COMITÉ EDITORIAL: Amalia Guillén Gaytán, Alberto Rojas Ríos, Alonso Martínez Arrieta, David Emmanuel Castillo Martínez, Gina Jaqueline Prado Carrera, Humberto Sierra Porto, José Luis Prado Maillard, Juan Ángel Salinas Garza, Julio Ortiz Gutiérrez, Lucio Pegoraro, Luis Bustos, Luis Ferney, Mario Alberto García Martínez, Martha León Alonso, Mercedes Iglesias Bárez, Michael Gustavo Núñez Torres, Mohammad H. Badii Zabeh, Rafael Estrada Michel, Rodrigo Maldonado Corpus. COMITÉ CONSULTIVO: Alicia Azzolini Bincas, Carlos Báez Silva, Carlos Ugo Santander, Dealmy Delgadillo Guzmán, Edson Jesús Quindes James, Eloísa Quintera, Félix Guadalupe Contreras Arguiropulos, Fernando Hernández Silva, Gabriela Carmona Ochoa, Héctor S. Maldonado Pérez, Helio Iván Ayala Moreno, Hugo José Regalado Jacob, Joaquín Merino, Juan Antonio Caballero Delgadillo, Livier Olivia Escamilla Galindo, Luis Gerardo Rodríguez Lozano, Miguel Ángel Rivera López, Nancy Nelly González Sanmiguel. PINTURA DE LA PORTADA: José Luis Rodríguez Alemán “La Racionalidad del Derecho” © 2021 �5 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos Índice ARTÍCULOS 10-27 Detención sin derechos: el acceso a la salud en estaciones migratorias antes y durante la pandemia por COVID 19 Guadalupe Araceli Ávila Morales (Instituto para la Seguridad y la Democracia, A.C.) 28-53 Evolución legislativa del delito de cohecho en México Idalia Patricia Espinosa Leal (Universidad de Hankuk para Estudios Extranjeros) 54-79 Aportaciones a la metodología para la investigación ministerial eficaz del delito de homicidio Diana Rocío González Vázquez & Juan Antonio Caballero Delgadillo (Universidad Autónoma de Nuevo León) 80-107 Estructura formal (sintáctica) de los derechos fundamentales José Rogelio Alanís García (Magistrado de Circuito adscrito al Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito) 108-125 Las graves consecuencias de la militarización de la seguridad ciudadana Miguel Garza (Instituto para la Seguridad y la Democracia, A.C.) CRITICA JURISPRUDENCIAL 128-137 Critica: Amparo en revisión 564/2018: acceso a la información y versiones públicas Guadalupe Friné Lucho González; Francisco de Jesús Cepeda Rincón; Nancy Nelly González Sanmiguel (Universidad Autónoma de Nuevo León) RESEÑA DEL LIBRO 140-146 Reseña de libro: Obedezco pero no cumplo: Lecturas para los programas de Iushistoria constitucional en México, Ciudad de México, Tirant lo Blanch, 2020, 541 pp, ISBN 978-84-1355-449-5. Humberto Pineda Acevedo (Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM) �6 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Presentación Desafíos Jurídicos es una revista editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León a través de la Facultad de Derecho y Criminología que tiene como objetivo difundir la ciencia jurídica de actualidad como elemento estructurador de baluartes jurídicos que fortalecen el Estado de Derecho y la Cultura de la Legalidad. La sinergia entre la revista Desafíos Jurídicos y el Doctorado en Derecho, el cual es reconocido como un programa de calidad por el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología; contribuye a generar productos científicos de alto nivel, tendentes a la consolidación y fusión de la docencia con la investigación científica. El aporte de investigadores de reconocimiento tanto nacional como internacional contribuye a satisfacer las necesidades más acuciantes de las sociedades del siglo XXI en especial a las referidas con la administración e impartición de la justicia. La Facultad de Derecho y Criminología comprometida con la sociedad neolonesa y del país, se enorgullece de contar con una revista científica de formato digital que sirva de plataforma en el desarrollo y difusión de conocimiento de impacto social que permee en las estructuras de la sociedad en el mejoramiento de todos los ciudadanos. Desafíos Jurídicos afronta el reto de ser una de las revistas jurídicas más importantes de Latinoamérica. Óscar P. Lugo Serrato Director de la FACDYC �7 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos Editorial Es un gusto para el Instituto para la Seguridad y la Democracia, A.C. (Insyde) presentar el primer número de Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho, en el que se reúnen contribuciones multidisciplinarias en torno a una pluralidad de temáticas relacionadas con la justicia penal, los derechos humanos y la seguridad, abordadas desde diversas perspectivas. En el primer artículo, a cargo de Araceli Avila, se muestra un panorama desolador sobre el (in)acceso a la salud de las personas detenidas en los centros de detención migratoria en México y de las consecuencias, en muchos casos, fatales para estas personas. Por su parte, Idalia Patricia Espinosa, en el segundo artículo, nos lleva de la mano en un recorrido por las leyes de Nezahualcóyotl, las leyes de la Nueva España y del México independiente, hasta el sistema penal vigente, sobre las transiciones jurídicas del delito de cohecho y los castigos correspondientes. En la tercera contribución, los autores Diana Rocío González y Juan Antonio Caballero, ofrecen una revisión teórica en torno al tema del homicidio, así como de la labor de la investigación de dicho delito y proponen una serie de recomendaciones puntuales para evitar cada una de las deficiencias detectadas durante estos procesos de investigación. El cuarto artículo, de José Rogelio Alanís, elabora una propuesta de estructura formal de los derechos humanos, desde un punto de vista semiótico y de teoría de sistemas sociales. En el quinto y último artículo, Miguel Garza presenta un análisis del impacto de la militarización de la seguridad y de la función policial, en el incremento de las violaciones graves a los derechos humanos de las personas, tema de especial relevancia y actualidad. Así mismo, en la sección Crítica, los autores Lucho, Cepeda y González analizan la sentencia al Amparo en Revisión 564/2018 en torno al derecho a la información y las versiones públicas y, entre otras cosas, hacen énfasis en la vulneración tanto de artículos constitucionales, como de instrumentos internacionales. Por último, en la sección Reseña de libro, en este número la reseña se encuentra a cargo de Humberto Pineda sobre el libro Obedezco, pero no cumplo: Lecturas para los programas de Iushistoria constitucional en México, de Rafael Estrada. Esperamos que las reflexiones vertidas en este número contribuyan a construir un diálogo crítico y multidisciplinario, y aporten elementos para una reflexión profunda sobre los fenómenos sociales de nuestros tiempos. Laura Díaz de León Fernández de Castro Directora Ejecutiva Instituto para la Seguridad y la Democracia, A.C. �8 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx �Fotografía Dandelion Radiante por Rostam B.G ARTÍCULOS �10 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Guadalupe Araceli Ávila Morales (Instituto para la Seguridad y la Democracia, A.C.) Detención sin derechos: el acceso a la salud en estaciones migratorias antes y durante la pandemia por COVID 19. pp. 10-27 Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2021. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 1, No. 1, julio-diciembre de 2021, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P. 66451, Página electrónica de la revista: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 1, No. 1, juliodiciembre de 2021 ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Dra. Karina Soto Canales. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: ING. ROGELIO GARZA RIVERA CASTRO SECRETARIO GENERAL: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez PINTURA DE LA PORTADA: José Luis Rodríguez Alemán “La Racionalidad del Derecho” © 2021 �Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 11 Desafíos Jurídicos Detención sin derechos: el acceso a la salud en estaciones migratorias antes y durante la pandemia por COVID 19 Detention without rights: health access in immigration stations before and after COVID 19 pandemic Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2021 Por: Guadalupe Araceli Avila Morales* *Instituto para la Seguridad y la Democracia, A.C. Resumen. Este artículo presenta un panorama general del acceso de las personas migrantes al derecho a la atención médica en los centros de detención migratoria en México en los últimos años. Muestra la evidencia generada por el Observatorio de Migración, impulsado por el Instituto para la Seguridad y la Democracia A.C.-Insyde en este tema, así como algunos de los acontecimientos relevantes sobre el contexto migratorio y los retos que enfrenta el Instituto Nacional de Migración ante el COVID 19. Palabras clave: Detención migratoria, estaciones migratorias, Instituto Nacional de Migración, COVID 19, personas migrantes, acceso a la salud. Abstract. This article presents a general outlook for the immigrants to have access to the rights for the medical care within the immigration detenction centers in Mexico in recent years. It demonstrates the evidence generated by the Immigration Observatory, and driven by the Institute for the Security and Democracy A.A.-Insyde in this context, as well as some of the relevant events on the immigration context and challenges that are faced by the National Institutue of Immigration at the time of COVID 19. Keywords: Migratory detention, migratory stations, National Institute of Immigration, COVID 19, immigrants, rights of access to health. �12 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx doctora cortantemente respondió: desgraciadamente. Ese mismo día, ella y su hija fueron 1 Olga , mujer salvadoreña de 36 años, era vio- puestas en aislamiento en un cuarto que deslentada física y psicológicamente por su exes- cribieron como sucio, frío y poco ventilado. En poso. Cuando el juez revisó su caso, le reco- total, estas mujeres salvadoreñas de 36 y 6 mendó que abandonara su hogar y se mudara años de edad pasaron 26 días en la estación a un lugar en que pudiera estar a salvo, así, migratoria operada por el INM conocida como ante la falta de apoyo del gobierno, ella y su “Las Agujas”, ubicada en Iztapalapa, CDMX. hija Magda, de 6 años, salieron del país rumbo a EEUU. Fueron detenidas por agentes del El testimonio de Olga y Magda forma parte de Instituto Nacional de Migración (INM) en Mé- una serie de testimonios que recabé en los xico el 16 de octubre del 2016. centros de detención migratoria, como parte del equipo del Instituto para la Seguridad Ya en detención migratoria, su pequeña hija y la Democracia, A.C. (Insyde), en el marco enfermó de diarrea, fiebre y gripe, pero las del Observatorio Ciudadano de los Derecho agentes le dijeron que no les importaba e in- Humanos del Migrante (Observatorio de Miclusive le negaron papel higiénico extra. Ante gración). la falta de atención médica, la enfermedad de las vías respiratorias de Magda empeoró y un La Ley de Migración establece, el su capítulo día, mientras esperaban a que les dieran la VI artículo 109, los derechos de las personas cena, la niña se desmayó. Aun así, le nega- detenidas en las estaciones migratorias, entre ron la atención médica. Después de que las ellos está “recibir durante su estancia un esotras mujeres detenidas exigieran la atención, pacio digno, alimentos, enseres básicos para su hija fue llevada con la doctora de la esta- su aseo personal y atención médica en caso ción migratoria. Una vez ahí, la doctora hizo de ser necesario” (LM, Artículo 109, Inciso una revisión y sin preguntar si la niña sufría VIII). En lo cotidiano, básicamente ninguno de alergias ni dar explicaciones del tratamiento a los derechos enunciados en la Ley es garanseguir, intentó inyectarla. Olga lo impidió pues tizado. El caso de Olga y su hija es sólo un su hija es alérgica a la penicilina y exigió que ejemplo de una de las muchas prácticas instifuera trasladada a un hospital. Los agentes tucionalizadas violatorias de derechos que el se negaron diciendo que no podían sacarlas INM comete contra las personas en detención de la estación, así que Olga pidió saber qué migratoria. pasaba con su hija, la respuesta de la doctora fueron un montón de términos médicos Aunque la información recabada en el marco y al final, casi a modo de burla, una pregun- del Observatorio de Migración da cuenta de ta: ¿entendiste? Llena de frustración y enojo, múltiples vejaciones y violaciones graves a Olga preguntó si acaso no tenían empatía, la derechos humanos contra personas migrantes, incluyendo la tortura, en este artículo me 1 Por seguridad, los nombres empleados (Olga y Magda) son concentraré en hablar sobre las prácticas insficticios. titucionales del INM que violan los derechos INTRODUCCIÓN Detención sin derechos: el acceso a la salud en estaciones migratorias antes y durante la pandemia por COVID 19. PP. 10-27 �13 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos de las personas migrantes al acceso a la salud. Prácticas que ha trascendido a las administraciones del gobierno federal y a las promesas de incluir una visión más humanitaria en el trato a esta población, pero sobretodo, prácticas que dejan en especial situación de vulnerabilidad a las personas en detención ante el COVID-19. semiestructuradas que fueron sistematizadas en la base de datos del Observatorio de Migración. Como medida de protección para las personas, las entrevistas se realizaron de forma anónima; es decir, Insyde no recolectó datos personales vinculantes. En los años de operación del Observatorio, el equipo de Insyde realizamos 538 entrevistas EL ACCESO A LA SALUD EN ESTACIONES a personas en situación de detención migraMIGRATORIAS ANTES DEL COVID 19 toria, de los cuales 297 fueron hombres, 238 mujeres y tres personas que no se identificaEl Observatorio de Migración, impulsado por ron en alguna categoría de sexo binario. El Insyde, surgió como una forma para documen- 39 por ciento tenía nacionalidad guatemaltetar y evidenciar las violaciones a derechos, ca, 30 por ciento hondureña y 17 por ciento agresiones y crímenes que sufre la población salvadoreña. El 44 por ciento de la población migrante en México. Esta documentación, a entrevistada tenía entre 18 y 30 años de edad, su vez, fue usada como evidencia para sus- el 20 por ciento contaba entre 31 y 50 años, tentar las acciones específicas impulsadas también se realizaron entrevistas a 59 niñas y por la Dirección de Movilidad Humana, de niños con hasta 12 años de edad cumplidos y Insyde, en exigencia de la rendición de cuen- a 77 adolescentes entre 13 y 17 años de edad. tas y reingeniería institucional del INM. Sólo el 1 por ciento de las personas entrevistadas tenía entre 50 y 70 años de edad. Del El Observatorio de Migración operó ininte- total, el 6.3 por ciento declaró no saber leer ni rrumpidamente entre 2013 y 2017 y cuenta escribir, y 44 personas declararon hablar alcon una plataforma de acceso público donde guna lengua indígena, en su mayoría quiché se documentaron violaciones a derechos, así y mam, 4 personas más tenían como idioma como agresiones cometidas contra personas materno el francés, inglés y urdu. Finalmente, migrantes indocumentadas en México y en los el 67 por ciento de la población entrevista hacentros de detención de Acayucan, Veracruz; bía pasado hasta 15 días naturales en el cenIztapalapa, Ciudad de México; Puebla, Pue- tro de detención al momento de la entrevista, bla; Querétaro, Querétaro; Saltillo, Coahuila; 9 por ciento tenía hasta 30 días en detención, Tenosique y Villahermosa, Tabasco2. 10 por ciento tenía hasta 60 días y el 14 por ciento había pasado más de 90 días en detenLa información analizada en el presente ar- ción. (Observatorio de Migración, 2021) tículo se recolectó por medio de entrevistas Es relevante señalar que el equipo de Insyde 2 La base de datos completa del Observatorio de Migración documentó casos de personas que pasaron puede ser consultada en: http://observatoriodemigracion.org. más de un año completo en detención migramx/buscador toria, aun cuando esta práctica de detención Guadalupe Araceli Avila Morales �14 Desafíos Jurídicos prolongada es contraria a la Ley de Migración, que en el artículo 111 señala que la detención migratoria no podrá exceder los 60 días hábiles, salvo que se haya interpuesto un recurso administrativo o judicial en que se reclamen cuestiones inherentes a su situación migratoria en territorio nacional; o se haya interpuesto un juicio de amparo y exista una prohibición expresa de la autoridad competente para que el extranjero pueda ser trasladado o para que pueda abandonar el país. El Observatorio de Migración logró recolectar información sustancial que da cuenta de violaciones a derechos humanos de las personas migrantes en detención migratoria como practicas institucionalizadas, que si bien no se promueven abiertamente, tampoco se sancionan. En materia de acceso a la salud, podemos identificar las siguientes variables que influyen en la comisión de violaciones a derechos contra personas migrantes dentro de los centros de detención del INM: 1. Capacidad de detención de las estaciones migratorias y condiciones de sobrepoblación. 2. Condiciones de limpieza de los centros de detención. 3. Alimentación proporcionada a la población migrante en detención. 4. Kit de aseo personal para las personas migrantes en detención. 5. Atención médica y atención psicológica dentro de los centros de detención. 6. Protocolos para atención ante una emergencia médica. desafiosjuridicos.uanl.mx ción fueron la constante. En el caso de Acayucan, por ejemplo, durante las visitas se solicitó saber a los agentes de migración el número de personas en detención, en todas las ocasiones señalaron el alojamiento de más de mil personas, cuando el centro de detención es para 836 personas3 . En una de las visitas, una mujer salvadoreña de 18 años, declaró “[…] La celda [es] de diez camas pero los agentes dicen que ahí caben por lo menos 16 mujeres con sus hijos”, según los testimonios, por las características de las celdas, el calor que pasan en la noche es, en sus palabras, “sofocante”, por lo que niñas y niños menores de diez años presentaban fiebre por la noche y sudar constantemente4 De las 538 personas entrevistadas, el 41 por ciento declaró que las colchonetas donde debían dormir estaban sucias. En las estaciones migratorias en que tuvimos acceso a todas las áreas, pudimos comprobar las condiciones de poca higiene. En Acayucan, las celdas tenían olor a humedad y los sanitarios permanecían sucios, con sarro en todas las paredes y llenos de desechos humanos. Una mujer salvadoreña de 33 años entrevistada relató que tras enfermar de diarrea, “[...] las agentes no quisieron darnos papel higiénico y por la noche fue peor. Ya encerradas en las celdas, gritábamos a la agente, pero nunca se presentó 3 Andrade Galindo, J. A., Avila Morales, G.A. y Díaz de León, L., (2017) Informe sobre las condiciones de la estación migratoria del INM en Acayucan, Veracruz. Instituto para la Seguridad y la Democracia, A.C., Insyde, México. Recuperado de: www.observatoriodemigracion.org.mx/media/files/Infor- me%20Acayucan%20DMDH%20Insyde%20junio%202017. Durante los ejercicios de acceso a estaciones migratorias, las condiciones de sobrepobla- pdf 4  (Ibídem, p.19). Detención sin derechos: el acceso a la salud en estaciones migratorias antes y durante la pandemia por COVID 19. PP. 10-27 �15 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos a la celda” (Ibídem). En Querétaro, las condiciones de humedad eran aún más evidentes, ya que la estación migratoria se encontraba en el sótano del edificio de oficinas del INM, en apenas dos cuartos (uno de hombres y uno de mujeres), sin acceso a la luz solar ni áreas recreativas, con un solo baño para todas las personas detenidas en cada sección. Iztapalapa, los agentes migratorios de trabajo social refirieron que los kits de limpieza eran limitados y que cuando el INM mandaba algunos, los entregaban primero a las y los adolescentes. En el caso de las mujeres, se les negaron los productos de higiene durante la menstruación, y en el caso de las mujeres con bebés, el acceso a pañales fue limitado. Respecto a los alimentos, el 52 por ciento de la población total entrevistada entre 2013 y 2017, expresó opiniones negativas. Las opiniones más frecuentes era que las porciones eran insuficientes, les parecía que la comida era insípida o se encontraba en estado de descomposición. En el caso de las mujeres embarazadas, no se les entregaba una colación entre comidas cuando la solicitaron. Del total, 88 personas declararon haber solicitado dietas especiales por problemas de salud tales como padecimientos gastrointestinales, diabetes, alergias, anemia o cáncer, en otros casos se solicitaron alimentos como papillas para niñas y niños menores de un año o fórmula láctea para recién nacidos, de estas solicitudes, 82 fueron negadas. Adicionalmente, registramos 51 casos, en las estaciones migratorias de Acayucan, Iztapalapa y Villahermosa, en que las personas aseguran que se les negó el agua para consumo humano, por lo que tuvieron que tomar el agua de la llave, la cual, no consideran que tuviera ningún proceso de purificación. La atención médica dentro de las estaciones migratorias también es deficiente. Del total de personas entrevistadas, 299 dijeron haber requerido atención médica, de ellas, 194 reportaron que el médico no se encontraba en la estación migratoria y 133 dijeron que no se los proporcionó medicamento porque no había. Se realizaron entrevistas a 9 mujeres embarazadas, quienes refirieron que no se les proporcionó ácido fólico y sólo a 4 de ellas se le hicieron revisiones médicas para atender su embarazo. Respecto al kit de aseo personal, que la Ley de Migración en el Artículo 109, Inciso VIII, establece que deberán recibir las personas migrantes en detención como parte de sus derechos, sólo 72 personas de las 538 entrevistadas señalaron haber recibido uno. En En 2017, el Instituto para la Seguridad y la Democracia, A.C. (Insyde), presentó En el umbral del dolor: acceso a los servicios de salud en estaciones migratorias, un informe exhaustivo sobre la atención médica y psicológica dentro de las estaciones migratorias. En él señala que, para todas las estaciones migratorias del país, el INM sólo cuenta con 31 médicos y 5 psicólogos, pero estos se encuentran adscritos solo al 40 por ciento de sus centros de detención, el otro 60 por ciento de las estaciones migratorias no cuenta con médicos5 5  Avila Morales, G. A., Andrade Galindo, J. y Díaz de León, L., (2017) En el umbral del dolor: Acceso a los servicios de salud en estaciones migratorias. Instituto para la Seguridad y la Democracia, A.C., Insyde, México. Recuperado de: www. observatoriodemigracion.org.mx/media/files/En%20el%20 Guadalupe Araceli Avila Morales �16 Desafíos Jurídicos Por otra parte, sólo dos estaciones migratorias, la de Tapachula y la de la Ciudad de México, cuentan con psicólogos adscritos a la plantilla del INM. Las estaciones que no cuentan con médicos ni psicólogos de planta deben generar acuerdos con el sector salud estatal para atender a las y los migrantes. Sin embargo, estos acuerdos incluyen una cláusula la cual señala que, en caso de fuerza mayor, ninguna de las partes será responsable por el incumplimiento del acuerdo, sin aclarar cuáles podrían ser tales casos. Adicionalmente, el INM dijo no contar con protocolos o manuales para atender las emergencias médicas dentro de las estaciones. Es decir, si no hay personal médico disponible, son las y los agentes (o en su caso el personal de custodia) quienes deciden discrecionalmente cuándo una persona debe ser llevada a urgencias a un hospital6. En años más recientes, esta situación de negligencia no cambió. En 2019, se dieron a conocer al menos cuatro casos de fallecimientos de personas migrantes en custodia del Instituto Nacional de Migración que podrían estar vinculados a negligencia y falta de asistencia médica oportuna por parte de las autoridades. desafiosjuridicos.uanl.mx menciona que la niña mostraba molestias en la garganta, dos días después, el subsecretario de Derechos Humanos, Migración y Población de la Secretaría de Gobernación, Alejandro Encinas, señaló que había fallecido al caerse de la litera en que dormía con su madre, “Lamentablemente tuvimos el deceso de una niña guatemalteca que viajaba con su madre. Es una niña de 10 años que sufrió un accidente dentro del dormitorio en donde estaba con su mamá, al caerse de una litera, fue el trauma, el golpe, lo que provocó el deceso”, dijo Encinas8, del caso no se informó la actuación del personal del centro de detención posterior al accidente que provocó el deceso de la niña, si recibió atención médica inmediata, si falleció de forma inmediata o en camino a recibir atención médica. El 11 de junio de 2019, un hombre de 33 años de edad, originario de Guatemala, sufrió un infarto en la camioneta del INM después de su detención en Chiapas y llegó muerto al centro de salud de Viva México9, de este caso tampoco existieron mayores explicaciones sobre la atención que recibió el guatemalteco. Un mes ción, (2019). Tarjeta informativa. Recuperado de: https://twitter.com/INAMI_mx/status/1129082163872190464 8 Político.mx, (17 de mayo de 2019). Encinas asegura que niña migrante murió por una caída. Recuperado de: https:// politico.mx/minuta-politica/minuta-politica-gobierno-fe- El 16 de mayo de ese año, el INM reportó la muerte de una niña guatemalteca de 10 años de edad en la estación migratoria de Iztapalapa7 , aunque en la tarjeta informativa inicial deral/encinas-asegura-que-ni%C3%B1-migrante-muri%C3%B3-por-una-ca%C3%ADda/ 9   Mandujano I, y Tourliere, M., (12 de junio de 2019) Migrante guatemalteco muere por infarto tras ser detenido por agentes del INM en Chiapas. Proceso.com.mx, Recuperado de: umbral%20del%20dolor_INSYDE_2017.pdf https://www.proceso.com.mx/nacional/estados/2019/6/12/ 6 Ibídem, p.25 migrante-guatemalteco-muere-por-infarto-tras-ser-deteni- 7  Secretaría de Gobernación – Instituto Nacional de Migra- do-por-agentes-del-inm-en-chiapas-226279.html Detención sin derechos: el acceso a la salud en estaciones migratorias antes y durante la pandemia por COVID 19. PP. 10-27 �17 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos después, un hombre salvadoreño de 40 años falleció en las instalaciones del INM en Monterrey, según un testigo la salud del migrante había empeorado notablemente en los últimos cinco días antes de su muerte, la mañana en que falleció, presentó un cuadro de aparente taquicardia, fue auxiliado por un paramédico y momentos después falleció10, en este caso, se presume que recibió atención, pero esta llegó tarde pues llevaba varios días con sintomatología aparente que según el testimonio de su acompañante, no fue atendida. noche del 5 hasta la mañana del 6 de agosto los gritos y llantos de la persona. Sin embargo, los guardias mantuvieron bajo candado tanto al señor como al resto de hombres en sus celdas sin ningún tipo de asistencia y sin oportunidad de acompañarlo, hasta avanzada la madrugada en que dejaron de escucharlo”, refirieron las organizaciones, citando testimonios de personas ingresadas en la Estación12 La muerte es la consecuencia más contundente de la falta de atención médica para las personas en detención migratoria, pero estas El último caso reportado ese año, fue el de no son producto de circunstancias extraordiun migrante originario de Haití, quien falleció narias, los datos recabados por el Observatotras pasar 15 días enfermo y en aislado en la rio de Migración muestran que durante años estación migratoria de Tapachula, Chiapas11. han existido prácticas de omisión cuando no Según los testimonios de los migrantes alo- violaciones directas y graves a los derechos jados en el área de hombres y el comunicado de las personas migrantes y en específico del Grupo Impulsor contra la Detención Migra- para el acceso a salud bajo custodia del Institoria y la Tortura, y el Colectivo de Observa- tuto Nacional de Migración. ción y Monitoreo de Derechos Humanos en el Sureste Mexicano, algunas personas escu- EL CONTEXTO MIGRATORIO Y EL ACCEcharon durante toda la noche del 5 y hasta la SO A LA SALUD EN ESTACIONES MIGRAmadrugada del 6 de agosto los gritos y llan- TORIAS DURANTE EL COVID 19 tos del migrante. Sin embargo, los guardias lo mantuvieron bajo candado sin ningún tipo de A mediados de marzo de 2021 fueron comuasistencia, “llevaba más de 20 días en deten- nicadas las medidas que serían tomadas para ción, 15 de ellos muy enfermo y además so- prevenir los contagios por Covid 19 en México. metido a régimen de aislamiento en una celda. La Jornada Nacional de Sana Distancia fue el Algunas personas escucharon durante toda la nombre que el gobierno de México utilizó para difundir las medidas de distanciamiento social 10  Martínez, A., (17 de julio de 2019). Muere indocumentado en Instituto Nacional de Migración. Milenio.com, Recu- 12  Grupo Impulsor contra la Detención Migratoria y la Tortura perado de: https://www.milenio.com/policia/causa-moviliza- -GICDMT, y el Colectivo de Observación y Monitoreo de De- cion-muerte-persona-instituto-migracion rechos Humanos en el Sureste Mexicano (08 de agosto de 11  Animal Político, (7 de agosto de 2019). Migrante de Haití 2019) Muere una persona interna en el centro de detención no recibió ayuda y murió en estación migratoria de Chiapas, migratoria de Tapachula Recuperado de: https://cdhfrayma- denuncian ONG. Recuperado de: https://www.animalpolitico. tias.org/muere-una-persona-interna-en-el-centro-de-deten- com/2019/08/migrante-haiti-estacion-migratoria-chiapas/ cion-migratoria-de-tapachula/ Guadalupe Araceli Avila Morales �18 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Con el entrante gobierno de López Obrador, México fue de los primeros países en adoptar el Pacto Mundial para una Migración Segura, Cabe destacar que las medidas pronunciadas Ordenada y Regular de la Organización de llegaron en un contexto complejo para las per- las Naciones Unidas, Marrakech, Marruecos, sonas migrantes en México, para entenderlo, en diciembre de 2018. Algunos de los objetivos de este Pacto son: a) mitigar los factodebemos retroceder a 2018. res adversos y estructurales que impiden a En 2018, el entonces presidente electo, An- las personas construir y mantener medios de drés Manuel López Obrador, declaró que ha- vida sostenibles en sus países de origen; b) bría una política de brazos abiertos para las reducir los riesgos y las vulnerabilidades a las personas migrantes. En su gira de agrade- que se enfrentan los migrantes en las diferencimiento señaló que “no se puede estar en- tes etapas de la migración y brindar atención frentando este problema solo con el uso de y asistencia con apego a sus derechos humala fuerza, con medidas coercitivas, hay que nos, c) gestionar las fronteras de forma ingarantizar los derechos humanos, y el princi- tegral, coordinada y segura, d) garantizar el pal derecho humano es el derecho a la vida, acceso a servicios básicos para migrantes; y a buscarse la vida, el derecho a ir a trabajar e) promover la inclusión y cohesión social de honradamente, mitigar el hambre y la pobre- las personas migrantes, entre otros15. za”, asimismo, pidió ser solidarios y aplicar el refrán mexicano de que “donde come uno, Al mismo tiempo, entre 2018 y 2019 el fenócomen dos”14 las promesas incluían promover meno de las caravanas migrantes creció rápiun plan de desarrollo para los Países centroa- damente. mericanos como una solución a los problemas que de raíz expulsan a miles de migrantes de Alfredo Islas Colín (2019) hace un recuento: la región, así como ofrecer empleo a esta po- entre el 13 de octubre de 2018 y hasta el 10 blación en los proyectos de infraestructura de abril de 2019 contabilizó nueve caravanas de migrantes y solicitantes de protección inplaneados para su gobierno. ternacional que pasaron por la frontera sur de México, principalmente vía Tapachula, Chiapas y Tenosique, Tabasco. El número de inte13 Secretaría de Gobernación – Secretaría de Salud, (24 grantes de las caravanas van desde los dosde marzo de 2020) Sana distancia COVID-19, Recuperado cientos hasta los siete mil aproximadamente; de: https://www.gob.mx/salud/hospitalgea/documentos/jorna- provenientes de Centroamérica en su mayoría (principalmente de Honduras) y cuyo desda-nacional-de-sana-distancia y las políticas de confinamiento por la pandemia de Coronavirus13 14 Ortega A., (21 de octubre de 2018) AMLO abre la puerta a migrantes: “Donde come uno, comen dos”, Política Expan- 15   Un listado completo de los 23 objetivos del Pacto pueden sión, Recuperado de: https://politica.expansion.mx/presiden- ser consultados en: https://refugeesmigrants.un.org/sites/de- cia/2018/10/21/amlo-abre-la-puerta-a-migrantes-donde-co- fault/files/180713_agreed_outcome_global_compact_for_mi- me-uno-comen-dos gration.pdf Detención sin derechos: el acceso a la salud en estaciones migratorias antes y durante la pandemia por COVID 19. PP. 10-27 �19 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos tino principalmente eran los Estados Unidos de Norteamérica, además, se alertó que las caravanas eran conformadas también por niñas, niños adolescentes (acompañados y no acompañados) que huían de las condiciones de inseguridad de sus países de origen16. Las características de las caravanas de migrantes requerían una respuesta humanitaria que comprendiera las necesidades específicas sobre todo de las personas en situaciones de vulnerabilidad, al menos niñas, niños, adolescentes, mujeres, personas con discapacidad, población LGBTTIQ+ y solicitantes de protección internacional. Sin embargo, el contexto en que surgieron fue bastante complejo. Mientras el discurso de México parecía dar un giro radical a la política migratoria con el lema de “donde come uno, comen dos”, el entonces presidente de Estados Unidos de América, Donald Trump, insistía en la construcción de un muro en la frontera de EUA con México y un discurso antiinmigrante. El 30 de mayo de 2019, Donald Trump anunció que aplicaría aranceles del 5% a todas las importaciones mexicanas el cual debería ser aplicado de forma inmediata y subiría gradualmente hasta llegar al 25% mientras no percibiera un mejor control migratorio por parte de México. De forma casi inmediata, fue comisionado el canciller mexicano, Marcelo Ebrard, para negociar17. Como bien resume Sandoval Hernández (2019)18, el Plan de Desarrollo impulsado por AMLO desapareció como estrategia de contención a la migración, y lejos de ofrecer tal plan y de negociar a partir de él, México aceptó disminuir en tan solo 45 días el número de migrantes centroamericanos que llegaban a la frontera norteamericana, así como el envío de elementos de la recién estrenada Guardia Nacional mexicana, grupo militarizado que originalmente había sido creado para combatir al crimen organizado, a la cual se le otorgaron las facultades de la desaparecida Policía Federal, pero que ha sido colocado estratégicamente para la contención migratoria desde entonces. Rápidamente, la política migratoria promovida por el gobierno de López Obrador, pasó de buscar mitigar las causales que expulsan a las personas de Centroamérica, propuesta que estaba alineada con el Pacto Mundial para una Migración Segura, Ordenada y Regular, a la militarización de la migración. A partir de junio de 2019 las imágenes de la Guardia Nacional haciendo uso excesivo de la fuerza contra las personas migrantes (incluso contra niña, niños y adolescentes) se volvieron recurrentes. Circulan imágenes y testimonios donde este cuerpo con equipamiento y 17  Mars, A. (31 de mayo de 2019) Trump anuncia un arancel general del 5% a México como castigo por la inmigración irre- 16  Islas Colín, A. (2019) Caravanas de migrantes y refugia- gular. El País. Recuperado de: https://elpais.com/internacio- dos en México. BARATARIA. Revista Castellano-Manchega nal/2019/05/31/estados_unidos/1559256743_016777.html de Ciencias Sociales, núm. Esp.25, pp. 131-146, 2019, Aso- 18 Sandoval Hernández, E. (2019) Los migrantes centroa- ciación Castellano Manchega de Sociología, Recuperado de: mericanos: entre las amenazas de Trump y las promesas de https://www.redalyc.org/jatsRepo/3221/322161623010/html/ AMLO. Cahiers des Amériques latines 91 | 2019. Recuperado index.html de: https://journals.openedition.org/cal/9336 Guadalupe Araceli Avila Morales �20 Desafíos Jurídicos formación militar no sólo trata de evitar el ingreso de las personas migrantes en la frontera sur de México, también trata de evitar que crucen a EUA. La Ley de la Guardia Nacional, en su artículo 9 incisos XXXV y XXXVI, la faculta para realizar inspección de documentos migratorios en coordinación con el INM, así como para poyar el aseguramiento que realice el Instituto Nacional de Migración y a petición del mismo, resguardar las estaciones migratorias y a los extranjeros que en ellas se encuentren. Como señalan Ortega Ramírez y Morales Gámez19, en los primeros meses del despliegue de la Guardia Nacional a las fronteras norte y sur de México con fines de control migratorio, se presentaron más de 24 quejas a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos por violación a los derechos humanos en operativos de seguridad y hasta octubre de 2018, se mantenían 27 000 agentes de la Guardia Nacional desplegados en las fronteras norte y sur, que habían detenido a alrededor de 67 057 migrantes. Además, en el mismo año fue proclamado el Migrant Protection Protocols mejor conocido como “MPP” o “Quédate en México”, una política migratoria del gobierno de los Estados Unidos vigente desde enero de 2019 y hasta febrero de 2021, que obligó a las personas que ingresaron a EUA (sin importar cómo entraron al país) y aquellas que manifestaron interés en pedir asilo, a esperar en México todo lo que desafiosjuridicos.uanl.mx duraba su proceso en la corte de inmigración estadounidense. Es en este contexto de contención migratoria en México y con un bagaje de prácticas institucionales violatorias a los derechos de las personas migrantes, en específico de derecho al acceso a la salud, fue que en marzo de 2020 la pandemia por COVID 19 alcanzó a las personas migrantes y a las solicitantes de protección internacional en México. Los siguientes días, la Comisión Nacional de Derechos Humanos solicitó al INM “implementar medidas cautelares para salvaguardar la integridad física, psicológica, estado de salud y la vida, de personas migrantes alojadas en estaciones migratorias, estancias provisionales y albergues de ese instituto20” ante el COVID 19. El mismo día, el INM respondió señalando que el Instituto “tiene una capacidad para alojar 6 mil 728 personas extranjeras en estaciones y estancias migratorias y, a la fecha, la ocupación es de 3 mil 59, lo que representa un 45.46 por ciento; ninguno de los recintos migratorios del instituto registra hacinamiento de personas extranjeras”21, señala20   Comisión Nacional de Derechos Humanos - CNDH. (17 de marzo de 2020) Exige CNDH acciones urgentes para evitar hacinamiento y contagio masivo de coronavirus en personas migrantes alojadas en estaciones del Instituto Nacional de Migración (INM). Recuperado de: https://www.cndh.org. mx/sites/default/files/documentos/2020-03/COM_2020_081. pdf 21   Instituto Nacional de Migración – INM, (17 de marzo de 19   Ortega A. y Morales, L. (2021). (In)seguridad, derechos 2020). Acepta INM medidas cautelares emitidas por la CNDH, y migración. La Guardia Nacional en operativos migratorios Boletín No. 091/2020, Recuperado de: https://www.gob.mx/ en México. Recuperado de: http://www.scielo.org.mx/pdf/rius/ inm/prensa/acepta-inm-medidas-cautelares-emitidas-por-lac- v15n47/1870-2147-rius-15-47-157.pdf ndh-238199 Detención sin derechos: el acceso a la salud en estaciones migratorias antes y durante la pandemia por COVID 19. PP. 10-27 �21 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos ron incluso que desde enero habían tomado medidas para prevenir los contagios en las estaciones migratorias. Sin embargo, la incertidumbre entre las personas migrantes y solicitantes de protección internacional en México creció y en las siguientes semanas toda respuesta que obtuvieron por parte del gobierno mexicano estaba lejos de las promesas de trabajo, planes de desarrollo y brazos abiertos. El Grupo de Trabajo de Política Migratoria en su comunicado de prensa, hace una síntesis de los hechos que siguieron al anuncio de la Jornada Nacional de Sana Distancia: para escapar del incendio al interior del centro.”22 Adicionalmente, se reportó otra protesta y motín el 2 de abril de 2020 en las instalaciones del INM en Hermosillo, Sonora, las personas detenidas exigían pruebas diagnósticas para descartar el virus de Covid 19 entre las personas detenidas y la agilización de los trámites de repatriación así como de las solicitudes de protección internacional. El testimonio de un migrante que participó en la manifestación retomado en el Informe sobre los efectos de la pandemia del COVID-19 en las personas migrantes y refugiadas23, señala que detuvieron a 314 personas indocumentadas en un espacio habilitado para apenas 100 personas, lo que causó especial preocupación ante las indicaciones de mantener la distancia. “el 23 de marzo, al menos 50 migrantes que se manifestaban en la estación migratoria Siglo XXI en Tapachula, Chiapas, fueron reprimidos por la Guardia Nacional y la Policía Federal, mediante Los reclamos de la población migrante fueron el uso de mangueras de agua, gas la- legítimos. Mientras el gobierno hacía un llamacrimógeno y abuso de la fuerza de la do a la sana distancia y a maximizar las meGuardia Nacional. El 29 de marzo se registró una manifestación al interior 22   Grupo de Trabajo de Política Migratoria –GTPM, (2 de del centro de detención migratoria ubi- abril de 2020). Ante los riesgos por el COVID -19: Exigicado en Villahermosa, Tabasco, por los mos la libertad inmediata de todas las personas migrantes, mismos motivos. Finalmente, el 31 de refugiadas y solicitantes de asilo en detención migratoria. marzo hubo otra protesta en la estación Comunicado de prensa. Recuperado de: https://gtpm.mx/ migratoria de Tenosique, nuevamente a ante-los-riesgos-por-el-covid-19-exigimos-la-libertad-inmecausa de la incertidumbre e insalubridad diata-de-todas-las-personas-migrantes-refugiadas-y-solicien que el INM mantiene a las personas tantes-de-asilo-en-detencion-migratoria/ en detención migratoria. Un hombre de 23   Fundación para la Justicia y el Estado Democrático de origen guatemalteco murió y por lo me- Derecho FJEDD, Asylum Access México, Comisión Mexicana nos 14 personas fueron heridas. Según de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos, Institestimonios de las personas sobrevivien- tuto para las Mujeres en la Migración, Sin Fronteras, Alma tes, la represión fue ejercida por agentes Migrante (2020) Informe sobre los efectos de la pandemia del INM y, nuevamente, miembros de la del COVID-19 en las personas migrantes y refugiadas. ReGuardia Nacional, quienes además im- cuperado de: http://www.cmdpdh.org/publicaciones-pdf/cmpidieron la evacuación de las personas dpdh-informe-migracion-y-covid-19.pdf Guadalupe Araceli Avila Morales �22 Desafíos Jurídicos didas de higiene, en los centros de detención migratoria seguían las condiciones insalubres que imperaban desde hace años. Aunque INM aseguraba públicamente que tomaba las acciones necesarias para prevenir los contagios entre la población migrante en detención, las carencias del Instituto y su despreocupación por garantizar el derecho a la salud para las personas migrantes se hicieron más evidentes que nunca. Adicionalmente, el manejo de la seguridad en los centros de detención migratoria por parte de la Guardia Nacional y la Policía Estatal de Tabasco, terminaron en tragedia. Los siguientes meses, organizaciones de la sociedad civil en México interpusieron ocho juicios de amparos en seis ciudades de la República (Tenosique, Tabasco; Tapachula, Chiapas; Acayucan, Veracruz; Monterrey, Nuevo León; Ciudad de México y Tijuana, Baja California). Como se señala en el Informe sobre los efectos de la pandemia del COVID-19 en las personas migrantes y refugiadas, en la mayor parte de los casos, la actuación del poder judicial no fue satisfactoria, emitiéndose medidas limitadas y -en algunos casos- ineficaces para resolver a favor de la población migrante y solicitante de protección internacional privada de libertad en los centros de detención migratoria. No obstante, se destaca la suspensión dictada por el Juzgado Primero de Distrito en Materia Administrativa de la Ciudad de México, que solicita el cumplimiento por parte de las autoridades migratorias y de salud de las medidas que favorecen y garantizan la vida, salud e integridad de la población migrante y solicitante de asilo 24 Sin embargo, las autoridades demandadas siguieron obstaculizando el acceso a la desafiosjuridicos.uanl.mx información y generaron informes incompletos del cumplimiento de las medidas cautelares. Además, durante el mes de agosto, Asylum Access realizó visitas de revisión a estaciones migratorias en Villahermosa, Tabasco, Iztapalapa, en Ciudad de México, y Tijuana en Baja California, donde constató que no se eran respetadas las medidas de higiene dictadas por la Secretaría de Salud para el cuidado y prevención del COVID 1925. Las cifras presentadas por la Unidad de Política Migratoria (2019 - 2021) muestran que el ritmo de la detención migratoria incrementó ferozmente los siguientes meses pese a la pandemia. De hecho, solo en los meses de abril, mayo y junio de 2020 se reportó una baja sustantiva en las detenciones migratorias con respecto a los mismos periodos de años anteriores. En los siguientes meses el control migratorio de endureció nuevamente como se muestra en la Figura 1, de hecho, si comparamos el primer trimestre desde el año 2018 (con 30,925 detenciones), podemos notar que el año 2021 es el trimestre que más detenciones migratorias ha reportado el INM en los últimos cuatro años, con un total de 36,148 detenciones, pese a que en diciembre de 2020 y enero de 2021 México experimentó un incremento sostenido en los casos confirmados por COVID 19 26, como muestra la Figura 2. 25  Ibídem 26  Secretaría de Salud, (26 de abril de 2021). 17° Informe epidemiológico de la situación de COVID-19. Secretaría de Salud - Subsecretaría de Prevención y Promoción de la Salud Dirección General de Epidemiología. Recuperado de: https:// www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/633382/Informe_ 24  Ibídem COVID-19_2021.04.26.pdf Detención sin derechos: el acceso a la salud en estaciones migratorias antes y durante la pandemia por COVID 19. PP. 10-27 �23 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos Figura 1. Eventos de extranjeros presentados ante la autoridad migratoria comparativa mensual de enero de 2018 a marzo de 2021. *Elaboración propia con datos de la Unidad de Política Migratoria de la Secretaría de Gobernación. Figura 2. Distribución de casos confirmados totales de COVID-19 por fecha de inicio de síntomas. *Fuente: SSA/SPPS/DGE/DIE/InDRE/Informe. COVID-19 /México- 26 de abril de 2021(corte 9:00hrs), tomado de 17° Informe epidemiológico de la situación de COVID-19, 26 de abril de 2021 El 21 de febrero de 2021, el gobierno federal reportó durante una de las conferencias de prensa COVID 19, que al 31 de diciembre de 2020 se habían identificado 3,863 casos de personas migrantes con sospecha de COVID 19, de los cuales, fueron confirmados 984 casos y 50 defunciones (originarios principalmente de EUA). Los principales países de origen fueron Estados Unidos (15%), Honduras (11%), Venezuela (11%) y Colombia (10%). Señaló también que al 15 de febrero de 2021, se registraron 4,869 personas migran- Guadalupe Araceli Avila Morales �24 Desafíos Jurídicos tes sospechosas de COVID 19, de las cuales fueron confirmados 1,208 casos, provenientes de Venezuela (17.1%), Estados Unidos (14.8%), Colombia (10.8%), Honduras (8.1%), Cuba (7.5%), El Salvador (5.4%), Guatemala (3.9%) entre otras nacionalidades, reportaron también 55 defunciones confirmadas de personas migrantes27. Sin embargo, durante la conferencia, hicieron hincapié en que consideran migrante a cualquier persona que ha cambiado de residencia por cualquier motivo y que se encuentra en territorio mexicano, ya sea con estatus migratorio regular o irregular. Por lo que los datos presentados no responden dan luz sobre las condiciones de salud entre las personas migrantes en los centros de detención migratoria del INM. La versión escenográfica y la presentación de estos datos se encuentran disponibles en el portal de la Secretaría de Salud. Durante la misma conferencia, el director general de Epidemiología, José Luis Alomía Zegarra, afirmó que las personas migrantes están contempladas en el programa de vacunación y que sin importar su estatus migratorio, podrán acceder a la vacuna cuando lleguen al municipio de su residencia según el esquema de vacunación por edades y profesiones. (Ibídem) Sin embargo, en los siguientes días, fue reportado el caso de Cuajimalpa, alcaldía donde se colocaron letreros para advertir que no vacunarían a personas extranje- desafiosjuridicos.uanl.mx ras ni siquiera si cuentan con FM2, el formato que les acredita como residentes documentados en el país28. Ante las respuestas generales y pro derechos humanos brindadas por el gobierno mexicano, no hay claridad sobre si los esquemas de vacunación están siendo aplicados en los centros de detención migratoria, aun cuando silenciosamente han incrementado el número de detenciones en los últimos meses. CONCLUSIÓN Los hechos presentados en este artículo muestran que las violaciones a los derechos de las personas en detención migratoria no son hechos aislados. En general, estamos ante una política migratoria que durante decenios de años ha operado con la lógica de contención migratoria desde una perspectiva de seguridad nacional o como moneda de cambio ante las presiones socioeconómicas de Estado Unidos, y que se ha valido cada vez más de cuerpos militarizados para realizar esa contención. Aunque no hemos abordado la política migratoria del presidente Joe Biden de Estados Unidos, quien tomó el cargo en enero de 2021, no ha cambiado la relación ni los acuerdos bilaterales para promover que México mantenga los niveles de detención migratoria, ya que ha incrementado sustancialmente en los últimos meses. 27   Secretaría de Salud (21 de febrero de 2021) 079. Personas migrantes en territorio mexicano también recibirán vacu- 28 Espinosa, G., (23 de febrero de 2021). ¿Qué pasa con na contra COVID-19. Comunicado de Prensa. Recuperado la vacunación de extranjeros residentes contra covid en de: https://www.gob.mx/salud/prensa/079-personas-migran- México?, Recuperado de: https://www.sopitas.com/noticias/ tes-en-territorio-mexicano-tambien-recibiran-vacuna-con- extranjeros-vacunas-residentes-mexico-covid-secretaria-sa- tra-covid-19 lud-plan-vacunacion/ Detención sin derechos: el acceso a la salud en estaciones migratorias antes y durante la pandemia por COVID 19. PP. 10-27 �25 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos A nivel institucional, queda claro que las prácticas del Instituto Nacional de Migración tampoco son hechos aislados. Se trata de prácticas institucionalizadas, es decir, prácticas que si bien no necesariamente son fomentadas por quienes lideran las instituciones, tampoco son sancionadas, por lo que hay un común entendimiento de que así es como ha operado la institución y que es así como puede seguir operando. En consecuencia, tomar medidas paliativas no será suficiente ya que existen condiciones de fondo por las que no es posible garantizar el acceso al derecho a la salud dentro de las estaciones migratorias. Algunas condiciones institucionales son: falta de incentivos para impulsar buenas prácticas de atención a las personas migrantes; vejaciones a los derechos laborales de quienes laboran en la institución expresadas en exhaustivas jornadas y bajos salarios; ausencia de protocolos claros para la ruta a seguir en caso de presentarse una necesidad de atención médica; ausencia de personal médico y psicológico mínimo para atender las 24 horas cada centro de detención según la capacidad de cada uno; ausencia de procedimientos claros para que las víctimas de agresiones o violaciones a derechos puedan iniciar una denuncia sin poner en riesgo su integridad, ausencia de sistemas de sanciones administrativas, y en su caso, vinculaciones a proceso penal a las y los agentes que violen los derechos de las personas detenidas y, finalmente, la poca voluntad política para que la detención migratoria sea la excepción y no la regla. Es evidente que menos voluntad política han tenido para considerar prohibir la detención migratoria en el contexto de pandemia, aun cuando es claro que el INM no cuenta con la infraestructura ni con la intención de garantizar la salud de las personas migrantes bajo su custodia. Subsanar estas carencias requiere de un proceso de reestructuración institucional desde la perspectiva de derechos humanos, además de contar con un presupuesto asignado para poder impulsar las remodelación de los espacios y la modernización de los procesos y procedimientos, así como realizar la contratación de personal necesario para cubrir la atención médica en sus centros de detención, o en su caso, garantizar que personal médico adscrito al sector salud estatal se encuentren dentro de las estación migratoria las 24 horas para atender a la población detenida. A la par deben existir metas e indicadores claros de mejora institucional, así como sistemas de monitoreo y evaluación internos y externos que permitan dar cuenta de que los cambios ocurren. Por ejemplo, con la ampliación de permisos de ingreso a las organizaciones de sociedad civil a las estaciones migratorias para recopilar información cualitativa y cuantitativa sobre el trato que reciben las personas detenidas y las condiciones de las instalaciones. Los cambios no pueden esperar más y demandan, como se ha dicho aquí, que se priorice el respeto a los derechos humanos de las personas migrantes, haciendo de la transparencia y la rendición de cuentas un proceso efectivo de vigilancia y evaluación ciudadana necesario para prevenir y corregir los abusos de poder, sobre todo en el contexto de pandemia. BIBLIOGRAFÍA Andrade Galindo, J. 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Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 1, No. 1, julio-diciembre de 2021, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P. 66451, Página electrónica de la revista: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 1, No. 1, juliodiciembre de 2021 ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Dra. Karina Soto Canales. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: ING. ROGELIO GARZA RIVERA CASTRO SECRETARIO GENERAL: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez PINTURA DE LA PORTADA: José Luis Rodríguez Alemán “La Racionalidad del Derecho” © 2021 �29 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos Evolución legislativa del delito de cohecho en México Legislative evolution of Mexico’s corruption offence in Mexico Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2021 Por: Idalia Patricia Espinosa Leal* *Universidad de Hankuk para Estudios Extranjeros Resumen. El objetivo del presente trabajo consiste en mostrar las diferentes transiciones jurídicas del delito de cohecho desde la época precortesiana hasta nuestros días, para identificar qué era lo que se protegía y de qué manera. Asimismo analizar si durante las modificaciones a este delito, los legisladores tomaron alguna idea jurídica de las legislaciones de nuestros antepasados o bien, si hubo influencia de legislaciones extranjeras y en qué época. Para ello, con la vista puesta en el delito de cohecho, partiremos desde la revisión de usos y costumbres registradas en las leyes de Nezahualcóyotl, de la época precortesiana, pasando por las leyes de la Nueva España, para finalmente revisar las diversas modificaciones surgidas en el México independiente hasta nuestro sistema jurídico penal vigente. Se discutan la evolución de los castigos dentro de este contexto. Palabras clave: Delito de cohecho; corrupción; soborno. Abstract. The objective of this work is to show the different legal transitions of corruption offense from precortesian times to the present day, to identify what it was protecting and in what way. In addition, to examine whether and when the legislators took any legal insight into the laws of our ancestors or those of foreign influence during the amendments to this crime. To do this, with an eye on the crime of corruption, we start from the review of uses and customs recorded in the laws of Netzahualcoyotl, of the precortesian era, through the laws of New Spain, to see the various modifications that arose in independent Mexico to our current criminal judiciary and legal system. The evolution of punishments within this concept are discussed. Keywords: Bribery offense; corruption; bribery. �30 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx INTRODUCCIÓN La corrupción es un problema que siempre ha existido, son muchos los motivos para su comisión y se presenta en todas las áreas de la actividad humana; pero la figura básica de esta conducta delictiva es el delito de cohecho. te dinero o cualquier otra dádiva o acepte una promesa directa o indirectamente, para hacer o dejar de hacer algo justo o injusto. Tercero. Que el acto u omisión estén relacionados con sus funciones, y Cuarto. Que la acción o la omisión se verifiquen precisamente por virtud del dinero o de la dádiva recibida de la promesa hecha”3. Para comprender el concepto del delito de cohecho recurriremos a varios autores clásicos así como lo que nuestro máximo tribunal entiende por este concepto. Carrara afirma que el cohecho consiste en la “venta que de un acto perteneciente a sus funciones y que por regla general debería ser gratuito, le hace un funcionario público a una persona privada”1. Y por otra parte, Antón Oneca y Rodríguez Muñoz, definen al cohecho como “el hecho de aceptar el funcionario público una retribución no debida, entregada o prometida en consideración a actos de su oficio”2. Después de haber revisado el concepto dogmático del delito de cohecho, pasaremos a su análisis legislativo. Como veremos, la regulación del delito de cohecho se fue transformando de acuerdo con las necesidades de la época, quedando plasmadas las distintas derogaciones realizadas a esta figura delictual en el Código Penal, evidenciando las diferentes percepciones que sobre este concebía el legislador de su tiempo. Nuestro objetivo es revisar la regulación del delito de cohecho desde antes de la conquista hasta la actualidad, con un enfoque legislativo para desenAhora bien, la Suprema Corte de Justicia de la trañar qué protege y cómo, cuál es el castigo Nación mexicana, menciona que los elemen- aplicado, a quienes se aplica, para finalmente tos constitutivos del delito de cohecho son los concluir si hay algún aspecto a mejorar. siguientes: ÉPOCA PRECORTESIANA Tesis: COHECHO, ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO DE. “Primero. Interven- Durante el último siglo, antes de la conquisción de una persona encargada de un servicio ta de los españoles a lo que hoy conocemos público. Segundo. Que ésta solicite por sí o como México, el territorio era gobernado por por interpósita persona o reciba indebidamen- la triple alianza política: los Aztecas de Tenochtitlán, los Tecpanecas de Tlacopan y los Al1  Carrara, F., Programa de Derecho criminal. Parte es- cohuas de Texcoco, la hegemonía del pueblo pecial, V. Quinto, 4ª Edición, Temis, Bogotá, 1993, p. azteca en esta triple alianza, era por naturaleza guerrera, este pueblo tenía una sociedad 94. 2  Antón Oneca/Rodríguez Muñoz, Derecho Penal, Madrid, t II, 1949, p. 214; asimismo, Etcheberry, Derecho Penal. Parte 3 COHECHO, ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL Especial, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1998, t IV, 3ª Edi- DELITO DE; [T]; Quinta Época; Primera Sala; SJF; ción, p. 252. Tomo CXXVIII; p. 449. Evolución legislativa del delito de cohecho en México. PP. 28-53 �31 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos con estructura vertical, lo que condujo a una estratificación en clases sociales4. Además, había toda una organización judicial, “los jueces administraban justicia con la mayor rectitud, todos llevaban en la cabeza una corona real, dando á (sic) entender que la justicia se administra en nombre del soberano, teniendo las sentencias tanta autoridad como si el rey las pronunciara”5 En esa época, los jueces recibían como parte de su paga prestaciones suficientes para que sólo se dedicaran a la aplicación de la justicia de aquella época, según la forma en que la entendían, porque: En la administración de justicia, contaban con un sistema de gravedad del delito para el efecto de la aplicación de la pena: cuando los jueces recibían cohecho, sin estar relacionado necesariamente al delito de sentenciar injustamente, o se desmandaban en la bebida o cuando descuidaban sus obligaciones, se procedía de oficio contra los jueces que se dejaban sobornar, en los casos leves eran los otros jueces quienes amonestaban ásperamente al culpable; y al reincidente, es decir, si a la tercera amonestación no se enmendaba se le destituía de su cargo y además le trasquilaban el cabello en público mercado, cosa de mucha afrenta. Los casos graves se castigaban irremisiblemente con la muerte: degollados7; Estas regulaciones regían hasta antes de la conquista y estaban expresadas en signos gráficos para representar ideas a menara de pinturas, porque la escritura como tal no existía en aquella época8. En este mismo sentido afirma Esquivel Obregón, que el derecho penal azteca, se representaba cada uno de los delitos y las penas mediante escenas pintadas9. “los jueces tenían señalado salario, tierras bastantes para sustentar una familia holgadamente, en las cuales había labradores que las sembraban dando cierta porción de las cosechas, suministrando además, agua, leña y servicios personales. Al morir los jueces, pasaban las tierras a sus sucesores en el cargo, no a su familia, con las gentes que las Según lo rescatado por los historiadores de beneficiaban”6. los textos principales de las leyes aztecas: Las ochenta leyes de Nezahualcóyotl10, Leyes 7  Veytia, Mariano, Historia antigua de México, Imprenta a car4  Trinborn, Herman, El delito de las altas culturas de América, go de Juan Ojeda, México, 1836, t III, p. 423, https://archive. trad. del Alemán al Español, por José León Herrera y Ernesto org/details/historiaantiguad00veyt_0/page/422/mode/2up; More, Universidad Mayor de San Marcos, Lima, Perú, 1968, Orozco y Berra, Manuel, op.cit., 5 ; Trinborn, Herman, op.cit., p.15-16. https://catalog.hathitrust.org/Record/000600577 4, pp. 756-757. 5  Orozco y Berra, Manuel, Historia antigua de la conquista de 8  Orozco y Berra, Manuel, Historia antigua… op. cit., 5, p. México, Tomo Primero, Tipografía de Gonzalo A. Esteva, San 391. Juan de Letrán No. 6, México, 1880, p. 268. 9  Obregón, Esquivel, Apuntes para la Historia del Dere- http://www.cervantesvirtual.com/obra/historia-anti - cho en México, Edición polis, s.l.i., 1937, t I, p. 81 http:// gua-y-de-la-conquista-de-mexico-tomo-primero-846972/ biblio.upmx.mx/library/index.php/7487 6  Ídem. 10  Alva Ixtlilxochitl, Fernando De, Historia Chichimeca, s.e., Idalia Patricia Espinosa Leal �32 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx de los indios de Anáhuac11, entre otras leyes consuetudinarias del Códice de Mendocino12, nos percatamos que al cotejar estos textos, la información es muy similar entre ellas, por lo que se constata que es verdadera. Entre estas similitudes encontramos que, en la mayoría de los castigos por cometer delitos graves, en general eran merecedores de la pena de muerte o reducción a esclavos, a algunos les aplicaban las penas hasta la cuarte generación, asimismo, perdían sus pertenencias en favor del ofendido, las penas impuestas eran muy severas, era un derecho penal ejemplar y seguramente por temor a sufrir tales castigos, las personas eran muy respetuosos de las leyes: “fueron los mexicanos muy leales y obedientes a sus reyes y no se haya que les hayan hecho traición”13. Resulta comprensible que las conductas de los ciudadanos de esa época no fueran tan freMéxico, 1892, Tomo II, pp. 187-193. http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/obras-historicas-de-don-fernando-de-alva-ixtlilxochitl-tomo-2/html/588554a4-a415-11e1-b1fb00163ebf5e63_189.html 11  Orozco y Berra, Manuel, op. cit., 5, pp. 269-275. 12  Íbidem, pp. 275-277. cuentes en la comisión del delito de cohecho, ya que el derecho penal era muy riguroso. Por la forma en que los aztecas regulaban el delito de cohecho, se desprende que lo que pretendía proteger era que la administración de justicia se impartiera con eficacia y rapidez, porque se establecía pena para el juez que fuera cohechado o que descuidara su empleo, y por cometer delito grave de cohecho el castigo era irremediablemente la muerte, este lineamiento iba dirigido para regular la conducta del juez dentro de sus funciones, no se contemplaba castigo para el particular que sobornara al juez. Esta conducta delictiva procedía de oficio y en contra de sentencias injustas producto del soborno del juez o bien, por descuidar sus obligaciones, es decir, porque el juez no hacía lo que debía de hacer, o por recibir cohecho. ÉPOCA COLONIAL Con la caída del Imperio Tenochtitlán, 13 de agosto de 1521, hubo muchos cambios en el territorio mexica, dejando de tener vigencia las leyes penales consuetudinarias y las que estaban estampadas en los pergaminos que ilustraban la forma de juzgar de los aztecas. 13  De Acosta, Joseph, Historia natural y moral de las Indias, en que se tratan las cosas notables del cielo, y elementos, metales, plantas y animales, de ellas: los ritos, ceremonias, leyes y gobiernos y guerras de los indios. Imperio de Sevilla, en casa de Juan de León, Sevilla, 1590, p. 440. https:// books.google.co.kr/books?id=Pw5TAAAAcAAJ&printsec=frontcover&dq=De+Acosta,+Joseph.+(1590).+Historia+natural+y+moral+de+las+Indias,&hl=en&sa=X&ved=2ahUKEwi6jIX5h8_rAhVEM94KHUVSDmoQ6AEwAHoECAAQAg#v=onepage&q=De%20Acosta%2C%20Joseph.%20(1590).%20 Historia%20natural%20y%20moral%20de%20las%20Indias%2C&f=false Después de la conquista y hasta antes de la independencia de México, la regulación al delito de cohecho la regían las fuentes provenientes directamente de España, dejando para el recuerdo y sin fuerza de aplicación legal todo el derecho consuetudinarias de los aztecas, con todos sus avances en esta ciencia: la distinción entre delito doloso y culposo, las circunstancias atenuantes y agravantes de la pena, las excluyentes de responsabilidad, la acumulación de sanciones, la reinci- Evolución legislativa del delito de cohecho en México. PP. 28-53 �33 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos dencia, el indulto y la amnistía14. Durante el virreinato, rigieron las leyes penales de la Metrópoli, a pesar de la disposición del emperador Carlos V, en el sentido de respetar y conservar las leyes y costumbres de los aborígenes a menos que fueran contrarios a la fe y a la moral, cosa que no se dio y en general, la legislación aplicada en la Nueva España fue netamente española y entre las más relevantes se encuentran: Las ordenanzas reales de Castilla expedida en España en 1484, las Leyes de Toro, expedida en España en 1505, la Nueva Recopilación de 1567, la Novísima Recopilación de 1805 y las Siete Partidas, entre otras15; pero como estas regulaciones no concordaba con la situación económica ni social de la Nueva España fue necesario realizar un nuevo sistema jurídico para dicho territorio, de lo cual surgió el derecho indiano16. Respecto al delito de cohecho, dentro las primeras obras del Derecho penal español moderno, aplicado tanto en España como en la Nueva España, se tutela el delito de cohecho de funcionarios públicos como de los particulares y el objeto tutelado en este delito es la integridad, la limpieza, la lealtad y la conciencia pública, así lo señala la Novísima recopilación de 1805, en los puntos 9 y 10 de la Ley IX (Observancia de las Leyes prohibitivas de 14  Obregón, Esquivel, op.cit., 9, pp. 82-85. 15  Castellanos, Fernando, Lineamientos elementales que los jueces y oficiales de justicia reciban dádivas y regalos), en el Título I (De los jueces ordinarios), del Libro XI, (De los juicios civiles, ordinarios y executivos), se consideraban como intereses tutelados en el cohecho pasivo, la integridad y la limpieza de los funcionarios o jueces, estableciendo lo siguiente: “9. La recta administración de justicia es inseparable de la integridad y limpieza de los jueces; por cuyo motivo les está prohibido tan seria y repetidamente en las leyes el recibir dones ni regalos de cualquiera naturaleza que sean, de los que tuvieren pleito ante ellos, o probablemente pudieren tenerle, aunque no lo tengan en la actualidad: por tanto se recomienda con toda especialidad a los corregidores la puntual observancia de este capítulo; en la inteligencia de que no se les disimulará nada en esta parte, y los contraventores serán irremisiblemente castigados, probado que sea el delito, con privación de oficio, inhabilitándolos perpetuamente para ejercer ninguno otro que tenga administración de justicia, y en volver el cuatro tanto de lo que hubieren recibido”17. También, se preveía la existencia del delito de cohecho cometido a través de otras personas en nombre del servidor público; cosa que imposibilitaba ejercer sus funciones de forma íntegra y pura, y se establecía de la siguiente manera, en el punto 10 del citado ordenamiento: de Derecho Penal, Editorial Porrúa, México, 2004, p. 43-44. 16  Nava Garcés, Alberto Enrique, 200 años de justicia 17  Boletín Oficial, Novísima Recopilación, Mandada formar penal en México, Primera parte 1810-1910, Primeras por el señor Don Carlos IV, Madrid, 1805. https://www.boe.es/ leyes penales, UNAM, México, 2019, p. 345. https://ar- biblioteca_juridica/publicacion.php?id=PUB-LH-1993-63&ti- chivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/9/4074/12.pdf po=L&modo=2 Idalia Patricia Espinosa Leal �34 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx “10.De poco serviría que los jueces procediesen por sí con integridad y pureza en la administración de justicia, si indirectamente se dejasen cohechar por medio de sus familiares y dependientes: en cuyo concepto serán responsables los corregidores, como si por sí mismos recibiesen dones y regalos prohibidos, é incurrirán las mismas penas, siempre que se les probare que por malicia, o misión o condescendencia permitan que los reciban sus mujeres, hijos y demás familias y domésticos. Por la misma razón deberán celar también con el mayor cuidado que los oficiales de justicia, dependientes de su tribunal, procedan con la misma integridad y pureza, castigándolos en caso de contravención con las mismas penas impuestas por las leyes; y estarán siempre a la mira de que las justicias de su distrito se porten como corresponde en esta parte, amonestándolas si no lo ejecutasen; y no bastando, darán cuenta con justificación al Tribunal superior correspondiente”18. De la anterior legislación podemos encontrar una rigurosa regulación en cuanto a la conducta del funcionario público de no recibir cohecho ni directa ni indirectamente, con la intención de proteger la integridad de la función de la Administración Pública, es decir, que la idea del legislador era que el funcionario estuviera libre de compromiso o de deuda proveniente de la aceptación de cualquier tipo de obsequio, razón por la que estaba prohibido que aceptaran regalos, y así pudieran juzgar de forma íntegra; y en cuanto a las penas el castigo es grave, puesto que de comprobarse el cohecho del funcionario perdía su empleo de manera perpetua y además debía entregar el soborno recibido. MÉXICO INDEPENDIENTE El pensamiento que predominaba antes de la independencia de México, partía de la idea de que el corrupto siempre era el particular y el corrompido siempre tenía que ser el funcionario; por lo que se reservó la expresión de cohecho activo para aludir a la conducta del particular que realiza el delito, que en este entonces se le consideraba así únicamente al ciudadano quien corrompía al funcionario público; y la expresión cohecho pasivo se dejaba para referirse a la conducta del funcionario público que se deja corromper por el ciudadano19. Esa es la razón por la cual a partir desde ese entonces y hasta nuestros días se utiliza la expresión cohecho activo para referirse al particular que comete este delito y cohecho pasivo para referirse al funcionario público que comete cohecho, pero ahora se acepta que también el funcionario público puede solicitar soborno al particular para realizar alguna conducta ilícita. Posterior a la Independencia de México, seguían vigentes las leyes penales españolas, pero a partir del 28 de abril de 1835, se promulga el primer Código Penal para el Estado de Veracruz, este ordenamiento tomo sus bases del Código Penal español de 182220. 19  Labatut, Glena, Derecho penal, Ed. Jurídica de Chi- le, Santiago, 2000, t II, 7ª edición, p. 90. 20  Nava Garcés, Alberto Enrique, 200 años de justicia 18  Ídem. penal… op. cit., 16, p.349. Evolución legislativa del delito de cohecho en México. PP. 28-53 �35 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos La tipificación del delito de cohecho, en el sistema jurídico del México independiente, en materia federal, ha transitado por diversos cuerpos normativos, por lo que aquí se verán los aspectos evolutivos del delito de cohecho, desde el Código Penal de 1871 hasta el del año de 1931 porque es el código que continúa vigente, para posteriormente ir analizando las diversas reformas hasta llegar a la actual tipificación del delito de cohecho. CÓDIGO PENAL DE 1871 (CÓDIGO MARTÍNEZ DE CASTRO) Sin lugar a dudas, este código, forma parte del inicio de la evolución histórica del delito de cohecho en el México independiente. De conformidad con la exposición de motivos del Código Penal de 1871, donse se deja de manifiesto que en ese entonces era necesario formular una legislación penal porque no se contaba con una que fuera a doc con las necesidades del momento, y que los ciudadanos estaban: Recordemos que el presidente de la República mexicana de esa época era Benito Juárez y con él inicia la restauración de la República en 1867, siendo que el país había atravesado por un período de guerras de intervenciones extranjeras contra: España, Francia, Inglaterra y Estados Unidos, entre los años 1825 a 1867; con estos datos podemos imaginar la tragedia que se vivía en el país, posteriormente, vuelto el país a la normalidad republicana, los trabajos de la Comisión redactora del Código Penal quedaron designados el 28 de septiembre de 186822; y al frente Don Antonio Martínez de Castro como presidente de dicha comisión, Manuel Zamacona, José María Lafragua, Eulalio María Ortega como miembros de la misma y de Indalecio Sánchez Gavito como secretario23. El Código Penal fue aprobado y promulgado el 7 de diciembre de 1871 y entró en vigor el 1° de diciembre de 1872 en el Distrito Federal y en el Territorio de Baja California, sobre delitos del fuero común y para toda la República sobre delito contra la federación; conoci“enteramente entregados a la discre- do bajo el nombre de Código de Martínez de ción y prudencia de los jueces, que se Castro, pues este ilustre jurista presidió la cohallaban en la dura alternativa de aplicar misión que elaboró su proyecto. El Código se leyes bárbaras ó desautorizadas por su componía de 1152 artículos referentes a deliinobservancia, ó de imponer penas arbi- tos y faltas, divididos en cuatro libros y, éstos trarias, como llevaban tiempo haciéndo- a su vez, en títulos y luego en capítulos. Al filo, con total infracción al artículo 14 de la nal llevaba añadida una Ley Transitoria sobre Constitución federal, en que se manda procedimiento penal en 28 artículos. expresamente que nadie sea juzgado ni sentenciado si no por leyes exactamente contra la Federación. 1883, p. 70. http://cdigital.dgb.uanl.mx/ aplicadas al hecho de que se le acusa”21. la/1020013105/1020013105.PDF 22  Íbidem, p. 8. 21  Editor Miramontes, Donato. Exposición de motivos del 23  Porte Petit Candaudap, Celestino, Apuntamientos de la Código Penal de 1871. En: Código Penal para el Distrito Fe- parte general de derecho penal I, Porrúa, México, 1989, 20a. deral y el Territorio de la Baja California sobre delitos del Fue- ed., pp.43-6. ro común y para toda la República Mexicana sobre delitos Idalia Patricia Espinosa Leal �36 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Este código, consideró en el Libro Tercero, Título Undécimo a los “Delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones” y estableció algunos lineamientos, los cuales se reflejan a continuación: Capítulo I. Anticipación o prolongación de funciones públicas. Ejercicio de las que no competen a un funcionario. Abandono de comisión, cargo o empleo. Capítulo II. Abuso de autoridad. Capítulo III. Coalición de funcionarios. Capítulo IV. Cohecho. Capítulo V. Peculado y concusión. Capítulo VI. Delitos cometidos en materia penal y civil. Capítulo VII. Sobre algunos delitos de los altos funcionarios de la Federación. Se estableció en el Código penal de 1871, en el Libro Tercero, Título undécimo: “Delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones”, Capitulo IV. Cohecho, los delitos de cohecho, sus artículos a la letra decían: “Artículo 1014. Toda persona encargada de un servicio público, sea ó no funcionario, que acepte ofrecimientos ó promesas, ó reciba dones ó regalos, ó cualquiera remuneración, por ejecutar un acto justo de sus funciones que no tenga retribución señalada en la ley, sera castigado con suspensión de empleo de tres meses a un año, y una multa igual al duplo de lo que reciba. Artículo 1015. El cohechado por ejecutar un acto injusto, ó por dejar de hacer otro justo, propio de sus funciones, será castigado con la pena de tres meses de arresto á dos años de prisión, multa igual al duplo del cohecho, y suspensión de empleo dé tres meses á un año, sin perjuicio de lo prevenido en la fracción única del artículo 148, si el acto ó la omision no hubieren llegado á verificarse. En caso contrario, sufrirá de uno á tres años de prisión, pagará la multa susodicha, y será destituido de su empleo ó cargo, é inhabilitado perpetuamente para obtener otro en el mismo ramo. Artículo 1016. Lo prevenido en el artículo anterior, se entiende del caso en que el culpable acepte el cohecho por ejecutar un acto injusto que no sea en sí delito. Si lo fuere, se aplicarán las penas de que se habla al fin del artículo anterior, por la sola aceptación del cohecho, y cuando el delito llegare á ejecutarse, se observarán las reglas de acumulación. Artículo 1017. En todo caso en que el cohecho consista en ofrecimientos, promesas, ó cosas que no sean estimables en dinero, en lugar de las multas de que hablan los artículos anteriores, se impondrá una de segunda clase. Artículo 1018. Se tendrán como circunstancias agravantes de cuarta clase: I. Ser el cohechado juez, jurado, asesor, árbitro, arbitrador ó perito. II. Que el cohecho se verifique á instancia del cohechado. ART. 1019. No se librará de las penas del cohecho el que lo reciba por medio de otro, ni el que, por faltar á sus deberes, estipule que se dé alguna cosa, ó se preste un servicio á otra persona. Artículo 1020. El que por un acto ejecutado en desempeño de funciones públicas, reciba de la persona interesada en Evolución legislativa del delito de cohecho en México. PP. 28-53 �37 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos dicho acto, o de otra en su nombre, un presente, regalo ó agasajo, será castigado con extrañamiento y una multa igual al duplo de lo recibido. en sus antecesores de 1850 y 1848. Además, se basó en la doctrina de Ortolán para la Parte General (Libros I y II) y en Chaueau y Hélie para la Parte Especial, Libro III25, lugar en donde se ubica al delito de cohecho. Artículo 1021. En todos los casos de los artículos anteriores, caerá en comiso lo que haya recibido el cohechado, y se aplicará al fondo de indemnizaciones. Como mencionó el redactor del Código, que para el apartado de los delitos, y entre ellos el de cohecho, tomó en cuenta las teorías de Chaueau y Hélie, señalando que para su coArtículo 1022. El corruptor, en los casos dificación se basó en la ofensa grave que los de que hablan los artículos que prece- actos provocan como consecuencia en el reden, sufrirá por regla general, las mis- poso de la sociedad, esa era la ideología del mas penas del cohechado, ménos las de legislador en México. suspensión de empleo, é inhabilitación. Mientras, en la sociedad alemana surgía la Artículo 1023. Se exceptúa de lo preveni- idea del bien jurídico, término acuñado por Birdo en el artículo anterior, el caso en que nbaum, allá se discutía sobre este tema como la pretensión del corruptor sea justa, y concepto de protección de los delitos; pero de haya hecho el soborno á instancia del co- esto no hay mención en la exposición de motihechado. Entonces solo se le impondrá vos del Código penal analizado, esto significa una multa igual al monto del cohecho. que en esa época, no se contemplaba la idea del bien jurídico en nuestro sistema de justicia Artículo 1024. La tentativa del cohecho se penal, pero sí tenían un objetivo para la legiscastigará con la pena de ocho dias á seis lación de los delitos, se basaban en aquellos meses de arresto, y multa de 100 á 1,000 actos que al mismo tiempo eran contrarios a pesos. la justicia moral y a la conservación de la sociedad para considerarlos y tipificarlos, mienArtículo 1025. Las personas que inter- tras que todos aquellos actos que, aunque envengan en el cohecho á nombre del co- volvieran una muy grave ofensa a la moral y rruptor ó del cohechado, serán castiga- no perturbaran el reposo público, no deberían dos como cómplices”24. ser delitos, sino cuando ofendieran el pudor, cuando causaran escándalo, o se ejecutaran La comisión redactora del Código Penal de por medio de la violencia. Entonces, según el 1871, también conocido como Código Martí- legislador, si había razón para castigar a quienez de Castro, tomó las bases del código penal español de 1870 que, a su vez se inspiró 25 Carrancá y Trujillo, Raúl, Martínez de Castro y el Código Penal de 1871, Escuela Nacional de Jurisprudencia, 1942, 24  Editor Miramontes, Donato, Exposición de motivos…, op. p.215. cit. 21, pp. 226-28. Idalia Patricia Espinosa Leal �38 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx nes realizaban actos delictuosos, porque entendía que había un agravio a las personas, y porque ofendían a la sociedad. de que el funcionario público no podía ser corruptor, sólo el particular era el corrupto, por lo que Martínez de Castro consideró que en esa época era necesario que las autoridades Además, continúa explicando Martínez de estuvieran rodeadas del prestigio y del respeto Castro, en la exposición de motivos, que era de los ciudadanos, justificando la aplicación de preciso no perder de vista el doble objeto que las penas a estos delitos, pudiendo ser el sujeel legislador se proponía, a saber: que las to activo un funcionario así como un particular, penas fueran correccionales y ejemplares al además sostenía que era conveniente aplicar mismo tiempo, pero dando la preferencia a el mismo rigor de la ley a los particulares en esta segunda circunstancia, de que jamás cuanto a la represión de los delitos que los serdebe prescindirse; porque según él la correc- vidores públicos cometían contra los particulación moral no puede obrar sino sobre el indi- res, sin observarse la suspensión de puesto, viduo, y el ejemplo obra en toda la masa de ya que no aplica en ellos. la sociedad; y porque no siempre se logra la enmienda del delincuente, pero siempre pue- Martínez de Castro , tenía claro que no sólo de conseguirse la intimidación, si las penas por el hecho de ser servidor públicos, había son proporcionadas a los delitos; y para que que confiarse únicamente de su honor y su lo sean, deben imponerse tomando en cuenta virtud, ni considerarlos incapaces de cometer la gravedad del daño que aquellos causen. corrupción. Sin embargo, no dudaba en que la garantía principal de una buena administraPor otra parte, el legislador consideró al daño ción de justicia debía buscarse, no en el temor como una de las bases de la penalidad; soste- del castigo, sino en las virtudes de los magisniendo que en todo delito hay dos violaciones, y trados y jueces, en su rectitud, en su ciencia, por consiguiente dos elementos que lo forman; en su independencia de carácter, en su prulo violación de un deber que tiene el delincuen- dencia, energía y desinterés. Admitía que “si te, y la violación de un derecho del ofendido; y éstos carecían de dichas dotes, para conferirsi la primera es invariable, supuesta la intención les sus puestos, entonces deberían ser remode su autor, la segunda aumenta en gravedad, vidos de ellos a toda hora y por cualquier motanto como aumenta el perjuicio que se infiere26. tivo, porque de lo contrario habría magistrados y jueces que en vez de ser los custodios de la También, en la exposición de motivos se hace sociedad, la tendrían en continua zozobra”27. referencia a los delitos de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, en espe- En general, los fundamentos en que se apoya cífico sobre el delito de cohecho, recordemos la redacción del cuerpo del proyecto del Códique anteriormente a la existencia del código go penal de 1871, fueron los Códigos Penales que se analiza, se tenía la idea equivocada de Francia, de Bélgica de 1867, el Proyecto de Código de Portugal de 1864, el Código Penal 26  Editor Miramontes, Donato, Exposición de motivos… op. cit., 21, pp. 42-5. 27  Íbidem, pp. 63-65. Evolución legislativa del delito de cohecho en México. PP. 28-53 �39 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos Portugués de 1852, el Código de la Luisiana, el Código de Baviera de 1813 (Alemania), el de Prusia de 1851, el Código Penal Español de 1848, la Novísima Recopilación de 1805, el Código Civil de Veracruz, el Código Civil Español, las ideas de Mittermaïer (en su artículo sobre el duelo, inserto bajo el número XVIII de la obra Revue des revues de droits, 1838), Renazzi (Elementa iuris criminalis), Julio Claro (Praxis), Ortolan, Rossi, Chaveau y Hélie, Bentham, Laboulaye, Tocqueville y Beaumont, León Vidal, Boneville, Merlin y Sourdat28. Como se puede ver en la elaboración de este código fue notable la influencia extranjera, aun cuando la Comisión redactora se esforzó por hacerlo lo más adecuado para el pueblo mexicano. se emplean métodos y medios inadecuados para lograr el resultado; y se habla del delito frustrado y del conato. Ideológicamente, el Código Penal de 1871 se inspiró en la corriente doctrinaria del clasicismo penal. De acuerdo a los fundamentos doctrinales, el Código Penal combina las teorías de la justicia absoluta y la de la utilidad social; respecto a la responsabilidad penal, admite el libre albedrío. Establece atenuantes y agravantes de la pena, y algunas disposiciones correccionales. “…sin uno, el otro pierde su razón de ser: sin el Derecho procesal las disposiciones normativas se convierten inmediatamente en letra muerta, porque no hay posibilidad de que los particulares puedan excitar la maquinaria judicial (o administrativa) correspondiente para exigir el respeto de sus derechos; en tanto que sin derecho sustantivo, tampoco tiene razón de ser el derecho procesal, se convierte en un formalismo absolutamente hueco”29. Entre las instituciones importantes que incluye este código penal, está la figura del delito intentado, llamado actualmente tentativa, en el cual se siguen todas las etapas del hecho delictivo, pero la consumación no se presenta por tratarse de un hecho imposible, o porque 28  Cruz Barney, Óscar, “Influencias del código penal de Martínez de Castro en la codificación penal mexicana, Reforma judicial”, Revista mexicana de justicia, número 17, s.f., p. 109. https://webcache.googleusercontent.com/search?q=- Se hace también mención de la libertad preparatoria, concedida a los reos que presentan buena conducta, con la posibilidad de revocarla, o de confirmarla con la libertad definitiva. Estas instituciones, se anticiparon a la pena indeterminada y a la condena condicional, posteriormente consagradas por las legislaciones contemporáneas. La expedición de un Código Penal exigía la emisión de un código instrumental sobre la materia, puesto que: Fue en el año de 1880, cuando se promulgó el primer Código de Procedimientos Penales mexicano, descrito como monumento de orgullo nacional por lo avanzado de sus principios, la bondad de su método y su dicción clara y correcta; contemplaba el cuerpo del delito, la búsqueda y aportación de pruebas, además de contemplar derechos del acusa- cache:HRCgzeeTT9wJ:https://revistas.juridicas.unam.mx/ index.php/reforma-judicial/article/download/8789/10840+&c- 29  Cuenca Dardón, Carlos E., Manual de Derecho Procesal d=2&hl=en&ct=clnk&gl=kr penal, Porrúa, México, 2015, p. 15. Idalia Patricia Espinosa Leal �40 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx do previstos desde la Constitución liberal de 185730. En 1894, se promulga un nuevo Código de Procedimientos Penales31, que mantiene gran parte de los postulados teóricos del anterior, pero introduce disposiciones orientadas a nivelar la situación del Ministerio Público frente a la defensa. Un tercer Código Federal de Procedimientos Penales, aún bajo la vigencia del Código Penal de 1871, fue publicado el 18 de diciembre de 190832. Es importante mencionar que el Código Martínez de Castro fue derogado por el Código Penal de 2 de septiembre de 1929, en vigor desde el 15 de diciembre del mismo año y derogado a su vez por el hoy vigente, de 14 de agosto de 1931. CÓDIGO PENAL DE 1929 (CÓDIGO DE ALMARAZ) En 1903, el gobierno de Porfirio Díaz encabezó una comisión que tenía por objeto revisar 30  Baranda, Joaquín, “Memoria que en cumplimiento del precepto constitucional presenta al Congreso de la Unión el C. Lic. Joaquín Baranda Secretario de Estado y del despacho de Justicia e Instrucción Pública, 1887, 31 de marzo”, en: Soberanes Fernández, José Luis, Memorias de la Secretaría de Justicia, UNAM, 1997, p. 379. https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:TLXXt9s52qQJ:https:// archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/2/546/1.pdf+&cd=1&hl=en&ct=clnk&gl=kr el Código penal de 1871; su proyecto fue entregado hasta el año de 1912, y por las evidentes vicisitudes derivadas del movimiento revolucionario no fue aprobado. Las modificaciones contempladas en el proyecto, se limitaban meramente a adaptar algunos principios del Código, retocar otros, o eliminar aquellos obsoletos. Concluida la violenta etapa revolucionaria, y tras la emisión de una nueva Carta Magna, la Constitución de 1917, la necesidad de nuevas instituciones se reflejó en el ámbito del Derecho Penal, haciéndose patente una vez más la exigencia de crear una nueva legislación punitiva. Fue hasta el año de 1925, cuando el Presidente en aquel entonces, Plutarco Elías Calles, designó una nueva comisión que se encargase de la revisión del anterior código penal y la elaboración de uno más acorde a las necesidades sociales del país. La comisión redactora, que se integró, estuvo formada por José Almaraz, Enrique Gudiño, Ignacio Ramírez Arriaga, Manuel Ramos Estrada y Antonio Ramos Pedrueza. Los trabajos de la comisión terminaron en 1929; el Presidente Emilio Portes Gil promulgó el Código Penal el 30 de septiembre de 1929, el cual entró en vigor el 15 de diciembre del mismo año. El código de 1929 es conocido comúnmente como Código Almaraz, por ser dicho autor uno de los principales redactores. Este ordenamiento jurídico inició como la primera codificación postrevolucionaria33. 31  Edición del Boletín Judicial, Imprenta y Litografía, Código de Procedimientos Penales del Distrito y Territorios Federa- 33   Speckman Guerra, Elisa, La justicia penal en el siglo XIX les, México, 1894. y las primeras décadas del XX, Los Legisladores y sus pro- 32 Edición Oficial, Imprenta de Antonio Enríquez, Código Fe- puestas, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Ilustre y Na- deral de Procedimientos Penales, México, 1908. cional Colegio de Abogados de México, México, 2013, p. 433. Evolución legislativa del delito de cohecho en México. PP. 28-53 �41 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos En este Código, los delitos que implican a funcionarios públicos, estaban regulados en el Libro Tercero, Título Noveno “De los Delitos cometidos por funcionarios públicos”, a través de los siguientes: Capítulo I. De la anticipación o prolongación de funciones. Del ejercicio de las que no competen a un funcionario. Del abandono de comisión, cargo o empleo; Capítulo II. Del abuso de autoridad; Capítulo III. De la coalición de servidores públicos; Capítulo IV. Del cohecho; y Capítulo V. De los delitos cometidos por los altos funcionarios de la Federación. La regulación del delito de cohecho de este código penal se encuentra en los artículos siguientes: “ARTÍCULO 582. Toda persona encargada de un servicio público, sea o no funcionario, que acepte ofrecimiento o promesa, o reciba dones o regalos, será destituido de su empleo, pagará una multa igual al duplo de lo que reciba y quedará inhabilitado o cinco años para cualquier empleo en la administración pública. ARTÍCULO 583. Al cohechado por ejecutar un acto injusto o por dejar de hacer otro justo, propio de sus funciones, si el acto o la omisión no hubiere llegado a verificarse, se le aplicarán de tres meses de arresto a dos años de segregación, pagará una multa igual al duplo de la cantidad dada u ofrecida por el cohechador y será destituido del empleo. Si el acto u omisión se llevaren a cabo, además de la multa requerida y de la destitución de empleo https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3535/18. pdf o cargo, se aplicará: segregación de uno a tres años e inhabilitación por veinte años para obtener otro empleo. ARTÍCULO 584. Lo prevenido en el artículo anterior se aplicará al caso en que el culpable acepte el cohecho por ejecutar un acto injusto que no sea en sí delito. Si lo fuere, se aplicarán las sanciones de que se habla al final del artículo anterior, por la sola aceptación del cohecho, y las reglas de acumulación. ARTÍCULO 585. En todo caso en que el cohecho consista en ofrecimientos, promesas o cosas que no sean estimables en dinero, en lugar de las multas de que hablan los artículos anteriores, se impondrá una de quince a treinta días de utilidad. ARTÍCULO 586. Se tendrán como circunstancias agravantes de cuarta clase: I. Ser el cohechado funcionario judicial, jurado, asesor, árbitro, arbitrador o perito, y II. Que el cohecho se verifique a instancias del cohechado. ARTÍCULO 587. No se liberará de las sanciones del cohecho, el que, por interpósita persona, reciba lo prometido ni el que por faltar a sus deberes estipule que se dé alguna cosa o se preste un servicio a otra persona. ARTÍCULO 588. El que, por un acto ejecutado en el desempeño de funciones públicas, reciba de la persona interesada en dicho acto, o de otra en su nombre, un Idalia Patricia Espinosa Leal �42 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx presente, regalo o agasajo, pagará una multa igual al duplo de lo recibido. ARTÍCULO 589. Al cohechador, en los casos de que hablan los artículos que preceden, no se le aplicará sanción alguna, salvo cuando el cohechado no admita y denuncie el delito; entonces se aplicará al primero la sanción que correspondería al cohechado. ARTÍCULO 590. Cuando la petición del cohechador sea justa, sólo se le hará una amonestación. ARTÍCULO 591. A las personas que intervengan en el cohecho a nombre del corruptor o de cohechado, se les aplicará la mitad de la sanción que corresponda a estos. Mas si denunciaren al cohecho antes de que se pronuncie sentencia, no se les aplicará sanción alguna. ARTÍCULO 592. En todos los casos de los artículos anteriores caerá en comisio lo que hubiere recibido el cohechado, y se remitirá al Consejo Supremo de Defensa y Prevención Social para aumentar el fondo de indemnizaciones”34. Este Código Penal, tuvo una vigencia muy corta y la regulación del delito de cohecho fue muy similar a la anterior co34  Diario Oficial, Código Penal para el Distrito y Territorios Fe- dificación; según los propios autores del Código, el ordenamiento responde a los postulados de la escuela positivista. Es uno de los primeros cuerpos de leyes que inicia la lucha consciente contra el delito a base de defensa social e individualización de sanciones. De acuerdo con la inspiración positivista, la responsabilidad penal se basó en la responsabilidad social, misma que sin embargo, no fue establecida adecuadamente por los legisladores, al grado que la misma se contradice y opone a otros principios incluidos dentro del mismo texto legal. Por otra parte, se critica este código en su contenido general, porque tenía graves defectos de redacción, numerosas repeticiones y contradicciones por lo que no permitía su correcta aplicación35. CÓDIGO PENAL DE 1931 En virtud de los defectos que presentaba el Código Penal de 1929, el Presidente Emilio Portes Gil nombró una nueva Comisión para la elaboración de un tercer Código Penal, que fue promulgado el 14 de agosto de 1931, por el Presidente Pascual Ortiz Rubio y puesto en vigor el día 17 de septiembre del mismo año. Este último ordenamiento, es el que actualmente sigue vigente en materia penal federal. Han existido diversos anteproyectos posteriores al del año 1931, pero no han tenido éxito en su promulgación: 1948, 1958, 1963 y 1984. derales, Órgano de Gobierno Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, Sección Tercera, Poder ejecutivo, Secretaría de Gobernación, México, D.F. 1929, pp. 138-9. 35 Indicador Político, Breve historia de la codificación penal https://www.dof.gob.mx/nota_to_imagen_fs.php?cod_dia- en México, 2011. http://www.indicadorpolitico.mx/?p=4595 rio=186990&pagina=1&seccion=3 Evolución legislativa del delito de cohecho en México. PP. 28-53 �43 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos La Comisión redactora del Código Penal de 1931 se conformó por: José Ángel Ceniceros, José López Lira, Alfonso Teja Zabre, Luis Garrido y Ernesto Garza. Como no fue publicada la exposición de motivos, podemos recurrir a las bases generales las cuales se localizan en las Actas de la Secretaría de la Comisión Redactora, consistentes en: de cohecho, pero a nuestro juicio, desprotege jurídicamente a la Administración Pública. “a) Aplicación del arbitrio judicial hasta los límites constitucionales; b) Disminución del casuismo; c) Simplificación de sanciones; d) Efectividad de la reparación del daño; e) Simplificación del procedimiento; f) Organización del trabajo de los presos; g) Establecimiento de un sistema de responsabilidades, fácilmente exigibles, a los funcionarios que violen la ley. Es el complemento indispensable del arbitrio judicial; h) Dejar a los niños completamente al margen de la función penal represiva, sujetos a una política tutelar y educativa, e i) Completar la función de las sanciones, por medio de la readaptación a la vida social de los infractores”36. “Artículo 217: Comete el delito de cohecho: I. La persona encargada de un servicio público, que por sí o por interpósita persona solicite o reciba indebidamente dinero o cualquier otra dádiva, o acepte una promesa directa o indirectamente para hacer o dejar de hacer algo justo o injusto, relacionado con sus funciones, y II. El que directa o indirectamente dé u ofrezca dádivas a la persona encargada de un servicio público, sea o no funcionario, para que haga u omita un acto justo o injusto relacionado con sus funciones. Como veremos más adelante, estos lineamientos fueron aplicados en la regulación del delito 36 Díaz-Aranda, Enrique. L, Lecciones de Derecho Pe- nal para el nuevo sistema de justicia en México, UNAM e IIJ, México, 2014, p. 13. https://archivos.juridicas. unam.mx/www/bjv/libros/8/3805/7.pdf; asimismo, García Ramírez, Sergio, “La academia mexicana de cien- El delito de cohecho regulado en el Código Penal de 1931 del 14 de agosto quedó redactado en el Libro Segundo, Titulo décimo “Delitos cometidos por funcionarios públicos”, Capítulo IV Cohecho, y a la letra dice: Artículo 218. El delito de cohecho se castigará con tres meses a cinco años de prisión y una multa hasta de dos mil pesos”37. Llama mucho la atención que la nueva regulación del Capítulo del Cohecho quedó reducida a tan sólo dos artículos. Pero, como se señaló en los incisos c y g de las bases del Código Penal de 1931, contenidas en las Actas de la Secretaría de la Comisión Redactora, el legislador cias Penales y Criminalia. Medio siglo en el desarrollo del derecho Penal mexicano, una aproximación”, Insti- 37  Código Penal mexicano, 14 de agosto de 1931. tuto de Investigaciones Jurídicas, 2013, p. 765. https:// http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpf/CPF_ archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3535/29. orig_14ago31_ima.pdf pdf Idalia Patricia Espinosa Leal �44 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx las aplicó y como consecuencia, desapareció del catálogo de penalidades a la comisión del delito de cohecho: la destitución, inhabilitación como servidor público, la agravante por calidad del sujeto, al igual que la regulación de decomisar lo cohechado. Al ser aplicados los fundamentos que sirvieron de bases generales para la redacción del Código penal, las penas para el delito de cohecho quedaron reducidas a multa y prisión. Pero, lo más grave, a nuestro parecer, es que con esta forma de regular el delito de cohecho, en lugar de proteger la administración pública, se dejó en total desamparo su buen funcionamiento (actividad legislativa, partidos políticos, hacienda pública, sector salud, sector educación, sector de comunicaciones y transportes, etc.), y sobre todo en el desamparo jurídico del funcionamiento de la administración de justicia, ya que un funcionario judicial, jurado, asesor, árbitro, arbitrador o perito, podían sobornar o ser sobornados y lucrar con la función que ejercían y continuar con su empleo, puesto que podían librarse de la pena correspondiente al delito de cohecho con el pago de las multas y fianza, porque la gravedad por causas de calidad del sujeto desapareció de la regulación del cohecho, así como la inhabilitación para ejercer la función pública y la regulación del decomiso. En consecuencia, esta no adecuada protección a la función pública, preparo el terreno para el caldo de cultivo de una red de corrupción imparable en los años siguientes y repercutiendo hasta nuestros días. REFORMA DE FECHA 5 DE ENERO DE 1983 Pasaron 52 años desde la publicación del Có- digo Penal de 1931, hasta la siguiente reforma al delito de cohecho. El 5 de enero de 1983, en el Diario Oficial de la Federación, se publica el Decreto de Reformas al Código Penal para el Distrito Federal en materia de fuero común y para toda la República en materia del fuero federal, contemplando al delito de cohecho dentro del Capítulo X, de la siguiente manera: Artículo 222: Comete el delito de cohecho: I. El servidor público, que por sí o por interpósita persona solicite o reciba indebidamente para sí o para otro, dinero o cualquier otra dádiva, o acepte una promesa, para hacer o dejar de hacer algo justo o injusto, relacionado con sus funciones, y II. El que de manera espontánea dé u ofrezca dinero o cualquier otra dádiva a algunas de las personas que se mencionan en la fracción anterior, para que cualquier servidor público haga u omita un acto justo o injusto relacionado con sus funciones. Al que comete el delito de cohecho se le impondrán las siguientes sanciones: Cuando la cantidad o el valor de la dádiva o promesa no exceda del equivalente de quinientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, o no sea evaluable, se impondrán de tres meses a dos años de prisión, multa de treinta a trescientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito y destitución e inhabilitación de tres meses a dos años para desempeñar orto empleo, cargo o comisión públicos. Cuando la cantidad o el valor de la dádiva, promesa o prestación exceda de quinientas veces Evolución legislativa del delito de cohecho en México. PP. 28-53 �45 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos el salario mínimo diario vigente en el Distrito federal en el momento de cometerse el delito, se impondrán de dos años a catorce años de prisión, multa trescientas a quinientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito federal en el momento de cometerse el delito y destitución e inhabilitación de dos años a catorce años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos. En ningún caso se devolverá a los responsables del delito de cohecho, el dinero o dádivas entregadas, las mismas se aplicarán en beneficio del Estado38. Comparando este texto con el anterior, identificamos que agregaron la penalidad de destitución e inhabilitación del empleo, pero con menor duración que la establecida en el Código Penal de 1929, que era permanente, además agrega unos pequeños conceptos, por ejemplo, que en caso de ser el servidor público el sujeto que inicia la acción corrupta sea para sí o para otro el beneficio ya sea en dinero o en especie, y también en la segunda fracción se agrega la expresión “de manera espontánea” dar u ofrecer el dinero que pudiera ejercer un particular con el objeto de que un servidor público haga u omita un acto justo o injusto en relación con sus funciones. Cabe señalar que a nivel mundial y posterior a la reforma anterior, se crearon tres Convenciones Internacionales Anticorrupción, en donde México forma parte, estos son: La Convención Interamericana contra la Corrupción de la Or38  Diario Oficial de la Federación, Reforma 45 del Código Penal Federal, 1983, p. 6. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpf/CPF_ref45_05ene83_ima.pdf ganización de los Estados Americanos (OEA), firmada el 26 de marzo de 1996, el cual entró en vigor el 1 de julio de 1997; la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), firmada el 17 de diciembre de 1997, la cual entró en vigor el 26 de julio de 1999; y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, firmada el 9 de diciembre de 2003, en Mérida, Yucatán, entrando en vigor el 14 de diciembre de 2005, conocida también como Convención de Mérida. Estos instrumentos jurídicos internacionales contienen disposiciones para que los Estados Parte tipifiquen como delito tanto el cohecho doméstico como el cohecho internacional en sus legislaciones nacionales. Por lo tanto, fue necesario realizar una revisión de la tipificación del delito de cohecho establecido en el Código penal mexicano, a la luz de los anteriores estándares internacionalmente establecidos, donde se llegaron a varias e importantes conclusiones y entre estas la recomendación de la OCDE, respecto a la creación de la Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones públicas. Esa ley entró en vigor en el año 2006, siendo uno de los más importantes logros en el marco de las Convenciones Internacionales en contra de la corrupción; dicha ley establece las sanciones que deben imponerse a personas físicas o morales, de nacionalidad mexicana o extranjera, por posibles infracciones en que incurran, con motivo de su participación en las contrataciones públicas de carácter federal, asimismo, prevé sanciones para personas físicas o morales de nacionalidad mexicana Idalia Patricia Espinosa Leal �46 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx y por infracciones cometidas al participar en transacciones comerciales internacionales. REFORMA DE FECHA 12 DE MARZO DE 2015 Debido a los compromisos internacionales, y a las recomendaciones de las comisiones revisoras de los Convenios en materia de anticorrupción, se estableció que era necesario realizar una reforma a la redacción de la figura del delito de cohecho, por tal motivo fue que en el Diario Oficial de la Federación, el día 12 de marzo de 2015, se publica el decreto de reforma al Libro Segundo, Titulo décimo de los “Delitos cometidos por funcionarios públicos, del Capítulo X, artículo 222 del código penal federal para quedar como sigue: “Artículo 222. Cometen el delito de cohecho: I. El servidor público que por sí, o por interpósita persona solicite o reciba indebidamente para sí o para otro, dinero o cualquiera otra dádiva, o acepte una promesa, para hacer o dejar de realizar un acto relacionado con sus funciones inherentes a su empleo, cargo o comisión, y II. El que de manera espontánea dé u ofrezca dinero o cualquier otra dádiva a alguna de las personas que se mencionan en la fracción anterior, para que cualquier servidor público haga u omita un acto relacionado con sus funciones, a su empleo, cargo o comisión. funciones inherentes a su empleo, cargo o comisión; II. A un servidor público extranjero, en su beneficio o el de un tercero, para que dicho servidor público gestione la tramitación o resolución de cualquier asunto que se encuentre fuera del ámbito de las funciones inherentes a su empleo, cargo o comisión, o III. ...” 39. La modificación que sufre este artículo consiste en la supresión de los términos “justo” e “injusto”, pues de mantenerlos se calificarían las conductas relacionadas con el cohecho, lo que daba cabida a juicios de valor, dificultando la acreditación del tipo penal en comento. Pero al suprimir los términos “justo” e “injusto”, únicamente serán sancionados los actos relacionados con las funciones del servidor público como agente del delito, sin imponer ninguna calificación a la conducta en cuestión. Lo anterior, debido a que en materia penal subsiste el principio de legalidad: no debe imponerse por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada o una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. De ahí que en el caso concreto se pretenda evitar todos aquellos actos cuyo origen proviene de motivaciones ajenas al adecuado desempeño de la función pública y, al mismo tiempo, se impida que la valoración del contenido de la actuación del servidor público influya en la configuración del tipo40. 39 Diario Oficial de la Federación, Decreto por el que se reforman los artículos 222 y 222 bis del Código Penal Federal, 12 de marzo de 2015. https://www.dof.gob.mx/index_111.php?- Artículo 222 Bis.... I. A un servidor público extranjero, en su beneficio o el de un tercero, para que dicho servidor público gestione o se abstenga de gestionar la tramitación o resolución de asuntos relacionados con las year=2015&month=03&day=12 40  Gaceta Parlamentaria, Iniciativa con proyecto de decreto que reforma los artículos 222 y 222 Bis del Código Penal Federal, Cámara de Diputados, 4 de marzo de 2014, p. 2. http://www.diputados.gob.mx/sedia/biblio/prog_leg/228_DO- Evolución legislativa del delito de cohecho en México. PP. 28-53 �47 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos En cuanto al artículo 222 Bis, presenta un nuevo planteamiento y hace referencia al cohecho a servidores públicos extranjeros, donde únicamente se constriñe a la persona que ofrece, promete o da, por sí o por interpósita persona, dinero o cualquier otra dádiva, en bienes o servicios a favor de quien tenga la calidad de servidor público extranjero para obtener de éste ventajas indebidas en el desarrollo o conducción de transacciones comerciales internacionales41. Y en relación a las penas aplicadas por la comisión del delito de cohecho, no hay modificación alguna, quedando como lo que se establecía en la anterior reforma, siendo la pena más grave la de inhabilitación para ejercer la función pública por 14 años más prisión y multa. REFORMA DEL 18 DE JULIO DE 2016, CONTEMPLA EL ACTUAL DELITO DE COHECHO EN EL ARTÍCULO 222 DE CÓDIGO PENAL FEDERAL MEXICANO Posteriormente, siguió la reforma al Código Penal publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 18 de julio del 2016, quedando las partes modificadas como sigue: Título Décimo “Delitos por hechos de corrupción”, Capítulo X del Cohecho: “Artículo 222: … I. El servidor público que por sí, o por interpósita persona solicite o F_12mar15.pdf 41  Orozco Torres, Axel Francisco, Vademécum de Derecho Penal Mexicano, Tirant Lo Blanch, México, 2017, p. 46. https:// editorial.tirant.com/mex/libro/vademecum-de-derecho-pe- reciba ilícitamente para sí o para otro, dinero o cualquier beneficio, o acepte una promesa, para hacer o dejar de realizar un acto propio de sus funciones inherentes a su empleo, cargo o comisión; II. El que dé, prometa o entregue cualquier beneficio a alguna de las personas que se mencionan en el artículo 212 de este Código, para que haga u omita un acto relacionado con sus funciones, a su empleo, cargo o comisión, y III. El legislador federal que, en el ejercicio de sus funciones o atribuciones, y en el marco del proceso de aprobación del presupuesto de egresos respectivo, gestione o solicite: a) La asignación de recursos a favor de un ente público, exigiendo u obteniendo, para sí o para un tercero, una comisión, dádiva o contraprestación, en dinero o en especie, distinta a la que le corresponde por el ejercicio de su encargo; b) El otorgamiento de contratos de obra pública o de servicios a favor de determinadas personas físicas o morales. Se aplicará la misma pena a cualquier persona que gestione, solicite a nombre o en representación del legislador federal las asignaciones de recursos u otorgamiento de contratos a que se refieren los incisos a) y b) de este artículo. … Cuando la cantidad o el valor de la dádiva, de los bienes o la promesa no excedan del equivalente de quinientas veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización en el momento de cometerse el delito, o no sea valuable, se impondrán de tres meses a dos años de prisión y de treinta a cien días multa. nal-mexicano-axel-francisco-orozco-torres-9788491437475 Cuando la cantidad o el valor de la dádiIdalia Patricia Espinosa Leal �48 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx va, los bienes, promesa o prestación exceda de quinientas veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización en el momento de cometerse el delito, se impondrán de dos a catorce años de prisión, y de cien a ciento cincuenta días multa”42. En la presente tipificación se reforma la denominación del título décimo (Iniciativa con proyecto de decreto que deroga el título décimo y agrega el título vigésimo séptimo del código penal federal, 12 de abril de 2016) debido a que el legislador consideró necesario ser más específico y estar en coordinación con el Sistema Nacional Anticorrupción, que se estableció en la reforma a la Constitución, publicada en el año 2015, en materia de combate a la corrupción y conforme a lo establecido por el Senado de la República en la LXIII Legislatura sobre el dictamen de las comisiones unidas de justicia y de estudios legislativos, donde se convino reformar y adicionar diversas disposiciones del Código Penal Federal en materia de combate a la corrupción. (Reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 27 de mayo de 2015, p. 6); y conforme a las convenciones internacionales de las que México forma parte, como son la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional y sus Protocolos, y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. 42   Diario Oficial de la Federación, Reforma al Código penal Federal en Materia de Combate a la Corrupción, Además, se plantean tres situaciones, en la fracción I se hace referencia al servidor público que recibe o solicita por sí o por interpósita persona, para sí o para un tercero, cualquier tipo de beneficio o inclusive la promesa para hacer o dejar de hacer un acto que corresponda a su desempeño público, en este supuesto se requiere la participación de dos personas, sin importar si el particular accede a las peticiones del servidor público; en la fracción II, se hace referencia a alguien que da, promete o entrega el beneficio con la intención de que se haga o se deje de hacer el acto que corresponde al servidor público43. En cuanto a la fracción III, por la preocupación expresada en múltiples sectores de la sociedad mexicana en torno a posibles malas prácticas de legisladores federales en el proceso de aprobación del decreto de Presupuesto de Egresos de la Federación, el legislador estimó necesario garantizar la imparcialidad que debe prevalecer en el diseño de tal instrumento mediante la inhibición de aquellas conductas que tengan por finalidad obtener beneficios ilícitos. Por esta razón, el legislador agregó la fracción III para establecer como delito el que un legislador federal, en el ejercicio de sus funciones o atribuciones, y en el marco del proceso de aprobación del presupuesto de egresos respectivo, gestione o solicite la asignación de recursos a favor de un ente público, exigiendo u obteniendo, para sí o para un tercero, una comisión, dádiva o contraprestación, en dinero o en especie, distinta a la que le corresponde por el ejercicio de su encargo; o bien, el otorgamiento de contratos de obra pública o de ser- Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, 2016, p. 6. https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codi- 43  Orozco Torres, Axel Francisco, Vademécum… op.cit., 42, go=5445043&fecha=18/07/2016 p. 45. Evolución legislativa del delito de cohecho en México. PP. 28-53 �49 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos vicios a favor de determinadas personas, sean físicas o morales. Y para cubrir los diversos aspectos de tal conducta, se estimó conducente señalar que también se aplicarían las mismas penas, a cualquier persona que gestione o solicite a nombre o en representación del legislador federal, las asignaciones de recursos por otorgamiento de los contratos referidos en dicha fracción44. En el Capítulo I, art. 212, se explica lo que se debe entender por servidor público, el cual a la letra dice: “… es servidor público toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la Administración Pública Federal centralizada o en la del Distrito Federal, organismos descentralizados, empresas de participación estatal mayoritaria, organizaciones y sociedades asimiladas a éstas, fideicomisos públicos, empresas productivas del Estado, en los órganos constitucionales autónomos, en el Congreso de la Unión, o en el Poder Judicial Federal, o que manejen recursos económicos federales. Las disposiciones contenidas en el presente Título, son aplicables a los Gobernadores de los Estados, a los Diputados, a las Legislaturas Locales y a los Magistrados de los Tribunales de 44  Senado de la República, Dictamen de las comisio- nes unidas de justicia y de estudios legislativos, por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Justicia Locales, por la comisión de los delitos previstos en este Título, en materia federal”45. Asimismo, en dicho artículo se establece como pena adicional a la correspondiente del cohecho la destitución y la inhabilitación para desempeñarse en la administración Pública por un plazo máximo de 20 años. Y más adelante continúa con las agravantes del delito de cohecho en razón de la calidad del sujeto que delinque; y en el artículo 213 se establece el procedimiento para la individualización de la pena. Como hemos podido ver la regulación jurídica del delito de cohecho a través del tiempo, y en base a lo analizado concluimos que el derecho penal azteca se aplicaba con excesiva severidad, pues se castigaba con la muerte al juez que recibía soborno. Después, durante la época colonial, la mayoría de las leyes provenían de España y su legislación era muy detallada respecto a la regulación de la conducta de quienes trabajaban en el servicio público, si cometían cohecho los segregaban y los inhabilitaban perpetuamente del servicio público. Las penas más graves consistían en la inhabilitación para ejercer funciones de servidor público, además de prisión y multas. En México independiente, fue riguroso dictar un código penal federal a la altura de las necesidades de la sociedad, éstos fueron tres, el de 1871, el de 1929 y el de 1931, y en éste último código penal federal en materia de combate a la corrupción, LXIII Legislatura, 14 de julio de 2016, pp.74- 45  Diario Oficial de la Federación, Reforma al…op. cit., 75. 43. https://www.senado.gob.mx/comisiones/justicia// reu/docs/dictamen_140616_1.pdf Idalia Patricia Espinosa Leal �50 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx han realizado tres reformas en atención al delito de cohecho. Lo más sobresaliente de la historia de la legislación del delito de cohecho en México, es que la penalidad la han ido reduciendo, con los aztecas la pena era la muerte, en la Nueva España, y en los Códigos de 1871 y 1929, la pena más grave era la inhabilitación permanente en el servicio público, pero en el Código de 1931, debido a la ideología con la que se basaron para redactar el código, decidieron simplificar muchos aspectos entre ellas las sanciones, por ejemplo en el caso del delito de cohecho, eliminaron las circunstancias agravantes por calidad del sujeto, quitaron la regulación de decomisar lo cohechado y la penalidad se redujo significativamente, tanto que su penalidad máxima sólo consistía en prisión y multa, desapareciendo la penalidad de destitución e inhabilitación para ejercer cargos públicos y así permaneció la regulación al delito de cohecho durante 52 años. Además, llama la atención que los redactores de este código, eran expertos en materia penal y todos eran funcionarios públicos de altos mandos, tales como: ministros de la Suprema Corte de Justicia, magistrados, jueces federales y estatales, entre otros. Después, el 5 de enero de 1983, se publica una reforma al Código penal federal, en dicha reforma se establece como pena máxima por la comisión de este delito, prisión de 14 años, multa y destitución e inhabilitación por 14 años en la administración pública; regulan el decomiso de lo cohechado y la individualización de la pena es en base a la calidad del sujeto. Posteriormente, y en base a los compromisos internacionales en materia de anticorrupción, el 12 de marzo de 2015, se publica otra reforma al delito de cohecho, donde la modificación es la creación de la figura del cohecho de servidores públicos extranjeros. En la última reforma al delito de cohecho, la de fecha 18 de julio de 2016, se modifica el nombre del título décimo, lugar en donde se encuentra ubicada la regulación del delito de cohecho, quedando como “Delitos por hechos de corrupción”; y en el artículo 212 se aumenta la duración de inhabilitación para ejercer servicio público como máximo 20 años, a los servidores que cometan cohecho. CONCLUSIONES En este trabajo, hemos podido ver la regulación jurídica del delito de cohecho a través del tiempo, y de lo analizado concluimos que el derecho penal azteca se aplicaba con excesiva severidad, pues se castigaba con la muerte al juez que recibía soborno. Después, durante la época colonial, la mayoría de las leyes provenían de España y su legislación era muy detallada respecto a la regulación de la conducta de quienes trabajaban en el servicio público, si cometían cohecho los segregaban y los inhabilitaban perpetuamente del servicio público. Las penas más graves consistían en la inhabilitación para ejercer funciones de servidor público, además de prisión y multas. En la época de México independiente, fue riguroso dictar un código penal federal a la altura de las necesidades de la sociedad, éstos fueron tres, el de 1871, el de 1929 y el de 1931, y en éste último se han realizado tres reformas en atención al delito de cohecho. Evolución legislativa del delito de cohecho en México. PP. 28-53 �51 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos Lo más sobresaliente de la historia de la legislación del delito de cohecho en México, es que la penalidad la han ido reduciendo; con los aztecas la pena era la muerte, en la Nueva España, y en los Códigos de 1871 y 1929, la pena más grave era la inhabilitación permanente en el servicio público; pero en el Código de 1931, debido a la ideología con la que se basaron para redactar el código, decidieron simplificar muchos aspectos entre ellas las sanciones, por ejemplo en el caso del delito de cohecho, eliminaron las circunstancias agravantes por calidad del sujeto, quitaron la regulación de decomisar lo cohechado y la penalidad se redujo significativamente, tanto que su penalidad máxima sólo consistía en prisión y multa, desapareciendo la penalidad de destitución e inhabilitación para ejercer cargos públicos y lo peor de esto es que esta regulación permaneció sin cambios durante 52 años; esto permitió el paso a la construcción de una red de corrupción. También, llama la atención que los redactores de este código fueron designados por el presidente de la República de esa época, porque eran expertos en materia penal, y además todos eran funcionarios públicos de altos mandos, tales como: ministros de la Suprema Corte de Justicia, magistrados, jueces federales y estatales, entre otros, es decir, los redactores no eran personas ordinarias. Como consecuencia a la regulación del referido delito de cohecho, se sembró una excelente coartada para la producción de un caldo de cultivo de corrupción desmedida y sin precedentes. en la administración pública; regulan el decomiso de lo cohechado y la individualización de la pena es en base a la calidad del sujeto. Después, el 5 de enero de 1983, se publica una reforma al Código penal federal, en la que se establece como pena máxima por la comisión de este delito, prisión hasta por 14 años, multa y destitución e inhabilitación hasta por 14 años ALVA IXTLILXOCHITL, Fernando De, Historia Chichimeca, Posteriormente, y en base a los compromisos internacionales en materia de anticorrupción, el 12 de marzo de 2015, se publica otra reforma al delito de cohecho, donde la modificación es la creación de la figura del cohecho de servidores públicos extranjeros. En la última reforma al delito de cohecho, la de fecha 18 de julio de 2016, se modifica el nombre del título décimo, lugar en donde se encuentra ubicada la regulación del delito de cohecho, quedando como “Delitos por hechos de corrupción”; y en el artículo 212 se aumenta la duración de inhabilitación para ejercer servicio público como máximo 20 años, a los servidores que cometan cohecho. En general, no hemos tenido una adecuada regulación del delito de cohecho, que permita repeler las conductas no adecuadas de los servidores públicos, en razón del daño al buen funcionamiento de la Administración pública. Y en lo personal consideramos que con base en las consecuencias devastadoras de la corrupción en nuestro país, la penalidad máxima por la comisión de cohecho debería ser entre otras, la inhabilitación permanente para desempeñarse dentro de la Administración Pública. BIBLIOGRAFÍA s.e., México, 1892, t II. http://www.cervantesvirtual.com/ obra-visor/obras-historicas-de-don-fernando-de-alva-ixtlilxochitl-tomo-2/html/588554a4-a415-11e1-b1fb-00163ebf5e63_189.html Idalia Patricia Espinosa Leal �52 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx BARANDA, Joaquín, “Memoria que en cumplimiento del pre- https://books.google.co.kr/books?id=Pw5TAAAAcAAJ&print- cepto constitucional presenta al Congreso de la Unión sec=frontcover&dq=De+Acosta,+Joseph.+(1590).+His- el C. Lic. 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SENADO DE LA REPÚBLICA, Dictamen de las comisiones http://www.diputados.gob.mx/sedia/biblio/prog_leg/228_ unidas de justicia y de estudios legislativos, por el que DOF_12mar15.pdf se reforman y adicionan diversas disposiciones del códi- GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. “La academia mexicana de cien- go penal federal en materia de combate a la corrupción. cias Penales y Criminalia. Medio siglo en el desarrollo del 14 de julio de 2016, LXIII Legislatura, pp.74-47.https:// derecho Penal mexicano, una aproximación”, Instituto de www.senado.gob.mx/comisiones/justicia//reu/docs/dicta- Investigaciones Jurídicas, 2013, p. 759-802. https://archi- men_140616_1.pdf vos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3535/29.pdf SPECKMAN GUERRA, Elisa. La justicia penal en el siglo XIX HERMANN, Trimborn. “El derecho penal en las altas culturas y las primeras décadas del XX. Los Legisladores y sus de la América precolombina”. Boletín de la academia de la propuestas. 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Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 1, No. 1, julio-diciembre de 2021, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P. 66451, Página electrónica de la revista: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 1, No. 1, juliodiciembre de 2021 ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Dra. Karina Soto Canales. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: ING. ROGELIO GARZA RIVERA CASTRO SECRETARIO GENERAL: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez PINTURA DE LA PORTADA: José Luis Rodríguez Alemán “La Racionalidad del Derecho” © 2021 �Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 55 Desafíos Jurídicos Aportaciones a la metodología para la investigación ministerial eficaz del delito de homicidio Contributions to the methodology for the efficient ministerial investigation of homocide crime Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2021 Por: Diana Rocío González Vázquez* Juan Antonio Caballero Delgadillo* *Universidad Autónoma de Nuevo León Resumen. La efectiva y exitosa investigación del delito de homicidio a cargo del Agente del Ministerio Público está ligada al conocimiento de los factores que inciden en sus procesos, la metodología empleada y los instrumentos internacionales que la sustentan. Estos aspectos son relevantes por el impacto que representan en la percepción del nivel de seguridad ciudadana. En el presente trabajo se darán a conocer las principales teorías sobre los factores que inciden en la resolución de homicidios, la metodología y los instrumentos internacionales aplicables, más significativos. Palabras clave: Investigación Ministerial, homicidio, investigación del delito, metodología de la investigación criminal. Abstract. The effectiveness and success of a criminal homicide investigation by the prosecutor are linked to the knowledge of the factors that affect its processes as well as the methodology, and supporting international toolls. These issues are important due to their high impact on the level of the security perception by the citizen. In this paper the main theories with bearing on factors that affect the resolution of homicides as well as methodologies and the most significant current international tools are noted. Keywords: Ministerial Investigations, homicide, criminal investigation, methodology of the criminal investigation. �56 Desafíos Jurídicos INTRODUCCIÓN El matar favorece la supervivencia de la especie, permite protegerse de los ataques contra sí y los de su grupo, satisfacer los instintos de ingesta y garantizar la procreación. Sin embargo, la violencia es una expresión primordialmente humana. La guerra, el homicidio por razones económicas, la tortura, entre otras manifestaciones, son exclusivas del hombre, pero la constante en el homicidio es el sentimiento de temor y desconfianza entre la población, lo cual no solo es provocado por la pérdida o sed de venganza que fomenta más violencia, sino también porque reduce la confianza en el Estado que debió proteger a sus ciudadanos. desafiosjuridicos.uanl.mx en las primeras líneas, como lo hace en los instrumentos internacionales. Es hasta el artículo 29 cuando menciona que “en los decretos que se expidan, no podrá restringirse ni suspenderse el ejercicio de los derechos a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida…” y el artículo 21 agrega que “la seguridad pública es una función del Estado… cuyos fines son salvaguardar la vida…”. La seguridad pública es un elemento fundamental para garantizar el estado de derecho y una de las exigencias más puntuales de la ciudadanía, es El derecho a la vida consagrado en la Decla“una cualidad de los espacios públicos y 1 ración Universal de los Derechos Humanos privados que se caracteriza por la inexisartículo 3, reconoce que todo individuo tiene tencia de amenazas que socaven o suderecho a la vida, a la libertad y a la segupriman los bienes y derechos de las perridad de su persona. Otros instrumentos insonas y en la que existen condiciones ternacionales como el Pacto Internacional de propicias para la convivencia pacífica y 2 Derechos Civiles y Políticos y la Convención el desarrollo individual y colectivo de la 3 Americana de Derechos Humanos reseñan sociedad”.4 además que este derecho debe ser protegido por la ley. El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo destaca la importancia de la seguEn la Constitución Política de los Estados Uni- ridad para el desarrollo humano, entendiéndos Mexicanos, cabe notar que el derecho a dolo como un proceso de mejora de las conla vida no aparece como derecho fundamental diciones y calidad de vida de las personas, mediante la satisfacción no solo de las nece1  Organización de las Naciones Unidas, Declaración Univer- sidades básicas, sino otras complementarias sal de Derechos Humanos, 10 Diciembre 1948. como son el vivir en un entorno en el que se 2  Organización de las Naciones Unidas, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 16 Diciembre 1966. 4  García Ramírez, Sergio, “En torno a la seguridad pública. 3 Organización de los Estados Americanos (OEA), Conven- Desarrollo penal y evolución del delito”, Los desafíos de la ción Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San seguridad pública en México, Universidad Iberoamericana, José, 22 Noviembre 1969. UNAM, PGR, México, 2002, p. 81. Aportaciones a la metodología para la investigación ministerial eficaz del delito de homicidio. PP. 54-79 �57 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos garanticen el respeto a los derechos humanos, la seguridad y el bienestar, por lo que, los objetivos del desarrollo sostenible consideran una de sus metas ne como la “muerte ilegal infligida sobre una persona con la intención de causar la muerte o heridas graves”. Esta concepción contiene tres elementos, uno objetivo, que es la acción de matar; uno subjetivo que es la intención ”reducir significativamente todas las for- de matar o causar lesiones graves; y un elemas de violencia y las correspondientes mento legal que es la falta de legitimidad de la tasas de mortalidad en todo el mundo”5. muerte, –que permite diferenciarlo de las ocurridas por legítima defensa o pena de muerte, El estudio del Homicidio, nos refiere Arroyo pero incluir la derivada de conflictos armados– Juárez6 es quedando clasificados los homicidios internacionalmente como relacionados a actividades “una de las formas más útiles de conocer criminales, interpersonales y socio-políticos. el grado de seguridad, respeto a las normas y en general, el grado de cohesión Numerosos países con diversos sistemas de que existe en una sociedad”, justicia convergen en la problemática de incrementos en la tasa de homicidios y la disya que nos permite visibilizar que la problemá- minución de los índices de resolución. Para tica de la violencia incide con altos índices de asegurar la justicia y la seguridad de la comuhomicidio intencional, lo que provoca graves nidad, las fiscalías deben fomentar y supervidaños a la cohesión social, impiden el desa- sar que las instituciones policiales y periciales rrollo humano y deterioran las condiciones de den prioridad a la identificación y aprehensión seguridad en las ciudades. de los autores de homicidios aplicando la investigación científica y procedimientos metoLa Oficina de las Naciones Unidas contra las dológicos de investigación criminal. Drogas y el Crimen UNODC publicó la clasificación internacional de homicidio intencional Datos relevantes a nivel internacional proporpara propósitos estadísticos7 donde lo defi- cionados por la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito8 establecen 5  Organización de las Naciones Unidas, Programa de las Na- que en el año 2017 las actividades criminales ciones Unidas para el desarrollo. Objetivos del desarrollo sus- causaron más muertes que los conflictos artentable, disponible en https://www1.undp.org/content/undp/ mados y terrorismo juntos, además que las ares/home/sustainable-development-goals/goal-16-peace-jus- mas de fuego estuvieron involucradas en más tice-and-strong-institutions.html#targets (consultada el 15 de de la mitad de los homicidios a nivel mundial. Marzo de 2021). 6   Arroyo Juárez, Mario, “Características y situación del homi- Clasificación internacional de delitos con fines estadísticos. cidio en la zona metropolitana de la Ciudad de México 1993- Versión 1.0, Vienna, UNODC, 2015, p. 17. 1997”, Papeles de población, ed. Universidad Nacional Autó- 8  United Nations Office on Drugs and Crime. Global study on noma de México, 2001, vol. 7, núm. 30, p. 233. homicide. Executive summary [Estudio global sobre homici- 7   Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, dio. Resumen ejecutivo], Vienna, UNODC, 2019, p. 12. Diana Rocío González Vázquez y Juan Antonio Caballero Delgadillo �58 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx A nivel mundial, la base de datos de estadísticas de homicidios internacionales de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito a través del sitio del Banco Mundial9 permitieron el comparativo de México con cuatro países de América y cinco de Europa en cuanto a tasas de homicidio. Encontrando que en los países europeos, las tasas de homicidio son mínimas, mientras en América, México se encuentra al nivel de Colombia y Guatemala, contrastando con países como Chile y Estados Unidos. Tabla 1. Homicidios intencionales en países seleccionados, 2017. País de América Colombia Chile Estados Unidos Guatemala México Tasa/100 mil hab 25 4 5 País de Europa Alemania España Noruega Tasa/100 mil hab 1 1 1 26 25 Suecia Reino Unido 1 1 porcentaje de resolución fue del 61.6%, mientras en México el índice de resolución en promedio de la última década es calculado apenas en un 5.1% con base en datos de INEGI12, calculado al dividir la cantidad de casos con sentencia entre la cantidad de homicidios totales por cien. El IGI Índice Global de impunidad13 proporciona una mejor estadística cuando se trata de comparar entre países ya que contempla no solo información respecto a homicidios sino a diferentes aspectos del sistema de justicia. En ese año el IGI situó a México en el cuarto lugar de impunidad a nivel mundial y el primero en Latinoamérica. 1. REVISIÓN DE LA LITERATURA En Chile de acuerdo a investigaciones periodísticas de Labrin10 el 51.9% de los casos de homicidio fueron resueltos, en Estados Unidos en el mismo año de acuerdo a reportes del FBI Buró Federal de Investigaciones11 el El estado del arte en la investigación del delito de homicidio A raíz de la reforma constitucional del 2008 se facultó al Ministerio Público y a las Policías para realizar la investigación de los delitos. Por un lado, el cambio consistió en conmutar para el Ministerio Público, la sola incumbencia en la investigación por una función con correspondencia tajante. Por otro lado, se contempló que no existiera solamente una policía ministerial que le auxi- 9  https://datos.bancomundial.org/indicador/VC.IHR.PSRC.P5 2017, disponible en https://ucr.fbi.gov/crime-in-the-u.s/2017/ 10 Labrín, Sebastián. Las cifras rojas detrás de las investiga- crime-in-the-u.s.-2017/topic-pages/clearances (consultada el ciones por homicidios en Chile, 2017, disponible en https:// 15 de Marzo de 2021). www.latercera.com/noticia/las-cifras-rojas-detras-las-inves- 12  Véase tigaciones-homicidios-chile/ (consultada el 15 de Marzo de cia.html?id=5958 y https://www.inegi.org.mx/programas/cni- 2021). je/2020/#Datos_abiertos. 11   Federal Bureau of Investigation. Crime in the United Sta- 13 Universidad de las Américas Puebla UDLAP. Índice global tes 2017. Offenses cleared [Crimen en los Estados Unidos de de impunidad 2017. Dimensiones de la impunidad global. América 2017. Casos resueltos]. U.S. Department of Justice, Puebla: Fundación Universidad de las Américas, 2017, p. 9. Fuente: Grupo Banco Mundial https://www.inegi.org.mx/app/saladeprensa/noti- Aportaciones a la metodología para la investigación ministerial eficaz del delito de homicidio. PP. 54-79 �59 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos liara en su labor, sino que todas las policías debían actuar bajo su conducción y mando en el ejercicio de la investigación. Esta misma transición generó cambios en la función y actuar de la defensa penal en relación con la proactividad en la realización de investigaciones y obtención de pruebas de su intención. Actualmente los defensores públicos y privados destacan el deber de construir su propia teoría del caso y aportar pruebas cuando no es suficiente emplear una defensa pasiva que se limite a negar las afirmaciones del fiscal y confiar que no sea capaz de generar convencimiento en el juzgador. En esta nueva función nos dicen Fix-Fierro y Suárez Ávila14 se requiere “el apoyo de traductores, peritos, investigadores y demás personal auxiliar” y con esta oposición ejerciendo una defensa activa, las personas investigadas, imputadas, acusadas inclusive las sentenciadas por el delito de homicidio tienen la posibilidad de demostrar su inocencia, la existencia de causas de justificación, de inimputabilidad o bien, características de vulnerabilidad que resulten útiles para su defensa, para la obtención de algún beneficio procesal o la reducción de la sentencia. que rebasan la materia jurídica, como son la operatividad policial y pericial, que le exigen capacidades y conocimientos que no se encuentran dentro de su formación académica, que no se adquieren con un simple curso de capacitación, sino que requerirían ser obtenidos como un grado académico de especialidad. Sin embargo, Palmieri15 señala que la fiscalía ve a la policía como una masa de personas cuya función es meramente de auxiliares, por lo que, en reacción el discurso policial dice que a ellos no habría que demandarles proactividad. Pero se trata de áreas del saber distintas, que requieren formación distinta, por lo que un actor con otro perfil no puede sustituirles. Esta falta de coordinación y de trabajo en equipo se ve reflejada en los resultados de la investigación del delito. La disminución de la resolución de homicidios fue estudiada por Wellford y Cronin16 fundados en los estudios de Cardarelli y Cavanugh17, Rie- 15 Palmieri, Gustavo. Temas y debates en la reforma de la seguridad pública. Una guía para la sociedad civil. Investigación criminal. Washington: WOLA Washington Office On Latin America, 1998, p. 12. 16   Wellford, Charles, Cronin, James, An analysis of variables affecting the clearance of homicides: A multistate study [Un El imperativo del Ministerio Público, de ser el conductor de la investigación, le demanda un alto nivel de capacitación en aspectos análisis de las variables que afectan la resolución de homicidios: Un estudio multiestatal], Washington, Justice Research and Statistics Association, 1999. 17  Cardarelli, A. P., Cavanaugh D., “Uncleared homicides in 14  Fix-Fierro, Héctor, Suárez Ávila, Alberto Abad, “El nuevo the United States: An exploratory study of trends and patterns diseño institucional de las defensorías públicas en las entida- [Homicidios no aclarados en Estados Unidos: Un estudio Ex- des federativas de la República Mexicana”, Cuestiones Cons- ploratorio de Tendencias y Patrones].” Annual meeting of the titucionales, núm. 32 2015, p. 198. American Society of Criminology. San Francisco, 1992. Diana Rocío González Vázquez y Juan Antonio Caballero Delgadillo �60 Desafíos Jurídicos del y Rinehart18 y de la Asociación Internacional de Jefes de Policía19, atribuyendo las posibles explicaciones a tres aspectos, la naturaleza cambiante del homicidio, la naturaleza de los recursos policiales y el comportamiento de los espectadores. La naturaleza cambiante del homicidio nos explican los autores, se deriva de que mientras en el pasado los crímenes involucraban a familiares o conocidos, en la actualidad se dan más delitos entre extraños, especialmente aquellos relacionados con el consumo o venta de drogas. Sobre los recursos policiales disponibles mencionan que no aumentan a la par del crecimiento del delito. En relación a los testigos, estos son cada vez más reticentes a verse involucrados y cooperar con la policía. Estas explicaciones redundan en motivos para la disminución de los índices de resolución de casos. El Observatorio Nacional Ciudadano de Seguridad, Justicia y Legalidad20 destaca otro aspecto importante en cuanto a la resolución de homicidios, pues las autoridades aseguran que la incidencia delictiva va a la baja, pero desafiosjuridicos.uanl.mx no aclaran que la estadística de homicidios dolosos no representa la totalidad de los homicidios cometidos en el país, sino que hay “un sub-registro importante como resultado de debilidades institucionales, de malas actuaciones del personal operativo de las procuradurías y de que se trata de minimizar de un plumazo la crisis de desapariciones forzadas e involuntarias que enfrentamos y del posible vínculo que puede existir con el hallazgo de múltiples fosas clandestinas en nuestro país”. En nuestro país y en América Latina, los factores que inciden en la resolución de homicidios han sido poco explorados. Los escasos estudios se centran primordialmente en la crítica a las instituciones del Estado con miras a su deslegitimización y a la búsqueda del cambio de paradigma por uno de seguridad ciudadana como sustituto de la seguridad pública. Diversos autores Brodeur, Ouellet, y Cusson21, Skogan y Frydl22, Wellford y Cronin23 concuerdan en que, en general, la investigación criminal a nivel internacional ha sido poco explorada, mientras Meneses Reyes y Quintana Navarrete24 llaman la aten21  Brodeur, Jean Paul et al, “L’enquête criminelle (2005) [La 18  Riedel, Marc, Rinehart A., “Clearance, missing data, and Investigación Criminal (2005)].” Criminologie, Les Presses de murder [Resolución, datos perdidos y homicidio].” Annual l’Université de Montréal, 2011, vol. 44, núm. 1, p. p. 197-223. meeting of the Academy of Criminal Justice Sciences. Chi- 22 National Research Council, Fairness and effectiveness in cago, 1994. policing: The evidence [Justicia y efectividad policial: La evi- 19  International Association of Chiefs of Police. Murder in dencia]. Washington, D.C.: The National Academies Press, America: Recommendations from the IACP murder summit 2004. [Asesinato en Estados Unidos: Recomendaciones de la cum- 23  Wellford, Charles, Cronin, James, “Clearing up homicide bre sobre asesinatos de la IACP], Virginia, 1995. clearance rates [Aclarando la resolución de homicidios]”, Na- 20  Observatorio Nacional Ciudadano de Seguridad, Justicia tional Institute of Justice Journal, Washington: 2000, p.p. 1-7. y Legalidad. Homicidio: Una mirada a la Violencia en Méxi- 24 Meneses Reyes, Rodrigo, Quintana Navarrete, Miguel. co, México, Observatorio Nacional Ciudadano de Seguridad, “Homicidios e investigación criminal en México.” Perfiles La- Justicia y Legalidad, 2015, p. 7. tinoamericanos, Flacso México, 2016, vol. 24, núm. 48 p. p. Aportaciones a la metodología para la investigación ministerial eficaz del delito de homicidio. PP. 54-79 �61 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos ción sobre la particular falta de preocupación por el estudio del homicidio. mite el aumento de la aplicación de la ley, es decir, incrementa la posibilidad de que un policía arreste a un joven de la calle, a un hombre Factores que inciden en la resolución de solo o a una persona de bajos recursos, por homicidios sobre quienes no los son. Las teorías que abordan el estudio de los factores que inciden en la resolución de homici- En el mismo sentido Goldman27 analizaba dios son limitadas, así como la cantidad de in- como los factores extralegales incidían en la vestigaciones que las soportan. Enseguida se toma de decisiones de los policías o “selecresumen la teoría de Black sobre los factores ción diferencial” de los menores de edad que discrecionales en el comportamiento de la ley, serían llevados ante la justicia derivados de la su reacción mediante la teoría de Gottfredson raza, el sexo y la clase social. Esos factores y Hindelang25 de los factores no discreciona- extralegales son coincidentes con los factores les, la teoría de los factores dentro y fuera del discrecionales de Black. control policial y una aportación personal sobre los factores internos y externos al investi- Por discrecionalidad McLaughlin and Muncie28 gador. entienden “el poder conferido a los profesionales de la justicia criminal de usar su juicio 26 La teoría de Black sobre el comportamien- para decidir qué acción tomar en una deterto de la ley buscó predecirla desde aspectos minada situación. Incluyendo la decisión de cuantitativos, encontró que “la cantidad de no tomar acción alguna”. En ese sentido los ley varía inversamente a la cantidad de con- factores discrecionales son los que el investitrol social”, esto significa que la ley se aplica gador decide cómo y sí se tomaran en cuenta con diferente intensidad de acuerdo a facto- para formular sus hipótesis, decidir líneas de res discrecionales de estratificación, morfolo- investigación y tomar decisiones. gía, cultura, organización, y control social, por ejemplo un joven con ambos padres en casa Estos factores discrecionales relacionados tiene mayor control social que otro que vive con las víctimas, también inciden en la resoluen la calle, un hombre con esposa e hijos en ción de casos de homicidio. Algunos estudios casa, una persona de clase social alta, tienen indican que los testigos y familiares de clase mayor control social que un soltero que vive social baja ven a la policía y a la autoridad en solo, o que una persona de clase baja y esa reducción en la cantidad de control social per- 27  Goldman, Nathan, The differential selection of juvenile offenders for court appearance [La selección diferencial de 297-318. ofensores juveniles para comparecer ante la corte], National 25  Gottfredson, Michael R., Hindelang, Michael J., “A study Research and Information Center National Council on Crime of the behavior of law [Un estudio del comportamiento de la and Delinquency, 1965. ley].” American Sociological Review, 1979, vol. 44, p. p. 3-18. 28  McLaughlin, Eugene, Muncie, John, The Sage dictionary 26 Black, Donald. The behavior of law [El comportamiento de of criminology [El diccionario Sage de criminología]. London: la ley]. Nueva York: Academic Press, 1976, p. 6. Sage, 2001. Diana Rocío González Vázquez y Juan Antonio Caballero Delgadillo �62 Desafíos Jurídicos general con desconfianza y son aprehensivos respecto a involucrarse en las investigaciones. Mientras Corsianos29 afirma que la víctima juega un papel importante para determinar si el caso será considerado o no como de alto impacto. Más allá de esta afirmación Cooney30 afirma que los indicios son valorados dependiendo de quién los aporta, por ejemplo, un testigo proveniente de una clase social baja tendría menos credibilidad que uno de alta. En nuestra experiencia esto resulta especialmente cierto cuando rinde su testimonio un policía y contradice lo dicho por un testigo civil, se ha observado que el juzgador premia la credibilidad del servidor público, solo por tener esa calidad, dando por sentada su imparcialidad, objetividad y veracidad. En oposición a la anterior, Gottfredson y Hindelang31 propusieron la preeminencia de factores no discrecionales o relacionados con circunstancias del evento –tipo de arma, localización geográfica, asociación con drogas o alcohol, gravedad– a la vez que distinguieron el impacto de las decisiones de las víctimas en las estadísticas de criminalidad, ya que los ciudadanos al decidir si denuncian o no un delito del que fueron víctimas o tes- desafiosjuridicos.uanl.mx tigos, aumentan no solo los índices de criminalidad, sino también definen quien será arrestado, perseguido y encarcelado. Otros autores, por su parte, pusieron a prueba combinaciones de factores de ambas teorías, prevaleciendo el apoyo a la teoría de los factores no discrecionales, por ejemplo, Korosec32 encontró que el uso de armas de fuego, armas desconocidas, agresor masculino, víctimas pertenecientes a minorías, el tamaño de la población y regiones occidentales, se asocian con bajos índices de resolución de homicidios. Posteriores estudios de Puckett and Lundman33 sin embargo, establecen que la “visibilidad del homicidio y la importancia de su resolución, provocan que los investigadores trabajen más agresivamente para resolverlos sin importar donde hayan ocurrido o las características de las víctimas”. En 1975 se realizó el más grande estudio en materia de efectividad de la policía por el Grupo RAND que determinó que las actividades investigativas tenían poco impacto en 32 Korosec, Lauren, “The changing nature of homicide and its impact on homicide clearance rates: A quantitative analysis of two trends from 1984-2009 [La naturaleza cambiante del 29 Corsianos, Marilyn. “Discretion in detectives’ decision ma- homicidio y su impacto en su índice de resolución: Un aná- king and ‘high profile’ cases [Discreción en la Toma de De- lisis cuantitativo de dos tendencias].” Electronic Thesis and cisiones de los Detectives y Casos de Alto Impacto].” Police Dissertation Repository, 2012. Practice and Research: An International Journal, 2003, p. p. 33 Puckett, Janice L., Lundman, Richard J., “Factors affec- 301-314. ting homicide clearances: Multivariate analysis of a more 30 Cooney, Mark, “Evidence as partisanship [La evidencia y complete conceptual framework [Factores que afectan la re- su parcialidad].” Law & Society Review, 1994, vol. 28, núm. solución de homicidios: Análisis multivariado de un más com- 4, p. p 833-858. pleto marco conceptual].” Journal on Research in Crime and 31 Gottfredson, Michael R., Hindelang, Michael J. op cit 24. Delinquency, 2003, vol. 40, núm. 2, p. 171. Aportaciones a la metodología para la investigación ministerial eficaz del delito de homicidio. PP. 54-79 �63 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos la resolución de casos y que “la mayor parte del tiempo de los investigadores era dedicado a labores de escritorio, hacer informes, archivar, localización y entrevista de testigos”, además que “se recolectaba más evidencia de la que se podía procesar productivamente”. En el reporte de conclusiones del citado estudio Greenwood34 encontró que solo el 20% de los casos podían considerarse resueltos por actividades investigativas, pero la mayoría de éstas eran de rutina que pudieron ser realizadas por simple personal de escritorio, atribuyendo apenas un 2.7% de resolución de casos a las técnicas especiales de investigación. Los resultados son consistentes con lo observado en países como el nuestro, en los que se ha demeritado la importancia de la investigación del delito, de la investigación criminal y la profesionalización de los investigadores, aún hoy los estudios de Zepeda Lecuona35, Meneses Reyes y Quintana Navarrete36 revelan que la mayoría de los homicidios que se llegan a resolver en México se deben a detenciones en flagrancia. 34   Greenwood, Peter W., The RAND criminal investigation study: Its findings and impacts to date [El estudio RAND de En el mismo sentido Eck37 primero concluyó que “es poco probable que las mejoras en la forma en que se conducen o manejan las investigaciones tengan un efecto dramático sobre el crimen o la justicia penal”, pero posteriormente, Eck y Rossmo38 redefinieron sus conceptos para reconocer la importancia de la investigación criminal en la resolución de casos, por la forma en que el crimen ha variado, considerando poco probable que mientras los detectives continúen operando como lo han hecho y solo se hagan algunos cambios en la organización, la gestión o los procedimientos, se logren cambios significativos. El estudio del grupo RAND aportó una apreciación práctica y adecuada al lugar y el tiempo en que fue desarrollada, sin embargo, sus alcances ya no resultan válidos en una comunidad global, donde la problemática del crimen organizado trasciende fronteras, los índices de homicidios son sumamente elevados, el miedo se apodera de los posibles testigos, las ciudades son tan grandes que se fusionan con otras y donde la tecnología avanza creando nuevas formas de criminalidad, pero aportando también nuevas formas de combatirla. Durante los años 1994 y 1995 se llevó a cabo un estudio de Investigadores de la Universidad de Maryland, en conjunto con la Asocia- investigación criminal: Sus resultados e impactos a la fecha], Santa Monica, The Rand Corporation, 1979, p. p. 1-14. 37 Eck, J. E., “Criminal investigation [investigación criminal].” 35   Zepeda Lecuona, Guillermo. “La investigación de los deli- En What works in policing? Operations and administration tos y la subversión de los principios del subsistema Penal en examined, editado por G. Cordne y D. Hale, Cincinnati: An- México.” USMEX 2003-04 Working Paper Series, Project on derson, 1992 p. 33. Reforming the Administration of Justice in Mexico. La Jolla: 38   Eck, John E., Rossmo, Kim, “The new detective. Rethin- Center for U.S.-Mexican Studies, 2003, p. p. 1-16. king criminal investigations [El nuevo detective. Repensando 36   Meneses Reyes, Rodrigo, Quintana Navarrete, Miguel, op la investigación criminal].” Criminology & Public Policy, Uni- cit 23. versity of Cincinnati, 2019, vol. 18 p. p. 601–622. Diana Rocío González Vázquez y Juan Antonio Caballero Delgadillo �64 Desafíos Jurídicos ción de Investigación Judicial y Estadística en cuatro ciudades de Estados Unidos que de acuerdo a Wellford y Cronin39 aportaron una nueva forma de clasificar los factores que intervienen en la resolución de casos de homicidio. Los dividieron en prácticas y procedimientos en los cuales tiene control la policía y en características del caso sobre las cuales no se tiene control. Los factores dentro del control de la policía se refieren a las acciones del primer respondiente en el lugar, protección, reporte al personal forense, búsqueda de testigos; acciones de los policías de investigación, arribo inmediato al lugar, cantidad de asignados para trabajar el caso, si se toman notas, entrevistan testigos, acuden al examen postmortem; otras acciones, como búsquedas en bases de datos sobre los sospechosos, arma y testigos, la existencia de testigos directos de los hechos o las aportaciones de conocidos, amigos y familia de la víctima, si se aporta el informe de autopsia, se entrevista a los médicos forenses o se usan informantes confidenciales. Los factores fuera del control de la policía incluyen que el sospechoso pertenezca a alguna etnia, que ocurra en lugar público o privado, que haya testigos directos, que se encuentre un arma, que la víctima pertenezca a una pandilla, que esté relacionado con drogas o que involucre motivos económicos. desafiosjuridicos.uanl.mx encuentran entre los índices de resolución de casos de homicidio entre diversas instituciones se deben a las circunstancias del caso, las practicas investigativas y las diferencias organizacionales. Autores como Meneses Reyes y Quintana Navarrete41 apuntan a que existen “ciertas características propias del evento delictivo que dificultan la investigación de ciertos casos, en ese contexto de carencia técnica, inercias autoritarias y saturación laboral”, contexto que deviene de estudios críticos sobre el actuar de las instituciones del sistema de justicia en México. Evaluando los resultados de la reciente transformación de las procuradurías de justicia en fiscalías autónomas, Novoa42 ha encontrado “cambios inerciales y nominales, que no significan innovaciones en la forma de investigar y perseguir los delitos” apuntando a la investigación criminal como un antídoto contra la impunidad. Los factores bajo el control de la policía y fuera del control de la policía, pueden subdividirse, seleccionando aquellos que son circunsganizational, case, and investigative dimensions [Resolución de homicidios. El rol de la organización, el caso y dimensiones investigativas].” Criminology & Public Policy, University of Maryland, 2019, vol. 18 p. p. 553–600. 41   Meneses Reyes, Rodrigo, Quintana Navarrete, Miguel, op Los estudios más recientes en la materia, realizados por Wellford, Lum, Scott, Vovak, y Scherer40 indican que las diferencias que se cit 23, p. 300. 42 Novoa, María. “Investigación Criminal, Antídoto Contra la Impunidad.” Animal Político. Centro de Análisis de Políticas Públicas, 2019, disponible en https://www.animalpolitico.com/ 39   Wellford, Charles, Cronin, James, op cit 22. lo-que-mexico-evalua/investigacion-criminal-antidoto-con- 40   Wellford, Charles F. et al, “Clearing homicides. Role of or- tra-la-impunidad/ (consultada el 29 de abril de 2020). Aportaciones a la metodología para la investigación ministerial eficaz del delito de homicidio. PP. 54-79 �65 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos tancias relacionadas al investigador criminal factores, por lo que cada vez resulta de mayor en lo individual, distinguiendo entre factores trascendencia en las instituciones que realiinternos y externos. zan actividades relacionadas con la justicia y la seguridad, la evaluación de riesgos psicoLos factores externos están fuera del control sociales en el personal. del investigador consisten en procesos administrativos por los cuales se le asigna una Instrumentos internacionales y su relación determinada carga de trabajo, se le instruye con la investigación del delito en determinadas formalidades y lineamientos Existe gran preocupación a nivel internacional en la elaboración de informes, se le cambia por promover la adecuada investigación y el de adscripción, se le asignan labores fuera de combate al delito con miras a reducir la violas oficiales, como se le contrata, como se le lencia y sus efectos para lograr el bienestar capacita, como son las relaciones y la forma- de la sociedad. Diversos instrumentos que lidad institucional en relación con los otros in- se enunciaran en éste apartado abordan el tervinientes en la investigación criminal y aún tema desde diversos aspectos, tales como los el hecho de portar uniforme para realizar las principios que deben premiar en su desarrolabores de investigación. llo, la imparcialidad de los jueces y fiscales, la adecuada defensa técnica, el respeto a los Los factores internos al investigador no sería derechos humanos y estándares probatorios, fácil determinar si cuentan o no verdadera- metodológicos y procedimentales. mente con un control total de éste, pues comprenden procesos cognoscitivos, tales como El Protocolo de Minnesota de Naciones Unisus habilidades natas o ejercitadas para la das43 enfocado a la investigación de muertes investigación, su sistemático y lógico proce- potencialmente ilícitas, es una de las princiso de pensamiento, su salud mental y estado pales guías; destaca que el derecho internaemocional dado por circunstancias dentro y cional “exige que las investigaciones sean: i) fuera de la investigación, incluyendo los pro- prontas; ii) efectivas y exhaustivas; iii) indecesos relacionados con la discriminación que pendientes e imparciales; y iv) transparentes”. puede sufrir dentro de la institución donde labora, derivado de su sexo, edad, preferencias En el mismo sentido se establece en nuestro sexuales, etnia, etc. Código Nacional de Procedimientos Penales en el artículo 212, que la investigación del deOtros factores internos que si están dentro lito “deberá realizarse de manera inmediata, del control del investigador comprenden pro- eficiente, exhaustiva, profesional e imparcial, cesos operativos y administrativos tales como libre de estereotipos y discriminación, orientasu desempeño, su dedicación al caso, su acatamiento de los protocolos, su proactividad en 43 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para la realización de las tareas de investigación. los Derechos Humanos, Protocolo de Minnesota sobre la inAunque se podría argumentar que la salud fí- vestigación de muertes potencialmente ilícitas (2016), ONU, sica y mental también podrían afectar estos Nueva York y Ginebra, 2017, p. 7. Diana Rocío González Vázquez y Juan Antonio Caballero Delgadillo �66 Desafíos Jurídicos da a explorar todas las líneas de investigación posibles”. El deber de prontitud deviene de la obligación del Estado de garantizar no solo el derecho a la vida, sino a su protección, en las cuales ha fallado, por lo que se demanda el acceso a la justicia que tienen la víctima y los ofendidos mediante una investigación sin dilaciones, pero sin menoscabo de la calidad y diligencia. La obligación de debida diligencia es, de acuerdo con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos44, la obligación del Estado, de facilitar el acceso a recursos judiciales idóneos y efectivos, es decir, no basta la prontitud si se afecta con ello la minuciosidad en la recolección y procesamiento de los datos que permitirán la resolución del homicidio. El deber de efectividad y exhaustividad implica la minuciosa recolección de datos y su correspondiente corroboración mediante triangulación de pruebas testimoniales, documentales y materiales. En este rubro debemos considerar la importancia del agotamiento del procesamiento forense de los indicios, el seguimiento de las posibles líneas de investigación, la obtención de pruebas de cargo y en su caso, de descargo, a la vez que se debe garantizar la preservación de dichas pruebas, por medios como el almacenaje adecuado de los indicios físicos, la documentación por fotografía y video o la protección de los testigos. desafiosjuridicos.uanl.mx ción de la víctima, pues sin una identificación positiva, los esfuerzos por investigar su homicidio serán infructuosos. Esto es común cuando se trata de cuerpos hallados en fosas que tienen alto nivel de putrefacción debido a la exposición al terreno por periodos largos. En nuestro país la identificación de cadáveres ha constituido una problemática politizada, pues indagando sobre una base de datos de ADN, su existencia ha sido imposible de determinar, ya que diversos medios periodísticos nacionales han señalado por una parte la existencia de una base de datos subutilizada y por otra la necesidad de crear una. Al respecto un medio periodístico en el país45 refiere que “en septiembre de 2013, la Cruz Roja Internacional donó a México una plataforma tecnológica ya desarrollada en otros países, denominada sistema AM/PM, la cual facilita la ubicación e identificación de personas, gracias al cruce de datos forenses (entre ellos ADN) de cuerpos no identificados con los de familiares de desaparecidos”. Al mismo tiempo, Corral y Rivera46 refieren que “el gobierno de Estados Unidos desarrollará en México dos bases de datos genéticos para impulsar que las autoridades mexicanas co45 Ángel, Arturo. “Pese a miles de cuerpos sin identificar, estados no usan plataforma forense donada por la Cruz Roja”, 15 de mayo de 2019, disponible en https://www.animalpolitico.com/2019/05/cruz-roja-donacion-sistema-identifi- Un aspecto trascendental para garantizar el acceso a la justicia lo constituye la identifica- cacion-forense/ (consultada el 16 de marzo de 2021). 46 Corral, Adyr, Rivera, Carolina, “México y EU preparan vigilancia genética de criminales y ‘polleros’.”, 26 de Diciem- 44   Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Acceso bre de 2019, disponible en https://www.milenio.com/policia/ a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual en Me- mexico-eu-crearan-base-datos-geneticos-criminales-polleros soamérica, OEA/Ser.L/V/II. Doc.63. 2011. (consultada el 16 de marzo de 2021). Aportaciones a la metodología para la investigación ministerial eficaz del delito de homicidio. PP. 54-79 �67 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos miencen a emplear el ADN como una herramienta en el combate al crimen y a la trata de personas”. Al desconocer la identidad de un cadáver y no realizar los esfuerzos que corresponden a las instituciones de procuración de justicia y no a los particulares por identificarlos, se atenta contra el derecho de acceso a la justicia de las víctimas y ofendidos, se perpetúa la inseguridad en el país, pues si no se sabe que hubo un homicidio, pues entonces no se investiga el homicidio. Un aspecto que no se prioriza en las investigaciones del delito en nuestro país, es el del establecimiento del móvil y la definición del modus operandi, esto incide directamente en la construcción de una teoría del caso carente de significado, que no permite a la familia de la víctima conocer la verdad de los hechos e impide percibir deficiencias lógicas en el proceso de razonamiento por el cual se arriba a la determinación de señalar a una persona como autora de un delito. Lo anterior incide además en fomentar la no existencia de bases de datos sobre modus operandi que permita la detección de patrones delictivos en zonas geográficas, horarios o con firmas similares, por lo que difícilmente estaremos en posibilidad de resolver delitos complejos o asociados. garantizar dicha independencia y la no sanción por la toma de decisiones siempre que se apeguen a los lineamientos, normatividad y a los principios de la ética. Los Principios Básicos de las Naciones Unidas relativos a la Independencia de la Judicatura47 en consonancia con las Directrices de las Naciones Unidas sobre la Función de los Fiscales48, señalan la imparcialidad con la que los jueces y fiscales deben resolver los asuntos, fundando sus acciones y decisiones en los hechos y su relación con el derecho, sin presiones o amenazas, destacando además la importancia de su calidad de personas íntegras con la formación jurídica idónea. La imparcialidad, por otro lado, se garantiza cuando en las investigaciones se corroboran tanto los datos que perjudican como los que favorecen al sospechoso. El artículo 129 del Código Nacional de Procedimientos Penales deja en claro que la investigación debe ser objetiva y referirse tanto a los elementos de cargo como de descargo, por lo que, una petición de la defensa para la corroboración de un dato favorable al investigado, no es opcional o dependiente de la autorización de un superior, es un mandato legal, por lo que no debe ser rechazada, ni desestimada, pues el objetivo de la investigación criminal y la investigación del delito49 jamás deberá ser llevar a proceso 47   Organización de las Naciones Unidas, Principios Básicos Sobre el deber de independencia e imparcialidad, el protocolo de Minnesota señala que las investigaciones no deben estar condicionadas por la calidad de los investigados o las instituciones a que pertenecen, ni someterse a intereses políticos, pero a la vez se debe relativos a la Independencia de la Judicatura, Milán, 1985. 48   Organización de las Naciones Unidas, Directrices sobre la Función de los Fiscales, Cuba, 1990. 49 La diferencia entre los términos deriva de la finalidad que se pretende alcanzar: descubrir la verdad objetiva de los hechos, o bien, la recopilación de datos que sustenten una acu- Diana Rocío González Vázquez y Juan Antonio Caballero Delgadillo �68 Desafíos Jurídicos a la mayor cantidad de personas, sino descubrir la verdad de los hechos y acusar a quien sea el verdadero autor del delito. La recompensa o el reconocimiento para fiscales por la mayor cantidad de personas acusadas, o a los policías por mayor cantidad de personas arrestadas en flagrancia, son fomentadores de malas prácticas que dañan la imagen de las instituciones y que no contribuyen en el combate al crimen, antes bien son el cimiento del fenómeno de fabricación de culpables, por el cual se destinan “cantidades enormes de recursos públicos para destruir la vida de personas que nunca debieron ser alcanzadas por la mano del sistema penal”50. desafiosjuridicos.uanl.mx las recomendaciones de los instrumentos internacionales en relación a la investigación de los delitos es el tema del respeto a los derechos humanos, en ese sentido el artículo 214 del Código Nacional de Procedimientos Penales, establece los principios que rigen a las autoridades investigadoras “legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez, lealtad y respeto a los derechos humanos”. El Código de Conducta de las Naciones Unidas para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley51 se refiere a todos los agentes de la ley que ejercen funciones de policía, quienes deben respetar y proteger la dignidad humana y defender los derechos humanos de todas las personas cumpliendo las disposicioPor último, el deber de transparencia en la in- nes de la Declaración Universal de Derechos vestigación, nos refiere a los procesos y a sus Humanos, el Pacto Internacional de Derechos resultados, permitiendo que exista una crítica Civiles y Políticos, la Declaración sobre la Proy una participación activa tanto de los impli- tección de todas las Personas contra la Tortucados, como sus familias y la opinión pública, ra y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos mediante el conocimiento de los cargos y los o Degradantes52, la Declaración de las Naciofundamentos fácticos y jurídicos por los cua- nes Unidas sobre la eliminación de todas las les se señala a una persona como autora de formas de discriminación racial53, las Reglas un homicidio. A esto debe agregarse la nece- Mínimas para el Tratamiento de los Reclusidad de crear bases de datos y estadísticas sos54, así como los Principios Básicos sobre el transparentes sobre la resolución de los delitos, fuera de intereses políticos, con miras a 51 Organización de las Naciones Unidas, Código de Conevaluar las instituciones de seguridad y procu- ducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la ración de justicia para mejorar su desempeño. Ley, 1979. Otro de los aspectos que se destacan entre 52   Organización de las Naciones Unidas, Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra la Tortura y Otros sación. Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, 9 de di- 50   Del Pozo R., Víctor A., Sánchez C., Juan F.” Destruir al ciembre de 1975. enemigo: el Estado y la fabricación de culpables”, 22 de fe- 53   Organización de las Naciones Unidas, Declaración sobre brero, 2021, disponible en https://www.animalpolitico.com/ la eliminación de todas las formas de discriminación racial, 20 verdad-justicia-y-reparacion/destruir-al-enemigo-el-esta- de noviembre de 1963. do-y-la-fabricacion-de-culpables/ (consultada el 21 de marzo 54   Organización de las Naciones Unidas, Reglas Mínimas de 2021). para el Tratamiento de los Reclusos, Ginebra, 1955. Aportaciones a la metodología para la investigación ministerial eficaz del delito de homicidio. PP. 54-79 �69 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley55, adoptados en Cuba en 1990. Las orientaciones para comisiones de investigación y misiones de determinación de los hechos en derechos humanos y derecho internacional humanitario de Naciones Unidas56, reseñan aspectos metodológicos para las investigaciones de violaciones en materia de derechos humanos. En el caso de las organizaciones no gubernamentales, las Directrices de Lund-Londres57, aportan lineamientos sobre entrevistas y obtención de datos, conclusiones y estándares probatorios, así como de los Informes de investigación que pueden aplicarse a las investigaciones del delito de homicidio. Los Principios de Siracusa58 establecen además, las disposiciones de posible limitación y derogación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo cual ha servido 55   Organización de las Naciones Unidas, Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, Cuba, 1990. 56   Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Comisiones de investigación y misiones de determinación de los hechos en derechos humanos y derecho internacional humanitario, Naciones Unidas, 2015. 57 International Bar Association, Directrices sobre visitas investigativas de derechos humanos internacionales y reportes recientemente para manejar los efectos de la pandemia y que incide en las formas de investigar un caso de posible homicidio bajo éstas circunstancias extraordinarias. Por otra parte, en los Principios Básicos sobre la Función de los Abogados59, señalan las obligaciones de los abogados para con sus clientes que incluyen el asesoramiento con respecto a sus derechos y obligaciones, adopción de medidas jurídicas para defender sus intereses, asistirlos ante los tribunales, procurando que se garantice el respeto a los derechos humanos, con libertad y diligencia en su actuar y acorde a la ley y los principios de ética que rigen su profesión. Atendiendo a lo reseñado destacamos la importancia de la labor de investigación llevada a cabo por la defensa en casos penales. Los instrumentos internacionales mencionados nutren a protocolos nacionales de diversos países, más especializados en el tema de la investigación de homicidios, por lo que procedimos a realizar un análisis del contenido de un protocolo para la investigación de Feminicidio en España, en el cual se destacan algunos procedimientos distintos a los que se realizan en las investigaciones en México y que constituyen las recomendaciones para la eficiente investigación del delito y la forma de contrarrestar, hasta cierto punto, los efectos de los factores que obstaculizan la investigación de los homicidios. por parte de organizaciones no gubernamentales, Directrices Lund-Londres, International Bar Association, Londres, 2009. 58 Instituto Internacional de Estudios Superiores en Ciencias Recomendaciones metodológicas para la investigación ministerial del delito de homicidio Penales, Principios de Siracusa para los organismos internacionales, regionales y nacionales de investigación, Italia, 59   Organización de las Naciones Unidas, Principios Básicos 2013. sobre la Función de los Abogados, Cuba, 1990. Diana Rocío González Vázquez y Juan Antonio Caballero Delgadillo �70 Desafíos Jurídicos Se ha tomado como modelo una guía de investigación de feminicidio, pues se considera que los procedimientos en materia de investigación criminal propuestos, han avanzado gracias a los estudios con métodos de abordaje con perspectiva de género, siendo por ello más minuciosos que los enfocados al homicidio en general, debiendo solamente cuidarse que las perspectivas con que se investiga no sean transformadas en sesgos. Las principales deficiencias detectadas por la Oficina de Derechos Humanos60 para la Investigación del Feminicidio de España, son entre otras la falta de análisis del contexto de las estructuras sociales de violencia en el que se produjeron los hechos, la carente exhaustividad en la recolección de los datos de prueba y su procesamiento científico que conllevan a su valoración arbitraria y parcial. Entre las deficiencias más frecuentes durante el procesamiento de la escena del crimen, se señaló el retraso en el arribo de los investigadores, que se traduce en la pérdida de indicios. También se hace hincapié en la importancia y obligatoriedad de la cadena de custodia y en el control de los accesos al lugar que se debe registrar e informar al responsable de la escena del crimen. El objeto del procesamiento de la escena es recolectar, preservar y custodiar la totalidad de indicios, por lo que cuando se investigan 60   Oficina de Derechos Humanos. Ministerio de Asuntos Ex- desafiosjuridicos.uanl.mx homicidios es importante documentar el patrón de distribución de las manchas de sangre, antes de intentar recolectar este indicio biológico, cuidando describir la morfología de las manchas de sangre y su dinámica, es decir, si se trata de una mancha por proyección, caída, contacto, escurrimiento, etc. por lo que se requiere contar con profesionales capacitados en esta experticia. Especialmente en los casos de sospecha de feminicidio o femicidio es trascendental el estudio de la víctima con miras a detectar antecedentes de victimización, tal como casos de violencia familiar, agresiones sexuales, pues se asumen razones de género siempre que haya signos de agresión sexual previa a la muerte, o se encuentren escenas sexualizadas, el cuerpo esté desnudo o semidesnudo, con mensajes misóginos o cuando se haya tratado de borrar la identidad o destruir la morfología del cuerpo. En estos casos es imperativo el análisis del contexto personal y familiar a través de una perspectiva de género o mediante el análisis interseccional, que permitan como refiere la Asociación para los Derechos de las Mujeres y el Desarrollo, AWID61 exponer diferentes tipos de discriminación y desventajas y su relación con la violencia. Para cumplir lo anterior es necesario que el personal tal como policías, peritos, ministerio público y personal de emergencias, cuente con conocimientos de las funciones que reali- teriores y de Cooperación. Guía de Recomendaciones para la Investigación Eficaz del Crimen de Feminicidio, Madrid, Ofici- 61   AWID. “Interseccionalidad: una herramienta para la justi- na de Información Diplomática. Ministerio de Asuntos Exterio- cia de género y la justicia económica.” Derechos de las muje- res y de Cooperación, 2014. res y cambio económico, 2004, núm. 9, p. 1-8. Aportaciones a la metodología para la investigación ministerial eficaz del delito de homicidio. PP. 54-79 �71 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos zan los demás en la escena del crimen con la finalidad de no entorpecer las labores simultáneas o secuenciales durante la investigación. Siendo imprescindible que cada uno de estos intervinientes, participen informando, asesorando y colaborando desde su personal campo de conocimiento al agente del Ministerio Público con miras a la adecuada resolución del caso. Entre las actividades periciales que determinan el fracaso de la investigación se encuentran las autopsias incompletas o que al carecer de contexto sobre los hechos, omiten datos trascendentales en la resolución de la causa de la muerte y las circunstancias en las que se produjo. Esto sucede porque en el país, la presencia de un médico forense en el lugar de los hechos no es exigida, mientras los protocolos de otros países destacan que su ausencia puede generar grandes deficiencias en la investigación y su resultado final. Al respecto Wellford y Cronin62 consideran la falta de acercamiento del encargado de la investigación con el médico forense, como uno de los factores que afecta en la resolución de homicidios, por lo que los protocolos aconsejan durante el examen postmortem, la presencia de un criminalista que haya procesado la escena del crimen, para empatar los hallazgos de un experto contra otro. El médico forense no solo debe investigar desde el punto de vista médico, sino que requiere encuadrar sus objetivos hacia la obtención de datos de interés judicial, para ello debe iniciar su actuación en la escena del crimen, estar presente durante el procesamiento y velar por la protección y preservación del cuerpo y los indicios asociados, como son la ropa, residuos de disparo de arma de fuego o los indicios de ataduras, informando al coordinador de la investigación sobre los hallazgos previos que pueden auxiliar a construir las primeras hipótesis sobre el caso, por lo que además, requiere que le sean comunicados los resultados periciales de otros indicios que puedan auxiliarle a emitir una opinión más completa no solo sobre la causa, sino sobre la mecánica de la muerte, el cual es otro tema que poco se aborda cuando no existe una investigación científica exhaustiva del delito. En relación a las malas prácticas forense y la falta de cientificidad en la investigación de los delitos, la escuela de leyes Benjamin N. Cardozo63 reporta que a través del Proyecto Inocencia se ha detectado como “la negligencia forense y las malas prácticas resultan en condenas erróneas; los verdaderos perpetradores cometen crímenes adicionales mientras gente inocente está en prisión; y los problemas en los laboratorios no se corrigen, debilitando más el sistema de justicia criminal”. Otro aspecto metodológico que se descuida en la investigación de homicidios es la modelación de datos la cual mediante la construcción de una cronología puede proporcionar una visión más amplia de los hechos, ayudar a comprender su secuencia y las relaciones 63 Benjamin N. Cardozo School Of Law, Investigating Forensic Problems in the United States: How the Federal Government can Strengthen Oversight through the Coverdell Grant Program [Investigando Problemas Forenses en los Estados 62   Wellford, Charles, Cronin, James, op cit 22, p. 4. Unidos], 2009. Diana Rocío González Vázquez y Juan Antonio Caballero Delgadillo �72 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx que aportan el Protocolo de Actuación en la Investigación del Delito de Homicidio desde la Perspectiva del Feminicidio64, el Protocolo de Investigación de Homicidio y Homicidio Múltiple65, el Acuerdo A/002/10 del Procurador GeOtro aspecto considerado por los protocolos neral de la República66 y el Protocolo de Caes el proceso de información y apoyo a los dena de Custodia de la Conferencia Nacional familiares de las víctimas tanto por escrito, de Procuración de Justicia67. como verbalmente, por lo que aconseja se realice por profesionales capacitados para tal 2. MÉTODO fin, o bien, se capacite a los investigadores en el tema para que ellos cumplan dicha función. Se realizó un estudio cualitativo de alcances La ausencia de pericias sobre los sospecho- exploratorios, enfocado en la revisión de la sos también incide negativamente en la inves- literatura especializada, destacando estudios tigación, esto en ocasiones por temor a en- empíricos e instrumentos normativos, con el contrar datos que les favorezcan, y dificulten enfoque enmarcado en la solución de problesu proceso de acusación, obligando a realizar mas propuesto por Pólya68, mediante la heuuna investigación más minuciosa, por lo que rística y a través de sus primeras etapas: ense requiere regular sobre este tipo de pericias tender el problema y crear un plan de acción. con miras a la obtención de la verdad objetiva El estudio se desarrolló como una revisión bibliográfica de los factores que inciden en la de los hechos. entre causa y efecto, que permiten desarrollar otras líneas de investigación, así como contar con una historia coherente sobre los acontecimientos. En caso de homicidio o feminicidio es imperativo que al sospechoso capturado se le recaben las ropas que pudieran o no estar impregnadas de fluidos biológicos, fibras, pelos u otros indicios derivados del intercambio que ocurre durante la comisión del delito y por otra parte, la atención y el reconocimiento médico son imperativos no solo para valorar el estado físico y psíquico de la persona detenida, recolectar muestras en caso necesario y previo consentimiento informado, sino para velar por la integridad psicofísica de la persona, evitando suicidios, autolesiones, intentos de fuga. 64 Consejo Estatal de la Mujer y Bienestar Social, Protocolo de Actuación en la Investigación del Delito de Homicidio desde la Perspectiva del Feminicidio, Estado de México, 2011. 65   Protocolo de Investigación de Homicidio y Homicidio Múltiple, s/f. disponible en http://biblioteca.setec.saas.readyportal.net/content/published/1421/Reorganizacion/AT_Prot_Inv_ Homicidio.pdf/rp:attachment/AT_Prot_Inv_Homicidio.pdf.pdf (consultada el 21 de marzo de 2021). 66   Procuraduría General de la República, Acuerdo A/002/10 por el que se establecen los lineamientos que deberán observar todos los servidores públicos para la debida preservación y procesamiento del lugar de los hechos o del hallazgo y de los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como de los instrumentos, objetos o productos del delito. Los puntos reseñados fueron el resultado del contraste de la Guía de Recomendaciones para la Investigación Eficaz del Crimen de Feminicidio ya citada, contra la información 67 Conferencia Nacional de Procuración de Justicia, Protocolo de Cadena de Custodia, México, 2011. 68   Polya, George, Cómo plantear y resolver problemas, México, Trillas, 1965. Aportaciones a la metodología para la investigación ministerial eficaz del delito de homicidio. PP. 54-79 �73 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos resolución de homicidios y los instrumentos internacionales que dictan procedimientos metodológicos para la investigación del delito, se realizó un análisis comparativo, discriminando los aspectos que no se señalan claramente en los instrumentos nacionales y que en la práctica no se ven implementados, esto a través de un análisis heurístico y argumentativo. de los indicios asociados al cadáver, desde que se encuentra en la escena del presunto crimen, siendo éste quien autoriza trasladar y bajo qué condiciones, el cuerpo. El haber estado presente en la escena le permite conocer el contexto y realizar autopsias más exhaustivas, aportando resultados más orientadores para las líneas de investigación. Se destacó también una problemática relacio3. RESULTADOS Y DISCUSIÓN nada con la coordinación de los intervinientes en la investigación criminal, ya que al ser el Los estudios enunciados constituyen los más Agente del Ministerio Público, el encargado destacados de los existentes en materia de de la misma, si no fomenta la participación acfactores que inciden en la resolución de ho- tiva de acuerdo a las competencias de cada micidios. Existen entonces, fuentes limitadas perfil, la falta de trabajo en equipo queda de que aporten información sustanciosa para un manifiesto. Esto se complica considerando Agente del Ministerio Público que busca estar que el perfil del Ministerio Público es el de un al día de los avances científicos y metodoló- abogado que recibe capacitaciones en magicos que pueden auxiliarle a desarrollar sus teria pericial y policial, al cual su función que funciones de una manera más efectiva y ali- debiera limitarse a una mera coordinación y neada a estándares internacionales. supervisión de la legalidad del actuar de los otros intervinientes con perfiles especializaEn cuanto a los instrumentos internacionales dos, ha quedado desdibujada por la redacción existentes se hace notar la suficiencia en su constitucional. texto, pero la problemática del no acatamiento a cabalidad de los lineamientos establecidos La falta de protagonismo de peritos y policuando se trata de incorporarlos a los proto- cías69 puede ocasionar un desdén por la minucolos nacionales, notándose exhaustivos en ciosidad y el ahínco en sus labores de invesunos temas y no abordando otros de tras- tigación criminal, o bien, éstos pueden verse cendencia, especialmente aquellos que traen mermados por la falta de experiencia y descoaparejados la necesidad de recursos huma- nocimiento de quien la dirige, especialmente nos y materiales que algunas instituciones no cuando a su cargo se deja la responsabilidad están en posibilidad de costear y que por lo de ordenar que actividades periciales o politanto, se tornan como no prioritarios. ciacas habrán de realizarse y cuáles omitirse. Se destacó como una operación de significativa trascendencia en la investigación de homicidios, la obligatoria presencia de un médico forense responsable de velar por la integridad 69   Especialmente la policía judicial, ministerial o de investigación, dependiente orgánicamente de una Fiscalía de Justicia. Diana Rocío González Vázquez y Juan Antonio Caballero Delgadillo �74 Desafíos Jurídicos En ese sentido las modificaciones realizadas al sistema de justicia, aunque pretendiendo subsanar deficiencias en el actuar histórico de la policía judicial, que era la encargada de facto de investigar los delitos, han culminado desatinadamente en preservar ya no solo una dependencia orgánica con el ministerio público, sino establecer una dependencia funcional que afecta la operatividad e incide sobre las tasas de efectiva resolución de homicidios. Los peritos y policías demandan que las peticiones se les realicen mediante oficio donde consten las actividades que se les autoriza realizar, esto también como un medio para justificar cualquier deficiencia que se les recrimine, pues ellos solo siguen órdenes. Sucede entonces que se tiende a burocratizar la integración de la carpeta de investigación, volviendo imperativo que se modernicen de forma estratégica los procedimientos70 en este caso los administrativos y operativos. Al igual que en España71 tanto para el homicidio como el feminicidio, la falta de análisis del contexto en el que se produjeron los hechos, la determinación del móvil del delito, la falta de exhaustividad en la recolección de los datos de prueba y su procesamiento técnico o científico, conducen a una valoración arbitraria y parcial que desemboca en la fabricación de culpables, la consiguiente desconfianza en las instituciones y la afectación a los sectores vulnerables de la sociedad. 70   Caballero Delgadillo, Juan Antonio, Aproximación al patrullaje focalizado en México. Hacia un nuevo modelo de proximidad, Ciudad de México, Tirant lo Blanch, 2020, p. 122. 71   Oficina de Derechos Humanos. Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, op cit p. 50. desafiosjuridicos.uanl.mx En contraparte, la investigación por parte de la defensa hace las veces de un control y supervisión de la legalidad, cientificidad y apego a estándares de las actividades de la fiscalía, al mismo tiempo que evidencia las deficiencias. La investigación realizada para la defensa de un acusado, tiene por finalidad no solo demostrar inocencia, cuando esto es materialmente imposible, sino evidenciar errores del procedimiento de la fiscalía, actos violatorios de derechos humanos y malas prácticas que traigan por consecuencia un beneficio legítimo para el presunto autor del homicidio cuando se invoca su ilicitud o ilegalidad, especialmente por haber sido obtenidos mediante violación de derechos fundamentales. CONCLUSIÓN Si bien existen limitados estudios que aporten lineamientos al investigador ministerial para profundizar en el tema de la resolución de homicidios, los instrumentos internacionales se abocan a reunir los estándares mínimos para una adecuada investigación del delito. Sin embargo, algunas metodologías reseñadas en dichos instrumentos no se están aplicando a nivel nacional, con ello se evidencian faltas al deber de diligencia en la investigación de los delitos y la no uniformidad en los protocolos nacionales a seguir. El contexto social en nuestro país ha cambiado y se requiere generar respuestas, primando el respeto por los derechos humanos para una investigación científica del delito que no requiera incurrir en prácticas de arraigo o encarcelamiento para poder investigar; realizar detenciones aleatorias de ciudadanos para poder detectar delitos; amedrentar testigos Aportaciones a la metodología para la investigación ministerial eficaz del delito de homicidio. PP. 54-79 �75 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos o sembrar indicios para sostener una acusación. dificaciones basadas en disminuir tiempos de resolución o aumentar las estadísticas. Con una investigación criminal basada en indicios físicos y análisis científicos llegará el momento en que no sea tan decisivo contar con testigos para lograr una condena o absolución, sino que esto se pueda determinar más confiablemente por medios forenses. Esto se logrará abonando a construir investigaciones orientadas al procesamiento de los datos obtenidos de las investigaciones criminales para la construcción de información que permita procesos de inteligencia y retroalimentación. Para lograrlo también se requiere enfatizar en el estudio de los factores que afectan la resolución de los homicidios, mediante investigaciones de campo, evaluando la metodología actual de investigación para realizar correcciones a los procedimientos, apegándolos a los lineamientos internacionales sin excusar falta de capacitación o de recursos materiales, pues ello debe ser garantizado por el Estado Mexicano como parte del deber de debida diligencia, para garantizar el acceso a la justicia y el derecho a la verdad. La existencia de delitos complejos, como los homicidios y feminicidios seriales es difícil de detectar por las autoridades si se carece de herramientas de análisis delictivo y personal especializado en perfiles criminológicos; por ende, los delitos no se investigan como tales. Es común que sea la prensa o las familias de las víctimas quienes llamen la atención sobre las correlaciones de los delitos, obligando a las autoridades a tomar acción, sin embargo, en ocasiones puede suceder lo contrario, cuando se pretende investigar una serie de eventos con la finalidad de abocarse a señalar a un solo asesino. BIBLIOGRAFÍA ÁNGEL, Arturo. “Pese a miles de cuerpos sin identificar, estados no usan plataforma forense donada por la Cruz Roja”, 15 de mayo de 2019, disponible en https://www. animalpolitico.com/2019/05/cruz-roja-donacion-sistema-identificacion-forense/ (consultada el 16 de marzo de 2021). ARROYO JUÁREZ, Mario, “Características y situación del homicidio en la zona metropolitana de la Ciudad de México 1993-1997”, Papeles de población, ed. Universidad Nacional Autónoma de México, 2001, vol. 7, núm. 30, p. p. 233-245. 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Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 1, No. 1, julio-diciembre de 2021, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P. 66451, Página electrónica de la revista: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 1, No. 1, juliodiciembre de 2021 ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Dra. Karina Soto Canales. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: ING. ROGELIO GARZA RIVERA CASTRO SECRETARIO GENERAL: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez PINTURA DE LA PORTADA: José Luis Rodríguez Alemán “La Racionalidad del Derecho” © 2021 �Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 81 Desafíos Jurídicos Estructura formal (sintáctica) de los derechos fundamentales Formal (synthetic) struture of fundamental rights Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2021 Por: José Rogelio Alanís García* *Magistrado de Circuito adscrito al Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito Resumen. Este artículo pretende exponer, describir y proponer sucintamente una estructura formal o sintáctica de los derechos fundamentales, que aquí se tratan como sinónimos de los derechos humanos. Para hacerlo, se considera un punto de vista semiótico y de teoría de sistemas sociales. Se considera que los derechos son funciones de tercer orden compuestas por tres funciones: la del titular, la del objeto y una tercera, llamada relacional. Entre las primeras dos funciones y la tercera existe una relación diferencial, la cual se conceptualiza conforme a la lógica de Spencer Brown y Luhmann. Palabras clave: Derechos fundamentales, teoría de sistemas, lógica deóntica, estructura formal, desacoplamiento estructural. Abstract. This article aims to present, describe and propose a formal or syntactic structure of fundamental rights, which are here treated as synonymous of human rights. To achiev this goal, a semiotic and a theory-of-social-systems point of view is adopted. It is considered that fundamental right are third order functions, composed of three functions: rightholder, object and the third called relational. There is a differential relationships between the first two functions and the third which is conceptualized according to Spencer Brown and Luhmann logic. Key words: Fundamental rights, system’s theory, deontic logic, formal structure, syntactic structure, decoupling structure. �82 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Luigi Ferrajoli, al criticar el principialismo defendido por Dworkin, Alexy, Atienza, Ruiz Manero y Zagrebelsky, cuestiona la distinción entre principios y reglas. Esta crítica se puede reducir, por lo menos para lo interesante en este artículo, a dos puntos: a) La distinción entre reglas y principios es obscura. Las reglas son aplicables en la forma de todo o nada, son normas que pueden ser realizadas o no realizadas, por lo que si una regla es válida, es obligatorio hacer exactamente lo que reclama, o se caracterizan por prever los supuestos de hecho subsumibles en ellas; mientras los principios no indican las consecuencias jurídicas que sigan automáticamente cuando se den las condiciones previas, son mandatos de optimización que se cumplen en la medida de lo posible en cada caso, del cual derivará una regla o configuran el caso de forma abierta. Sostiene Ferrajoli que esto se aclara de mejor manera con la distinción entre reglas deónticas, por un lado, y principios directivos y principios regulativos (los derechos fundamentales son de este tipo), por otro. En los principios regulativos, principios y reglas son la cara de una misma moneda1. b) Los principios regulativos son “nomogenéticos”. Dice: producción jurídica, que comportan para el legislador: a) la prohibición de su lesión, es decir, de la producción de leyes contrarias a ellos, que de violarse dará lugar a antinomias y b) la obligación de su actuación, es decir, de producir leyes que los garanticen, que en el caso de ser violada ocasionará lagunas”2. Estas leyes, entonces, establecerán garantías primarias de los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales tienen una “feliz” ambivalencia: vistos desde abajo, son derechos de los que todos, en cuanto personas son titulares. Desde arriba, son reglas, esto es, prohibiciones u obligaciones que tienen por destinatarios los poderes públicos3. Nos parece que la crítica de Ferrajoli es acertada en cuanto a que la distinción de principios y reglas referida es rígida y mantiene ambos conceptos en el mismo orden de discurso (abstracción), lo cual no es posible si, como el mismo Alexy4 sostiene, de la aplicación de los primeros, mediante ponderación, deriva una regla. Es decir, cuando la distinción entre principios y reglas parte de que ambas son especies de normas, que difieren en cuanto a alguno de sus componentes, pero no en cuanto a que tienen objeto y modalidad deóntica (permisión, obligación o prohibición), es claro que están en el mismo orden o nivel formal de abstracción, aunque su contenido sea más En cuanto normas de rango constitucional, son normas sustanciales sobre la 2   Ibid. 112. 1   Ferrajoli, Luigi, 2014, La democracia a través de los 3 Cfr. ibid. 113-114. derechos. El constitucionalismo garantista como mode- 4   Alexy, Robert, Teoría de los Derechos Fundamen- lo teórico y como proyecto político, trad. Perfecto An- tales, trad. Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de drés Ibañez, Madrid, Trotta, 2014, pp. 110. Estudios Constitucionales, 1993, pp. 607. Estructura formal (sintáctica) de los derechos fundamentales. PP. 80-107 �83 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos abstracto5, lo cual deja inexplicado cómo, a su vez, pueden producir reglas. Tampoco Ferrajoli aclara –aunque correctamente apunta este problema– cuál es la estructura formal de los derechos fundamentales que permite esta nomogénesis y que, al tiempo, la limita (de otra forma, no sería una estructura). cación) o matización de sus consecuencias (dentro o no dentro de lo posible). A lo anterior se suma que en los últimos años hemos experimentado un incremento de pretensiones que, tanto por parte de diversos grupos de la sociedad civil, como por desarrollo jurisprudencial, se ostentan no sólo Además, de los principios pueden derivar como derivados de los derechos fundamentaotros principios o subprincipios. Por ejemplo, les, sino como derechos fundamentales en sí como lo ha sostenido la Suprema Corte de mismos. Estas pretensiones tienen orígenes Justicia de la Nación en jurisprudencia obliga- distintos, tan variados como los grupos de las toria, del principio de presunción de inocencia cuales derivan. Su diversidad tiene sustento, (que a su vez deriva del principio de debido por lo menos en parte, en la pluralidad proproceso) emergen los subprincipios de regla pia de las sociedades occidentales actuales. de trato intraprocesal y extraprocesal, de re- Esta pluralidad, además, tiene distintos ejes: gla de prueba y de estándar de prueba. ideológicos, culturales, regionales, sociales, económicos, étnicos, etc. Es necesario conConsideramos que se requiere explicitar una tar con herramientas conceptuales en materia estructura formal de los principios que clara y de derechos humanos que permitan articular racionalmente permita este carácter complejo esta pluralidad. de los derechos fundamentales: como principios nomogenéticos que generan principios Otro punto es importante resaltar. Es una nota de menor grado formal de abstracción (de otro compartida entre concepciones positivistas orden), así como reglas que los garantizan. del Derecho partir principalmente de consideraciones formales o sintácticas para estaEsta estructura formal también debe dar cuen- blecer la validez de las normas jurídicas. La ta de las condiciones racionales necesarias formalidad permite el cambio constante de dipara derivar de tales principios los subprinci- chas normas, lo cual es acorde con la deriva pios y reglas que los desarrollan y garantizan, y la gestión de la contingencia propia de las lo cual no puede ser cuando por principio se sociedades complejas6. Es decir, esta manera entiende una norma de características simila- de considerar la validez es causa y explicares a los de las reglas, sólo que con falta de ción de la contingencia relativamente alta de algunos componentes (v.gr. condición de apli- las normas jurídicas. Se sienta en el imaginario, entonces, una relación entre formalidad y 5   También es problemático cómo determinar la abstracción contingencia. del contenido y si esto distingue reglas de principios. En este trabajo se clarifica este punto mediante consideraciones formales, principalmente en lo que denominamos función rela- 6   De Giorgi, Raffaele, Ciencia del Derecho y Legitima- cional de los derechos fundamentales. ción, México, UIA, 1998. José Rogelio Alanís García �84 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Las normas de derechos humanos positivadas (derechos fundamentales) tienen la clara pretensión de sustraerse en alguna forma a esta contingencia “catalizada” y “administrada”. Esta pretensión frecuentemente se busca satisfacer más bien con aspectos semánticos de las normas, con significados que trascienden el tiempo7. tenido (semántica) y la pragmática conforman a la semiosis y a la comunicación como una unidad de diferencias, que se afectan entre sí; entonces es plausible que la propia sintaxis del derecho fundamental permite e incentive su permanencia y, en alguna forma, sea intangible para el poder. Creemos que la estructura sintáctica aquí propuesta, explica desde la formalidad del derecho fundamental, su relativa distancia frente a la contingencia, cosa que, nos parece, no ha sido suficientemente estudiada precisamente por la asociación entre formalidad y contingencia, por un lado, y semántica y permanencia (para algunos incluso necesidad), por el otro. Sin embargo, el hecho de que la formalidad –la sintaxis del Derecho– tienda a relacionarse con la contingencia, no impide que desde la propia estructura sintáctica de los derechos fundamentales se pueda sustentar mecanismos que la resistan y favorezcan cierta perennidad de su existencia y contenidos. De hecho, si aludimos a una teoría semiótica como la de Peirce8, Morris9 y Eco10, así como a una teoría de la comunicación como la de Luhmann11, II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES conforme a las cuales se puede sostener que COMPRENDEN PRINCIPIOS Y REGLAS el plano de expresión (sintáctica), el del conII.1. Un concepto de norma 7   Alexy, op. cit. Atienza, Manuel, Curso de argumenta- Alexy12 reconoce la difícil tarea de aportar ción jurídica, Madrid, Trotta, 2013. una definición de norma. Para no perderse 8   Chandler, Daniel, Semiotics. The basics, 2a. ed., New York, en el tema, establece como criterio de idenTaylor & Francis Group, 2007. tificación de norma, la asignación a alguna 9   Morris, Charles, Fundamentos de la teoría de los sig- conducta de algún operador deóntico, es nos, trad. Rafael Grasa, Ediciones Paidós, Barcelona, decir, de mandato u obligación, prohibición 1985. o permisión. Entonces, para Alexy, se está 10   Eco, Umberto, Tratado de semiótica general, trad. frente a una norma si se asigna una modaliCarlos Manzano, México, Lumen, 2005 y Semiótica y dad deóntica a alguna conducta. Filosofía del Lenguaje, trad. Helena Lozano, México, Asimismo, Alexy13 expone su teoría semánti11   Luhmann, Niklas, El derecho de la sociedad, trad. ca de la norma, conforme a la cual, ésta es Torres Nafarrate et al. México, UIA, ITESO, UNAM, IIJ, el contenido semántico o significativo de un Teoría Social, 2002 y Sistemas sociales. Lineamien- enunciado o texto normativo. Por ejemplo, en tos para una teoría general, trad. Torres Nafarrate et el texto normativo “comete el delito de homiLumen, 1990. al. Barcelona-México-Santa Fe de Bogotá, Anthropos, UIA, CEJA, 1998. 12   Alexy, op. cit. 51-55. 13   Op. cit. Estructura formal (sintáctica) de los derechos fundamentales. PP. 80-107 �85 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos cidio quien priva de la vida a otro”, la norma significada es “está prohibido matar personas”. Por su parte, von Wright14 sostiene que los elementos nucleares de las normas (norm-kernel) son el carácter, el contenido y la condición de aplicación. El carácter es la modalidad deóntica asignada, es decir, la obligación o permisión (en Norm and Action, nuestro autor prescinde de prohibición [must not], por ser definible a partir de obligación [ought to], al ser su negación). El contenido es la conducta o, más precisamente, la transformación (T) de un estado de cosas a otro a partir de un acto positivo (comisión) (d) o una omisión (f: forbear): es decir, el contenido se expone, por ejemplo, como d(pT~p) o f(pT~p). La condición de aplicabilidad es aquello que debe satisfacerse para la existencia de una oportunidad efectiva para realizar el contenido de la norma. Por derecho entiende reclamo o pretensión exigible (claim) de alguien frente a otra persona. Son los derechos in personam16 . Su opuesto es carecer de derecho y su correlativo es la obligación o deber. Esta relación es la que, en nuestro derecho civil, se tiene entre derecho subjetivo y obligación, en la cual uno es la contracara de otro17. El privilegio corresponde a lo que, en von Wright, es la conjunción de permisión de hacer y permisión de no hacer. Se trata de las libertades. En palabras de Hohfeld “una ‘libertad’ considerada como una relación jurídica (o ‘derecho’ en el sentido lato del término) debe Para complementar el concepto de norma significar, si acaso tiene algún contenido defihasta aquí esbozado, conviene referir a Ho- nido, precisamente lo mismo que ‘privilegio’”18. hfeld15. Éste propone un cuadro de oposicio- Un privilegio existe si el titular puede válidanes y correlaciones simétrico de los concep- mente tanto realizar como omitir la misma tos jurídicos fundamentales. El cuadro es el conducta. Por ende, es el contrario de un siguiente: deber. Asimismo, el privilegio es el correlativo de un no derecho, pues si alguien tiene la posibilidad tanto de hacer como de omitir determinada acción, entonces nadie más puede tener un derecho frente a él en relación con 14   Von Wright, Henrik, Norm and Action, en https:// esa misma acción. www.giffordlectures.org/lectures/norm-and-action, 1960, visitada por última vez el doce de febrero de dos mil diecinueve. 16 Ibid. 72. 15   Hohfeld, W.N. Fundamental legal conceptions as 17   Rojina Villegas, Rafael, Derecho Civil Mexicano, 11ª applied in judicial reasoning and other legal essays, ed., México, Porrúa, 2006, tomo 1. New Haven, Yale University Press, 1923, 420 pp. 18   Hohfeld, op. cit. 42. José Rogelio Alanís García �86 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Las inmunidades o exenciones existen cuando la situación jurídica de una persona no puede válidamente ser variada por la voluntad de otra. Su contrario es la sujeción y su correlativo es la incompetencia. Con estas bases, para efectos de este artículo, definiremos como norma de primer orden una función u operación19 que adscribe a una conducta (comisiva u omisiva) obligatoriedad, permisibilidad o prohibición (aun cuando puede reducirse esta última a la negación de la primera), de acuerdo con alguna condición de aplicación (aunque esta última, a priori, se encuentre vacía en los principios). También consideramos que hay una norma, cuando se dan derechos, libertades, poderes, inmunidades, sus correlativos y sus contrarios, según la terminología de Hohfeld. Frege, aunque diferiremos de él en cuanto a que, por argumentos u objetos, entenderemos necesariamente otras funciones. Esto, en virtud de que el argumento de cualquier función es un signo y éste es una función semiótica21. Según Jesús Mosterín, Para Frege, todo lo que hay, todo acerca de lo que hablamos, es objeto o es función. Hay objetos y hay funciones. No hay nada más. Función es todo lo que no es objeto; objeto es todo lo que no es función. Las personas, los vegetales, los planetas son objetos. También lo son los puntos espacio-temporales, los números naturales e incluso los valores veritativos (la verdad y la falsedad, o, como Frege dice, lo verdadero y lo falso)22. Una función se distingue de sus argumentos. Es importante mencionar que von Wright Así, en la función 2*x3+x, “2” y “x” son los arhabla de normas de segundo orden, por las gumentos, mientras que los vínculos aditivo, cuales entiende aquellas cuyos contenidos multiplicativo y exponencial entre ellos, son la son actos normativos. Los actos normativos función. son aquellos a partir de los cuales se crean, generan o promulgan normas. En una noción Por tanto, más general, es asignar a una norma, algún carácter o modalidad deóntica. Entonces, las el argumento no forma parte de la funnormas de segundo o mayor orden también ción, sino que constituye, junto con la tienen, para este autor, los elementos nucleafunción, un todo completo; pues la funres de carácter, contenido y condición de aplición, por sí sola, debe denominarse incación. completa, necesitada de complemento no-saturada. Y ésta es la diferencia entre II.2. Función las funciones y los números. Y por esta Partimos del concepto de función de Gottlob naturaleza de la función se explica que, 20 19   Por función entendemos operación (en oposición a 21   Eco, Umberto, Tratado de…, op. cit. argumento), como lo hace Frege, Gottlob, Estudios so- 22   Frege, Gottlob, Estudios sobre semántica, trad. D U bre semántica, Barcelona, Ediciones Folio, 2002. Moulines, Introducción de Jesún Mosterín, Barcelona, 20   Op. cit. Ediciones Folio, 2002, p. 10. Estructura formal (sintáctica) de los derechos fundamentales. PP. 80-107 �87 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos por una parte, reconozcamos la misma función en ‘2*13+1” y “2*23+2”, a pesar de que estas expresiones se refieran [designen] números distintos, mientras que, por otra parte, en ‘2*13+1’ u ‘4-1’, a pesar de su mismo valor numérico, no encontremos la misma función23. Así, la función es la forma vacía de una operación y el argumento es aquello que la satura y completa. Frege llama a la conjunción de función y argumento, valor de la función para ese argumento. Frege distingue entre las de primer y segundo orden. Son funciones de primer orden, aquellas que son saturadas por objetos, mientras que son de segundo orden aquellas “cuyos argumentos son y deben ser funciones”24. II. 3. Reglas y principios Aunque en el discurso jurídico contemporáneo podemos atribuir a Dworkin25 la aplicación del concepto de los principios para los derechos fundamentales, a nuestro parecer es en Alexy donde encontramos una mejor y más clara exposición de éstos, de su carácter normativo y de su distinción respecto a las reglas. Alexy elabora una primera distinción fundamental para su teoría, a saber, aquella entre disposición de derecho fundamental, derecho fundamental y norma de derecho fundamental. Todo derecho fundamental –afirma– es soportado por una norma de derecho fundamental, pero no toda norma de derecho fundamental refiere a un derecho fundamental; por ejemplo, existen normas de derecho fundamental que no otorgan derecho subjetivo alguno26. Por otro lado, una disposición de derecho fundamental es un enunciado que expresa una norma de derecho fundamental. La norma de derecho fundamental es el significado de la disposición de derecho fundamental. Se trata aquí de la diferencia entre plano de expresión y plano de contenido de Saussure27. La disposición o texto de derecho fundamental es el plano de expresión de la norma de derecho fundamental. Dada la preeminencia del concepto de norma, los criterios para su identificación no deben buscarse, dice Alexy, en el nivel del enunciado normativo, sino en el del significado. Estos criterios no son otros que las modalidades básicas de la lógica deóntica: mandato (obligación), permisión y prohibición. Entonces, para Alexy, es norma aquella función en la cual se asigne a una conducta algún operador deóntico (O, obligación, P, permisión o F, prohibición). Siguiendo con Alexy, las disposiciones de derecho fundamental tienen una estructura se26 Alexy, op. cit. 47. 27   Saussure, Ferdinand, Curso de lingüística general, trad. Amado Alonso, Buenos Aires, Editorial Losada, 23 Ibid. 20. 1945. Esta diferencia se encuentra también en la lógi- 24   Ibid. 43-44. ca, cuando se distingue entre proposición y enunciado. 25   Dworkin, Ronald, Taking rights seriously, Cambridge La primera es el significado de la segunda (von Wright, Massachusetts, Harvard University Press, 1978. op. cit.). José Rogelio Alanís García �88 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx mántica abierta, por cuanto presentan equivocidad y ambigüedad. Estas características de los enunciados de derecho fundamental, lleva a que, si bien es indudable que expresan normas, es difícil saber qué tipo de norma contienen y si son de derecho fundamental. Por eso, es necesario postular normas que relacionen el contenido de las distintas disposiciones fundamentales y permitan su aplicación concreta. Estas normas, no estatuidas directamente por el texto constitucional, sino adscritas a éste, son llamadas, precisamente, normas adscritas28. Las normas adscritas presentan el problema de saber qué normas pueden considerarse como tales. Alexy considera como norma adscrita válida, aquella que se adscribe conforme a Derecho, pero para determinar cuándo la adscripción es de esta cualidad, no se puede apelar a su positivación (procedimiento legislativo o de reforma constitucional, por ejemplo). Por ello, la validez de una norma adscrita depende de la validez de la argumentación conforme a la cual fue obtenida. Sobre estas bases, Alexy formula su teoría de los principios y las reglas en relación con los derechos fundamentales. Para el autor alemán, tanto los principios como las reglas son normas, porque expresan lo que debe ser conforme a las modalidades deónticas básicas (obligación, permisión y prohibición). Ambos son razones para juicios concretos de deber ser. Por ende, son dos tipos de normas: están en el mismo orden de abstracción, aunque difieren en cuanto a sus componentes29 y la manera en que se solucionan los conflictos normativos respectivos. Los principios “son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible. Dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”, por lo que son “mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales, sino también de las jurídicas”30. Por otro lado, “las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces [debe] hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible”31. Entonces, “los principios ordenan que algo debe ser realizado en la mayor medida posible, teniendo en cuenta las posibilidades jurídicas y fácticas. Por lo tanto, no contienen mandatos definitivos sino sólo prima facie”, mientras las reglas “exigen que se haga exactamente lo que en ellas se ordena”32. Podemos observar, en primer lugar, que el concepto de norma de primer orden expuesto en el apartado anterior es compatible con lo expuesto por Alexy, pues éste no sólo toma en cuenta los operadores deónticos de mandato, llas carecen de condición de aplicación. Comparten los demás componentes que refiere von Wright. Entonces, podemos decir, que están en el mismo nivel de abstracción sintáctico. Véase Atienza, Manuel, et. al., Las Piezas del Derecho, 2ª. ed., España, Ariel, España, 2004. 28   Alexy, op. cit. 70. 30   Ibid. 86. 29   Atienza y Ruiz Manero consideran que, formalmen- 31   Ibid. 87. te, la diferencia entre principios y reglas, es que aque- 32   Ibid. 99. Estructura formal (sintáctica) de los derechos fundamentales. PP. 80-107 �89 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos permisión y prohibición, sino también alude a conceptos muy similares a los de Hohfeld. En su caso, sólo serían normas de segundo orden respecto de las reglas derivadas de la ponderación, pero no respecto de otras reglas. Sin embargo, como a continuación exponemos, no puede considerarse que los derechos fundamentales, en sí mismos, sean principios o reglas, sino más bien son campos de argumentación jurídica, que se regulan por expectativas normativas para generar normas (reglas y principios), de tal forma que estas últimas no saturan todo el contenido del derecho fundamental y, por tanto, no pueden confundirse con él. Estas normas generadas a partir de los derechos fundamentales, a los cuales se aplica la argumentación jurídica (a la manera en que Alexy aduce que deben obtenerse las normas adscritas), son garantías33. II.4. Estructura formal de los derechos fundamentales El problema que debe resolverse para plantear una estructura sintáctica general de los derechos fundamentales, es el consistente en cómo la redacción de éstos en términos abstractos y categóricos, puede traducirse a proposiciones normativas, es decir, a enunciados hipotéticos (es decir, con condición de aplicación, saturada o no a priori) relacionados con conductas más o menos concretas a las cuales se atribuye un operador deóntico (v.gr. obligatorio reconocer personalidad, no matar, respetar ámbitos de privacidad, proveer medicamentos o servicios de salud, establecer condiciones generales de acceso a la vivienda). Este tema tiene estrecha relación con el de la fuerza normativa de la constitución34. Es fácil concebir los derechos fundamentales como compuestos, por lo menos, por dos elementos, a saber, el sujeto y el objeto. El sujeto de estos derechos es toda persona humana y su objeto, generalmente expuesto en términos abstractos, es aquello sobre lo que recae el derecho: la vida, la libertad, la personalidad, la propiedad, etc.35. Sin embargo, podemos afirmar que la estructura de los derechos fundamentales es mucho más compleja que esta. Un primer indicio sobre este punto es, precisamente, la proliferación de pretensiones de variadísimos contenidos y orígenes que se ostentan o a veces incluso se reconocen como derechos fundamentales. Esta proliferación y el hecho mis34   Landa, César, “La fuerza normativa constitucional de los derechos fundamentales”, en Bazán, Víctor, et al.. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Fuerza Normativa de la Constitución. Uruguay, Konrad Adenauer Stiftung, Universidad de Chile, 2010. Versión web http://www.kas.de/ wf/doc/kas_23684-1522-4-30.pdf?110823001053, visitada por última vez el 12 de febrero de 2019. Este autor dice: “En 33 Ferrajoli define: “’garantía primaria es la obligación de efecto, la aparición de la fuerza normativa de los derechos prestación o la prohibición de lesión dispuestas en garantía fundamentales solo es concebible en el Estado democrático de un derecho subjetivo”; “’garantía secundaria’ es la obliga- constitucional, lo que constituye una constante histórica y teó- ción de anulación o de condena predispuestas en garantía de rica contemporánea en todas las latitudes”, op. cit. 29. la anulabilidad de un acto inválido o de la responsabilidad por 35 Picard, Edmund, El Derecho puro, Madrid, Librería Gut- un acto ilícito”. Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris, Trad. Perfecto temberg, 1911. Finnis, John, Natural Law and Natural Rigths, Andrés Ibáñez et al., Madrid, Trotta, 2011, tomo I, p. 631. 2a. ed., Nueva York, Oxford University Press, 2011, pp. 494. José Rogelio Alanís García �90 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx mo de su novedad en cada sentencia, opinión consultiva, opinión general, etc., en las cuales se sustentan, permite considerar que no existe a priori una articulación perfecta entre el derecho fundamental, por un lado, y alguna obligación, sujeción o incompetencia concretas (a posteriori, precisamente en las sentencias, se concreta la obligación, sujeción o incompetencia específicas)36. Tampoco hay una relación analítica entre el derecho fundamental y alguna obligación, sujeción o incompetencia concretas; es decir, del primero no se desprende con necesidad matemática o lógica lo segundo, sino se requiere de argumentación sintética adicional (lo cual, además, permite que el derecho fundamental mantenga relevancia a pesar de cambios sociales). Otro indicio de este desacoplamiento estructural entre derechos y obligaciones, está en el hecho de que, como se ve con Alexy, los textos donde se encuentran previstos los derechos fundamentales no precisan cuál o cuáles son las obligaciones generales y concretas que se asignan a cada derecho fundamental, de tal forma que esto último se obtiene, generalmente, hasta dictada la sentencia del tribunal constitucional o con atribuciones de jurisdicción constitucional. la permisión que a la prohibición y, por ende, no reduce su significado al de obligación. Entonces, las libertades no necesariamente están complementadas por deberes, sin que ello apodícticamente reste su carácter de libertad ni su carácter normativo. Por otro lado, las relaciones correlativas simétricas y perfectas entre derechos y obligaciones expuestas por Hohfeld e, indirectamente, por von Wright, implican que tanto los primeros como los segundos tengan una misma configuración sintáctica, de tal forma que compartan sujetos (acreedor/deudor) y objetos (crear, modificar, transmitir, extinguir, dar, hacer o no hacer), sólo que los ubiquen en una posición distinta. Por ende, si se conoce el contenido completo de un derecho, libertad, poder o inmunidad automáticamente (analíticamente, no sintéticamente) se implica el del deber, no derecho, sujeción o incompetencia correlativos. Pero hay más. Von Wright en Norm and Action37, da a la permisión un trato diferente a Empero, esta simetría ha sido cuestionada por la teoría de la obligación que distingue die Schuld de die Haftung, de tal forma que las obligaciones no han de tener necesariamente y en todo momento precisado el sujeto activo (es decir, el deudor), el cual en un primer momento basta con ser determinable y sólo cuando se actualice el incumplimiento, se necesita que también esté determinado38. 36   Un ejemplo muy reciente, es la promoción de juicios de 38 “Doctrinas más avanzadas de corte germánico indi- amparo indirecto contra la actividad del Estado respecto del can que por ningún motivo es estrictamente indispen- desabasto de combustible, derivado del derecho fundamental sable que los sujetos de la relación jurídica sean deter- al libre tránsito. O bien, sustentar en el derecho fundamental minados al momento de nacer la obligación, aunque sí al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a cultivar y al momento de llevar a cabo o exigir su cumplimiento. poseer cannabis para consumo personal. Los sujetos per se, como elemento de la obligación, 37 Op. cit. deben existir, pues el derecho regula conductas humaEstructura formal (sintáctica) de los derechos fundamentales. PP. 80-107 �91 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos Esto tiene relación con los derechos humanos precisamente en que éstos no sólo tienen al Estado como su destinatario, sino también a todas las personas, de tal manera que las obligaciones correspondientes no necesariamente se determinan ex ante en cuanto al sujeto destinatario, sino que éste podría determinarse plenamente hasta que surja la exigibilidad por incumplimiento (muy común esto en ejecución de sentencias de amparo). Esto significa que los derechos no tienen la misma estructura sintáctica que las obligaciones, lo cual en alguna medida relativiza la simetría entre ambos. Hay otra razón para sostener la asimetría entre derechos y obligaciones, de la cual sí da cuenta Hohfeld. Se trata de los derechos que, en realidad, son una acumulación de diversos conceptos fundamentales (derechos/obligaciones; libertades/no derecho; poder/sujeción; inmunidad/incompetencia). En la época de Hohfeld, el prototipo de estos derechos era el de propiedad, pero el autor norteamericano, nas y la relación jurídica es una especie de la relación social, pero esto no implica que deban ser individualizados los sujetos desde la creación del vínculo, sino que sólo deben serlo al momento de cumplir o de exigir con la agudeza que lo caracterizó, fue más allá, para analizarlos bajo el nombre de “derechos multilaterales” (multital right). Los derechos in re tienen esta estructura, lo cual no significa que sólo estos derechos la tengan. Un derecho multilateral es uno de una amplia clase de derechos distintos pero pertenecientes a una misma clase por su similitud fundamental. Estos derechos pueden ser actuales o potenciales. Tienen por titulares a una persona individual o a un grupo de personas, aunque pueden hacerse valer, respectivamente contra personas que constituyan una amplia e indefinida clase de personas. En este tipo de derechos es aún más clara la desarticulación analítica estructural entre derechos y obligaciones. Por esto se entiende que, si bien existe una relación necesaria entrambos, ésta no es simétrica ni analítica: conocer el derecho no implica conocer la obligación, sólo implica conocer que debe haber una obligación. Establecer la existencia de un derecho multilateral no implica establecer la existencia de determinado deber (conducta y operador deóntico), aunque sí la necesidad de que haya cuando menos alguno, sin importar que sea actual o potencial. el cumplimiento. En síntesis, los sujetos pueden ser in- Tenemos, entonces, que se emplea la palavarez, Fausto, et al., “Sobre la declaración unilateral de bra “derecho” en dos niveles u órdenes forla voluntad como fuente de las obligaciones”, en Ada- males diferentes. En el primero, “derecho” me Goddard, Jorge, Derecho civil y romano. Culturas y tiene cuatro recorridos semánticos posibles: sistemas jurídicos comparados. México, UNAM, 2006, derechos en sentido estricto, libertades, pop. 264. Esto se traduce en que la función del sujeto de deres e inmunidades. Son los derechos-norobligación existe desde el vínculo, aunque esté insa- ma (pues tienen actualmente determinados turada, siempre que al momento del cumplimiento se los tres elementos esenciales de las normas: sature con un argumento, es decir, con la individualiza- condición de aplicación, carácter y contenido). ción de un sujeto específico. Las relaciones entre la noción de “derechos” determinados, pero deben ser determinables”. Rico Ál- José Rogelio Alanís García �92 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx de este primer nivel, con las obligaciones (que también tienen cuatro recorridos semánticos: deber, no derecho, sujeción e incompetencia), es analítica. En el segundo nivel, los “derechos” son agrupaciones de derechos del primer nivel. Son los derechos multilaterales. Son funciones que operan sobre otras funciones. Los derechos fundamentales son derechos de este tipo, aunque tienen mayor complejidad que el modelo de Hohfeld sobre los derechos multilaterales. Para explorar esta mayor complejidad, es preciso referir al trabajo de John Finnis sobre los derechos fundamentales. Por tanto, Finnis sostiene que se está en presencia de derechos humanos siempre que un principio básico o requerimiento de la razonabilidad práctica o una regla derivada de ahí, da a A y a todos y cada uno de los miembros de la clase a la cual pertenece A, el beneficio de (i) un requerimiento (obligación) positivo o negativo impuesto a B (incluyendo, entre otros, cualquier requerimiento de no interferir con la actividad de A o con el disfrute de A de alguna otra forma de bien, o (ii) la aptitud de exponer que B es sujeto de tal requerimiento, o (iii) la inmunidad derivada de ser deudor de B sobre cualquier de estos requerimientos40. Finnis sostiene que el discurso moderno sobre los derechos Finnis considera que un problema con la postura de Hohfeld consiste en determinar cuándo puede hablarse de la existencia de un deestá construido sobre el modelo implícito de recho strictu sensu, ante la actualización de una relación entre dos individuos. Así, en su un deber correlativo. Sobre esta cuestión hay significación primaria (como distinto de su dos posturas, nos dice. La primera considera inherente alcance lógico), el discurso moque existe un derecho en sentido estricto coderno de los derechos más ajustadamente rrelativo a un deber, si y sólo si hay una perse refiere a beneficios o ventajas para indisona determinada a favor de la cual se instituviduos (en casos límite, a todos los indiviyó el deber, es decir, si el deber existente fue duos), ‘no simplemente como miembros de impuesto a B para beneficiar a A. El benefiuna colectividad, disfrutando un beneficio cio a A se entiende en el sentido de que A es difuso común en el cual todos participan de el destinatario de la ventaja obtenible por el porciones indistintas e inasignables41. cumplimiento del deber. La segunda postura consiste en que existe un derecho-exigencia Por esta razón, Finnis estima que los derea favor de A correlativo a un deber de B, si y chos humanos “afirman dos relaciones ensólo si existe una persona A con el poder de tre una (clase de) personas y una (clase de) ejercitar una acción en caso de que B incumpla con tal deber39. Law and Natural Rigths, 2a. ed., Nueva York, Oxford University Press, 2011, p. 202. 39   Finnis piensa que Hohfeld se hubiera decantado por la 40   Ibid. 215. segunda opción, aunque no lo explicitó, Finnis, John, Natural 41   Ibid. 206. Estructura formal (sintáctica) de los derechos fundamentales. PP. 80-107 �93 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos objeto material (vida, cuerpo, libre expresión, propiedad o titularidad de propiedad)… Antes de que tales afirmaciones puedan razonablemente ser puestas en práctica, deben ser traducidos a relaciones de tres términos”42. Así, considerar los derechos humanos con dos términos o con tres, puede resumirse en la concepción de dos términos (titular-objeto), por ser estos el punto central de tales derechos43. En otras palabras, en el discurso moderno44 de los derechos, su peso radica en los primeros dos elementos: el titular y el objeto, los cuales son relacionados con los deberes a cargo de otro sujeto. Tenemos, pues, a priori determinados sólo el titular y el objeto abstracto del derecho y, a posteriori, es decir, a través de un desarrollo legislativo o jurisdiccional (pudiera ser doctrinal), los deberes concretos a cargo de otro sujeto. Del pensamiento del ilustre jurista australiano, se puede derivar (aunque él no lo dice así), que los derechos fundamentales tienen una estructura triádica no lineal, en la cual los primeros dos términos tienen un relación ambivalente con la tercera. Esta ambivalencia consiste en que, por un lado, si han de ser normativos los 42   Ibid. 218. derechos, entonces necesariamente deben estar relacionados con un tercer término; mientras que, por otro, este tercer término es sólo una traducción o un desenvolvimiento contingente de los primeros dos términos, tal que, en caso de no darse, no se afecta la existencia del derecho. Por un lado, los derechos necesitan forzosamente el tercer término; por otro, pueden desvincularse de él en la medida de que su contenido se obtiene a posteriori o ex post y puede variar en el tiempo. Esta desarticulación analítica, que implica un acoplamiento sintético (no analítico) que relacione estos tres elementos, también se verifica en dos fenómenos estrictamente jurídicos actuales relacionados con los derechos fundamentales: los derechos económicos, sociales y culturales (ambientales), así como en el desempaque de los derechos45. Considerar que los derechos fundamentales comprenden no sólo los derechos civiles y políticos, sino también los económicos, sociales y culturales y, además, su complementación con los principios de universalidad, indivisibilidad, interdependencia y progresividad, ha llevado a tratadistas como Abramovich y Courtis a sostener, con base en la jurisprudencia internacional (principalmente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos), que 43   “As I said in relation to the lawyer’s preference for two-term rights-talk (VIII.2), shifting and even compet- 45  Dworkin expone que la relación entre derechos y ing specifications in terms of three-term rights can be deberes no necesariamente es la que existe entre dos intelligibly unified by their shared relationship to one lados de una forma lógica; que en ocasiones existe una topic, the two-term right (e.g. to life, or to a fair trial)” relación de correspondencia entre derechos y deberes; Ibid, 219. y que en muchos casos, los derechos y deberes rela- 44   Finnis, al desarrollar estas ideas, da cuenta del lenguaje cionados entre sí no tienen relación de corresponden- moderno de los derechos como subjetivos, que no se encuen- cia, porque uno se entiende como derivado del otro. tra en la Edad Media, sino aparece en el siglo XVI, op. cit. Cfr. op. cit. José Rogelio Alanís García �94 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx surge con claridad que ya no puede afirmarse que exista un tipo de obligación que corresponda a la naturaleza de una determinada categoría de derechos, pues las pautas más modernas de interpretación de los instrumentos en materia de derechos civiles y políticos ponen a cargo de los Estados cada día mayores obligaciones, y muchas de ellas implican directamente la necesaria adopción de acciones positivas46. “titular-objeto” y la forma vacía (o parcialmente vacía) a priori de un tercer término que lo relacione con obligaciones, prohibiciones y permisiones49. La segunda nota es que la relación con este tercer elemento es asimétrica, precisamente porque la relación necesaria se da con un tercer elemento no necesariamente delimitado o definido total o parcialmente a priori. Su contenido no se obtiene analítica, sino sintéticamente. En tesitura similar, se pronuncian Manuel Entonces los derechos fundamentales deben Sánchez Moreno47 y Ariel Dulitzky48. emplear la palabra “derecho” en un nivel u orden de abstracción distinto al de los dereHay, pues, dos notas de la relación existen- chos relacionados con los deberes (derechos te entre el binomio “titular-objeto” y el tercer strictu sensu, libertad, poder e inmunidad). término. La primera es que necesariamente Los derechos fundamentales, por ende, sólo debe haber una relación general entre ambos pueden ser derechos multilaterales. extremos: siempre que se actualice del binomio “titular-objeto”, debe haber algún tercer Resulta que los derechos fundamentales son término, aun cuando su contenido no esté pre- una función que opera y relaciona tres funciocisado ex ante o no lo esté totalmente. Esta nes: la función del titular (es decir, la atribución relación necesaria sólo se da entre el binomio de personalidad jurídica a algo); la función del objeto (la atribución a algo de ser objeto 46   Abramovich, Víctor, et al., “Hacia la exigibilidad de de un derecho) y la función que denominalos derechos económicos, sociales y culturales. Están- mos relacional, es decir la que relaciona a las dares internacionales y criterios de aplicación ante los dos primeras funciones con deberes, prohibitribunales locales” en Miguel Carbonell, Juan Antonio ciones y permisiones en distintos grados de Cruz Parcero y Rodolfo Vázquez, Derechos sociales abstracción (incluye los principios y reglas en y derechos de las minorías, 2a ed., México, Porrúa / el nivel de abstracción que maneja Alexy, es UNAM, 2001, pp. 144-145. decir, al nivel de las reglas como normas en 47   Sánchez Moreno, Manuel, Enfoque de derechos el mismo sentido). Es decir, esta función es, a humanos en el desarrollo. Aspectos teóricos y metodo- su vez, una función de tercer orden, pues las lógicos, Revista de Fomento Social, número 261, volu- funciones del titular, objeto y relacional son de segundo orden. men 66, enero-marzo 2011, pp. 39-71. 48 Dulitzky, Ariel, Alcance de las obligaciones inter- nacionales de los Derechos Humanos, en Martín, 49   Se dice que está vacía, porque le falta lo que, en términos Claudia, Rodríguez-Pinzón, Diego (comp.), Derecho de Frege (2002), sería el argumento de la función. La forma Internacional de los Derechos Humanos, México, Fon- es la función misma, es decir, la necesidad de atribuir obliga- tamara-Universidad Iberoamericana, 2004. ción o prohibición a algo. Estructura formal (sintáctica) de los derechos fundamentales. PP. 80-107 �95 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos Consecuentemente, los derechos fundamentales tienen varios órdenes de abstracción: son normas de tercer grado, que van desde su redacción abstracta general (derecho a la vida, a la propiedad, a la libertad, etc.), hasta su concreción y determinación de los deberes, sujeciones o sometimientos específicos que correspondan en determinados casos. Esta concreción puede ser a través de la actividad legislativa, por ejemplo, a través de leyes que prevean reglas específicas (por ejemplo, las previstas en los códigos procedimentales, que concretan el derecho de acceso a la justicia y el debido proceso) o por sentencias donde también se resuelven y determinan reglas concretas (v.gr. condena a alguna autoridad a actuar u omitir determinada acción en un fallo de amparo). Puede haber otras maneras (v.gr. doctrinalmente, mediante reglamentos, circulares, contratos, etc.). son condensaciones específicas de aquellas: el Derecho no es sólo normas, aunque su estructura indudablemente es de expectativas normativas, es decir, de aquellas que se mantienen ante la decepción (frente a las cognoscitivas, que aprenden de ésta para adaptarse y cambiar)51. III DISTINCIÓN ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTÍAS (REGLAS CONCRETAS DERIVADAS DE AQUELLOS) Es conveniente aludir a la doctrina del desempaque de los derechos desarrollada por ma social del Derecho, el cual es el apoyo para la aplicación del código (Derecho-no Derecho). La estructura del subsistema del Derecho se compone de expectativas normativas. De esta estructura emerge el Programa. Entonces, las expectativas normativas no son normas. Así, el derecho fundamental se encuentra en un nivel de abstracción superior al de las reglas y principios. Es más bien un campo de argumentación y, en ese sentido, se rige de forma similar que las reglas de los juegos o de la gramática, que limitan el uso correcto. No todo es posible. Entonces, no son normas en el sentido que trata Alexy y que aquí definimos aludiendo a von Wright, lo que no significa que no sean normativos. 51   Ferrajoli, sobre los por él denominados principios regulativos, dice que están formulados “en términos de expectativas y no de obligaciones o prohibiciones, que son al mismo tiempo principios y reglas” (Derechos… op. cit. 110), lo cual es similar a lo que nosotros sostenemos. Sin embargo, inmediatamente después sostiene que la mayor parte de los derechos fundamentales y el principio de igualdad son principios regulativos, “que son normas en las cuales principios y reglas son caras de la misma moneda” (ibid.110-111). Queda claro, pues, el carácter tentativo y aún poco desarrollado de Esto se relaciona con que las expectativas normativas no son normas50, sino que éstas las ideas de Ferrajoli sobre este tema, que nosotros apuntalamos aquí. El uso de expectativas normativas en este sentido, es ampliamente desarrollado en la teo- 50   Alexy, op. cit. p.49, lee a Luhmann en el sentido de con- ría funcionalista del delito, concretamente en la preven- siderar que la expectativa normativa es una norma, lo cual ción general positiva (Jakobs, Günther, Derecho Penal. nos parece equivocado según las obras del sociólogo alemán Parte General, Madrid, Marcial Pons, 1997; Roxin, aquí citadas. Para Luhmann, las normas jurídicas (leyes, re- Claus, Derecho Penal. Parte General, Civitas, Madrid, glamentos, etc.) se encuentran en el Programa del subsiste- 1997, t.I.). José Rogelio Alanís García �96 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Sandra Serrano y Luis Daniel Vázquez. Estos Así, queda establecido que desde la abstracautores sostienen que: ción de los derechos fundamentales, han de obtenerse reglas específicas de mandato u los instrumentos internacionales estable- obligación y prohibición, que sustenten debecen principios más que pautas concretas res, sujeciones o incompetencias de sujetos de conducta y, sólo en algunos casos, tie- distintos al titular del derecho. Los autores nen la doble característica de ser reglas y aquí citados, llaman subderechos a estas reprincipios. Por tanto, para trabajar en torno glas derivadas, pero consideramos que, para a determinado derecho-principio se requiere hacer referencia a una terminología más gepreviamente “desempacarlo” o “desenvol- neralizada, convendría mejor denominarlos verlo” a partir de los “sub-derechos” especí- “garantías”, en el sentido de Ferrajoli56. ficos que engloba y de las obligaciones que conlleva.”52. En criterio reciente, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación acoge Los elementos del desempaque son: “1) una diferencia similar a la que aquí defendederechos-principios, 2) subderechos, 3) mos, entre derechos fundamentales y garanobligaciones particulares, 4) obligaciones tías57. generales, y 5) alcance de los derechos, subderechos y obligaciones (más adelante se especifica en qué consiste cada uno de IV CONSECUENCIAS DE LA DIFERENCIA ellos)53. ENTRE DERECHO FUNDAMENTAL Y GARANTÍAS Para estos doctrinarios, es imprescindible una “relectura conjunta de derechos y obli- En el apartado anterior mostramos que los degaciones”, la cual “no se ha elaborado de rechos fundamentales tienen una estructura forma sistemática”54. Precisamente eso ha- tripartita, multilateral, compleja y compuesta cemos en este trabajo y en uno previo55. de tres funciones (sujeto, objeto y relación con deberes concretos). Los derechos fundamentales son una función u operación de tercer 52   Serrano, Sandra, et al., “Formulación de estándares orden consistente en conjuntar tres funciointernacionales: el desempaque de los derechos huma- nes: la del titular, la del objeto y la relacional nos”, en Vázquez, Daniel Coord., Metodología II, Méxi- (esta es la que contiene el desarrollo racional, co, Flacso, 2013, p. 75. tanto legislativo como jurisprudencial, de los 53   Ibid. 77. derechos fundamentales para concretarlos en 54   Id. 55   Alanís García, José Rogelio, La estructura sintáctica 56   Principia iuris, op. cit. de los derechos fundamentales, tesis de maestría, Mé- 57   Se trata de la tesis “DERECHOS HUMANOS Y GARAN- xico, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, TÍAS. SUS DIFERENCIAS.”, No. de registro 017890 [TA], 2014. 10ª. Época; Segunda Sala; Gaceta del S.J.F., libro 58, septiembre de 2018, tomo I, página 1213. Estructura formal (sintáctica) de los derechos fundamentales. PP. 80-107 �97 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos principios normativos58 y reglas concretas de prohibición o mandato y que, por ende, “relacionan” los derechos con deberes o prohibiciones a cargo de personas distintas a los titulares del derecho fundamental). to estructural entre derechos y obligaciones que aquí también criticamos. Laporta también cita a Hohfeld, pero solamente su tesis sobre los derechos/obligaciones; libertades/no derecho; poder/sujeción; inmunidad/ incompetencia, no así respecto a los “multital rights”. Entonces, la primera operación de la función de tercer orden es determinar que siempre que se hable de derechos fundamentales, necesariamente se dan las tres funciones (titular, objeto y relación). Siempre se dan las tres funciones: en toda ocasión que se esté frente a un derecho fundamental, se dará la función u operación de atribuir personalidad a algo, la función de atribuir la calidad de objeto a algo y la función u operación de atribuir diferencial y desacopladamente a las primeras dos funciones, un conjunto abierto de derechos, libertades, poderes e inmunidades, con sus respectivos contrarios (no derecho, deber, incompetencia, sujeción) y correlativos (deber, no derecho, sujeción e incompetencia)59. Propone ese autor que “mediante una disección analítica y a efectos meramente conceptuales una propuesta de noción de ‘derecho’, cuyos componentes aislados podrían ser los siguientes:--- a) La adscripción a todos y cada uno de los miembros individuales de una clase de… ---b) una posición, situación, aspecto, estado de cosas, etc.--- c)… que se considera por el sistema normativo un bien tal que constituye una razón fuerte…--d) para articular una protección normativa en su favor a través de la imposición de deberes u obligaciones, la atribución de poderes e inmunidades, la puesta a disposición de técnicas reclamatorias, etc.” (Laporta: 31). El inciso a) se parece, pero no es igual, a la función del titular. Los incisos b) y c) son similares, pero no idénticos, a la función del objeto. El inciso d) es análoga, pero mucho más limitada, que la función relacional. Hasta aquí las convergencias entre ambos modelos. 58 Los principios entendidos como normas también implican Una primera diferencia, es el marco teórico empleado. siempre su desarrollo para generar reglas concretas. Siem- En el artículo citado, Laporta deja ver su filiación ius na- pre que existe una ponderación entre principios, el resultado turalista y, por ende, un trasfondo metafísico. Nosotros, es una regla [Alexy, op. cit. y Atienza, op. cit. 301-306] por el contrario, tenemos un marco teórico semiótico 59   Algunos años después de proponer esta estructu- (Eco) y de teoría de sistemas (Luhmann), que rehúye ra, tuve conocimiento de la tesis de Francisco Lapor- de toda metafísica: de hecho, empezar por la sintácti- ta al respecto (Laporta, Francisco, “El concepto de ca, significa que estamos iniciando sobre la expresión derechos humanos”, en Doxa No. 4, 1987, pp. 23-46. de los derechos, que es necesariamente inmanente y, Se puede consultar en http://rua.ua.es/dspace/hand- en este punto, no muy alejado del postivismo, al cual le/10045/10896). Se trata de una feliz convergencia en no podemos dejar de reprochar su tendencia a limitar la cuanto a la estructura formal de los derechos, pero hay estructura del derecho a las normas (Luhmann, Niklas, algunas diferencias, en mi opinión importantes, entre El derecho de la sociedad, trad. Torres Nafarrate et al. su modelo y el que aquí defendemos. Francisco Lapor- México, UIA, ITESO, UNAM, IIJ, Teoría Social, 2002; ta también sostiene el desacoplamiento estructural en- del mismo autor Sistemas sociales. Lineamientos para tre derecho y obligaciones, pero no le da este nombre. una teoría general, trad. Torres Nafarrate et al. Barcelo- Critica la “correlatividad en sentido fuerte” de los de- na-México-Santa Fe de Bogotá, Anthropos, UIA, CEJA, rechos y obligaciones, lo cual equivale al acoplamien- 1998; Alanís García, José Rogelio, El derecho al reco- José Rogelio Alanís García �98 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Con estas bases y otras más detalladas, así como con mayores desarrollos, hemos nocimiento de la personalidad. Su carácter tautológico propuesto en otro trabajo60, la siguiente esy criterios racionales para su desarrollo, tesis de maes- tructura general de los derechos fundamentatría, México, Universidad Panamericana, 2013). Otra les: diferencia, es que Laporta no observa que se requiere una operación para relacionar los cuatro incisos que propone, es decir, no observa que el derecho fundamental es una función de ulterior grado que las tres funciones que relaciona. También hay diferencia en el contenido de las funciones. El inciso a) de Laporta no tiene exactamente el mismo contenido que la función de la titularidad: esta, veremos, coincide con la definición de persona de Kelsen y la atribución de universalidad no se da en la función de la titularidad, sino en la de el derecho fundamental (esto es, la función que relaciona las tres). En cuanto al objeto (incisos b) y c) de Laporta y función del objeto en nuestra postura) nosotros acla- BREVE EXPLICACIÓN DE CADA UNA DE LAS FUNCIONES QUE INTEGRAN LOS basados en los derechos multilaterales de Hohfeld, que DERECHOS FUNDAMENTALES ramos que se trata de un ius in valore, precisamente son in re. Por valor no entendemos algo obtenido de la moral (que puede ser uno de los orígenes metajurídi- V.1 La función de la titularidad La función u operación de la titularidad coinprecisamente la estructura formal e inmanente del decide con la definición kelseniana61, recogida y recho fundamental determina que ese objeto sea valor, ampliada por Ferrajoli62, de personalidad jurícos del objeto de un derecho fundamental), sino que, como distinto a una mera cosa que puede ser objeto de una garantía o subderecho y porque ese valor se va a entender también como el analogado principal del cual, de aplicación, el sujeto obligado –que no solamente por analogía de atribución (Beuchot, Mauricio, 2014, es el Estado, etc.). Por último, aunque el inciso d) de Hermenéutica, analogía y símbolo, Herder, 2ª. ed., Mé- Laporta es parecido a la función relacional, esta es xico, pp. 15-22), se derivarán los objetos de las garan- mucho más compleja que la propuesta de aquél. Para tías como analogados secundarios. Esta derivación por empezar, entre las primeras dos funciones y la tercera, analogía es parte de la función que relaciona las otras hay una relación diferencial (Spencer Brown, op. cit.), tres. En Laporta el objeto es una razón para generar consistente en que para pasar de las primeras dos a la obligaciones concretas; en nosotros, el objeto es un tercera se requiere tiempo y hacer algo: no por afirmar valor y no sólo es una razón para generar obligaciones las primeras dos se afirman automáticamente la tercera (lo cual es solo una parte de la función que relaciona ni nada de su contenido. las otras tres), sino operaciones rectoras de operacio- 60   La estructura sintáctica, op. cit. nes argumentativas principalmente de analogía, para 61   Teoría Pura… op. cit. y Teoría General del Derecho y del generar, entre otras cosas, los objetos de las garantías Estado, 2ª ed., México, UNAM, 1958. (también generan el carácter deóntico, las condiciones 62   Principia iuris, op. cit. Estructura formal (sintáctica) de los derechos fundamentales. PP. 80-107 �99 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos dica. Entonces la operación consiste simplemente en la atribución de la categoría jurídica de personalidad a algo. Kelsen refiere que, según la teoría tradicional, “sujeto de derecho” se identifica con el concepto de “persona”, por lo que persona es el hombre en cuanto sujeto de derechos y obligaciones. Esta postura descansa –según nuestro autor- en que “‘ser persona’, o ‘tener personalidad jurídica’ es idéntico a tener obligaciones jurídicas y derechos subjetivos”63, lo cual significa que la persona sea igual a las obligaciones y derechos de las que se dice que es portadora. pueden ser titulares, pues de serlo, entonces las funciones del titular y del objeto significarían lo mismo y, por ende, se fundirían en una sola función: desaparecería el derecho fundamental. Esta es la muestra (en oposición a demostración) sintáctica del segundo categórico kantiano66. Por otro lado, la función del objeto también establece que aquello que la sature, tenga un nivel elevado de generalidad. Por ende, aquello que se cosifica para atribuirse a la personalidad del titular, no puede ser una cosa concreta. Aún más, dado que los derechos fundamentaPor tanto, para Kelsen, “la persona no es más les deben su carácter multilateral a una visión que la personificación de esa unidad”64 de de- del Derecho que no lo limita a ser un conjunto de normas, sino que lo considera como un rechos y obligaciones. sistema complejo de semiosis o de comunicación (estructura, código, símbolos generales V.2 Función del objeto Esta función es más simple. Consiste en atri- de validez y de justicia, programa y metalenbuir la calidad de objeto del derecho a algo. guajes continentes de su semántica: teoría y Para desarrollar una tautología y evitar que no dogmática jurídicas), y que los derechos fundiga nada65, y permitir la operación del dere- damentales cumplen una función social valiocho fundamental, es preciso que el argumen- sa (impiden la desdiferenciación de la societo que sature la función del objeto tenga un dad diferenciada y, por ende, el totalitarismo significado diverso al argumento que sature la económico y político67); entonces se puede función del titular. En palabras llanas, los titu- decir que la función del objeto determina que lares no pueden ser objetos y los objetos no éste sea un valor general y abstracto. Por tanto, gracias a la función del objeto, se puede decir que los derechos fundamentales, 63   Teoría Pura, op. cit. 181-182. 64   Ibid. 183. 65 Para el primer Wittgenstein, las tautologías, a fuerza de ser necesariamente verdaderas, no dicen nada sobre el mun- 66   También se podría decir que el segundo categórico kan- do: uno es igual a uno no dice nada sobre qué es uno. Un tiano es la condición ya histórica, teórica o ética, de los dere- perro es un perro tampoco dice nada. Para que estas oracio- chos fundamentales, de tal forma que lo aquí expuesto sería nes puedan decir algo, se necesita que el significado de los la proyección en el nivel sintáctico de esta prelación del se- dos términos sea distinto. Wittgenstein, Ludwig, Tractatus gundo categórico sobre los derechos humanos. logicus philosophicus. Alianza Editorial, Madrid, 2003. 67   Luhmann, Niklas, Los derechos fundamentales…, op. cit. José Rogelio Alanís García �100 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx III.3. Relaciones entre la función del titular y la función del objeto La primera relación entre las funciones del tiEs importante hacer aquí la aclaración de que tular y del objeto, operada por la función de la estructura formal aquí expuesta de los dere- tercer orden de los derechos fundamentales, chos fundamentales tiene como excepción la es la conjunción. En todo derecho fundamenestructura del derecho fundamental a la igual- tal necesariamente se dan ambas funciones. dad. La igualdad no es un concepto similar a Si se da un derecho fundamental, entonces la personalidad, la vida, la libertad, el trabajo, se dan ambas funciones. Siempre se dan. Si la vivienda, el agua, la nacionalidad, etc., por sólo se da una, entonces no se da el derecho cuanto no puede atribuirse a la personalidad fundamental. en la misma forma que estos últimos68. La segunda relación es atributiva. La función 68 Como bien expone Luhmann ( Los derecho funda- del objeto se atribuye a la función del titular. mentales, op. cit.) y reconoce Alexy (op. cit.), la igual- Es decir, objeto del derecho fundamental se dad no es tanto algo que puede atribuirse a algo más, atribuye y, por ende, enriquece, el significado como una forma bifaz que requiere, en todo momento, de la personalidad atribuida, a su vez, al argude una comparación. La igualdad es una forma o di- mento de la función del titular. con estructura multilateral, lejos de ser ius in re, son ius in valore. ferencia en el sentido de Spencer Brown (op. cit.), es La tercera relación está estrechamente vincuautomáticamente la desigualdad. Nada de los que se lada con la anterior. Consiste en la forma en pueda hablar es idéntico o igual a otra cosa, ni com- que el objeto se atribuye al titular. Aquel se pletamente diferente, lo que requiere de un parámetro atribuye a éste bajo los modos de la univerde identificación o de diferenciación. Alexy propone uno salidad, interdependencia e indivisibilidad. El valorativo (op. cit.). primer modo afecta principalmente a la funPor tanto, se puede preferir operar tanto en el lado de ción del titular. Los dos restantes, a la función la igualdad como el de la desigualdad, de tal forma del objeto69. decir una continencia perfecta que, como tal, implica que los derechos fundamentales, si bien por lo general prefieren operar son la igualdad, no es tan infrecuente que lo hagan en el de la diferencia, aun cuando se que se hace respecto de otros bienes como la misma pretenda con ello, arribar algún día a una situación de personalidad, la vida, el nombre, la nacionalidad, la vi- igualdad (por ejemplo, acciones afirmativas y en la de- vienda, la salud, etc. Luego, el derecho fundamental terminación de condiciones fácticas, más relacionadas a la igualdad no tiene la misma estructura sintáctica con los derechos económicos, sociales y culturales, a de los demás derechos fundamentales, por lo cual su favor de sectores tradicionalmente discriminados) (Lu- construcción se dejará para otro trabajo. hmann, derechos fundamentales… op. cit.; Alexy, op. 69 La progresividad entra en la estructura sintáctica en su cit.; Dworkin, op. cit.). carácter abierto, determinado por su multilateralidad y el des- Entonces, la igualdad y su necesariamente implicado, acoplamiento o desarticulación entre derechos y obligacio- la desigualdad, no son objetos que puedan predicarse nes, es decir, entre la función relacional, por un lado, y las como atributos de la personalidad, en la misma forma funciones del titular y del objeto, por otro. Estructura formal (sintáctica) de los derechos fundamentales. PP. 80-107 �101 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos La universalidad consiste en que el objeto se atribuye al titular, considerado éste como una clase, de tal forma que la atribución se hace a la totalidad de dicha clase. Es esta relación la que formalmente hace que los derechos fundamentales se refieran a la totalidad de una clase, por lo cual el argumento (contenido) de la función del titular necesariamente será una clase. Aquí retomamos la noción de Ferrajoli70 sobre la universalidad, pues es formal y, por ende, consistente con el alcance sintáctico de este trabajo. Para este jurista italiano, la diferencia específica de los derechos fundamentales en relación con los demás derechos subjetivos, es su universalidad, la cual se determina en relación con los sujetos titulares, en oposición específica a los derechos patrimoniales, que sólo son de determinadas personas con exclusión de las demás. beres se encuentran en la función relacional. Sin embargo, devienen principios-norma (no en sentido multilateral) por medio del deber general del reconocimiento de los derechos. También pueden considerarse como parte de las reglas (entendidas a la manera de von Wright, es decir, similares a las de la gramática) implicadas por el derecho multilateral (el derecho fundamental es multilateral o multital), entendido como un campo de interpretación, aplicación y generación de normas en sentido estricto (nomogénesis). El reconocimiento es, junto con el respeto, la protección, garantía y promoción, un aspecto general de los derechos fundamentales, que consiste precisamente en reconocer que la conjunción de funciones del titular, del objeto y relacional, así como sus relaciones, son derecho fundamental, de donde se sigue que, a través del deber general de reconocimiento, la universalidad, interdependencia y la indivisibiLa interdependencia consiste en que la mane- lidad devienen principios en sentido normativo ra en que se atribuye el objeto a la personali- (no en sentido multilateral). Entonces, estos dad del titular, es en el sentido de que aquél principios normativos implican el deber de inesté en relación de dependencia con el objeto terpretar los derechos humanos considerando de otros derechos fundamentales. estos principios, son un derecho en estricto sentido que se encuentra relacionado con el La indivisibilidad consiste en que la forma de reconocimiento71. atribución del objeto a la personalidad del titular, significa que aquél se considere como una parte de un todo, en el cual también se en- 71   De forma análoga se forma el deber de interpretar y aplicuentran los objetos de los demás derechos car los derechos humanos conforme al principio pro homine. fundamentales. Éste significa, desde la perspectiva sintáctica aquí desarrollada, reconocer que el objeto y, como veremos, la función Estas relaciones no son obligatorias en sí mismas, pues se encuentran en las funciones del titular y del objeto, mientras que los de- relacional, están dirigidos a enriquecer su personalidad, de tal forma que estos derechos deben interpretarse en el sentido de favorecer, en lo posible fáctica y jurídicamente, la interpretación que en mayor forma reconozca, respete, proteja, 70   Principia iuris, op. cit. garantice o promueva los derechos fundamentales. José Rogelio Alanís García �102 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx V.4. Función relacional y sus relaciones con las funciones del titular y del objeto Esta es la función más compleja integrante de los derechos fundamentales. Tiene dos niveles: el de los deberes generales (objeto directo de las obligaciones) y deberes específicos (objeto indirecto de las obligaciones, la cosa o hecho a dar, hacer y no hacer). En el primer nivel se encuentra el reconocimiento, respeto, protección, garantía y promoción. En el segundo, los subderechos o garantías propiamente hablando, es decir, aquello a lo que concretamente se tiene derecho en cada caso específico al amparo del derecho fundamental. Los subderechos o garantías sí guardan relaciones simétricas de correlación y contrariedad con los deberes correspondientes, a la manera en que lo expuso Hohfeld. Esto nos lleva a otra conclusión relevante. Siempre que se infringe un subderecho o garantía, se infringe el derecho fundamental, pero no siempre que se da el derecho fundamental, se dan todos los subderechos o garantías. Incluso, pueden derogarse o silenciarse algunas de éstas, sin afectar a aquél. La ponderación puede tener como resultado que no se dé una prohibición, permisión u obligación concretos, es decir, que no se dé, actualice o exista un subderecho o garantía en el caso concreto (silenciamiento, si la garantía estaba previamente reconocida como derivada del derecho fundamental; en otro caso, simplemente no se daría). sos sumamente raros y, por ende, realmente trágicos, se podría dar que se infrinjan al mismo tiempo dos derechos fundamentales y deba preferirse uno. La ponderación de principios, como bien sostiene Alexy72, se refiere a normas en sentido estricto (según la definimos en el apartado II.2) y, por ende, a permisiones, prohibiciones u obligaciones; pero los derechos fundamentales, en su estructura multilateral que asimetriza estructuralmente derechos y obligaciones, la ponderación no trasciende a la totalidad del derecho fundamental. Así, que un subderecho no se dé o se silencie en un caso concreto, en nada, pero absolutamente en nada, afecta la validez, vigencia y observancia del derecho fundamental, porque sólo habría inobservancia de él en caso de infracción del subderecho y, si éste no se da o se silencia en el caso concreto, entonces no es posible infracción alguna. El derecho fundamental multilateral no se silencia. El objeto del derecho fundamental forma parte y determina, por lo menos en una parte fundamental o inherente, el significado del objeto sobre el cual recae la conducta de cada subderecho. Para este punto, adoptamos la semántica interpretativa de Rastier principalmente. Es por la estructura sintáctica del derecho fundamental, que existe una relación de analogía, en el sentido en que la entiende Mauricio Beuchot73, entre el significado del objeto del subderecho y el significado del objeto del de72   Op. cit. Entonces, sí existe la ponderación de princi- 73   Beuchot, Mauricio, Filosofía y derechos humanos, pios, pero esta se da en el nivel de los subde- México, Siglo XXI, 2008 y “Hermenéutica, analogía y rechos o garantías, no en el de los derechos símbolo”, op. cit. fundamentales, de tal manera que sólo en caEstructura formal (sintáctica) de los derechos fundamentales. PP. 80-107 �103 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos recho fundamental. En razón de esta relación analógica entre ambos significados, se permite que: a) El subderecho o garantía sea diferente al derecho fundamental y, por ende, que lo enriquezca. Esto significa que el estudio de los derechos fundamentales no puede reducirse a meros análisis, pues en el significado del objeto del derecho fundamental no estará nunca previa y plenamente fijados los significados posibles del objeto del subderecho. El derecho fundamental, así, está abierto al futuro y a las cambiantes situaciones sociales. b) El objeto del subderecho debe siempre mantener alguna igualdad con el objeto del derecho fundamental. Pero no cualquier igualdad, sino una igualdad en cuanto a un componente semántico inherente o esencial al significado de ambos objetos. Por ello, el derecho fundamental mantiene su unidad a pesar de las tres diferencias o funciones que lo componen. El derecho fundamental, entonces, tendrá identidad frente al futuro y a las cambiantes situaciones sociales. En otras palabras, está en condiciones de modular su propia contingencia para hacer menos probable su desaparición. También hay una relación de analogía entre el significado de la conducta del subderecho o garantía y el significado de cada deber general (reconocimiento, respeto, protección, garantía o promoción), pues el significado de estos debe estar contenido en el significado de la conducta del subderecho. Las garantías son especies y los géneros son cada uno de los deberes generales, en el entendido de que el significado de éstos no agota el de los primeros. Por otro lado, la función relacional se vincula con las funciones del titular y del objeto de la siguiente manera: 1. Es asimétrica estructuralmente de las otras dos funciones, en el sentido expuesto en el apartado anterior, es decir como una diferencia dentro de una unidad. El contenido de la función relacional no está del todo contenida en el de las funciones del sujeto y del objeto, sino que se determina por medio de argumentación (pragmática) en alguna de sus esferas (legislativa, judicial, dogmática). Por tanto, existe entre las funciones del sujeto y del objeto, por un lado, y la relacional por otro, una relación diferencial a la manera de la lógica de Spencer Brown74. No se pasa de forma automática de las primeras dos funciones a la tercera: para generar garantías se requiere tiempo y pragmática. 2.vAl mismo tiempo, la función relacional está en conjunción con las otras dos funciones. Siempre se dan las tres funciones, o no se está frente a un derecho fundamental. Es una diferencia dentro de una unidad. 3.vLos objetos de las garantías deben compartir por lo menos un sema o componente semántico inherente con el significado del objeto del derecho fundamental. En ambos significados el sema o componente semántico compartido debe ser inherente. 74   Op. cit. José Rogelio Alanís García �104 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx VI. FÓRMULA DEL DERECHO FUNDAMENTAL Lo anterior lleva a la siguiente fórmula: VII. CONLUSIONES 1. Los derechos fundamentales tienen sujeto y objeto abstracto. Su estructura es similar a la de los derechos multilaterales de Hohfeld. 2. Los derechos fundamentales tienen númeDonde fd es la función de tercer orden del dero limitado y necesariamente menor al de las recho fundamental. fr es función relacional. fo garantías que deriven de aquellos correctaes función del objeto y ft es función del titular. mente. La función relacional es la más compleja. Rec es reconocimiento. Res, respeto. Prot, protección. Gar, garantía. Prom, promoción. ∙ es y. ˅ es disyunción incluyente. disyunción excluyente. →condición suficiente. identidad o bicondicionalidad. doble negación. - condición necesaria. es atribución. expresa la relación diferencial entre la función relacional y las otras dos funciones del objeto y del titular. Subd es subderecho,corr es correlativo y contr es contrario. 3. Los derechos fundamentales son diferentes a los subderechos o garantías que deriven de él correctamente. Crear subderechos o garantías no es crear nuevos derechos fundamentales. 4. La derivación correcta de los subderechos o garantías, depende de la argumentación jurídica racional que se emplee para el efecto. La mera positivación de algún subderecho o garantía, ya sea por actividad legislativa o jurisdiccional, es insuficiente para determinar la Entre cada subconjunto de reconocimiento, validez de dicha derivación: la sola decisión respeto, protección, garantía, promoción, se es mero ejercicio de poder y de imposición precisan los conectores ∙˅ . Esto es ideológica. así, porque a priori y formalmente, no es posible decir cuál es la relación que, en cada 5. Los subderechos o garantías pueden dericaso, tendrán entre sí. Son selecciones sevar de más de un derecho fundamental. mánticas y pragmáticas las que determinan cuál es el conector que se actualizará. (Re6. Los subderechos o garantías no tienen la c(subd→corr∙contr)) se repite al final de la misma extensión abstracta y temporal de los función relacional, para mostrar que esas derechos fundamentales, porque sus objetos relaciones se dan entre todos los subconsólo son análogos a los objetos de los derejuntos. chos fundamentales y, además, son más contingentes que éstos. 7. Las pretensiones concretas implican una demanda de alguna prohibición o mandato Estructura formal (sintáctica) de los derechos fundamentales. PP. 80-107 �105 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos concretos, por tanto, las pretensiones que se hacen valer ante tribunales, siempre son postulaciones sobre subderechos o garantías que quieren sustentar o derivar de derechos fundamentales. derechos o garantías se pueden jerarquizar conforme se sustenten más o menos en derechos fundamentales. No todas las garantías y subderechos valen lo mismo. BIBLIOGRAFÍA 8. No toda pretensión puede dar pie a un subderecho o garantía. Abramovich, Víctor, et al.,. “Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Estándares in- 9. Al no poderse confundir los subderechos o garantías con los derechos fundamentales y ser más contingentes que éstos, las posibilidades de variación o, incluso, de superación en o eliminación del sistema jurídico, son relativamente altas: que una pretensión alcance, por medio de una sentencia o de una decisión legislativa, el carácter de garantía o subderecho derivado de un derecho fundamental, no significa que vaya a considerarse para siempre y para todo individuo, como parte de un derecho fundamental. Esto explica los cambios legislativos sobre reglas que desarrollan derechos fundamentales, así como los cambios de criterios jurisprudenciales que con cierta frecuencia experimentamos (los códigos de procedimientos son garantías del debido proceso). ternacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales” en Miguel Carbonell, et. al., Derechos sociales y derechos de las minorías, 2a ed., México, Porrúa / UNAM, 2001. ------, Los Derechos Sociales como Derechos exigibles, 2ª ed., Madrid, Trotta, 2004. ------, “Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales”, en Miguel Carbonell et al., Derechos sociales y derechos de las minorías, México, Porrúa/UNAM, 2001. Alanís García, José Rogelio, El derecho al reconocimiento de la personalidad. 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José Rogelio Alanís García �108 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Miguel Garza (Instituto para la Seguridad y la Democracia, A.C.) Las graves consecuencias de la militarización de la seguridad ciudadana. pp. 108-125 Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2021. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 1, No. 1, julio-diciembre de 2021, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P. 66451, Página electrónica de la revista: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 1, No. 1, juliodiciembre de 2021 ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Dra. Karina Soto Canales. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: ING. ROGELIO GARZA RIVERA CASTRO SECRETARIO GENERAL: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez PINTURA DE LA PORTADA: José Luis Rodríguez Alemán “La Racionalidad del Derecho” © 2021 �109 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos Las graves consecuencias de la militarización de la seguridad ciudadana The grave consequences of militarization of the citizen´s security Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2021 Por: Miguel Garza* *Instituto para la Seguridad y la Democracia, A.C. Resumen. La militarización de la seguridad y la función policial en nuestro país es un fenómeno que tiene por lo menos 20 años, el texto pretende mostrar el impacto en términos del incremento de violaciones a los derechos humanos. El camino del actual Gobierno Federal ha consistido en aumentar el número de personal militar y de la marina por medio de la figura de la Guardia Nacional que solo en su diseño es civil, y podría iniciar su operación con militares por la falta de personal pero el proceso para consolidarla como una institución policial civil llevará muchos años de trabajo. Palabras clave: Militarización, seguridad pública, función policial, guardia nacional, fuerzas armadas. Abstract. The militarization of the security and public policy in our country is a 20 year-old phenomenon, this investigation attempts to demonstrate this impact in terms of the violations of the human rights. The estrategy of the current government consists in increasing the number of the military and marine personnel represented by figure of the National Guard which is civil only in its design, and it could initiate its operation with military personne due to the lack of man power, however, its consolidation as an institution of civil police will take many years of effertos. Key words: Militarization, public security, police function, national guard, armed force. �110 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx INTRODUCCIÓN En el siguiente texto abordaré las consecuencias de militarizar la seguridad y la función policial. Desde hace por lo menos 3 sexenios las fuerzas militares fueron desplegadas en el territorio mexicano bajo el supuesto de que las policías municipales y estatales requerían consolidarse como instituciones con la capacidad de combatir en especial al cada vez más creciente fenómeno del crimen organizado, así, poco a poco también se fueron incorporando mandos de extracción militar (en activo o en retiro) para dirigir instituciones de seguridad municipales o estatales. En los párrafos que siguen se muestran algunos de los terribles efectos que ha tenido esta serie de decisiones. ALGUNOS ANTECEDENTES En el libro de Wilbert Torre, Narcoleaks. La alianza México – Estados Unidos en la guerra contra el crimen organizado, se describe con gran detalle la colaboración del Departamento de Defensa de los Estados Unidos con las fuerzas armadas mexicanas durante la administración del ex presidente Felipe Calderón (2006-2012). El autor se refiere a la capacitación e intercambio de información en materia de inteligencia para coordinar operaciones estratégicas contra importantes líderes del crimen organizado: el acuerdo en aquellos años permitió el uso de tecnología de punta para realizar sofisticadas operaciones para reaccionar contra grupos delictivos. La militarización del país se establecía con gran fuerza y llegaba para no irse en un buen rato. En la administración del ex presidente Enrique Peña Nieto (2012-2018), las fuerzas armadas permanecieron desplegadas en el país, hasta llegar a tener presencia en por lo menos 28 estados y el número de efectivos en las calles ya era cerca de los 54,980.1 Los fallidos resultados de esta estrategia de militarización de la seguridad pública durante esos doce años han sido documentados ampliamente por organizaciones nacionales e internacionales. Para las elecciones de 2018 era claro para muchas mexicanas y mexicanos que algo debía cambiar en la estrategia de seguridad. Es por ello que, cuando el Gobierno del presidente Andrés Manuel López Obrador anunció que su estrategia para mejorar los niveles de seguridad tendría dentro de sus componentes clave la creación de la Guardia Nacional2 - un cuerpo que aunque en el papel es de naturaleza civil, sería conformado en el momento de su creación por las divisiones de la Policía Militar del Ejército Mexicano y la Policía Naval de la Marina Armada de México- provocó gran desconcierto en quienes suponían que el presidente retiraría a los militares de la lucha contra el crimen. El 27 de mayo de 2019, se publicó la Ley de la Guardia Nacional3, donde se establece que este cuerpo de seguridad tiene como funciones principales: la prevención de faltas y delitos, salvaguardar la integridad de las per1   Ver nota completa en el enlace: https://lasillarota.com/nacion/ amlo-despliega-mas-militares-que-epn-y-calderon-andres-manuel-lopez-obrador-presidente/317636. 2   Ver nota completa en el enlace: https://www.efe.com/efe/usa/ mexico/obrador-anuncia-creacion-de-guardia-nacional-para-combatir-la-violencia/50000100-3813406 3   Se puede consultar una versión completa de la Ley de la Guardia Nacional en el enlace: https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5561285&fecha=27/05/2019 Las graves consecuencias de la militarización de la seguridad ciudadana. PP. 108-125 �111 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos sonas y su patrimonio, garantizar, mantener y restablecer el orden y la paz social, informar a la persona al momento de su detención sobre sus derechos, poner a disposición de las autoridades competentes a las personas detenidas, realizar el registro de la detención y preservar el lugar de los hechos, entre otras. Es decir, realizar las funciones de primer respondiente que realizan todos los días las policías municipales y estatales. ALGUNOS DATOS En los datos que presenta el Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública (SESNSP)4, podemos observar, por ejemplo, que en el primer trimestre de 2020 los casos de homicidios dolosos se han duplicado con respecto al mismo periodo de 2015, así como los feminicidios que se duplicaron también entre 2015 y 2019. No sólo las cifras de homicidio se incrementan cada año, la preUnos meses antes de esto, en el decreto pu- valencia delictiva en los hogares ha estado blicado el 26 de marzo de 2019 con el que se por encima del 30% desde 2012, según los modificó la Constitución y se establecieron las datos de la Encuesta Nacional de Victimizacaracterísticas de la Guardia Nacional, tam- ción y Percepción sobre la Seguridad Pública bién se incluyó un artículo transitorio, el ya fa- (ENVIPE) 2019.5 moso “Quinto transitorio”, que señala que “durante los cinco años siguientes a la entrada en vigor del presente Decreto, en tanto la Guardia Nacional desarrolla su estructura, capacidades e implantación territorial, el Presidente de la República podrá disponer de la Fuerza Armada permanente en tareas de seguridad pública de manera extraordinaria, regulada, fiscalizada, subordinada y complementaria”. Y ese día tenía que llegar. El pasado 11 de mayo de 2020, fue publicado en el DOF el Acuerdo por el que se dispone de la Fuerza Armada permanente para llevar a cabo tareas de seguridad pública. 4   En el portal del Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública es publicado cada día 20 del mes en curso una actualización que da seguimiento por medio de carpetas de investi- El argumento posiblemente más contundente, refiere que la presencia de los militares se requiere, ya que las instituciones policiales no se encuentran preparadas ni son lo suficientemente sólidas como para enfrentar la dimensión del problema criminal. Pero, si esa es la lógica, entonces a partir de la presencia de las fuerzas armadas, ¿cuáles son los resultados? gación que las fiscalías de los estados y la general de la república reportan a dicha instancia: https://www.gob.mx/sesnsp/acciones-y-programas/incidencia-delictiva-87005 5   La encuesta nacional de victimización y percepción es publicada en México por el Instituto Nacional de Estadística y Geografía cada año, los resultados se pueden consultar en el enlace: https://www. inegi.org.mx/contenidos/programas/envipe/2019/doc/envipe2019_ presentacion_nacional.pdf Miguel Garza �112 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx funcionar como “primer respondiente”8. Y aquí surge, entre muchas otras, una pregunta. En el caso de que, efectivamente, la Guardia Nacional esté bajo las órdenes de la SSPC, como se establece en la estructura orgánica de la institución, ¿será el Secretario quien instruya a los soldados y marinos para que actúen? Justo en este punto se pone en entredicho la palabra “subordinada”, criterio emitido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pero veamos, con detalle, ¿qué implica el hecho de que las Fuerzas Armadas participen en el circuito del sistema penal como Primer Respondiente? Ahora veamos, ¿qué significa ser “primer respondiente”? Se refiere a que, ante la comisión de un delito, los militares y marinos deberán ejecutar las acciones que se refieren en el Desde al año 2016, las Fuerzas Armadas Protocolo Nacional de Primer Respondiente9 impulsaron una inédita legislación conocida y, si es el caso, realizar detenciones de persocomo Ley de Seguridad Interior6. Uno de los nas para presentarlas ante el Ministerio Públiprincipales objetivos de dicha legislación se- co porque, aunque usted no lo crea, a pesar ría regular la posibilidad de que los militares y de los años y a que las Fuerzas Armadas se marinos actuaran como primer respondiente7, encuentren desplegadas en por lo menos 28 situación que por aquellos días era una de- estados del país, ser primer respondiente es manda incluso de los propios mandos milita- una actividad que prácticamente no realizan. res. Por el contrario, se siguen haciendo acompañar de un policía local (estatal o municipal) El entonces Secretario de Seguridad y Pro- que realice la puesta a disposición, es decir tección Ciudadana, Alfonso Durazo, señaló la documentación que incluye, por ejemplo, el que el recién publicado decreto tiene como Informe Policial Homologado que, a pesar de finalidad facultar a las fuerzas armadas para que es elaborado por miembros de las fuerzas armadas, en la práctica es firmado por algún agente policial que, en muchos de los 6   Para consultar el documento completo ver el siguiente enlace: https://nuso.org/articulo/mexico-los-militares-en-tiempos-de-cambio/ 8   En la nota es posible leer que la intención del decreto es que las 7 La nota que se muestra en el enlace describe la situación que ocu- fuerzas armadas realicen funciones de primer respondiente: http:// rría en aquellos días con respecto a la posibilidad de que el Ejército puentelibre.mx/noticia/ejercito_en_las_calles_primer_respondien- y la Marina realizarán una detención e hicieron las funciones de pri- te_bajo_la_guardia_nacional_alfonso_durazo/ mer respondiente y pusieran a disposición del Agente del Ministerio 9   Se puede consultar el Protocolo Nacional de Primer Respondiente Público Investigador a las personas: https://www.milenio.com/policia/ en el siguiente enlace: https://www.gob.mx/sesnsp/documentos/pro- limitan-facultades-de-militares-para-llevar-a-detenidos-ante-el-mp tocolo-nacional-de-actuacion-primer-respondiente-160551 Las graves consecuencias de la militarización de la seguridad ciudadana. PP. 108-125 �113 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos casos, ni siquiera participó en los hechos que dieron lugar a la detención. Pero, ¿cuál es la consecuencia?, una vez que el fiscal que va a recibir a la persona detenida empieza a realizar preguntas al agente y se da cuenta que él no participó directamente en lo relatado en el informe, lo usual es que decrete la libertad inmediata de la persona presentada. De hecho, precisamente por esta razón, un gran número de detenciones no llega a presentarse ante el juez de control. Otra razón para preocuparse es el tiempo que tardan en la puesta a disposición. Si bien las instituciones policiales en muchos lugares del país llevan a las personas detenidas a un cuartel o jefatura en donde realizan la documentación necesaria para la presentación ante el MP, el Ejército y la Marina han tenido comportamientos muy delicados en este sentido, ya que trasladan a la persona detenida a una instalación militar antes de llevarla a la sede ministerial, lo que supone un riesgo mucho más alto y aumenta la posibilidad de que las personas sufran actos de tortura que podrían ir desde golpes, asfixia, descargas eléctricas, hasta otras violaciones graves a derechos humanos.10 Los datos muestran que las cifras de impunidad (98%) no han mejorado a lo largo de los años y el proceso penal frecuentemente 10   En el estudio Monitor de Fuerza Letal se ha documentado un ma- depende de la actuación apegada a derecho del primer respondiente. Al respecto, Amnistía Internacional documentó hace poco más de un par de años, el impacto en materia de impunidad a causa de arrestos y detenciones arbitrarias11 Si la estrategia no cambia, los resultados no cambian. Y, por desgracia, todo indica que la estrategia no ha cambiado. A todo lo anterior, se suman otras preocupaciones como ¿quién supervisa las labores de las Fuerzas Armadas? ¿Será posible que realicen las tareas de seguridad con apego a DDHH? ¿Ante quién rendirán cuentas los soldados que incumplan las normas y que consecuencias disciplinarias habrá? Es decir, ¿cómo fiscalizar la actuación de las fuerzas armadas? El 12 de abril de 2019, el Presidente Andrés Manuel López Obrador se refirió a la Guardia Nacional y afirmó que no se violarían los derechos humanos en materia de seguridad, habrá un giro en el funcionamiento de las fuerzas armadas para que “nos ayuden con su profesionalismo, su honestidad, para enfrentar la inseguridad y la violencia, sin violar derechos humanos. Vamos a garantizar al mismo tiempo la seguridad y la vida”.12 En el artículo 4 de la Ley General de la Guardia Nacional se lee: La Guardia Nacional es una institución policial, armada, civil, discipli- yor índice de letalidad, así como de modalidades de tortura por parte de integrantes de las fuerzas armadas: http://www.monitorfuerzale- 11   Ver documento completo en el siguiente enlace: https://www.am- tal.com/uploads/studies/militarizacion-y-uso-de-la-fuerza-durante-y- nesty.org/download/Documents/AMR4153402017SPANISH.PDF despues-de-la-detencion-sobre-la-poblacion-privada-de-la-libertad- 12   Ver la nota completa en https://lajornadasanluis.com.mx/nacio- en-mexico_1565802836.pdf nal/no-se-violaran-los-dh-con-la-guardia-nacional-garantiza-amlo/ Miguel Garza �114 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx nada, profesional y permanente, con autonomía técnica, operativa y de mando. Estará adscrita, con carácter de órgano administrativo desconcentrado, a la Secretaría cuyo titular ejercerá el mando originario. Si la política de seguridad del Gobierno Federal considera como uno de sus principales ejes la creación de una nueva institución policial civil que tendrá a su cargo la atención de delitos del fuero común y del fuero federal en todo el territorio nacional, propongo analizar algunos datos que permitan visualizar un panorama para los próximos años en materia de posibles violaciones graves a los derechos humanos, y es que la función policial por su propia naturaleza es proclive a que se comentan algunos actos arbitrarios por agentes que representan al estado y cuyas facultades permiten el uso de la fuerza. Y aquí algunas preguntas que podemos abordar en este texto: a los derechos humanos, esto se potencializa cuando se trata de militares y marinos? ¿Existen controles democráticos para la operación de la Guardia Nacional? Algunas de las interrogantes se irán definiendo con el paso de los meses de trabajo de la recién creada Guardia Nacional, pero hay algunos antecedentes que muestran algunos resultados de la militarización de la seguridad pública y del funcionamiento de instituciones policiales que no cuentan con mecanismos de control democrático que garanticen la rendición de cuentas. LA FUNCIÓN POLICIAL Y LAS VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS En el mes de julio de 2018 la Comisión Nacional de los Derechos Humanos publicó la car¿Qué ha pasado por lo menos durante los tilla “Principales derechos y deberes de las y últimos años con la participación de los los elementos policiales en el ejercicio de sus militares y marinos haciéndose cargo de la funciones”, con respecto a las obligaciones de seguridad pública? las policías menciona: ¿Han aumentado las violaciones a derechos humanos a partir de que se aumenta el estado de fuerza de militares y marinos en el espacio público? ¿Es posible que la Guardia Nacional opere como un cuerpo de naturaleza civil mientras la conducción de dicha institución depende de un General en activo con adscripción en la Secretaría de la Defensa Nacional? ¿Si la función policial en el contexto mexicano facilita la comisión de violaciones 1. Desempeñar sus funciones bajo los principios de legalidad, disciplina, eficiencia, profesionalismo, honradez, lealtad y respeto a los derechos humanos y sus garantías, reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y las leyes que de ella emanen, así como de los instrumentos internacionales en la materia. 2. Servir con respeto, diligencia y honor a la sociedad, salvaguardar la vida e integridad física, así como los bienes de las personas, permitiendo el libre ejercicio de sus Las graves consecuencias de la militarización de la seguridad ciudadana. PP. 108-125 �115 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos derechos, preservando el orden y la paz pública. 3. Prestar al auxilio que le sea posible a quienes estén amenazadas (os) de un peligro personal y, en su caso, solicitar los servicios médicos de urgencia cuando dichas personas se encuentren heridas o gravemente enfermas, así como dar aviso a sus familiares o personas conocidas de tal circunstancia. 4. En los casos de detenciones de delitos cometidos en flagrancia, presentar inmediatamente ante el Ministerio Público a quienes son presuntos (as) responsables. 5. Abstenerse de realizar la detención de personas sin cumplir con los requisitos constitucionales y legales previstos para ello. 6. Desempeñar con honradez, responsabilidad y veracidad el servicio encomendado, debiendo abstenerse de todo acto de corrupción, sin solicitar ni aceptar compensaciones, pagos o gratificaciones distintas a las previstas legalmente. 7. Prevenir la comisión de delito y faltas administrativas que determinen las leyes. 8. Abstenerse de cometer actos de agresión física o verbal, intimidación o cualquier otro que lesione la dignidad de las personas. 9. Al momento de la detención de una persona, informarle a ésta sobre los derechos que en su favor establece la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 10. Usar el equipo a su cargo con el debido cuidado y prudencia en el cumplimiento de su deber, destinándolo exclusivamente al desempeño de sus funciones. 11. No utilizar su credencial o uniforme para obtener privilegios personales. 12. Usar en todo momento la persuasión verbal antes de emplear la fuerza y las armas. 13. En toda detención debe conducirse dentro del marco de la legalidad y el respeto a los derechos humanos, así como velar por la vida, la dignidad, y la integridad física, psicológica y patrimonial del detenido y de la víctima. 14. Abstenerse de infligir, tolerar o permitir actos de tortura u otros tratos o sanciones crueles, inhumanos o degradantes a aquellas personas que se encuentren bajo su custodia. En las instituciones de seguridad, la situación se complica porque no basta con solicitar que las y los agentes sujeten su actuación a un código de comportamiento que difícilmente es viable cuando los propios derechos de los integrantes de la policía no son respetados, con frecuencia los horarios de trabajo exceden por mucho los que establece una jornada de la ley federal del trabajo, la capacitación pocas veces ocurre en horario de servicio, etc. Una violación a los derechos humanos se da cuando el Estado, en cualquiera de sus niveles (federal, estatal o municipal) y poderes (ejecutivo, legislativo o judicial) incumple sus obligaciones de13 (Centro ProDH, 2018):  Respetar, el Estado debe realizar acciones que permitan el disfrute de los derechos humanos y omitir acciones que los impidan.  Proteger, el Estado debe prevenir, cuidar y evitar que se violen derechos. 13 Centro de derechos humanos Miguel Agustín Pro Juárez. (2018). Manual sobre documentación de violaciones a los derechos humanos. México: Área de educación del Centro de derechos humanos Miguel Agustín Pro Juárez. Miguel Garza �116 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx  Garantizar, el Estado debe prever mecanismos de justicia (verdad, reparación y medidas de no repetición) cuando se cometa alguna violación.  Promover, dar a conocer los derechos que tenemos de una manera culturalmente adecuada a todas y a todos. Las violaciones a derechos humanos se presentan principalmente cuando funcionarias o funcionarios, servidores públicos o autoridades gubernamentales vulneran los derechos de personas, comunidades, grupo y/o colectivos. Algunas de las violaciones más graves cometidas por agentes del estado son: detenciones arbitrarías, tortura, trato cruel, inhumano y degradante, desaparición forzada, privación de la vida y ejecución arbitraría, sumaria o extrajudicial. De acuerdo con cifras presentadas en el Estudio para elaborar una propuesta de política pública en materia de Justicia Transicional en México publicado por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) y el Centro de Investigación de Docencia Económicas (CIDE), el total de quejas presentadas ante la CNDH por autoridad en el periodo que comprende el año 2006 a 201814 la Secretaría de la Defensa Nacional tuvo 8791 quejas que representaron el 29% del total, seguida de la Policía Federal con un total de 6074 quejas que significaron una de cada cinco (20%) quejas presentadas en la CNDH en dicho perio14 Cifra total de quejas que comprende detención arbitraría, tortura, trato cruel, inhumano y degradante, desaparición forzada, privación de la vida y ejecución extrajudicial por autoridad. do. En el caso de la Secretaría de Marina, se registraron 3220 quejas, lo que representó el 11% del total. De acuerdo a los datos referidos, el Ejército y la Policía Federal (ahora Guardia Nacional) presentaron un preocupante incremento en el número de quejas presentadas ante la CNDH. Una de las razones del incremento de las quejas contra el Ejercito obedece al aumento en el número de efectivos destinados a tareas de combate al crimen organizado y más recientemente a tareas de seguridad pública, en algunos lugares del país como Sinaloa, se volvió común ver soldados que abordan patrullas de policías municipales haciendo vigilancia que normalmente realizaba la policía local. Algunas expresiones de violencia grave cometida por agentes del Estado encargados de tareas de seguridad, militares, marinos y policías se exponen a continuación. LAS DETENCIONES ARBITRARIAS De acuerdo al Código Nacional de Procedimientos Penales la policía puede detener a una persona bajo los siguientes supuestos: 1. La persona es sorprendida cometiendo un hecho delictivo (flagrancia) 2. La policía inicia una persecución de la persona de forma ininterrumpida porque tiene conocimiento de que cometió un hecho delictivo (flagrancia) 3. Una persona que vio los hechos y señala a la persona para que la policía la detenga (flagrancia) 4. La policía cuenta con una orden de aprehensión que emitió un juez penal 5. Y en el caso urgente en el que un fiscal emite la orden de aprehensión bajo el su- Las graves consecuencias de la militarización de la seguridad ciudadana. PP. 108-125 �117 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos puesto de que no es posible solicitarla al de las personas detenidas, y la consecuencia juez y podría evitarse que se evada de la en el proceso penal que se traduce en causas acción de la justicia penales que no prosperan, la policía no ha sabido llevar ante la justicia a personas que Ante la puesta en marcha de un sistema pe- incluso hay certeza de que han cometido un nal acusatorio en donde el eje principal es la delito, una serie de errores de procedimiento presunción de inocencia, la policía mexicana policial impiden con frecuencia la judicializatiene ahora un gran problema, debe acreditar ción de los casos. ante las fiscalías que ha detenido a las personas bajo el supuesto de flagrancia y si bien la LA TORTURA. mayoría de los arrestos que llegan a judicializarse corresponden a esta modalidad, en un Uno de los casos más sensibles en nuestro gran número de casos no logran demostrar su país es la desaparición de los 43 estudiantes legalidad ante fiscales y jueces que califican de la Escuela Normal Isidro Burgos de Ayotla detención. Las razones pueden ser desde zinapa, en un fragmento de la información el diseño de operativos policiales tipo retén o recopilada por la periodista de investigación revisión aleatoria, no hay parte acusadora, la Anabel Hernández se puede leer “Está tenhistoria de los agentes que realizan la pues- dido boca abajo y aún no comprende lo qué ta a disposición no coincide con los hechos le espera. Los minutos se hacen eternos, en que relatan, y hasta la dificultad para realizar cada tictac hay un nuevo dolor. Lo voltean el informe policial homologado y la prontitud boca arriba. Su cuerpo es una marioneta que con que la persona es presentada ante la au- los agentes manipulan como les place. Uno lo toridad ministerial que en muchas ocasiones jala de los brazos con dirección a la cabeza excede por mucho un plazo razonable. para que su espalda quede pegada al piso, otro se sienta sobre su estómago y le pone Los arrestos en supuesta flagrancia han ser- una bolsa de plástico en la cabeza, mientras vido particularmente para legitimar la actua- otro se sienta sobre sus piernas para inmovilición de las autoridades, ya que transmiten la zarlo por completo hasta que pierde el conociimagen de que la policía está realizando un miento…” (Cacho, et al., 2016). El testimonio trabajo eficaz de combate al delito (Amnistía describe con horribles detalles la tortura que Internacional, 2017), una consecuencia ante dijo haber sufrido uno de los principales impula necesidad de las instituciones de seguridad tados por el crimen de la desaparición de los por mostrar resultados, pasan por prácticas estudiantes, de acuerdo con su declaración de simulación de flagrancia, siembra de evi- lo hicieron firmar que era el líder de la orgadencia y pasar por alto algunos requerimien- nización Guerreros Unidos y las lesiones las tos legales. corrobora un dictamen pericial. Por lo menos hay dos ópticas para visualizar el problema, el hecho de por sí grave de que se cometen violaciones a los derechos humanos Y al parecer la tortura es una práctica recurrente en las instituciones de seguridad ante la incapacidad técnica para realizar investiga- Miguel Garza �118 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ción criminal e incluso en ocasiones simplemente como “castigo” a las personas detenidas por haberse “portado mal”, La tortura es el medio por excelencia que la policía mexicana utiliza para recopilar más información de un caso y de nuevo además de tratarse de violaciones graves a los derechos humanos, el proceso penal se ve impactado de forma negativa para lograr sentenciar a personas que posiblemente si participaron en hechos delictivos. LAS EJECUCIONES EXTRAJUDICIALES. Una ejecución extrajudicial se produce cuando una autoridad pública priva arbitrariamente o deliberadamente de la vida a un ser humano, en circunstancias que no corresponden al uso legítimo de la fuerza (CNDH, 2016). a cabo actos de venganza contra los que dijeron eran los sicarios responsables de haber derribado un helicóptero de las fuerzas federales apenas unos días atrás. ¿Cómo es que un agente del estado, responsable de garantizar la integridad física incluso de las personas que detiene, comete un acto de venganza?, ¿Qué lleva a los policías mexicanos a tener este tipo de comportamiento?, y aquí cabe recordar las palabras del Jefe de la Policía de Torreón en el año 2011, “¿para qué interrogarlo?, que le vaya a decir a San Pedro lo que hizo”15, por cierto, dicho mando policial tiene un origen castrense y después de dirigir la policía en Torreón recibió la encomienda de la Seguridad Pública en Quintana Roo en donde continuó su carrera como titular en una institución policial. En el caso de Tlatlaya, Estado de México ocurrido en 2014, la madrugada del 30 de julio de Algunos casos de privación del derecho a la 2014 ocurrió un enfrentamiento entre civiles y vida por parte de agentes del estado y que elementos del 102 Batallón de Infantería del son sin duda, emblemáticos de este tipo de Ejército. Murieron 22 personas y un soldado violaciones graves, son los ocurridos en Tan- resultó con graves heridas, aunque inicialhuato, Michoacán y en Tlatlaya, Estado de mente los hechos se presentaron como una México, este último por cierto perpetrado por acción exitosa de la Sedena que incluso fue aplaudida por el Gobernador del Estado de integrantes del Ejército Mexicano. México, trabajos periodísticos, revelaron que En el caso de Tanhuato ocurrido en 2015, la habían ocurrido ejecuciones extrajudiciales, lo CNDH logró acreditar que integrantes de la que se corroboró con el testimonio de sobreviPolicía Federal que participaron en un opera- vientes (Centro ProDH, 2017). tivo para detener a supuestos miembros del Cártel de Jalisco, cometieron violaciones al La CNDH reconoció entre 12 y 15 víctimas de derecho a la vida por el uso excesivo de la ejecución arbitraria y la PGR ejercitó acción fuerza que derivó en la ejecución arbitraría de penal contra 7 militares por el homicidio de 8 22 personas entre otras graves violaciones a personas. Tres sobrevivientes fueron víctimas los derechos humanos. De los hechos documentados por la Comisión, es posible verificar 15   Para revisar la nota completa de las declaraciones del general ver que los agentes de la Policía Federal llevaron el enlace https://www.jornada.com.mx/2011/03/13/politica/007n1pol Las graves consecuencias de la militarización de la seguridad ciudadana. PP. 108-125 �119 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos de tortura, malos tratos e intimidación para auto inculparse de integrar una organización delictiva y para que no hablaran de lo que vieron. El Centro de derechos humanos Miguel Agustín Pro Juárez reveló que la unidad castrense involucrada en los hechos había recibido la orden de “abatir delincuentes en horas de oscuridad”. cidas, no saben si su familiar sigue con vida o si ya falleció, no saben si está sufriendo y solo tienen la certeza de que en los hechos participaron agentes del estado, militares, marinos o policías. LA DESAPARICIÓN FORZADA. • En los últimos años las desapariciones de acuerdo con datos del Registro Nacional de Datos de Personas Extraviadas o DesapareEl caso resulta en un hito para el seguimien- cidas (RNPED) pasó de 647 casos en 2007 a to de las posibles violaciones a los derechos 4732 casos en el año 2016, actualmente sehumanos derivadas de la participación de las gún datos reportados por el propio Alejandro fuerzas armadas en tareas de seguridad pú- Encinas, Subsecretario de Derechos Humablica, el documento que el Centro Pro mostró nos de la Secretaría de Gobernación, el pacorrobora lo que hasta ese momento era una sado mes de marzo de 2019, declaró que el fuerte sospecha, la respuesta de los integran- Gobierno heredó 40mil personas desaparecites de las fuerza armadas contra grupos crimi- das16, muchas de esas desapariciones pueden nales tiene “permiso” por parte de sus titulares catalogarse como desapariciones forzadas, a para tener una actuación mucho más violenta continuación algunos casos emblemáticos en que la respuesta de instituciones policiales. la que han participado agentes del estado: En el marco de la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, se entiende por desaparición forzada “el arresto, detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de la libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o • del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley” (Mastrogiovanni, 2014). Posiblemente la expresión más lamentable y devastadora se puede encontrar en los rostros de los familiares de personas desapare- Nuevo León, en el año 2013, elementos de la Marina detuvieron a un hombre de 33 años, su padre presenció los hechos y luego llegó hasta el campamento de la Marina, enfrentó al capitán que participó en la detención, quién primero dijo que lo había detenido para interrogarlo y luego negó haberlo detenido, a los dos meses fue encontrado muerto. Por el hecho fueron procesados el capitán y 4 subalternos hasta el 2016 (Centro ProDH, 2017). Veracruz, en el año 2016, elementos del Ejército detuvieron a un hombre de 29 años, 24 horas después su camioneta apareció quemada y unos días después su 16 Para ver la nota completa revisar el enlace: https://www.elsoldemexico.com.mx/mexico/justicia/gobierno-heredo-40-mil-desaparecidos-asegura-alejandro-encinas-3226515.html Miguel Garza �120 Desafíos Jurídicos • • desafiosjuridicos.uanl.mx cuerpo sin vida fue encontrado con signos de tortura, los hechos no han sido esclarecidos (Centro ProDH, 2017). Guerrero, en el año 2014, ocurre la desaparición forzada de 43 estudiantes de la Normal Rural Isidro Burgos de Ayotzinapa, entre los hechos más relevantes del caso se encuentran una serie de videos que muestran el traslado de los jóvenes en patrullas de la policía municipal, y hasta la fecha no se ha aclarado cual fue la participación en el suceso de la Policía Federal y del Ejercito (Reveles, 2015). Morelos y Guerrero, en el año 2011, el joven Alan es privado de la libertad por un comando armando en una cancha de futbol en Cuernavaca, luego de la desaparición el joven es encontrado por agentes de la Policía Municipal de Chilpancingo mientras escapaba de una casa de seguridad, los agentes lo trasladan a las instalaciones del Ministerio Público en Guerrero y de ahí Alan llama a sus padres, cuando ellos llegan a recogerlo, unas 3 horas después, el joven ya no está, según su abogado hay evidencia suficiente en el caso que demuestra que el propio agente del Ministerio Público entrego nuevamente al muchacho a miembros del crimen organizado. Finalmente, el cuerpo de Alan fue encontrado en una fosa clandestina en la carretera Zumpango – Iguala (Mastrogiovanni, 2014). han documentado casos similares, la sensación es de desesperanza, de derrota, de terror, de indignación y de frustración. Los datos son contundentes, por varias fuentes es posible afirmar, en la medida que se ha aumentado la participación de militares y marinos, ya sea como mandos en instituciones policiales o bien como fuerzas armadas desplegadas en las localidades, se incrementa notablemente el número de violaciones graves a los derechos humanos. El futuro no es alentador en la medida de que la Guardia Nacional sea controlada y comandada por altos mandos militares y desde la Secretaría de la Defensa Nacional, es importante garantizar su naturaleza civil y desprenderla lo más pronto que se pueda del estilo militar y sustituirlo por uno civil de gerencia policial. El pasado 11 de mayo del 2020, se publicó el Acuerdo en que se dispone de la Fuerza Armada permanente para llevar a cabo tareas de seguridad pública de manera extraordinaria, regulada, fiscalizada, subordinada y complementaria17. El Acuerdo instruye al Secretario de Seguridad y Protección Ciudadana para coordinarse con los secretarios de Defensa Nacional y de Marina para definir la forma en que las actividades de la Fuerza Armada permanenEn cada una de las modalidades de violacio- te complementarán la función de la Guardia nes graves a los derechos humanos con la Nacional, es decir que, aunque deben ejecuparticipación de quién tiene la tarea de pro- tar tareas de seguridad pública como primer teger a las personas, se puede verificar el impacto en las familias, en las comunidades, en 17   Para revisar completo el acuerdo revisar el siguiente enlace: http:// las personas que fueron testigos y en quienes dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5593105&fecha=11/05/2020 Las graves consecuencias de la militarización de la seguridad ciudadana. PP. 108-125 �121 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos respondiente, las fuerzas armadas no están subordinadas a las autoridades civiles. Adicionalmente, el Acuerdo establece que las tareas que realice la Fuerza Armada permanente en cumplimiento del presente instrumento, estarán bajo la supervisión y control del órgano interno de control de la dependencia que corresponda, en otras palabras, se supervisarán ellos mismos. En mi opinión, si las funciones que van a suplir las Fuerzas Armadas son las policiales, debemos hablar de la supervisión en la policía. primeros esfuerzos iniciaron entre los años de 1920 y 1960 y se lograron implementar algunos sistemas de revisión de quejas contra la policía; entre 1970 y 1980 surgen los primeros modelos de supervisión que investigan casos de abuso policial, y a partir de 1990, existen varias figuras que incorporan la recepción de quejas, la investigación de casos y la revisión de procesos institucionales. 18   Para consultar el documento completo se puede ver el siguien- ce_Final.pdf?1481727974 te enlace: https://d3n8a8pro7vhmx.cloudfront.net/nacole/pages/161/ 19   En el siguiente enlace es posible conocer los resultados de la attachments/original/1481727974/NACOLE_AccessingtheEviden- encuesta https://www.inegi.org.mx/temas/percepciondes/ Ahora bien, en un país con una cultura altamente punitiva, como México, donde la confianza a las policías municipales está por deEl órgano interno de control en las institucio- bajo del 40% y el 67.9% considera que esta nes de seguridad, con frecuencia se deno- autoridad es corrupta, sólo por debajo de la pomina también Asuntos Internos, Inspectoría licía de tránsito con 76.6% según la Encuesta General y/o Supervisión General, y hace re- Nacional de Victimización y Percepción sobre ferencia a un área que recibe, investiga e in- Seguridad Pública 2019 de INEGI19 y donde la tegra expedientes con el objetivo de probar si política de seguridad pública que emana desse ha cometido una conducta desviada de la de el gobierno federal sigue promoviendo que norma por una de las personas que son parte sean las Fuerzas Armadas quienes se hagan de la institución. cargo de la seguridad pública, ¿por qué es tan importante hablar de supervisión civil? Además de las estrategias de control al interior de las instituciones, existe también una figura La supervisión civil tiene por objetivo mejorar que ha demostrado que es posible mejorar los la confianza en las instituciones encargadas niveles de legitimidad y confianza en la poli- de la aplicación de la ley, asegurar mecaniscía: los mecanismos de supervisión civil, que mos accesibles para presentar quejas en su son organismos externos a la institución que contra, promover investigaciones justas, inrealizan procesos de control democrático de crementar la transparencia y disminuir las su actuación y además, revisan y sugieren por conductas indebidas. ejemplo, modificación a planes de formación. De acuerdo con datos de la Asociación Na- Se pueden identificar, al menos, tres tipos de cional de Supervisión Civil de la Policía (NA- mecanismos de supervisión civil de las instanCOLE), existen más de 144 mecanismos de cias de seguridad: supervisión civil en los Estados Unidos18. Los Miguel Garza �122 Desafíos Jurídicos • • • desafiosjuridicos.uanl.mx Enfocados a la investigación de casos. • Imaginen ustedes una instancia independiente integrada por personas especialistas, acompañando la investigación de casos de mala conducta que puede verificar que el proceso de investigación y sanción haya ocurrido bajo parámetros de justicia • para las partes. Enfocados en la revisión de procesos. Imaginen ahora una instancia independiente que colabora en la revisión de procedimientos policiales constantemente para contribuir a que se desarrollen y adecuen • de forma permanente en beneficio de los derechos humanos de todas las personas y el incremento de la eficiencia de la función policial. Enfocados en monitorear y auditar procedimientos, programas de entrenamiento. Imaginen, por último, una instancia independiente que hace seguimiento y auditoría de los procesos y sugiere modificaciones a los programas de capacitación que resulten fundados en evidencia. La Ley Nacional para el Uso de la Fuerza, deberá contar un reglamento y un protocolo que permitan establecer a los integrantes de la Guardia Nacional el equipamiento necesario y el procedimiento paso a paso para hacer uso de la fuerza. Procesos de aprendizaje al interior de la Guardia Nacional, por ejemplo retroalimentación entre la escuela encargada de formar a los nuevos agentes de la guardia y los comandantes que tienen a su cargo la operación. Desarrollar un sistema de alerta temprana. En la medida que la Guardia Nacional logre establecer un mecanismo de control interno de la actuación policial que tenga un funcionamiento preventivo y no solo reactivo y de represión de la mala conducta, estará en posibilidad de evitar un mayor número de violaciones graves a los derechos humanos que de acuerdo a la experiencia internacional pueden ser detectadas con antelación por medio de mecanismos oportunos que alertan desviaciones leves a las normas. La Guardia Nacional debería contar con controles democráticos, por ejemplo: • • Las instancias policiales son civiles e idealmente sus agentes han sido debidamente Mecanismo de supervisión civil. Instancia capacitados durante años para el trato con externa e independiente que garantiza en- civiles en problemas civiles. Las Fuerzas Artre otras cosas que su proceso de respon- madas, en cambio, tienen formación castrensabilización (o proceso disciplinario) no se y su deber es acatar órdenes en contextos bélicos de alto riesgo. Adicionalmente, las instenga espacio para la discrecionalidad. Además del registro de detención que tancias policiales han abierto espacios de diáahora se establece de acuerdo a una de logo con la ciudadanía que nos permite saber las leyes secundarias de la Guardia Na- cómo operan (unas más y otras menos), los cional, sería muy importante desarrollar un juicios a los que deben someterse en caso de sistema que permita el acceso a un abo- abuso policial son civiles y la información es gado desde los primeros momentos de la pública. En contraste, las Fuerzas Armadas son altamente herméticas y suelen postergar detención. Las graves consecuencias de la militarización de la seguridad ciudadana. PP. 108-125 �123 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos (a veces por años) las explicaciones sobre su actuar, muchas veces escudándose en que son asuntos de seguridad nacional, pero, si son llamados a cumplir con deberes de seguridad pública y como primer respondiente, deberíamos poder saber cómo es que operan, deberían tener registros claros sobre el uso de la fuerza y deberían ser sometidos a mecanismos transparentes en caso de cometer abuso del uso de la fuerza pública. Considerando la actuación de las Fuerzas Armadas desde que fueron llamadas a cumplir tareas de seguridad pública, es urgente establecer mecanismos de supervisión civil. Para contextualizar esta urgencia, en su Diagnóstico en Materia de Tortura y Malos Tratos publicado en 2019, la Comisión Nacional de Derechos Humanos señala que en un periodo de 10 años (2006-2016) habría recibido casi 10.000 denuncias de abusos cometidos por miembros del Ejército. Dentro de éstas, habría más de 100 casos de violaciones graves a derechos humanos cometidas por militares. En julio de 2017, la Unidad Especializada de Investigación del Delito de Tortura federal informó de 1847 investigaciones iniciadas contra integrantes del Ejército, de las cuales había judicializado sólo 443. En 2016, el Ejército informó a Amnistía Internacional que no se había suspendido del servicio a ningún soldado por violación o abusos sexuales entre 2010 y 2015; mientras que en la Marina sólo se habría suspendido a cuatro marinos. El informe indica también que uno de los marinos fue suspendido sólo temporalmente, y se reintegraría una vez cumplida su pena de prisión.20 Al tener acceso a más información sobre la actuación policial e incluso auditar los procesos, los mecanismos de supervisión civil son una vía lógica para la rendición de cuentas de las instituciones de seguridad. La supervisión civil debe estar orientada a garantizar los derechos de las víctimas del uso desproporcional de la fuerza pública, así como a asegurar que los agentes señalados como supuestos perpetradores sean sometidos a mecanismos justos y transparentes que les permitan defenderse cuando sean inocentes, es decir, les da certeza jurídica, y sobre todo, se trata de evitar la repetición de estos hechos y evitar que sean prácticas institucionalizadas. CONCLUSIÓN. Si las fuerzas armadas van a cumplir con la función de la seguridad ciudadana en el ámbito local, se harán cargo como primer respondiente de delitos tales como robo a casa habitación, robo a las personas y robos a comercio, además de faltas administrativas, como por ejemplo, consumir alcohol o drogas en la vía pública, tirar basura en lugares prohibidos, hacer necesidades fisiológicas en la vía pública y otras conductas que, de hecho, ocupan la mayor parte del tiempo de las policías locales; por lo tanto, las Fuerzas Armadas deberían estar bajo controles democráticos propios de las tareas de seguridad ciudadana. Nuestra propuesta: los mecanismos de supervisión civil. 20   El informe completo de la CNDH se puede leer en el siguiente enlace: https://www.cndh.org.mx/sites/default/files/documen- tos/2019-11/Diagnostico-Tortura-2019.pdf Miguel Garza �124 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx La Guardia Nacional, el Ejercito Mexicano, la Marina Armada de México, las Policías Estatales y las Policías Municipales, tienen la muy importante responsabilidad de proteger a las personas, y una vez más tienen la oportunidad de comenzar un proceso de reforma policial democrática cuyos ejes fundamentales sean: • Los derechos de las y los integrantes de las instituciones • Los derechos humanos de todas las personas • La disminución de la discrecionalidad en la toma de decisiones • La implantación de sistemas de gerencia policial efectiva • La transparencia y la rendición de cuentas humanos. México: Centro ProDH. Centro de derechos humanos Miguel Agustín Pro Juárez. (2018). Manual sobre documentación de violaciones a los derechos humanos. Mexico: Área de educación del Centro de derechos humanos Miguel Agustín Pro Juárez. CNDH (2016) Resultados de la Investigación realizada por la CNDH con motivo de los hechos acontecidos el 22 de mayo de 2015 en el “Rancho del Sol”, Municipio de Tanhuato, Michoacán. Comisión Nacional de los Derechos Humanos. [En línea] Disponible en: https://www.cndh.org. mx/sites/all/doc/OtrosDocumentos/Doc_2016_021.pdf CNDH. (Julio 2018). Cartilla derechos y obligaciones de la Policía. Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 1, 7. David, H. et al. (2010). The police in war, fighting insurgency, terrorism and violent crime. United States. Lynne Rienner Publishers. De Angelis, J. et al. (2016) Civilian Oversight of law enforcement. Assessing the evidence. National Association for BIBLIOGRAFÍA Civilian Oversight of Law Enforcement NACOLE, OJP Amnistía Internacional (2017) Falsas sospechas. 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PP. 107-124 �Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 127 Desafíos Jurídicos Fotografía Desierto Seco Cálido por Daniel Vázquez Azamar CRÍTICA JURISPRUDENCIAL �128 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Guadalupe Friné Lucho González; Francisco de Jesús Cepeda Rincón; Nancy Nelly González Sanmiguel (Universidad Autónoma de Nuevo León) Critica: Amparo en revisión 564/2018: acceso a la información y versiones públicas. pp. 128-137 Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2021. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 1, No. 1, julio-diciembre de 2021, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P. 66451, Página electrónica de la revista: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 1, No. 1, juliodiciembre de 2021 ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Dra. Karina Soto Canales. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: ING. ROGELIO GARZA RIVERA CASTRO SECRETARIO GENERAL: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez PINTURA DE LA PORTADA: José Luis Rodríguez Alemán “La Racionalidad del Derecho” © 2021 �129 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos Amparo en revisión 564/2018: acceso a la información y versiones públicas Amparo in revision 564/2018: Access to information and public versions Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2021 Por: Guadalupe Friné Lucho González* Francisco de Jesús Cepeda Rincón* Nancy Nelly González Sanmiguel* *Universidad Autónoma de Nuevo León Resumen. La militarización de la seguridad y la función policial en nuestro país es un fenómeno que tiene por lo menos 20 años, el texto pretende mostrar el impacto en términos del incremento de violaciones a los derechos humanos. El camino del actual Gobierno Federal ha consistido en aumentar el número de personal militar y de la marina por medio de la figura de la Guardia Nacional que solo en su diseño es civil, y podría iniciar su operación con militares por la falta de personal pero el proceso para consolidarla como una institución policial civil llevará muchos años de trabajo. Palabras clave: Militarización, seguridad pública, función policial, guardia nacional, fuerzas armadas. Abstract. The militarization of the security and public policy in our country is a 20 year-old phenomenon, this investigation attempts to demonstrate this impact in terms of the violations of the human rights. The estrategy of the current government consists in increasing the number of the military and marine personnel represented by figure of the National Guard which is civil only in its design, and it could initiate its operation with military personne due to the lack of man power, however, its consolidation as an institution of civil police will take many years of effertos. Key words: Militarization, public security, police function, national guard, armed force. �130 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Para ello se ha establecido que, no sólo es importante el que se otorgue acceso a la inforEl derecho de acceso a la información públi- mación, sino cómo se otorga acceso a la misca es uno de los derechos que es vital para ma, así se han establecido las versiones púun Estado democrático y de derecho, ya que blicas, que en sí son los documentos a través a través del mismo, los ciudadanos pueden de los cuales se otorga acceso a la informatener acceso a información necesaria para la ción “en el que se testan partes o secciones toma de decisiones que impacten en el sector clasificadas, indicando el contenido de éstas público; así mismo es un pilar de la transpa- de manera genérica, fundando y motivando rencia, es en la actualidad uno de los grandes la reserva o confidencialidad, a través de la indicadores de democracia en los países. Sin resolución que para tal efecto emita el Comité embargo, los límites que tiene este derecho de Transparencia”2. se sustentan también en la seguridad pública y nacional, ya que la información que se En el presente analizaremos la sentencia al puede requerir puede ser en muchos casos Amparo en Revisión 564/2018, en la cual la sensible ante estos rubros. Suprema Corte de Justicia de la Nación realiza un análisis de los límites del derecho al En este tenor, el derecho a la información y acceso a la información que se configuran a la transparencia se han convertido en dos través del interés público y la vida privada de elementos indisolubles que deben de es- las personas y cómo las versiones públicas se tar en equilibrio en el Estado democrático deben de sujetar a la prueba de daño corresde derecho con las limitantes que la propia pondiente. información solicitada pueda requerir, así mismo la información por esencia “es un SÍNTESIS DEL CASO principio que genera un conjunto de obligaciones para las instituciones públicas, y En el año 2016 por parte del recurrente preespecialmente a las judiciales y administra- sentó catorce solicitudes de información diritivas (información activa)” 1, que requiere gidas al Consejo de la Judicatura Federal, en de que los ciudadanos puedan acceder a las cuales se solicitaba información acerca de la misma, pero que las entidades a cargo los procedimientos tramitados entre enero de puedan proteger los pormenores que pue- 2013 y junio de 2016 ante los Juzgados Fededan afectar la privacidad, la información rales Penales especializados en Cateos, Arraisensible, los derechos de terceros o aque- gos e Intervención de las Comunicaciones de: lla que sea de interés nacional. INTRODUCCIÓN 2   ACUERDO del Consejo Nacional del Sistema Nacional de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección 1   RUIZ-RICO, Gerardo, “La dimensión constitucional del de Datos Personales, por el que se aprueban los Lineamien- principio de transparencia y el derecho de información activa” tos generales en materia de clasificación y desclasificación en UNED. Revista de Derecho Político N.º 110, enero-abril de la información, así como para la elaboración de versiones 2021, págs. 47-78. públicas. Amparo en revisión 564/2018: acceso a la información y versiones públicas. PP. 128-137 �131 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 (1) intervención de comunicaciones privadas, (2) localización geográfica en tiempo real y (3) acceso a datos conservados por concesionarias de telecomunicaciones. Pese a que se cumplió a través de la solicitud de información de datos estadísticos, se le informó al solicitante que parte de la información que había requerido había sido clasificada como reservada y que no existían versiones públicas de la información requerida. Ante la inconformidad, el quejoso presentó el recurso de revisión administrativa ante el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI) alegando una vulneración al derecho de acceso a la información pública, sin embargo el INAI determinó que “la difusión de la información solicitada podía entorpecer la prevención y persecución de los delitos, así como poner en riesgo la investigación correspondiente”, por lo que determinó modificar la resolución para que el Consejo de la Judicatura Federal emitiera una nueva, aplicando una prueba de daño y una reserva por 5 años de las versiones públicas solicitadas. Desafíos Jurídicos El quejoso presentó un recurso de revisión y el Quinto de Distrito en Materia Administrativa en la Ciudad de México solicitó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación que ejerciera su facultad de atracción. La SCJN ejerció su facultad de atracción y aquí analizaremos la sentencia emitida por el máximo tribunal. MARCO APLICABLE Como se mencionó anteriormente, al respecto del acceso a la información encontramos un marco constitucional en el artículo 1, el artículo 6, 14 y 16, artículos a través de los cuales se establecen los mecanismos de acceso a la información que deben de ser procurados por las autoridades, así como el derecho de los ciudadanos a recibir esta información sin tener que acreditar interés o justificar su utilización. Es interesante que en la jurisprudencia con número P./J.54/2008 del Tribunal Pleno cuyo rubro es “ACCESO A LA INFORMACIÓN. SU NATURALEZA COMO GARANTÍAS INDIVIDUAL Y SOCIAL”, se haga un análisis conforme a derecho del acceso a la información como garantía social e individual, ya que implica que si bien existe una relación de subordinación entre ciudadano y Estado, “el derecho El quejoso promovió un juicio de amparo in- a la información se convierte en una garantía directo en el Quinto de Distrito en Materia Ad- social cuando los ciudadanos o gobernados, ministrativa en la Ciudad de México, alegando en su conjunto, necesitan de cierta informauna vulneración a distintos derechos previstos ción en poder del Estado para la correcta en los artículos constitucionales 1°, 6°, 14 y toma de decisiones”3, a la vez que se trata de 16, así como los artículos 8 y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos 3   SOTO GAMA, Daniel, Principios Generales del Derey el artículo 19 del pacto Internacional de De- cho a la Información. Obtenido de: https://www.infoem. rechos Civiles y Políticos; el juez celebró au- org.mx/sipoem/ipo_capacitacionComunicacion/pdf/pet_tediencia y negó el amparo. sis_003_2009.pdf Guadalupe Friné Lucho González, Francisco de Jesús Cepeda Rincón y Nancy Nelly González Sanmiguel �132 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx una garantía individual, pues su contenido se configura en cada uno de los sujetos y no en un grupo en específico. Como sabemos el derecho al acceso a la información va de la mano del derecho a la libertad de pensamiento y expresión, en ese sentido la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en su artículo 13 establece que se debe de salvaguardar la “libertad de buscar, recibir y difundir la información e ideas de toda índole”4. Así mismo, el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos en su artículo 19 establece que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, que incluye el derecho a acceso a la información “entraña deberes y responsabilidades especiales”, que permiten que el mismo tenga restricciones en el mismo sentido que el mandato constitucional: Los derechos o reputación de los demás y la seguridad nacional, el orden público o la moral pública. En México existe todo un corpus dedicado a la trasparencia y acceso a la información, que incluye a la Ley federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública que busca: tuna, verificable, inteligible, relevante e integral; III. Favorecer la rendición de cuentas a los ciudadanos, de manera que puedan valorar el desempeño de los sujetos obligados; IV. Regular los medios de impugnación que le compete resolver al Instituto; V. Fortalecer el escrutinio ciudadano sobre las actividades sustantivas de los sujetos obligados; VI. Consolidar la apertura de las instituciones del Estado mexicano, mediante iniciativas de gobierno abierto, que mejoren la gestión pública a través de la difusión de la información en formatos abiertos y accesibles, así como la participación efectiva de la sociedad en la atención de los mismos; VII. Propiciar la participación ciudadana en la toma de decisiones públicas, a fin de contribuir a la consolidación de la democracia, y VIII. Promover y fomentar una cultura de transparencia y acceso a la información pública”5. “I. Proveer lo necesario para que todo solicitante pueda tener acceso a la información mediante procedimientos sencillos y expeditos; II. Transparentar la gestión pública mediante la difusión de la información opor- El artículo 110 y el 113 de la Ley antes referida, establecen los límites al acceso a la información al considerar la reserva de información y la figura de información confidencial, asegurando la información que pueda comprometer alguno de los rubros antes mencionados, sin embargo, también establece en sus artículos 106 y 108 que para efectos de atender las solicitudes de información, existe el deber de elaborar una Versión Pública testando las 4   Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Obte- 5   Ley federal de Transparencia y Acceso a la Información Pú- nida en: https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_conven- blica. Obtenida de: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ cion_americana_sobre_derechos_humanos.htm pdf/LFTAIP_270117.pdf Amparo en revisión 564/2018: acceso a la información y versiones públicas. PP. 128-137 �Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 partes o secciones clasificadas, indicando el contenido de manera genérica y motivando la clasificación de la información. PROBLEMÁTICA DETRÁS DE LA SENTENCIA Dentro de la exposición de la sentencia se hace referencia a la determinación expuesta por el juez de distrito que no observó varias cuestiones, entre ellas la importancia de las versiones públicas y el derecho al acceso a la información, sin embargo, sí se establece que: 133 Desafíos Jurídicos do a que consideraba que se podía obstruir el proceso, pero al respecto la Suprema Corte de Justicia determina que dicho numeral no era aplicable, ya que la reserva de información, así como el establecimiento de que la información es confidencial, debe de hacerse anterior a las solicitudes de información y a las versiones públicas, por lo que la reserva de dicha información no era procedente. Adicionalmente la SCJN determina que es necesaria la prueba de daño para establecer que puede llegar a existir una obstrucción de los procesos de las funciones policiales y ministeriales, pero que se deben de aplicar los 1.- Se debe de determinar la clasificación principios concernientes a la máxima publide la información pública contenida dentro cidad, adoptando con ello los medios que se del expediente y de las versiones públicas, consideren más convenientes para no afectar ya que si es reservada por fines de prote- el proceso y cumplir con los fines de la transger otros derechos o facultades del Esta- parencia de la información a través del test de do como la seguridad nacional, la reser- proporcionalidad para enfocar el daño que puva puede implementarse, pero no por ello diera causar esto. debe de agraviarse los derechos al acceso Esto obliga a la ponderación adecuada para a la información. determinar la proporcionalidad de las posiEl artículo 6° constitucional referente al acce- bilidades jurídicas que puede causar el proso de la información, señala que se deberán porcionar dicha información, al respecto se observar las leyes que determinan el interés señala “cuando mayor sea el gado de la no público y la seguridad nacional para propor- satisfacción o afectación de uno de los princicionar la información requerida, pero también pios, tanto mayor debe ser la importancia de la marcando que en caso de reserva, la misma satisfacción del otro”6, dando con esto el paso debe ser temporal, es decir, se debe de fijar el a la Teoría de los Derechos Fundamentales y tiempo, y el porqué no se da a conocer o tener a la protección y justificación de la restricción de la libertad. acceso a dicha información. En la resolución del juez de distrito se estipu- A través del test, lo que se pretende es deterló a través del artículo 110 fracción VII de la minar el mejor derecho y que esto no interfiera Ley Federal de Transparencia y acceso a la con los factores propios de los procesos para información Pública el motivo ante la negativa para tener acceso a dicha información debi- 6   Alexy,A. Theory of Constitucional Rights (n.2), pág. 201. Guadalupe Friné Lucho González, Francisco de Jesús Cepeda Rincón y Nancy Nelly González Sanmiguel �134 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx poder aplicar de esta manera dicha razonabilidad a raíz de la conexión entre la necesidad de dar acceso a dicha información y las consecuencias de proporcionarla, así como de cuál será la motivación que determine dicha negación y la fundamentación de esto. información a través del mecanismo del test de la prueba de daño, girando hacia la protección de la accesibilidad de la información y marcando cuándo se establece la reserva de la información, lo que determina la postura acerca del acceso a cierta información, que si bien puede sujetarse a la reserva de ley, deEs decir, se debe de considerar que la obs- penderá de la propia naturaleza de la informatrucción dentro del proceso es una cuestión ción lo que determine su clasificación. suficiente para no brindar la información solicitada, pero que se tendría que justificar con Ello lleva a que se presenten dos pasos en la la prueba de daño; a su vez la información de reserva de información, el primero, la reserva interés público es “la información que resulta de ley en un proceso judicial y, segundo, el relevante o beneficiosa para la sociedad y no tiempo establecido para tal efecto. simplemente de interés individual, cuya divulgación resulta útil para que el público com- 3.- Testar los datos dentro del juicio que reprenda las actividades que llevan a cabo los velen información personal. sujetos obligados”, por lo que se debe de tender hacia el principio de máxima publicidad a La importancia de los derechos fundamentatravés de versiones públicas testadas, ya que les que son consagrados dentro de los proaquí “la transparencia se erige así en un «va- cesos judiciales se deben de garantizar denlor» constitucional por su condición de «valio- tro de la actuación del proceso, así como a la sa» para el efectivo ejercicio de determinados hora de dar transparencia a dichas actuacioderechos constitucionales y la materialización nes, dándose así una doble protección: a las del principio democrático y el Estado de dere- necesidades de información sociales e indivicho”7. duales y al propio proceso y a la efectividad del sistema judicial. 2- Determinar el periodo de la clasificación de la información. De esta forma y a través del principio de transparencia en los procesos judiciales se marca Dentro de la sentencia se realiza el cuestio- el principio de publicidad como una garantía namiento referente al periodo de reserva de dentro del propio proceso; ahora bien, dentro de la sentencia que se esta analizando y re7   VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio, El marco Consti- ferente al Estado de derecho y a la relevancia tucional de la Transparencia, Centro de Estudios Políti- de este principio y las restricciones contenidas cos y Constitucionales, mayo/agosto 2019, No. 115, Pág. dentro de la normatividades referentes, se es173, Véase en: https://0-www-jstor-org.biblioteca-ils.tec. tablece que “las restricciones o modulaciones mx/stable/pdf/26897613.pdf?ab_segments=0%252Fbasic_ a la publicidad podrán justificarse en la posisearch_gsv2%252Fcontrol&refreqid=excelsior%3A9c093fab- bilidad de dar protección a otros derechos, o 026fe32ae070bc7b45a5db7a simplemente en necesidades de economía y Amparo en revisión 564/2018: acceso a la información y versiones públicas. PP. 128-137 �Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 simplificación procesal, en ausencia de un interés público que justifique lo contrario”8. Referente a la sentencia emitida por la SCJN y dentro de este punto, la forma para poder dar la información es testando la información de datos que se pueda considerar un obstáculo en el proceso, siendo de esta manera la versión pública de la sentencia, la forma que de una manera general da a conocer dicha información. Los criterios de esta sentencia conciben que en la versión pública el sujeto obligado debe otorgar la información solicitada, testando aquellos datos que han sido clasificados como reservados y que, debido al principio de máxima publicidad, la autoridad no puede justificar el no otorgar dicha información dando el supuesto de categoría de reserva de ley, debido a que como se ha especificado anteriormente, tiene que argumentar la motivación y la fundamentación de ello, así como ponderar las consecuencias con el test de la prueba de daño, siendo así que la información que no es confidencial tendrá que ser proporcionada a quien lo solicite de acuerdo a los lineamientos marcados. 4.- Tener un interés público para obtener dicha información, no es necesario. 135 Desafíos Jurídicos de información, ya que el acceso a la misma compone uno de los pilares del estado democrático de derecho, en ese sentido el artículo 6to. constitucional Apartado 1, fracción III, que a la letra señala: “Toda persona, sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar su utilización, tendrá acceso gratuito a la información pública, a sus datos personales o a la rectificación de éstos”9, por lo que no se puede negar la información alegando la falta interés público para obtener dicha información. La Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió que se encontraba fundado el concepto de violación del quejoso, por lo que concedió el amparo, para el efecto de que el Instituto Nacional de Acceso a la Información y Protección de Datos Personales dejara insubsistente la resolución recaída, dictando una nueva “en la que estime sustancialmente fundado el agravio esgrimido por el quejoso en relación con la indebida clasificación de la información y, sin emitir conclusión alguna sobre la clasificación de la información pública solicitada por el quejoso, ni sobre la temporalidad de la misma”10. Así mismo se debía de realizar la 9 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Obtenida de: http://www.diputados.gob.mx/Le- Los propios principios de transparencia y publicidad en cuanto al derecho al acceso a la información establecen que no es necesario demostrar un interés público para la solicitud yesBiblio/pdf_mov/Constitucion_Politica.pdf 10   Amparo en revisión 564/2018. VERSIONES PÚBLICAS DE DOCUMENTOS RELACIONADOS CON EL EJERCICIO DE FACULTADES DE INVESTIGACIÓN COMO LA INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES PRIVADAS O EL ACCE- 8   LETURIA I, Francisco J. “La Publicidad Procesal Y El De- SO A DATOS CONSERVADOS POR CONCESIONARIAS recho A La Información Frente A Asuntos Judiciales. Análisis DE TELECOMUNICACIONES TEMA DE PROCEDENCIA: General Realizado Desde La Doctrina Y Jurisprudencia Es- CUANDO UN DOCUMENTO O EXPEDIENTE CONTENGA pañola”, en Revista Chilena De Derecho, Vol. 45. No.3 (2018 PARTES O SECCIONES RESERVADAS O CONFIDEN- Septiembre- Diciembre), Pág. 654 Véase en: https://www. CIALES, LOS SUJETOS OBLIGADOS A TRAVÉS DE SUS jsotr.org/stable/10.2307/26618414 ÁREAS, PARA EFECTOS DE ATENDER UNA SOLICITUD Guadalupe Friné Lucho González, Francisco de Jesús Cepeda Rincón y Nancy Nelly González Sanmiguel �136 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx prueba de daño correspondiente a las versiones públicas solicitadas y con base en ellas determinar lo que en derecho corresponda a las solicitudes de información, sin que el sujeto obligado pueda invocar “nuevos supuestos legales de reserva de información ni tampoco reiterar aquellos cuya aplicabilidad ya haya sido descartada por el organismo garante”11. CONCLUSIÓN La resolución emitida por el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso de Información y Protección de Datos Personales, fue revocada por las referencias anteriores debido a que interpretó de manera gramatical la cuestión de la obstaculización de la información sin tomar en consideración que la versión pública solicitada no interfiere u obstaculiza la prevención y persecución de los delitos, y que el acceso a la información es un derecho a la vez que se conforma como uno de los pilares de la transparencia, indicador de la democracia en un Estado. DE INFORMACIÓN, DEBERÁN ELABORAR UNA CON VERSIÓN PÚBLICA EN LA QUE SE TESTEN LAS PARTES O Ahora bien, como establece la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los supuestos legales de reserva de información deben de ser aplicados conforme a derecho, por lo que la clasificación de la información como reservada deberá de realizarse antes que las versiones públicas, en tanto que la información debe de catalogarse desde que se genera. Esto garantiza que los ciudadanos puedan realizar sus solicitudes y que la autoridad ante la negativa de brindar la información, no opte indiscriminadamente por clasificarla. La falta de transparencia es una problemática que vulnera otros derechos necesarios para garantizar la democracia y el propio Estado de derecho, la participación de los ciudadanos debe promoverse y protegerse, de manera que brindar la información solicitada por estos, debe garantizarse por parte de las autoridades, y si bien, se debe mantener protegida la información que así lo requiera, esto no representa una vía libre para que las autoridades, una vez solicitada la información por el interesado, decidan clasificar dicha información, esto como quedó visto, representa una afectación a los derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos. SECCIONES CLASIFICADAS, INDICANDO SU CONTENIDO DE MANERA GENÉRICA, FUNDANDO Y MOTIVANDO BIBLIOGRAFÍA SU CLASIFICACIÓN; EMPERO, EN DICHAS VERSIONES NO PODRÁ OMITIRSE LA INFORMACIÓN QUE CONSTI- ACUERDO del Consejo Nacional del Sistema Nacional de TUYA OBLIGACIONES DE TRANSPARENCIA PREVISTAS Transparencia, Acceso a la Información Pública y Pro- EN LA LEY. EMITIR UN PRONUNCIAMIENTO ACERCA DEL tección de Datos Personales, por el que se aprueban los ALCANCE DE LA PUBLICACIÓN DE LAS VERSIONES PÚ- Lineamientos generales en materia de clasificación y des- BLICAS SOBRE INFORMACIÓN CONSIDERADA COMO clasificación de la información, así como para la elabora- RESERVADA, MÁXIME CUANDO ESA CLASIFICACIÓN SE ción de versiones públicas. OTORGÓ PARA NO OBSTRUIR LA PREVENCIÓN O PER- Amparo en revisión 564/2018. VERSIONES PÚBLICAS DE SECUCIÓN DE LOS DELITOS. ROPEMAQ/GAGG DOCUMENTOS RELACIONADOS CON EL EJERCI- 11 Ibidem. CIO DE FACULTADES DE INVESTIGACIÓN COMO LA Amparo en revisión 564/2018: acceso a la información y versiones públicas. PP. 128-137 �137 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES PRIVADAS Desafíos Jurídicos ro-abril 2021, págs. 47-78. O EL ACCESO A DATOS CONSERVADOS POR CON- SOTO GAMA, Daniel, Principios Generales del Derecho CESIONARIAS DE TELECOMUNICACIONES TEMA DE a la Información. Obtenido de: https://www.infoem.org. PROCEDENCIA: CUANDO UN DOCUMENTO O EXPE- mx/sipoem/ipo_capacitacionComunicacion/pdf/pet_te- DIENTE CONTENGA PARTES O SECCIONES RESER- sis_003_2009.pdf VADAS O CONFIDENCIALES, LOS SUJETOS OBLIGA- VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio, El marco Constitucional DOS A TRAVÉS DE SUS ÁREAS, PARA EFECTOS DE de la Transparencia, Centro de Estudios Políticos y Cons- ATENDER UNA SOLICITUD DE INFORMACIÓN, DEBE- titucionales, mayo /agosto 2019, No. 115, Pág. 173, Véa- RÁN ELABORAR UNA CON VERSIÓN PÚBLICA EN LA se en: https://0-www-jstor-org.biblioteca-ils.tec.mx/stable/ QUE SE TESTEN LAS PARTES O SECCIONES CLASI- pdf/26897613.pdf?ab_segments=0%252Fbasic_search_ FICADAS, INDICANDO SU CONTENIDO DE MANERA gsv2%252Fcontrol&refreqid=excelsior%3A9c093fab- GENÉRICA, FUNDANDO Y MOTIVANDO SU CLASIFI- 026fe32ae070bc7b45a5db7a. CACIÓN; EMPERO, EN DICHAS VERSIONES NO PODRÁ OMITIRSE LA INFORMACIÓN QUE CONSTITUYA OBLIGACIONES DE TRANSPARENCIA PREVISTAS EN LA LEY. EMITIR UN PRONUNCIAMIENTO ACERCA DEL ALCANCE DE LA PUBLICACIÓN DE LAS VERSIONES PÚBLICAS SOBRE INFORMACIÓN CONSIDERADA COMO RESERVADA, MÁXIME CUANDO ESA CLASIFICACIÓN SE OTORGÓ PARA NO OBSTRUIR LA PREVENCIÓN O PERSECUCIÓN DE LOS DELITOS. ROPEMAQ/GAGG CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Obtenida de: http://www.diputados.gob.mx/ LeyesBiblio/pdf_mov/Constitucion_Politica.pdf Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Obtenida en: https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_conven- cion_americana_sobre_derechos_humanos.htm LETURIA I, Francisco J. “La Publicidad Procesal Y El Derecho A La Información Frente A Asuntos Judiciales. Análisis General Realizado Desde La Doctrina Y Jurisprudencia Española”, en Revista Chilena De Derecho, Vol. 45. No.3 (2018 Septiembre- Diciembre), Pág. 654 Véase en: https://www.jsotr.org/stable/10.2307/26618414 Ley federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Obtenida de: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LFTAIP_270117.pdf RUIZ-RICO, Gerardo, “La dimensión constitucional del principio de transparencia y el derecho de información activa” en UNED. Revista de Derecho Político N.º 110, eneGuadalupe Friné Lucho González, Francisco de Jesús Cepeda Rincón y Nancy Nelly González Sanmiguel �138 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Amparo en revisión 564/2018: acceso a la información y versiones públicas. PP. 127-136 �139 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos Fotografía México Paisaje impresionista por Daniel Vázquez Azamar RESEÑA DE LIBRO �140 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Humberto Pineda Acevedo (Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM) Reseña de libro: Obedezco pero no cumplo: Lecturas para los programas de Iushistoria constitucional en México, Ciudad de México, Tirant lo Blanch, 2020, 541 pp, ISBN 978-84-1355-449-5. pp. 140-146 Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2021. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 1, No. 1, julio-diciembre de 2021, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P. 66451, Página electrónica de la revista: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 1, No. 1, juliodiciembre de 2021 ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Dra. Karina Soto Canales. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: ING. ROGELIO GARZA RIVERA CASTRO SECRETARIO GENERAL: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez PINTURA DE LA PORTADA: José Luis Rodríguez Alemán “La Racionalidad del Derecho” © 2021 �Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 141 Desafíos Jurídicos Estrada Michel, Rafael, Obedezco pero no cumplo: Lecturas para los programas de Iushistoria constitucional en México, Ciudad de México, Tirant lo Blanch, 2020, 541 pp, ISBN 978-84-1355-449-5 Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2021 Por: Humberto Pineda Acevedo* *Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Resumen. Este libro escrito por el Doctor don Rafael Estrada Michel se está convirtiendo en parte fundamental de la materia de Historia del Derecho en México o la que antiguamente se conocía como Historia del Derecho Patrio en los programas de Licenciatura en Derecho de nuestro país. Después de Cádiz nos trasladamos al Congreso de Anáhuac, el cual muestra el constitucionalismo revolucionario, y precisamente aún más revolucionario que Cádiz, en donde José María Morelos y Pavón – mediante vía epistolar – le mencionó a Ignacio López Rayón que removiera la máscara de la monarquía a la Nueva España en sus Elementos Constitucionales. Por un lado, el dilema codificatorio significó el resumen, la subsunción y la interpretación de la ley desde la perspectiva exclusiva de la voluntad del legislador – la volonté législative – como lo pretendía la modernidad del siglo XIX y parte del siglo XX. La experiencia codificatoria francesa apartó a la judicatura, a causa de la revolución que provocó la caída de la aristocracia y el surgimiento de la burguesía. �142 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Este libro escrito por el Doctor don Rafael Estrada Michel se está convirtiendo en parte fundamental de la materia de Historia del Derecho en México o la que antiguamente se conocía como Historia del Derecho Patrio en los programas de Licenciatura en Derecho de nuestro país. Obedezco pero no cumplo nos recuerda al recurso procesal del “Obedézcase, pero no se cumpla”, el cual implicaba mostrar al Rey de las Españas y de las Indias que su voluntad soberana resultaba imposible de ser aplicada a las circunstancias de los reinos y de las provincias del virreinato de la Nueva España. Así, el recurrente sostenía que obedecía para respetar, pero no cumpliría, ni aplicaría la instrucción regia hasta que el rey volviese a analizar las peculiaridades indianas y decidiera si su voluntad se hallaba viciada y por lo tanto debía modificarse, o si lo pertinente era mantener su instrucción. Esto permitía reconocer la autoridad del rey, pero dejando intocables aquellas disposiciones que se consideraban como justas y razonables para ciertas localidades del virreinato. ce una reflexión que incluya los diversos pensamientos de actores históricos principales, el pluralismo, legislación y principios o fundamentos históricos de la identidad mexicaEl contenido de Obedezco pero no cumplo es na. De esta forma, Obedezco pero no cumplo imprescindible para cualquier persona que se destaca nuestra tarea pendiente como mexidedica al estudio del Derecho, para estudian- canos de identificarnos con un nacionalismo tes e investigadores, al tener reflexiones acer- que se enfoque en el respeto y en la civilidad ca del contenido histórico jurídico de nuestro hacia nuestro “ser constitucional”. país, así como dejarnos una pista de lo que debería comprenderse en el aula y no una La nota preliminar de este libro señala que simple memorización de datos. busca desmontar dos mitos de los mexicanos: la fábula que pretende señalar que no podeEl Doctor Estrada aporta varias ideas princi- mos convivir en un Estado de Derecho, en pales: la oposición a lo rígido, a la legolatría, función de que los españoles nos legaron la al legicentrismo y al estatismo, en virtud de corrupción y “la mitología jurídica de la moque la historia constitucional mexicana mere- dernidad”, la cual ha pretendido señalar que �Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 143 Desafíos Jurídicos las diversas fuentes jurídicas se reducen a las sino realmente aconteció como una experiennormas, las cuales han corrido el gran peligro cia constitucional moderna. de ser monopolizadas por un dictador o por un legislador. En la misma unidad II se encuentra también el experimento constitucional gaditano, el cual El libro está dividido en tres unidades. La uni- no resultó un mecanismo liberal como nos lo dad I corresponde a los “fundamentos y oríge- han enseñado muchas veces, porque la Aménes iushistóricos de la Nueva España” (siglos rica Septentrional quedaba relegada en esa XVI – XVIII), en la unidad II se refiere a anali- lucha hispánica peninsular por el deseado – zar “el siglo XIX”, y en la unidad III se revisa “el y quien se convertiría en el indeseado – FerNovecientos jurídico mexicano” (el siglo XX). nando VII. Después de Cádiz nos trasladaLa unidad I expone la legolatría enseñada por mos al Congreso de Anáhuac, el cual muestra muchos años en las aulas universitarias por nuestro constitucionalismo revolucionario, y pereza y mera simplificación de la maravilla precisamente aún más revolucionario que Cáque puede conformar la historia del derecho, diz, en donde José María Morelos y Pavón – sin tomar en cuenta un mejor método como el mediante vía epistolar – le mencionó a Ignasapiencial, en donde la “Idea mestiza del de- cio López Rayón que removiera la máscara recho” pudiera ser analizada mejor a partir de de la monarquía a la Nueva España en sus la Bula “Sublimis Deus” – 2 de junio de 1537 Elementos Constitucionales. México, como –, aquella primera carta de derechos en cuan- parte del nuevo mundo, debía constituirse to a que los indios – decía el papa Paulo III como una república, conforme a los valores – son seres capaces de razón, por lo que dis- extraídos del iusnaturalismo racionalista de la frutarían derechos de libertad y de propiedad, tradición europea continental. La obra jurídica reconociéndoles implícitamente el derecho al del Generalísimo Morelos y del Congreso de mestizaje. En esta misma unidad, el Doctor Anáhuac contiene los Sentimientos de la NaEstrada nos transmite la idea del derecho in- ción, el Acta de Independencia y el Decreto diano como aquel orden preestablecido – ordo Constitucional para la Libertad de la Amériiuris –, posiblemente un tipo de Constitución ca Mexicana. Posteriormente, nos mudamos medieval que fue fragmentándose paulatina- al pensamiento constitucional Iturbidista, remente, hasta haber resultado en poco más de cordando aquel Plan de Independencia de la 200 años de tener una nación sin saber qué América Septentrional – Plan de Iguala –, el es, sin conocer ampliamente un derecho a la cual resaltó el principio de la igualdad – garanidentidad histórica. tía de la unión – y logró nuestra independencia por medio de los acuerdos y de las conceLa unidad II expone las altísimas virtudes del siones. texto El ideario político constitucional de los criollos mexicanos de 1808 de don Felipe Una vez independizada nuestra nación, esta Tena Ramírez, en donde el criollismo consti- unidad II da un recorrido por las Constituciotucional mexicano, aquel ideario del año 8 del nes de 1824, de 1836, las Bases Orgánicas siglo XIX, no solo fue un asunto veraniego, de 1843, el Acta de Reformas de 1847, las �144 Desafíos Jurídicos Leyes de Reforma y la Constitución del 1857, en donde se estudian los contrastes entre el liberalismo y el conservadurismo mexicano, los cuales producen el debate en torno a la interrogante: ¿Somos una nación? Resolver la identidad política de nuestra nación fue apremiante, la cual se encontraba entre una república y una monarquía. Después del definitivo triunfo republicano se estudia la presidencia dictatorial de Porfirio Díaz, en donde la herencia del siglo XIX radicó en el legicentrismo – fundamentación estatalista de las libertades –, el cual intentó erradicar al Estado jurisdiccional novohispano. La unidad III comienza con el ensayo “Todos los hombres del presidente” en torno a la tragedia de Francisco I. Madero, quien estuvo rodeado de hombres como Victoriano Huerta y Henry Lane Wilson, en donde la eficacia de la Constitución de 1857 se había desgastado. México necesitaba una rebelión institucional y acudir a nuevos mecanismos jurídicos que le permitieran salir avante del Ochocientos jurídico. Finalmente, el resultado del proceso revolucionario fue la Constitución de 1917, la cual es comprendida por el profesor Estrada Michel a través de cuatro momentos puntuales que se desarrollarán durante el siglo XX: La continuidad federal, el mecanismo judicial, el rol de la mujer y los derechos humanos. desafiosjuridicos.uanl.mx dad de valores y de principios, lo que da como consecuencia la virtud de la renovada interpretación horizontal de la historia constitucional. Precisamente, la Constitución histórica se originó como una fuente de derechos y de límites, por lo que la interpretación moderna piramidal y vertical fue estableciéndose como producto del proceso de codificación – en los Códigos y en las Constituciones –. El proceso codificatorio, traducido como la abstracción de la lex, tuvo la ligereza de olvidar el valor histórico de las fuentes primarias de la interpretación constitucional, a través de haber diluido la prudencia, los equilibrios del poder y la consistencia de las limitaciones institucionales de un régimen político. En este punto, Obedezco pero no cumplo como excelso elenco de artículos nos resalta dos asuntos esenciales: La codificación y la revaloración de la figura del juzgador. Por un lado, el dilema codificatorio significó el resumen, la subsunción y la interpretación de la ley desde la perspectiva exclusiva de la voluntad del legislador – la volonté législative – como lo pretendía la modernidad del siglo XIX y parte del siglo XX. La experiencia codificatoria francesa apartó a la judicatura, a causa de la revolución que provocó la caída de la aristocracia y el surgimiento de la burguesía. La certeza de tener “absolutamente todo” en los Códigos y en las diversas Constituciones aseguraba el porvenir de una nación. No obstante, el tiempo y las situaciones mostraron que no todas las respuestas estaban previstas por la legislatura. Actualmente contamos con pocos textos completos referentes a la historia constitucional de México, por lo que este libro de don Rafael Estrada Michel nos ayudará enormemente a la constante formación académica. Su lectura nos permite una mejor comprensión y una adecuada contextualización de nuestras pro- Nuestro particular siglo XIX, como lo analiza fundas raíces históricas y de nuestra plurali- el profesor Estrada Michel, contiene el legado �Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 europeo continental del proceso codificatorio, empezando por el Código Civil de Oaxaca – promulgado entre 1827 y 1829 – y por todas las Constituciones mexicanas que mencioné en párrafos anteriores. Nuestra historia marcada por líderes y facciones políticas, también se encuentra contrastada por la paulatina institucionalización que tuvo el régimen mexicano, el cual navegó y atravesó las dos Monarquías constitucionales (denominadas como Imperios), la República Federal y la República Centralista. Este cúmulo de acontecimientos manifestaron que la ley resguardaba la primacía y la exclusividad de cualquier tipo de relación en el ámbito jurídico, porque en el Código y en la Constitución se encontraban a salvo nuestros derechos y las soluciones a cualquier controversia. 145 Desafíos Jurídicos de interpretar cualquier asunto judicial, marcando una serie de precedentes – stare decisis – que lo involucran como una institución fundamental que detiene las arbitrariedades del poder público y en la mayoría de las situaciones como detentador de la última palabra. En el caso histórico mexicano, esta trascendental función constitucional de la judicatura se ha desarrollado por ciertos momentos – como sucedió con los Votos de Ignacio Vallarta – pero los cuales no han sido consistentes, y solamente han tenido mayor regularidad a partir de la década de los años ochenta del siglo pasado, en donde nuestra Suprema Corte ha comenzado a transformarse en ese tribunal constitucional que tanto necesitamos. Por todas las razones expuestas con anterioridad, el profesor Estrada Michel nos propone El agotamiento de desentrañar y de encontrar una nueva forma de entender nuestra histoun sentido a la voluntad legislativa, y por el ria constitucional, en donde las más recientes simple hecho de no descifrar todos los enig- modificaciones sustantivas a la comprensión mas jurídicos, derivó en la estricta necesidad de los Derechos Humanos cobran sentido y de que los jueces formaran parte importante enorme relevancia para contrastar la verticalide los sistemas jurídicos. La interpretación de dad del México del siglo XIX – la primacía de los juzgadores detonaría una nueva manera la ley – junto con la horizontalidad novohisde entender al derecho, un proceso que no pana – pluralidad de fuentes jurídicas –, cuyo estaría acotado a la ley, sino se convertiría en sitio intermedio y menos maniqueo nos ubica una real válvula de escape para ampliar la di- perfectamente para interpretar mejor el consmensión jurídica y hallar las respuestas que el titucionalismo. legislador o el constituyente no tuvieron en un momento determinado; como el Doctor Estra- Por ende, Obedezco pero no cumplo es un da Michel lo reivindica en este libro basándo- análisis serio y académico que debe estudiarse en las visiones extraordinarias de Dworkin, se bajo una perspectiva comparada y no soGrossi y de Fioravanti, al afirmar rotundamen- lamente desde la visión aislada del exclusivo te que “los derechos se toman en serio”. constitucionalismo mexicano. Por supuesto que es una obra de la Historia del Derecho Por lo tanto, la revaloración de la figura del en México, cuya aportación abarca más disjuzgador ha jugado un papel clave en la cul- ciplinas: Historia General del Derecho, Histura de los derechos y en una nueva manera toria Constitucional, Teoría Constitucional y �146 Desafíos Jurídicos Política, entre otras. Además de que recorre las más variadas latitudes posibles, desde el continente Americano hasta la Europa continental, pasando por las más enriquecedoras experiencias culturales y sociales en un estudio cosmopolita del constitucionalismo, cuyo resultado es un panorama complejo de lo que significa nuestra Constitución en el mundo. desafiosjuridicos.uanl.mx �Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 147 Desafíos Jurídicos �Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos es una publicación semestral de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León. Contribuye al debate de las ideas en torno al derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas, fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva que incluya una visión crítica tanto académica como científica en aras de acrecentar el conocimiento. Prioriza la publicación de artículos producto de investigación, escritos por autores nacionales y extranjeros. Promueve vínculos dentro la comunidad de investigación social. Está dirigido a investigadores sociales y en general, profesionales interesados en las áreas sociales del conocimiento. desafiosjuridicos.uanl.mx � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Se publica semestralmente de manera digital desde el 2021. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Desafíos Jurídicos Año de publicación El año cuando se publico 2021 Volumen Volumen de la revista 1 Número Número de la revista 1 Mes de publicación Mes cuando se publicó Julio-Diciembre Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Semestral Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos, 2021, Vol 1, No 1, Julio-Diciembre Creator An entity primarily responsible for making the resource Guillén Gaytán, Amalia, Directora Subject The topic of the resource Investigación Ciencias Sociales Derecho Sociología Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Se publica semestralmente de manera digital desde el 2021. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derecho y Criminología, Coordinación de Publicaciones Científicas Contributor An entity responsible for making contributions to the resource García Martínez, Mario Alberto, Coordinador Soto Canales, karina, Coordinadora del Número Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 01/07/2021 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource text/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2020108 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Spatial Coverage Spatial characteristics of the resource. San Nicolás de los Garza, N.L., México Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores. Relation A related resource https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds COVID 19 Delito de cohecho Detención Detención migratoria Estaciones migratorias homicidio Soborno https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/404/20651/Desafios_Juridicos_2022_Vol._2_No_2_Enero-Junio.pdf fdeeee0ec18d4f444b95870c968ff7e1 PDF Text Text ENERO 2022. VOLUMEN II, NO.2. PUBLICACIÓN SEMESTRAL ENERO- JUNIO - JUNIO 2022. VOLUMEN II, NO.2. PUBLICACIÓN SEMESTRAL ��3 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Sobre la revista Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 2, No. 2, enero-junio de 2022, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P. 66451, Página electrónica de la revista: http://desafiosjridicos.uanl.mx Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 2, No. 2, enero-junio de 2022, ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Mtro. Juan Alonso Martínez Arrieta. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. �4 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Equipo Editorial DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADOR DEL NÚMERO: Mtro. Juan Alonso Martínez Arrieta ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez COMITÉ EDITORIAL: Amalia Guillén Gaytán, Alberto Rojas Ríos, Alonso Martínez Arrieta, David Emmanuel Castillo Martínez, Gina Jaqueline Prado Carrera, Humberto Sierra Porto, José Luis Prado Maillard, Juan Ángel Salinas Garza, Julio Ortiz Gutiérrez, Lucio Pegoraro, Luis Bustos, Luis Ferney, Mario Alberto García Martínez, Martha León Alonso, Mercedes Iglesias Bárez, Michael Gustavo Núñez Torres, Mohammad H. Badii Zabeh, Rafael Estrada Michel, Rodrigo Maldonado Corpus. COMITÉ CONSULTIVO: Alicia Azzolini Bincas, Carlos Báez Silva, Carlos Ugo Santander, Dealmy Delgadillo Guzmán, Edson Jesús Quindes James, Eloísa Quintera, Félix Guadalupe Contreras Arguiropulos, Fernando Hernández Silva, Gabriela Carmona Ochoa, Héctor S. Maldonado Pérez, Helio Iván Ayala Moreno, Hugo José Regalado Jacob, Joaquín Merino, Juan Antonio Caballero Delgadillo, Livier Olivia Escamilla Galindo, Luis Gerardo Rodríguez Lozano, Miguel Ángel Rivera López, Nancy Nelly González Sanmiguel. FOTOGRAFIA DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “En la otra ventanilla” ©2022 �5 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Índice ARTÍCULOS 10-31 32-55 La Iglesia Católica y la laicidad del Estado: Una convergencia necesaria José Pablo Pedrazzi Cosio (Presbítero católico de la Arquidiócesis de México) Análisis de Categorías Sociopragmáticas en Textos de Carácter Civil y sus Representación a través de la (Des)cortesía e Intensificación María Eugenia Martínez Flores & Martha Alicia Vela Gámez (Universidad Autónoma de Nuevo León) 56-73 Las pruebas digitales o electrónicas y sus desafíos jurídicos actuales Armando Valencia Álvarez (Universidad Veracruzana) 74-89 La UANL y su compromiso social hacia la plena igualdad de las mujeres en la ciencia y la investigación: logros, avances y desafíos Aida Figueroa Bello (Universidad Autónoma de Nuevo León) 90-111 La capacidad jurídica del adulto mayor maduro Ivonne Janeth Ixba Santiago & Brenda Judith Sauceda Villeda (Universidad Autónoma de Nuevo León.) CRITICA JURISPRUDENCIAL 114-129 Urgencias en la regulación de fraccionamientos cerrados ante las lagunas y antinomias en el marco jurídico mexicano Karina Soto Canales (Universidad Autónoma de Nuevo León) RESEÑA DEL LIBRO 132-137 Precedente judicial de Michael Taruffo Guillermo Cienfuegos Galindo, Israel Mizraim Pérez Garza & Edgar Alejandro Márquez Alfaro (Universidad Autónoma de Nuevo León) �6 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Presentación Desafíos Jurídicos es una revista editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León a través de la Facultad de Derecho y Criminología que tiene como objetivo difundir la ciencia jurídica de actualidad como elemento estructurador de baluartes jurídicos que fortalecen el Estado de Derecho y la Cultura de la Legalidad. La sinergia entre la revista Desafíos Jurídicos y el Doctorado en Derecho, el cual es reconocido como un programa de calidad por el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología; contribuye a generar productos científicos de alto nivel, tendentes a la consolidación y fusión de la docencia con la investigación científica. El aporte de investigadores de reconocimiento tanto nacional como internacional contribuye a satisfacer las necesidades más acuciantes de las sociedades del siglo XXI en especial a las referidas con la administración e impartición de la justicia. La Facultad de Derecho y Criminología comprometida con la sociedad neolonesa y del país, se enorgullece de contar con una revista científica de formato digital que sirva de plataforma en el desarrollo y difusión de conocimiento de impacto social que permee en las estructuras de la sociedad en el mejoramiento de todos los ciudadanos. Desafíos Jurídicos afronta el reto de ser una de las revistas jurídicas más importantes de Latinoamérica. Óscar P. Lugo Serrato Director de la FACDYC �7 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Editorial La poli-cromática diversidad de interacciones en la sociedad, dan pauta a la visión multidisciplinar de nuestra revista, en la actualidad las divergencias son parte de nuestra cotidianidad, la cual nos brinda la oportunidad de observar de una gama de situaciones a las que se cuestiona la efectividad y la eficacia del derecho, sin olvidar su pertinencia y actualidad. En este escenario nuestros autores se enfocarán en un mosaico de nuestra obra de arte que es la sociedad, un mural de colores multifacético y carismático para un análisis a profundidad. En las secciones de artículos, crítica legislativa y reseña de libro de las cuales destaca comentar lo siguiente: En nuestra primera entrega Pablo Pedrazzi en su artículo La Laicicidad y se sumerge en una discusión filosófica mediante la teorización del principio de neutralidad del Estado con la finalidad de salvaguardar la protección del Derecho Humano a la libertad Religiosa, Pedrazzi efectúa una discusión valiosa contrastando en el caso del derecho mexicano, la similitud de varias disposiciones del derecho canónico con las normas constitucionales y legales en vigor en nuestro orden jurídico, que disfrutará el lector En el artículo “Análisis de Categorías Sociopragmáticas en Textos de Carácter Civil y sus Representación a través de la (Des) cortesía e Intensificación” las autoras Eugenia Martínez y Martha Vela realizan un acercamiento a las estrategias comunicativas utilizadas en las sentencias de materia civil, haciendo énfasis al rol que desempeñan cada una de las partes en un conflicto, el lector podrá darse cuenta mediante la lectura de la utilización de estos medios y de lo que se pretende con ellos. Valencia Álvarez nos enriquece mediante una senda de los errores más comunes en la recolección de las evidencias de diversos medios informáticos, intenta llevar al lector de la mano con sus operacionalización práctica y reflexiones jurídicas en un camino de actualidad y practicidad, abonando con reflexiones y estrategias que serán de gran utilidad a los lectores. En el artículo “La UANL y su compromiso social hacia la plena igualdad de las mujeres en la ciencia y la investigación: logros, avances y desafíos” en el cual se observan las dinámicas institucionales encaminadas a lograr y ponderar el proceso de igualdad de género, Aída Figueroa resalta el compromiso institucional que demuestra la UANL ante las mujeres para su desarrollo y consolidación. La capacidad del Adulto Mayor Maduro se manifiesta en una artículo que nos lleva a la reflexión sobre los prejuicios legales y sociales entorno al envejecimiento, situándolo en la �8 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx vulnerabilidad, en su publicación las autoras Ixba Santiago y Sauceda Villeda nos aproximan a una visón del Bioderecho que es sumamente importante en la actualidad. La revista en su crítica legislativa aborda el tema de los fraccionamientos cerrados, sus problemáticas jurídicas que desencadenan abusos en su operatividad, la autora Soto Canales efectúa un análisis multidimensional del Derecho desde una esfera Federal, Estatal y Local. Por último, nos presentan una reseña del libro Aspectos del Precedente Judicial del autor Michele Taruffo por parte de los autores Cienfuegos, Pérez y Márquez los cuales ambicionan sintetizar dicha obra de gran utilidad ante los cambios de la Corte. Este número nos deja de reflexión cómo nuestras instituciones jurídicas deben tener la capacidad de evolucionar cuando las circunstancias así lo requieran, con la finalidad de brindar una forma efectiva de acceso a la justicia en todas las conjugaciones del Derecho. Amalia Guillén Gaytán Enero 2022 �Fotografía Ilusión por Rostam B.G Fotografía: “Ilusión” por Rostam B.G Artículos ARTÍCULOS �10 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Pablo José Pedrazzi Cosió (Secretario Ejecutivo de Relaciones Públicas en Conferencia del Episcopado Mexicano.) La Laicidad desde la perspectiva Canónica. pp. 10-31 Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2022. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 2, No. 2, enero-junio de 2022, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P. 66451, Página electrónica de la revista: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 2, No. 2, enero-junio de 2022, ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Mtro. Juan Alonso Martínez Arrieta. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADOR DEL NÚMERO: Mtro. Juan Alonso Martínez Arrieta ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez PINTURA DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “En la otra ventanilla” © 2022 �Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 11 Desafíos Jurídicos La iglesia católica y la laicidad del estado: una convergencia necesariaa The catholic church and the lay state: a necessary convergence Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2022. Por: Jose Pablo Pedrazzi Cosio*b *Episcopado Mexicano Resumen. El presente estudio trata de desentrañar el origen cristiano de la laicidad y su actual diálogo con el principio de neutralidad del Estado que es necesario para poder garantizar el derecho humano de libertad religiosa. La posición que desde los años sesenta del siglo pasado adoptó la Iglesia Católica respecto a los derechos humanos y la laicidad la hacen tener abundantes coincidencias con los aspectos fundamentales que comprende la laicidad contemporánea. Lo anterior se puede apreciar, en el caso del derecho mexicano, en la similitud de varias disposiciones del derecho canónico con las normas constitucionales y legales en vigor en nuestro orden jurídico. Palabras clave: Laicidad, Derechos Humanos, Libertad Religiosa, Derecho Canónico, Derecho Mexicano Abstract. This study tries to unravel the Christian origin of secularism and its current dialogue with the principle of neutrality of the State that is necessary to guarantee the human right of religious freedom. The position adopted by the Catholic Church since the sixties of the last century with respect to human rights and secularism makes it have abundant coincidences with the fundamental aspects that contemporary secularism comprises. This can be seen, in the case of Mexican law, in the similarity of several provisions of canon law with the constitutional and legal norms in force in our legal order. Keywords: Secularism, Human rights, Religious Freedom, Canon Law, Mexican Law a Investigación derivada del seminario “Laicidad y elecciones” organizado por la Escuela Judicial del TEPJF. La línea de investigación es sobre libertad religiosa y sociedad democrática. Fecha de terminación: 9 de diciembre de 2021. b Presbítero católico de la Arquidiócesis de México. Maestro en derecho constitucional por la Escuela Libre de Derecho. Línea de investigación: derechos humanos en perspectiva comparada; derecho de libertad religiosa. Dirección electrónica: pedrazzi582@gmail.com �12 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN. El término laicidad no ha sido utilizado por la Iglesia católica debido a la connotación negativa que ha tenido al haber derivado en muchos casos en laicismo, es decir, en una apreciación negativa del fenómeno religioso. También importa el origen francés del término que hace difícil su traducción precisa a otras lenguas como el inglés. La palabra inglesa traducida por secularismo se acerca a lo que sucede en varias sociedades europeas en las que se fue afinando cada vez más la protección de la libertad religiosa, aunque continuaran los vínculos institucionales fuertes entre el Estado y las iglesias tradicionales, incluso, como sucede aún en varios países de tradición protestante, con una Iglesia de Estado. La laicidad en su génesis y desarrollo histórico corresponde más a una sociedad como la francesa o la turca, esta última después de las leyes kemalistas, en la que existió un decisivo esfuerzo por desvincular completamente al Estado de cualquier influjo de tipo religioso y establecer una desconfesionalización de la estructura estatal. Por eso, como bien lo hace ver Víctor J. Vázquez, a propósito del caso europeo, el Tribunal de Estrasburgo -con una amplia jurisprudencia en el ámbito religioso- no puede apelar al término laicidad en su sentido estricto porque significaría negar la realidad de muchos Estados europeos en los que no existe una realidad tan tajante como en Francia o Turquía.1 Por eso, es mejor, como lo hace el Tribunal Europeo hablar de “neutralidad del Estado” en su relación con las confesiones religiosas porque, al final, esté o no contenido como un principio expresamente señalado en las constituciones, es la condición necesaria para la protección efectiva de la libertad religiosa y de la misma sociedad democrática. El principio de neutralidad del Estado puede abrazar otros términos: aconfesionalidad, laicidad. La Iglesia católica, que se hace presente en muchos países, se adapta a las condiciones constitucionales y legales, por lo que tampoco puede asumir un término que no equivale a lo mismo en todos los Estados o que ni siquiera se conoce como tal. Sin embargo, los presupuestos y elementos que componen la neutralidad estatal, sí han sido asumidos y reflexionados por la Iglesia como lo demostraremos en lo que seguirá. Lo que es claro es que la neutralidad estatal frente a las confesiones religiosas se opone tanto al laicismo hostil como al confesionalismo religioso intolerante. Los grados de neutralidad varían mucho de un Estado a otro, pudiendo ser principalmente de dos clases: estricta o cerrada, en la que se acentúa la separación del Estado con las iglesias y no se presenta la colaboración institucional; y abierta o positiva en la que constitucional y prohibición del velo islámico en los espacios públicos” en Id. Madrid-México. Fontamara. 2016, pp. 27-29. Por ejemplo, el artículo 2 de la Constitución turca señala: “La República de Turquía es un Estado de derecho democrático, laico y social, respetuoso de los derechos del hombre en un 1  Vázquez, Víctor J. “Relaciones Iglesia-Estado en la juris- espíritu de paz social, de solidaridad nacional y de justicia, prudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos” vinculado al nacionalismo de Atatürk y que reposa sobre los en: Isotomía. Revista Internacional de Teoría Política y Ju- principios fundamentales enunciados en el preámbulo”. Véa- rídica. Número 3. México. Universidad Autónoma de Nuevo se TEDH. Gran Sala. Sentencia del 13 de febrero de 2003. León. Octubre 2010, p. 95. También es útil para el tema de Refah Partisi (The Welfare Party) v. Turkey, párr. 45 en http:// la neutralidad el texto de Aláez Corral, Benito. “Democracia hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-60936 (11 de febrero de 2021). La iglesia católica y la laicidad del estado: una convergencia necesaria. PP. 10-31 �13 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos se mantiene la separación; pero se acentúa el valor de las religiones para la sociedad y se puede dar la colaboración institucional. Hecha esta aclaración terminológica, lo que la Iglesia entiende por laicidad corresponde a una neutralidad activa, positiva, asumida en varios países de Europa y América Latina. Francia, durante su visita a Paris en septiembre de 2008: Numerosas personas, también aquí en Francia, se han detenido para reflexionar acerca de las relaciones de la Iglesia con el Estado. Ciertamente, en torno a las relaciones entre campo político y campo religioso, Cristo ya Veremos, a continuación, cómo en sus oríge- ofreció el criterio para encontrar una justa nes el cristianismo pugnó por una laicidad y solución a este problema al responder a una estuvo contra cualquier confesionalismo de pregunta que le hicieron afirmando: “Dad al Estado. Después analizaremos los presu- César lo que es del César y a Dios lo que es puestos o condiciones para que exista la lai- de Dios” (Mc 12,17).3 cidad y poder definir qué clase de laicidad o neutralidad sostiene la Iglesia católica. Final- Curiosamente, la gran batalla librada por el mente, en el último apartado, analizaremos la cristianismo en los primeros cuatro siglos de su correspondencia de algunos cánones del de- existencia se trabó contra una religiosidad cenrecho canónico con las disposiciones aplica- trada en la persona del César que pretendía bles en el derecho mexicano vigente. divinizar el ámbito político-potestativo. Asimismo, como sostiene José Antonio Pérez Tapias: II. ORÍGENES CRISTIANOS DE LA LAICIDAD El mismo proceso de secularización vivido en Occidente se debe en gran meNo pocos autores sostienen que la laicidad tiedida al cristianismo, con raíces tanto en ne un origen cristiano por paradójico que esto el desencantamiento de la naturaleza pueda parecer. Como asienta Andrés Ollero: como en la desacralización de las instituciones, reverso de la trascendencia del El «dad al césar que es del césar y a Dios de un monoteísmo judeocristiano.4 Dios lo que es de Dios» surge innovadoramente en un contexto generalizado de El creacionismo cristiano implica la existencia fusión de lo político con lo religioso, que del mundo como autónomo, con sus propias generó no pocos mártires; empezando por su autor.2 3 Benedicto XVI. Discurso en la ceremonia de bienvenida con las autoridades del Estado. Paris. 12 de septiem- El mismo papa Benedicto XVI hacía ver lo mismo, en su discurso ante al Presidente de bre de 2008 en: http://www.vatican.va/content/benedict-xvi/ es/speeches/2008/september/documents/hf_ben-xvi_ spe_20080912_parigi-elysee.html (10 de octubre de 2021). 2  Ollero, Andrés. “Laicidad Positiva, igualdad consiguiente: 4   Pérez Tapias, José Antonio. Del bienestar a la justicia. Apor- diálogo sobre el artículo 16 de la Constitución española” en: taciones para una ciudadanía intercultural. Madrid. Trotta. Persona y Derecho. Vol. 77. Pamplona, España. 2017, p. 104. 2007, p. 305. Jose Pablo Pedrazzi Cosio �14 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx leyes y contradicciones intrínsecas que lo explican. En pocas palabras: aunque la realidad creada tenga la impronta de su Hacedor, no se identifica con él. Es más: el ser humano, dotado de autonomía y libertad, tiene la capacidad intelectiva y racional de crear una segunda naturaleza o realidad cultural y, dentro de ésta, el amplio mundo de las instituciones políticas y jurídicas. Es claro, sin embargo, que el contexto de la realidad moderna y el surgimiento del protestantismo, así como del liberalismo decimonónico, ocasionaron en varios sectores católicos –no en todos- una reacción que tendió a ver con sospecha los movimientos libertarios y secularizadores tanto del siglo XIX como de la primera mitad del siglo XX. Sin embargo, un eclipse no puede marcar toda una historia: sería una injusticia manifiesta. Es más, el largo camino iniciado desde finales del medioevo y que terminó reivindicando la subjetividad humana se hizo en sede cristiana y es responsable del perfeccionamiento de la noción de “derecho subjetivo” sin la cual no podría haber surgido la idea de los derechos humanos.5 Queda claro que mu- chas de las formas de pensamiento y acción de la laicidad moderna tienen su fundamento en el ámbito cristiano. Otro elemento que no podemos olvidar atiende al mismo fundador del camino llamado después “cristianismo”: Jesús de Nazaret. Más allá del dogma cristiano respecto a su persona -persona divina hecha hombre-, Jesús aparece dentro del movimiento profético de Israel e históricamente como un laico,6 es decir, como perteneciente a las periferias: su misión la realiza en su mayor parte en Galilea, al norte y por lo tanto, lejos de Jerusalén, centro político y religioso del judaísmo. Jesús fue un hombre que acabó reivindicando la dignidad humana por encima de cualquier poder religioso o político: el sábado es para el hombre y no el hombre para el sábado. Su muerte, desde el punto vista estrictamente histórico, más allá del significado profundo que Jesús le dio y que constituye el centro de la vida cristiana, se debió a una confabulación de intereses 1976, p. 35; Mauricio Beuchot. Derechos Humanos. Iuspositivismo y Iusnaturalismo. México. UNAM-Instituto de Investiga- 5  El surgimiento y desarrollo de la noción de derecho subje- ciones Filosóficas. 1995, pp. 25-46. tivo debe situarse en sus coordenadas históricas precisas. 6 Laico en el sentido de no pertenecer al sacerdocio judío Como han mostrado varios estudiosos: Michael Villey, Car- del templo, ni haber ejercido actos culturales en el templo, los I. Massini, Javier Hervada y, en nuestro país, Mauricio ni ser de la tribu de Leví que detentaba la misión cultual. En Beuchot, el concepto va afinándose a partir del medioevo este sentido, Jesús no fue un clérigo. Ahora bien, la Carta tardío, especialmente desde Guillermo de Ockham y durante a los Hebreos tiene como mensaje central el nuevo sacer- la primera modernidad. Sin la idea de derecho subjetivo, no docio de Jesucristo. Sin embargo, se refiere más bien a su es posible hablar de derechos fundamentales. Michel Villey, sacrificio que concluyó en su muerte en cruz y su posterior por ejemplo, admite que en el Corpus Iuris justinianeo puede resurrección que abre al hombre las posibilidades de la vida hallarse una cierta noción subjetiva del derecho; pero sin que eterna más allá de la muerte. Recuérdese que la Carta a los ello signifique que los juristas romanos hubieran desarrolla- Hebreos es un escrito que forma parte de los 27 libros que do una idea clara del tema: es más se trataba de algo muy integran el Nuevo Testamento y que se añade a los libros del secundario. Vid. Villey, Michael. Orígenes en torno a la no- Antiguo Testamento que comparten judíos y cristianos en lo ción de derecho subjetivo. Valparaíso. Editorial Universitaria. general. La iglesia católica y la laicidad del estado: una convergencia necesaria. PP. 10-31 �15 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos políticos y religiosos. La vida profética y de estudio profundo del mensaje cristiano no ha dejado nunca de recalcar la desacralización del poder político y el distanciamiento frente a un poder religioso que coqueteé con los intereses mundanos. en la visión de la vida pública y de la persona. Obviamente la causa se debía a que se trataba de una reacción, es decir, de una resistencia a aceptar la propia realidad. A medida que la secularización de las sociedades y los procesos democráticos fueron Es cierto, sin embargo, que dentro de la his- ganando terreno, en parte, lo repetimos, a toria del cristianismo en su natural proceso de las aportaciones del mismo cristianismo, fue institucionalización y expansión, no solamen- obvio que el clericalismo se fuera radicalizante se compenetró con otras culturas fuertes do al punto de pactar con los poderes concomo fue el caso griego, sino que ha siem- servadores resistentes y querer imponer a la pre conocido la tentación del clericalismo que sociedad valores y formas de comportamiensupone la existencia de un grupo selecto en to. El clericalismo, como anota José Antonio el aparato institucional diferenciado del laico González Faus, ha tenido dos vertientes: una que, como advierte Pérez Tapias: “… vinien- ha sido la que interesa aquí y que se traduce do del griego laós para designar al pueblo de en el exceso de la influencia del clero en los Dios pasó a referirse a los ‘legos’, esto es, a asuntos políticos. La otra, más sutil, sería la los ‘sin poder’ en la institución eclesiástica”.7 intervención excesiva del clero en la vida del pueblo de Dios, es decir, los laicos dentro de El clero se convierte así en una élite de con- la Iglesia.9 trol hacia dentro, pero también que intenta hacerlo hacia fuera, terminado pactando: “Con Precisamente, los movimientos laicistas comlos poderes de este mundo, cuando no puede batirán este tipo de confesionalismo y, por controlarlos o sobreponerse a ellos, para sal- ende, terminarán siendo “anticlericales”. Más var sus intereses”.8 Obviamente no podemos adelante veremos cómo cierta laicidad derivó mirar la historia del cristianismo en occiden- en laicismo, que constituye una visión discutite, ni la historia concreta de las instituciones ble que termina por intentar eliminar lo religioeclesiales con los anteojos del hombre ac- so en amplio sentido de la vida pública de las tual: siempre será necesario la ardua labor de sociedades políticas. La laicidad ha adquirido comprensión de las mentalidades pretéritas un carácter anticlerical en el sentido de evisi queremos acercarnos a la verdad histórica. tar un confesionalismo autoritario; pero no al Sin embargo, el problema del clericalismo y grado de convertirse en antirreligiosa. Cuando el confesionalismo realmente se agudizó a lo esto último sucede, pierde su carácter favolargo del siglo XIX y una parte del siglo XX recedor del ejercicio de libertades y deviene cuando concluía una larga duración histórica y se había manifestado un nuevo paradigma 9  González Faus, José Antonio. Herejías del catolicismo actual. Madrid. Trotta. 2013, pp. 105-106. Este autor también 7  Pérez Tapias, José Antonio, op.cit., p. 306. pone de relieve el carácter de Jesús como laico y su talante 8  Idem. anticlerical, id., pp. 109-110. Jose Pablo Pedrazzi Cosio �16 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx intolerante, al imponer una cosmovisión que reprime ámbitos importantes de la persona humana, como es el religioso y cuarta derechos fundamentales. III. LOS FUNDAMENTOS DE LA LAICIDAD na que acabará revalorando al individuo y sus derechos subjetivos.10 Era necesario esta precisión porque el derecho canónico como tal no ofrece, salvo en algunos cánones, mayor detalle sobre la postura actual del catolicismo respecto a la laicidad. Para contar con una visión al respecto es necesario acudir a otros documentos de la mayor jerarquía para la Iglesia: me refiero a los documentos surgidos de los concilios y a los documentos papales. Antes de abordar la cuestión se hace necesaria una precisión. Ciertamente el título de esta participación alude a la perspectiva canónica. Aquí debemos entender el orden jurídico interno que rige a la Iglesia Católica en sus diversos ámbitos: los derechos y deberes de los fieles y clérigos, las instituciones de go- Después de la Segunda Guerra Mundial la bierno, las personas jurídicas, los diversos sacramentos, los bienes, los delitos y sanciones, 10  El gran momento del derecho canónico coincidió con el etcétera. Desde el punto de vista del amplio redescubrimiento del derecho romano a partir del siglo XII. campo del derecho fundamental de libertad Igual que en la ciencia civil se comentaba y reinterpretaba el religiosa, la dimensión colectiva implica el Corpus iuris civilis para poderlo volver un derecho vivo, en la derecho que tienen las iglesias a contar con misma ciudad de Boloña, donde tuvo auge el trabajo jurisun régimen jurídico interno que el Estado no prudencial de la baja edad media, aparecen estudiosos que puede cuestionar o intervenir, salvo en cier- buscarán ordenar y sistematizar el derecho canónico para tas situaciones muy concretas. A esto se le poder servir de cimiento sólido en la construcción jurídica de conoce como autonomía de las instituciones la Iglesia Católica. De esta manera, tanto en sede jurisprureligiosas. Sin embargo, por vocación y géne- dencial como en la misma sede de los Romanos Pontífices, sis histórica, el derecho canónico nació como emerge lo que se conoce como: “derecho canónico clásico”. un ordenamiento jurídico que tuvo una amplia La producción jurídica de los siglos XII al XIV constituirá el connotación en la vida civil, dado que lo hizo denominado Corpus iuris canonici que, al igual que su par en una Europa cristiana, en la que convivían civil, será por varios siglos el fundamento para hallar soluciodiversos ordenamientos jurídicos. Por eso, el nes equitativas a problemas históricos concretos. La Iglesia desarrollo más notable del derecho canónico católica vio la necesidad de adaptar su propio ordenamiento que corresponde a los siglos XIII y XIV influ- a las exigencias sistemáticas de la codificación moderna y, en yó notablemente en el derecho civil como se consecuencia, se expidió el primer Código de Derecho Canópuede ver, por ejemplo, en la construcción de nico en 1917. Más tarde, a raíz de las reformas implementauna teoría jurídica sobre las personas morales das por el Concilio Vaticano II, se promulgó el actual Código -que se distinguen de sus integrantes-, en el vigente desde 1983. Para conocer más sobre el proceso de consensualismo contractual que defiende la formación del derecho canónico, puede verse en: Grossi, manifestación de la voluntad de las partes por Paolo. El Orden Jurídico Medieval. Traducción de Francisco encima de la forma estricta y, como ya señala- Tomás y Valiente. Madrid. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas mos, la reflexión sobre el concepto de perso- y Sociales. 1996, pp. 202-209. La iglesia católica y la laicidad del estado: una convergencia necesaria. PP. 10-31 �17 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Iglesia Católica, a través de distintas voces autorizadas en el campo de la teología, la filosofía, la historia, la profecía y en su misma estructura de gobierno, tuvo que hacerse un serio cuestionamiento sobre su propia identidad, sobre el mundo y la sociedad y sobre la manera de trasmitir su mensaje. En ese contexto, la realización del Concilio Vaticano II entre 1962 y 1965 dio lugar a diversos textos que reafirmaron la original laicidad del cristianismo, sin perder su propia identidad, ofreciendo una postura también acerca de la libertad religiosa como derecho inalienable de la persona humana. A partir de ese momento, en distintas oportunidades, no se ha dejado de reflexionar y replantear el tema de la laicidad, aunque no lo mencione expresamente como tal. Veamos, pues, algunos de los principales argumentos. te fundado en la dignidad misma de la persona humana, tal como se la conoce por la palabra revelada de Dios y por la misma razón natural. Este derecho de la persona humana a la libertad religiosa ha de ser reconocido en el ordenamiento jurídico de la sociedad, de tal manera que llegue a convertirse en un derecho civil.11 Se comienza a entrever que el derecho humano de libertad religiosa deriva de la dignidad humana, es anterior obviamente a las constituciones políticas de los Estados que deben reconocerlo y garantizarlo. Nótese que la necesidad de reconocer este derecho como fundamental -civil en la terminología del documento- no era una petición extemporánea: en 1965 aún no se contaba, por ejemplo, con El documento más importante que la Iglesia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y ha emitido sobre el tema y que constituyó una Políticos, ni con la Convención Americana de auténtica bomba para muchos, incluso al día Derechos Humanos, aunado a que varios esde hoy, fue la Declaración Dignitatis Humanae tados no solamente no reconocían, sino que del Concilio Vaticano II del año 1965. Es útil abiertamente perseguían o trataban de obstranscribir el segundo numeral: taculizar la práctica religiosa, como acontecía en el bloque socialista. Es también importante Este Concilio Vaticano declara que la desde ahora, darse cuenta que antes de hapersona humana tiene derecho a la li- blar de laicidad, se habla de libertad religiosa. bertad religiosa. Esta libertad consiste La laicidad existe en razón de la dignidad huen que todos los hombres han de estar mana y los derechos que derivan de ella y no inmunes de coacción, tanto por parte de viceversa. individuos como de grupos sociales y de cualquier potestad humana, y esto de tal En otro numeral de la mayor relevancia, la Demanera que, en materia religiosa, ni se claración contempla el deber de protección del obligue a nadie a obrar contra su conciencia, ni se le impida que actúe confor- 11 El texto de la Declaración está disponible en: me a ella en privado y en público, sólo o http://www.vatican.va/archive/hist_councils/ii_vatican_counasociado con otros, dentro de los límites cil/documents/vatii_decl_19651207_dignitatis-humanae_ debidos. Declara, además, que el dere- sp.html (8 de octubre de 2021). cho a la libertad religiosa está realmenJose Pablo Pedrazzi Cosio �18 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx derecho de libertad religiosa que no descansa únicamente en las autoridades civiles, sino en los mismos ciudadanos. Nos parece de la mayor importancia lo anterior, porque descubre algo que es relevante también en la praxis de muchas cortes constitucionales y aún de tribunales internacionales de derechos humanos: la vigencia de los derechos fundamentales y, también del derecho de libertad religiosa, en las relaciones entre particulares.12 Puesto que el bien común de la sociedad, que es el conjunto de las condiciones de la vida social mediante las cuales los hombres pueden conseguir con mayor plenitud y facilidad su propia perfección, se asienta sobre todo en la observancia de los derechos y deberes de la persona humana, la protección del derecho a la libertad religiosa concierne a los ciudadanos, a las autoridades civiles, a la Iglesia y demás comunidades religiosas, según la índole peculiar de cada una de ellas, teniendo en cuenta su respectiva obligación para con el bien común.13 de ejercicio –individual y colectivo- de este derecho fundamental. Por otra parte, cuando habla de los derechos de las comunidades religiosas, se lee una frase que será retomada posteriormente y que anticipa una visión abierta de la laicidad y del espacio cívico de las religiones: Forma también parte de la libertad religiosa el que no se prohíba a las comunidades religiosas manifestar libremente el valor peculiar de su doctrina para la ordenación de la sociedad y para la vitalización de toda actividad humana.14 Este párrafo es de gran relevancia porque anticipa una laicidad que no se entiende como la privatización de la esfera religiosa, sino que sabe entender que las comunidades religiosas tienen también un ámbito social y público que toca temas de interés público. Más adelante volveremos sobre esto. Otro documento de la mayor importancia, producto también del Concilio Vaticano II, es la Constitución Pastoral Gaudium et Spes, que Aunque el tema de la laicidad no esté expre- versa sobre las relaciones entre la Iglesia y samente definido en este documento, se deja el mundo actual y que comienza haciendo un entrever que para la eficaz protección de la reconocimiento sorprendente de responsabilibertad religiosa, el Estado requiere ser neu- lidad de muchos cristianos en el surgimiento tral frente a las diversas expresiones y formas del ateísmo en su diversas vertientes, por una defectuosa transmisión del mensaje cristiano 12  El tema, a propósito del Convenio Europeo para la protec- o por una falta de testimonio del mismo. Esto ción de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, tiene relevancia porque, precisamente, el clelo trato con cierta amplitud en mi trabajo: Los derechos fun- ricalismo en la forma como la hemos presendamentales frente a la libertad religiosa. Un recorrido por la tado y, por ende, el olvido de la laicidad en jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. la misma génesis del cristianismo constituyó una contradicción del mensaje cristiano origiMéxico. Tirant-lo Blanch. 2020, pp. 98-120. 13  Concilio Vaticano II. Declaración Dignitatis Humanae, número 6. 14 Ibidem, número 4. La iglesia católica y la laicidad del estado: una convergencia necesaria. PP. 10-31 �19 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos nal. No hace daño transcribir este importante pasaje: No obstante, en el actual pontificado, el papa Francisco ha hecho referencias frecuentes al tema del clericalismo y sus consecuencias También los creyentes tienen en esto para la vida de la Iglesia, lo que parece confirsu parte de responsabilidad. Porque el mar que estamos entrando en una etapa en la ateísmo, considerado en su total integri- que se deberá efectuar una autocrítica mucho dad, no es un fenómeno originario, sino más amplia y general que termine por asumir un fenómeno derivado de varias causas, una responsabilidad eclesial. Así, para el acentre las que se debe contar también la tual Pontífice, refiriéndose al caso concreto de reacción crítica contra las religiones, y, América Latina: ciertamente en algunas zonas del mundo, sobre todo contra la religión cristiaNos hace bien recordar que la Iglesia na. Por lo cual, en esta génesis del ateísno es una elite de los sacerdotes, de los mo pueden tener parte no pequeña los consagrados, de los obispos, sino que propios creyentes, en cuanto que, con todos formamos el Santo Pueblo fiel de el descuido de la educación religiosa, o Dios. Olvidarnos de esto acarrea varios con la exposición inadecuada de la docriesgos y deformaciones tanto en nuestrina, o incluso con los defectos de su tra propia vivencia personal como comuvida religiosa, moral y social, han velado nitaria del ministerio que la Iglesia nos más bien que revelado el genuino rostro ha confiado.17 de Dios y de la religión.15 Y, concretamente, enfrentando el tema del cleA pesar de este reconocimiento decisivo por ricalismo, el Pontífice añade: “El clericalismo parte de la Iglesia Católica, Pérez Tapias no se olvida que la visibilidad y la sacramentalidejaba de señalar que: dad de la Iglesia pertenece a todo el Pueblo de Dios… Y no solo a unos pocos elegidos e Parece que aún está lejos de recono- iluminados”.18 cer análogamente su responsabilidad en el anticlericalismo al que es tan sen- Otro aspecto fundamental que la Iglesia Casible, confundiéndolo indebidamente tólica aclaró con toda firmeza y que, aunque con antirreligiosidad, tratándose de una como lo dijimos estuvo desde siempre en su confusión inducida por la misma clerica- mensaje primordial fue la autonomía que tiene lización que tiene incrustada en sus es- el mundo con sus propias leyes y exigencias tructuras.16 17  Carta del Santo Padre al Cardenal Marc Ouellet, Presi15  Constitución Pastoral Gaudium et Spes, número 19 en dente de la Pontificia Comisión para América Latina, 19 de http://www.vatican.va/archive/hist_councils/ii_vatican_coun- marzo de 2016 en: http://www.vatican.va/content/frances- cil/documents/vatii_const_19651207_gaudium-et-spes_ co/es/letters/2016/documents/papafrancesco_20160319_ sp.html (8 de octubre de 2021). pont-comm-america-latina.html (9 de octubre de 2021). 16  Pérez Tapias, José Antonio, op.cit., p. 308. 18  Idem. Jose Pablo Pedrazzi Cosio �20 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx y sobre el que hombre, tanto en lo individual como en lo comunitario debe esforzarse por mejorar. La autonomía de las realidades terrenas involucra también a la realidad cultural dentro de la cual se encuentran las instituciones políticas. Como lo dijimos antes, uno de los rasgos fundacionales del cristianismo fue la desacralización del poder político y de la propia realidad mundana. Reconocer que las cosas no se hicieron solas sino que pueden ser referidas en última instancia a un Creador, no significa que no detenten autonomía, ni que el ser humano no deba investigar y avanzar en su conocimiento sobre la realidad. Esto mismo pasa con los sistemas políticos. Veamos el texto preciso: Si por autonomía de la realidad se quiere decir que las cosas creadas y la sociedad misma gozan de propias leyes y valores, que el hombre ha de descubrir, emplear y ordenar poco a poco, es absolutamente legítima esta exigencia de autonomía. No es sólo que la reclamen imperiosamente los hombres de nuestro tiempo. Es que además responde a la voluntad del Creador. Pues, por la propia naturaleza de la creación, todas las cosas están dotadas de consistencia, verdad y bondad propias y de un propio orden regulado, que el hombre debe respetar con el reconocimiento de la metodología particular de cada ciencia o arte. Por ello, la investigación metódica en todos los campos del saber, si está realizada de una forma auténticamente científica y conforme a las normas morales, nunca será en realidad contraria a la fe, porque las realidades profanas y las de la fe tienen su origen en un mismo Dios. Más aún, quien con perseverancia y humildad se esfuerza por penetrar en los secretos de la realidad, está llevado, aun sin saberlo, como por la mano de Dios, quien, sosteniendo todas las cosas, da a todas ellas el ser. Son, a este respecto, de deplorar ciertas actitudes que, por no comprender bien el sentido de la legítima autonomía de la ciencia, se han dado algunas veces entre los propios cristianos; actitudes que, seguidas de agrias polémicas, indujeron a muchos a establecer una oposición entre la ciencia y la fe.19 Texto preciso y precioso, porque descubre un ámbito insospechado de posibilidades de relación sana con la realidad que, sin estar separada de Dios, no se identifica con Él. La labor científica en todos los ámbitos y, dentro de ella, la gran ingeniería constitucional no puede suponer que desde las verdades religiosas se pueda condicionar y definir absolutamente todo. En el caso del cristianismo, el mandato del amor como ley suprema impulsa, incluso, a un diálogo continuo entre fe y ciencia que pueden iluminar mutuamente su identidad y tarea. Por eso, todo confesionalismo que pretenda uniformar la visión de la realidad e imponerla a la sociedad, queda proscrito. Lógicamente, no se tratará nunca de una autonomía absoluta, sin ninguna referencia a Dios, que ha dado a conocer la identidad del hombre y su insuperable dignidad. IV. ¿QUÉ LAICIDAD? LA RESPUESTA DEL CATOLICISMO ACTUAL En los años posteriores al Concilio, el estudio del tema del derecho de libertad religiosa y de las relaciones de la Iglesia y el mundo fue profundizado aún más, quedando resumido en 19  Constitución Pastoral Gaudium et Spes, número 36. La iglesia católica y la laicidad del estado: una convergencia necesaria. PP. 10-31 �21 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos dos grandes esfuerzos sintetizadores: el Catecismo Universal de la Iglesia Católica del año 1992 y el Compendio de Doctrina Social de la Iglesia de 2004. Veamos este último. Aunque no lo mencione expresamente, pero sí de forma implícita, la laicidad existe para asegurar, a su vez, un par de principios definitorios que son la base de toda sociedad democrática. En primer lugar, la dignidad humana como principio supremo y que el cristianismo eleva hasta afirmar sin cortapisas que todas las personas humanas son hijas de Dios, es el punto de partida de la existencia misma de la comunidad política. En una afirmación bastante cercana a los planteamientos centrales del Estado Constitucional de Derecho y a las reflexiones de no pocos juristas y filósofos del derecho sobre el fundamento de los derechos humanos, el Compendio afirma: satisfacción de las exigencias humanas fundamentales.20 Para no salir de nuestra propia realidad nacional, Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona, al comentar la reforma constitucional de derechos humanos que introdujo un nuevo paradigma en nuestro orden jurídico, a partir del dictamen aprobado en la Cámara de Diputados en diciembre de 2010, en coincidencia con otros dictámenes que habían sido aprobados en las cámaras del Congreso, advertían: “La opinión coincidente de que los derechos humanos son naturales e innatos al hombre”.21 En segundo lugar, el valor de la democracia no solamente como sistema político o forma de gobierno, sino como forma de vida comunitaria. A este respecto, conviene recordar que la actitud de la Iglesia frente a la democracia, en general, no ha sido negativa. 20 Pontificio Consejo Justicia y Paz. Compendio de Doctrina Considerar a la persona humana como fundamento y fin de la comunidad política significa trabajar, ante todo, por el reconocimiento y el respeto de su dignidad mediante la tutela y la promoción de los derechos fundamentales e inalienables del hombre… En los derechos humanos están condensadas las principales exigencias morales y jurídicas que deben presidir la construcción de la comunidad política. Estos constituyen una norma objetiva que es el fundamento del derecho positivo y que no puede ser ignorada por la comunidad política, porque la persona es, desde el punto de vista ontológico y como finalidad, anterior a aquélla: el derecho positivo debe garantizar la Social de la Iglesia. Ciudad del Vaticano, 2004, número 388 en: http://www.vatican.va/roman_curia/pontifical_councils/ justpeace/documents/rc_pc_justpeace_doc_20060526_compendio-dott-soc_sp.html#PRESE (9 de octubre de 2020). 21  Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador. Las reformas en derechos humanos, procesos colectivos y amparo como nuevo paradigma constitucional. 3a. edición. México. Porrúa-UNAM. 2015, p. 3. Los autores citan el dictamen aprobado en la Cámara de Diputados el 15 de diciembre de 2010 que señalaba que los derechos: “Son preexistentes al Estado o a la norma fundamental y en consecuencia deben ser reconocidos por la Constitución y en el caso de reforma no podrán ser afectados por sus alcances”. Sobre el tema del fundamento de los derechos humanos en autores como Alexy, Dworkin, Ferrajoli y Nino, remito a mi estudio Los derechos fundamentales frente a la libertad religiosa… cit., nota número 9, pp. 34-47. Jose Pablo Pedrazzi Cosio �22 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Obviamente, como anotamos antes, la reacción católica, enmarcada dentro de la historia de la Europa después de Napoleón, no tuvo una actitud positiva ante la democracia; pero como también dijimos, se trató de un contexto histórico pasajero. advierte cuando alerta contra una visión relativista de la democracia que le apueste simplemente a los dictados de una mayoría sin adherirse a una verdad sólida sobre la persona humana y sus exigencias propias. Me parece que es claro el nexo entre esta manera de ver la realidad democrática con el concepto de El Compendio señala sobre la vida democrá- democracia constitucional. El poder del puetica que: blo para adoptar decisiones colectivas, ya sea mediante formas de ejercicio directo, ya sea a Una auténtica democracia no es sólo el través de formas de representación, es un poresultado de un respeto formal de las re- der limitado: “… por los derechos fundamenglas, sino que es el fruto de la acepta- tales sancionados por las constituciones que ción convencida de los valores que ins- no pueden ser válidamente suprimidos, limipiran los procedimientos democráticos: tados o derogados por el mismo”.24 Aunque la la dignidad de toda persona humana, el visión de Ferrajoli y de otros estudiosos tenga, respeto de los derechos del hombre, la en mi opinión, diversos aspectos discutibles, asunción del « bien común » como fin y lo importante está en la coincidencia sobre criterio regulador de la vida política. Si las limitaciones del poder democrático; la difeno existe un consenso general sobre es- rencia es el fundamento: un mero positivismo tos valores, se pierde el significado de la decisorio de un poder constituyente o una verdemocracia y se compromete su estabi- dad del hombre, creado a imagen de Dios que lidad.22 no puede ser negada por ningún régimen autoritario, ni democrático. Sin embargo, como Resalta el carácter vital de la democracia: no se desprende de estos textos, es importante es solamente una formalidad, ni tampoco el buscar las coincidencias. Este es otro aspecto mero ejercicio del derecho fundamental a las de la laicidad que analizaremos al final. diversas instancias de participación política. Supone un consenso social sobre valores sus- La separación entre las comunidades polítitanciales que son admitidos en las sociedades cas y la Iglesia es otro rasgo esencial que perdemocráticas actuales. Nadie dudaría que la mite entender cómo se comprende la laicidad dignidad humana, los derechos humanos y el desde la Iglesia. En otro de los grandes posinterés público fundamentan aquello que Luigi tulados del Concilio Vaticano II, se afirma sin Ferrajoli, por ejemplo, llama: “dimensión sus- cortapisas la necesidad de esta separación en tancial de la democracia”.23 El Compendio lo las sociedades pluralistas: 22  Compendio de Doctrina Social… cit., número 407. 23  Ferrajoli, Luigi. Los fundamentos de los derechos funda- Es de suma importancia, sobre todo allí donde existe una sociedad pluralista, tener un recto mentales. Edición de Antonio de Cabo. Madrid. Trotta. 2007, p. 340. 24 Ibidem, pp. 343-344. La iglesia católica y la laicidad del estado: una convergencia necesaria. PP. 10-31 �23 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos concepto de las relaciones entre la comunidad política y la Iglesia y distinguir netamente entre la acción que los cristianos, aislada o asociadamente, llevan a cabo a título personal, como ciudadanos de acuerdo con su conciencia cristiana, y la acción que realizan, en nombre de la Iglesia, en comunión con sus pastores.25 Interesante es la distinción entre la labor que cada cristiano realiza en el mundo de acuerdo con sus convicciones y la que pueden realizar institucionalmente en nombre de la Iglesia y en unión con sus pastores. La jurisprudencia europea de la Corte de Estrasburgo, por ejemplo, ha sido muy cuidadosa en diferenciar la protección de la libertad religiosa de cada persona en cuanto a que ésta actúa según sus convicciones y en conciencia; de aquella otra que corresponde a una actuación según las normas estrictas mandadas por un credo reli25  Constitución Pastoral Guadium et spes… cit., número 76. Las sociedades pluralistas, como su nombre lo deja ver, significan la presencia de diversas maneras o modos de pensar, de ver la realidad en sus diversos contornos. En este sentido, el reconocimiento y garantía efectiva del derecho humano de libertad religiosa y libertad de pensamiento es esencial para que pueda existir una sociedad así. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo ha reiterado muchísimas veces en la basta jurisprudencia que posee respecto a la interpretación del artículo 9 del Convenio Europeo que recoge este derecho gioso y que deben compartir quienes conforman una iglesia o agrupación religiosa. En otro párrafo de la mayor importancia, el Concilio sostiene: La comunidad política y la Iglesia son independientes y autónomas, cada una en su propio terreno. Ambas, sin embargo, aunque por diverso título, están al servicio de la vocación personal y social del hombre. Este servicio lo realizarán con tanta mayor eficacia, para bien de todos, cuanto más sana y mejor sea la cooperación entre ellas, habida cuenta de las circunstancias de lugar y tiempo. 26 Por paradójico que parezca, la reflexión de la Iglesia Católica va más allá de varias tradiciones y órdenes jurídicos constitucionales que aún conservan una Iglesia de Estado o que reconocen una religión mayoritaria. La separación de competencias es esencial para que la misma Iglesia mantenga su autoridad moral y religiosa, lo que no es ápice para una colaboración institucional para el interés público. De hecho, en diversos sistemas jurídicos se prevé el principio de colaboración del Estado y las iglesias, en el marco de sus respectivas esferas de acción cuando existen temas en común referentes al interés público y al mismo favorecimiento del pluralismo. fundamental. Su afirmación devenida un lugar común partió desde la primera sentencia relevante directamente relacionada con la violación del artículo 9: “El pluralismo indisociable para una socie¬dad democrática, el cual se ha ido conquistando con esfuerzo en el transcurso de los siglos depende Respondiendo al discurso de bienvenida en su visita oficial a Paris que le dirigió el entonces presidente francés, Nicolás Sarkozy, Benedicto XVI señalaba: de esta libertad”. TEDH. Sentencia del 25 de mayo de 1993. Kokkinakis v. Greece, párr. 31 en: http://hudoc.echr.coe.int/ eng?i=001-57827 (10 de octubre de 2021). 26  Constitución Pastoral Guadium et spes… cit., número 76. Jose Pablo Pedrazzi Cosio �24 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Por otra parte, Usted, Señor Presidente, utilizó la bella expresión “laicidad positiva” para designar esta comprensión más abierta. En este momento histórico en el que las culturas se entrecruzan cada vez más entre ellas, estoy profundamente convencido de que una nueva reflexión sobre el significado auténtico y sobre la importancia de la laicidad es cada vez más necesaria. En efecto, es fundamental, por una parte, insistir en la distinción entre el ámbito político y el religioso para tutelar tanto la libertad religiosa de los ciudadanos, como la responsabilidad del Estado hacia ellos y, por otra parte, adquirir una más clara conciencia de las funciones insustituibles de la religión para la formación de las conciencias y de la contribución que puede aportar, junto a otras instancias, para la creación de un consenso ético de fondo en la sociedad.27 Comienza a delinearse un aspecto de notable importancia: el lugar cívico de las religiones, sobre todo de aquellas que tienen, como la Iglesia católica, una muy visible estructura organizacional. Podemos anticipar que la Iglesia está claramente consciente y afirma con firmeza que su espacio institucional no corresponde al espacio público político y menos en un Estado Constitucional de Derecho. El Compendio lo dice a su manera en estos términos: La Iglesia respeta la legítima autonomía del orden democrático; pero no posee título alguno para expresar preferencias por una u otra solución institucional o constitucional, ni tiene tampoco la tarea de valorar los programas políticos, si no es por sus implicaciones religiosas y morales.28 Ahora bien, la laicidad no equivale al laicismo. Éste último, como advierte Pérez Tapias, pone su mirada no en la erradicación de un confesionalismo religioso que pone en entredicho una sociedad democrática e incluso pretende limitar la libertad religiosa, tanto en su fuero interno, como en sus formas externas de manifestación, sino en la erradicación misma de la religión a la que ve con desprecio o como una forma primitiva en el estadio evolutivo de la humanidad, sin reconocer su relevancia y aportes, aún para sociedades seculares.29 El laicismo mira la realidad con ojos decimonónicos, propios del Estado liberal primigenio que tuvo su aporte en la distinción entre la esfera pública y privada, poniendo al Estado como garante de la libertad individual para que los individuos atomizados pudieran llevar a cabo con seguridad jurídica sus diversas transacciones jurídicas y de mercado. Bajo esa clave, lo religioso se ubicaría en el armario del espacio privado de cada individuo, sin tener conexión con lo público estatal. Sin embargo, una visión liberal de este tipo no corresponde ya con las sociedades complejas y comunitarias de hoy, ni con la relevancia que tienen los cuerpos intermedios. Incluso, el constitucionalismo después de la Segunda Guerra, reconoce esta realidad plural. En 28 Compendio de doctrina social… cit., número 424. 27  Discurso de bienvenida…, cit. 29  Véase Pérez Tapias, José Antonio, op.cit., pp. 322-325. La iglesia católica y la laicidad del estado: una convergencia necesaria. PP. 10-31 �25 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos nuestro continente sobresale la Constitución colombiana vigente que en varios preceptos, sobre todo, en lo conducente a la garantía de los derechos económicos y sociales, es decir, colectivos, involucra no sólo al Estado, sino a la familia y la sociedad, entendida ésta, en toda su pluralidad.30 La realidad social es compleja y no puede ser ignorada por el Estado, ni siquiera en su deber de protección de los derechos humanos en todas sus dimensiones. Por eso, no sirve de mucho una separación tajante entre lo público y lo privado, aún menos para la plena garantía de la libertad religiosa. De esta forma, podemos desdoblar el espacio público y el espacio privado, resultando así, por una parte, el espacio público político y el espacio público social; por la otra, el espacio privado comunitario y el espacio privado personal. que tienen que ver con la cosa pública. Lo relevante está en que comprendan siempre que al salir su opinión de la estricta y cuidada sala de lo privado comunitario, existe un espacio democrático plural en donde no cabe una pretensión impositiva, ni absoluta y, como se ve en varios casos de la amplia jurisprudencia europea, están expuestas y deben estar conscientes de ello, al ejercicio de la libertad de expresión que es especialmente protegida cuando las opiniones vertidas son provocadoras, satíricas y aún molestas. Bajo esta perspectiva, la postura de la Iglesia congenia perfectamente con la laicidad: el espacio religioso no es el público político por las razones esbozadas. Pero, el amplio campo del espacio público social donde convergen diversas entidades colectivas, con variados objetivos e intereses, no queda cerrado para las instituciones religiosas. Así, las organizaciones religiosas como entidades colectivas, a través de sus representantes, sean o no ministros, pueden ofrecer una opinión razonablemente fundada sobre aspectos que tienen La negación del derecho a profesar públicamente la propia religión y a trabajar para que las verdades de la fe inspiren también la vida pública, tiene consecuencias negativas sobre el verdadero desarrollo. La exclusión de la religión del ámbito público, así como, el fundamentalismo religioso por otro lado, impiden el encuentro entre las personas y su colaboración para el progreso de la humanidad. La vida pública se empobrece de motivaciones y la política adquiere un aspecto opresor y agresivo. Se corre el riesgo de que no se respeten los derechos humanos, bien porque se les priva de su fundamento trascendente, bien porque no se reconoce la libertad personal. En el laicismo y en el fundamentalismo se pierde la posibilidad de un diálogo fecundo y de una provechosa colabora- 30  Por ejemplo, el artículo 46 que se refiere a los derechos de las personas de la tercera edad señala: “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria”. https://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20 Colombia.pdf (11 de octubre de 2021). En el espacio público social, Benedicto XVI sitúa la presencia religiosa, con los límites que hemos señalado. Su afirmación, como veremos, resulta especialmente oportuna en aquellas religiones que tienen una amplia vocación profética intramundana: Jose Pablo Pedrazzi Cosio �26 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ción entre la razón y la fe religiosa. La razón necesita siempre ser purificada por la fe, y esto vale también para la razón política, que no debe creerse omnipotente. A su vez, la religión tiene siempre necesidad de ser purificada por la razón para mostrar su auténtico rostro humano. La ruptura de este diálogo comporta un coste muy gravoso para el desarrollo de la humanidad.31 encuentran dificultad para afianzarse, perjudicando el auténtico desarrollo.32 Me parece que la interpretación que muchas cortes constitucionales y, al menos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han dado de las disposiciones convencionales sobre el derecho de libertad religiosa alcanzan a visualizar que la protección efectiva del derecho fundamental en cuestión involucra tanto lo público político –neutralidad del Estado-; lo púNo escapa a la reflexión católica y creo que blico social: proselitismo y enseñanza, incluso ahí hay una notable coincidencia con la labor a través de los medios de comunicación; lo de los Estados, organismos internacionales y privado comunitario: el derecho de asociación tribunales internacionales, como son: la Corte con fines religiosos, la autonomía institucional Interamericana y el Tribunal Europeo, el as- y las formas colectivas de manifestación; y lo pecto negativo que pueden tener ciertas ex- privado personal: protección del fuero interno, presiones religiosas que muchas veces cons- de la identidad religiosa y de las formas indivitituyen sectarismos o formas radicales dentro duales de manifestación religiosa.33 de los mismas instituciones religiosas. En la jurisprudencia hay casos fallados con este tipo de temas y que no son otra cosa sino las 32  Ibidem, número 55. limitaciones válidas al derecho de libertad re33  Véase Pedrazzi Cosío, Pablo José, op.cit., sobre todo los ligiosa. El mismo Benedicto XVI lo expresaba capítulos III y IV donde trato con especial detenimiento vaasí: rias sentencias que desarrollan los distintos elementos del Al mismo tiempo, persisten a veces parcelas culturales y religiosas que encasillan la sociedad en castas sociales estáticas, en creencias mágicas que no respetan la dignidad de la persona, en actitudes de sumisión a fuerzas ocultas. En esos contextos, el amor y la verdad derecho fundamental de libertad religiosa y sus limitaciones. A su modo, el artículo 24 constitucional, con sus tantas limitaciones reconoce tanto la dimensión pública, como privada del derecho. Sin embargo, de conformidad con el artículo 1° constitucional, la esfera de protección se amplía cuando aplicamos el artículo 12.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos en la que no cabe duda de la protección del derecho de libertad religiosa en la amplia esfera pública y privada: “Toda persona tiene derecho a la libertad de con- 31  Benedicto XVI. Carta Encíclica Caritas in veritate. Ciudad ciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de con- del Vaticano. 29 de junio de 2009. Número 56 en: http://www. servar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o vatican.va/content/benedictxvi/es/encyclicals/documents/ de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su hf_benxvi_enc_20090629_caritas-in-veritate.html (12 de oc- religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en tubre de 2021). público como en privado”. La iglesia católica y la laicidad del estado: una convergencia necesaria. PP. 10-31 �27 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Finalmente, en su más reciente intervención magisterial, el papa Francisco ha reafirmado la necesidad de lo religioso y los valores religiosos en la sociedad pluralista, en aras de construir una justicia y fraternidad universales. Lo dice así: las discusiones públicas con un lenguaje religioso. Una cultura política liberal puede incluso aceptar que los ciudadanos secularizados participen de los esfuerzos por traducir relevantes contribuciones del lenguaje religioso en un lenguaje accesible al público.35 No puede admitirse que en el debate público sólo tengan voz los poderosos y los científicos. Debe haber un lugar para la reflexión que procede de un trasfondo religioso que recoge siglos de experiencia y de sabiduría. «Los textos religiosos clásicos pueden ofrecer un significado para todas las épocas, tienen una fuerza motivadora», pero de hecho «son despreciados por la cortedad de vista de los racionalismos».34 Por ejemplo, el amplio ámbito de la doctrina social de la Iglesia en la que se abordan muchos temas que atienden al desarrollo integral de los pueblos y las personas, es resultado de una atenta reflexión sobre la realidad histórica que busca, a partir de los valores evangélicos, iluminar la vida económica, política, social y cultural, sin sugerir expresamente procedimientos o soluciones científicas y técnicas; pero aportando grandes directrices iluminadas no solamente por la Biblia u otros textos Jürgen Habermas, desde hace tiempo, había religiosos, sino desde una ardua labor de enadvertido que lejos de desterrar el campo re- cuentro con las ciencias humanas que hacen ligioso a las catacumbas de la conciencia y traducible su lenguaje y que está al servicio práctica privadas, es necesario que tengan de los Estados, entidades intermedias y pervoz en el debate público, siempre que sepan sonas individuales. ubicar su posición dentro de una sociedad plural y democrática: Con todo lo anterior, creemos hemos agotado con cierta amplitud la visión católica acerca de A los ciudadanos secularizados no les la laicidad, según las advertencias terminológiestá permitido, en el ejercicio de su pa- cas de la introducción. Dijimos que el derecho pel como ciudadanos del Estado, negar canónico como tal no contiene mayores orienen principio una potencial verdad a las taciones sobre la amplitud del tema desarrollaimágenes religiosas del mundo, ni de ne- do aquí. Sin embargo, teniendo en cuenta que gar a los conciudadanos creyentes el de- la postura católica coincide ampliamente con recho de ofrecer la propia contribución a 35  Ratzinger Joseph y Jürgen Habermas. Etica, Religione e 34  Carta encíclica Fratelli tutti. Asís, Italia, 3 de octubre de Stato Liberale. Trad. de Giulio Colombi y Omar Brino. Bres- 2020, número 275 en: http://www.vatican.va/content/frances- cia, Italia. Morcelliana. 2004, p. 40. Existe edición castellana: co/es/encyclicals/documents/papafrancesco_20201003_en- Entre razón y religión. Dialéctica de la secularización. México. ciclica-fratelli-tutti.html (12 de octubre de 2021). Fondo de Cultura Económica. 2008. Jose Pablo Pedrazzi Cosio �28 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx una neutralidad o laicidad abierta o positiva, en la que se acepta que no es posible ocupar posiciones políticas, ni aspirar al poder político a través de sus ministros, ni como institución religiosa, nos parece necesario mostrar que los pocos cánones que de alguna manera tocan el tema lo hacen para garantizar jurídicamente esta convicción tan clara. cas para los clérigos en materia política contenidas en el Código de Derecho Canónico vigente y algunas de las disposiciones relativas contenidas tanto en el artículo 130 de la Constitución Política, como en el artículo 14 de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público. Nos parece necesario para saber apreciar las coincidencias en el respeto a la neutralidad religiosa del Estado. 36 V. LAS LIMITACIONES CANÓNICAS PARA LOS CLÉRIGOS EN EL ESPACIO PÚBLICO POLÍTICO En esta última parte, efectuaremos un cuadro comparativo entre las prohibiciones canóniDerecho canónico Canon 285 § 3: “Les está prohibido a los clérigos aceptar aquellos cargos públicos, que llevan consigo una participación en el ejercicio de la potestad civil”. 36  Código de Derecho Canónico en http://www.vatican.va/archive/ESL0020/__ P1B.HTM. Derecho mexicano vigente CPEUM. Artículo 130, inciso d): “En los términos de la ley reglamentaria, los ministros de cultos no podrán desempeñar cargos públicos”. LARCP. Artículo 14: “No podrán ser votados para puestos de elección popular, ni podrán desempeñar cargos públicos superiores”. Comentarios La ley da a entender que se trataría de cargos públicos superiores en la jerarquía administrativa. No se prohíbe una contratación como empleado burocrático o en cargos de asesoría. La potestad civil implica no sólo la función de gobierno, sino también las otras funciones estatales. La iglesia católica y la laicidad del estado: una convergencia necesaria. PP. 10-31 �29 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Canon 287 § 2: “No han de participar activamente en los partidos políticos ni en la dirección de asociaciones sindicales, a no ser que según el juicio de la autoridad eclesiástica competente, lo exijan la defensa de los derechos de la Iglesia o la promoción del bien común”. Desafíos Jurídicos CPEUM Artículo 130, inciso e): “Los ministros no podrán asociarse con fines políticos ni realizar proselitismo a favor o en contra de candidato, partido o asociación política alguna”. LARCP Artículo 14: “Los ciudadanos mexicanos que ejerzan el ministerio de cualquier culto, tienen derecho al voto en los términos de la legislación electoral aplicable. No podrán ser votados para puestos de elección popular”. Finalmente, ciertas disposiciones en materia de legislación electoral como las infracciones establecidas en el artículo 455 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales relativas a la prohibición de inducción La ley da a entender que se trataría de cargos públicos superiores en la jerarquía administrativa. No se prohíbe una contratación como empleado burocrático o en cargos de asesoría. La potestad civil implica no sólo la función de gobierno, sino también las otras funciones estatales. Se entiende que lo deseable es que los clérigos no participen en partidos políticos, salvo excepciones que debe dar la autoridad eclesiástica. Obviamente sería en Estados que no tengan la prohibición constitucional como es el caso mexicano. También debe entenderse que al no militar en partidos, tampoco se deben presentar, sin licencia del Superior, a cargos de elección popular. Incluso, aún en el caso de la posibilidad de candidaturas independientes, les estaría prohibido por el canon 285 en virtud de que los cargos de elección implican el ejercicio de una potestad civil, sea legislativa, que administrativa. El proselitismo, en el sentido de “ganar prosélitos” es una forma activa de participación partidista. Nótese que el Código de Derecho Canónico no se limita a la asociación, sino a una participación activa. al abstención del voto, o al voto, o a la promoción de aportaciones económica en favor de partido o candidato no contradicen el espíritu del canon 287 porque, finalmente, se trata de una participación activa en partidos políticos. Jose Pablo Pedrazzi Cosio �30 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx VI. CONCLUSIÓN. BIBLIOGRAFÍA La Iglesia Católica mantiene una actitud abierta respecto a la realidad plural y compleja que vive el mundo. Sin poder renunciar a compartir su mensaje íntegro que toca todas las aristas fundamentales de la realidad humana - personal y comunitaria - ha sabido comprender los signos de los tiempos actuales y, desde su misma raíz, sostener la imperiosa necesidad tanto de la autonomía del mundo, como del rechazo de todo fundamentalismo religioso. El valor incalculable de la dignidad humana justifica el reconocimiento y protección de los derechos humanos, entre los que destaca la libertad religiosa. La laicidad positiva, abierta, está al servicio de la efectiva protección de los derechos humanos de todas las personas. Por eso, las diversas manifestaciones religiosas de los individuos y colectividades enriquecen a la sociedad y reflejan su pluralidad. Una visión cerrada y laicista sobre el fenómeno religioso nubla la democracia y, lo más grave, puede lacerar la misma dignidad humana. Benedicto XVI. Carta Encíclica Caritas in veritate. Ciudad del Vaticano. 29 de junio de 2009 en: http://www.vatican.va/content/benedictxvi/es/encyclicals/ documents/hf_benxvi_enc_20090629_caritas-in-veritate. html ___. Discurso en la ceremonia de bienvenida con las autoridades del Estado. Paris. 12 de septiembre de 2008 en: http://www.vatican.va/content/benedict-xvi/ es/speeches/2008/september/documents/hf_ben-xvi_ spe_20080912_parigi-elysee.html Beuchot, Mauricio. Derechos Humanos. Iuspositivismo y Iusnaturalismo. México. UNAM-Instituto de Investigaciones Filosóficas. 1995. Código de Derecho Canónico en http://www.vatican.va/archive/ESL0020/__ P1B.HTM Concilio Vaticano Segundo. Declaración Dignitatis Humanae. Sobre la libertad religiosa. 7 de diciembre de 1965 en: http://www.vatican.va/archive/hist_councils/ii_vatican_ council/documents/vatii_decl_19651207_dignitatis-humanae_sp.html ___. Constitución Pastoral Gaudium et Spes. Sobre la Iglesia en el mundo actual. 7 de diciembre de 1965 en: http://www.vatican.va/archive/hist_councils/ii_vatican_ La garantía plena de la libertad religiosa exige que las instituciones religiosas y sus representantes se mantengan fuera del espacio público político: el derecho canónico confirma lo anterior. Sin embargo, una auténtica sociedad democrática, como queda de manifiesto, por ejemplo, en la basta jurisprudencia del Tribunal Europeo, no puede limitar al ámbito privado las expresiones religiosas. El espacio público social es también un terreno para las religiones, siempre y cuando acepten las condiciones del juego plural y democrático. Lejos de significar un deterioro de las condiciones democráticas, pueden enriquecen las diversas formas de enfrentar los grandes problemas públicos. council/documents/vatii_const_19651207_gaudium-etspes_sp.html Constitución Política de la República de Colombia en https://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia.pdf Ferrajoli, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Edición de Antonio de Cabo. Madrid. Trotta. 2007. Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador. Las reformas en derechos humanos, procesos colectivos y amparo como nuevo paradigma constitucional. 3a. edición. México. Porrúa-UNAM. 2015. Francisco (Papa). Carta del Santo Padre al Cardenal Marc Ouellet, Presidente de la Pontificia Comisión para América Latina, 19 de marzo de 2016 en: http://www.vatican.va/ content/francesco/es/letters/2016/documents/papafran- La iglesia católica y la laicidad del estado: una convergencia necesaria. 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Universidad Autónoma de Nuevo León. Octubre 2010. Jose Pablo Pedrazzi Cosio �32 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds María Eugenia Martínez Flores & Martha Alicia Vela Gámez (Facultad de Filosofía y Letras, Universidad Autónoma de Nuevo León.) Análisis de Categorías Sociopragmáticas en Textos de Carácter Civil y sus Representación a través de la (Des) cortesía e Intensificación. pp. 32-55 Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2022. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 2, No. 2, enero-junio de 2022, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P. 66451, Página electrónica de la revista: http://desafiosjridicos.uanl.mx Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 2, No. 2, enero-junio de 2022, ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Mtro. Juan Alonso Martínez Arrieta. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADOR DEL NÚMERO: Mtro. Juan Alonso Martínez Arrieta ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez PINTURA DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “En la otra ventanilla” © 2022 �33 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Análisis de Categorías Sociopragmáticas en Textos de Carácter Civil y sus Representación a través de la (Des)cortesía e Intensificación Analysis of Socio-pragmatic Categories in Legal Civil Texts and their Representation through (Im)politeness and Intensification Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2022 Por: María Eugenia Martínez* y Martha Alicia Vela Gamez** *https://orcid.org/0000-0001-5573-3592 Universidad Autónoma de Nuevo León ** https://orcid.org/0000-0002-2035-5875 Universidad Autónoma de Nuevo León Resumen. En este trabajo se analizan las estrategias comunicativas de atenuación e intensificación en dos sentencias civiles – sentencia de divorcio y sentencia de adopción plena - emitidas en el Estado de Nuevo León, México. Para estudiar las estrategias atenuadoras se utilizan las propuestas de clasificación que plantea Briz (2001) y las estrategias de intensificación se analizan a partir de la clasificación hecha por Martha Albelda (2005). Para el análisis de las estrategias de (des)cortesía e imagen se utilizarán los modelos de Brown y Levinson (1987), Briz (2001,2003), Albelda (2005) quienes plantean en sus modelos teóricos generalizaciones de cómo funciona la cortesía en los distintos niveles de la lengua, y el concepto de imagen de autonomía y afiliación se analizan a partir de los conceptos teóricos planteados por Bravo (2004, 2010). De acuerdo con María Bernal (2010) en el discurso jurídico, dado que se trata de un lenguaje de registro formal por ser oficial y por quienes lo emiten se presupone que la atenuación a través de la cortesía está presente de modo automático. Su naturaleza además debe ser un mecanismo retórico para convencer, obtener beneficio, persuadir, y asimismo, cuidar las relaciones interpersonales y sociales de los individuos involucrados en un proceso jurídico. En el discurso jurídico cada uno de los actores en el proceso de la demanda tienen propósitos claros en su rol de hablante y oyente y su intención en el acto de habla de un proceso legal. Palabras clave: discurso jurídico, atenuación, intensificación, cortesía, descortesía, estrategias de imagen y afiliación. �34 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Abstract. This article analyzes the communicative strategies of mitigation and intensification in two civil sentences – a divorce sentence and a full adoption sentence - issued in the State of Nuevo Leon, Mexico. The study founds the mitigation strategies on Briz´s (2001) classification proposals, and the study of intensification strategies on Martha Albelda´s (2005) classification. The analysis of (im)politeness and image strategies follows the models of Brown and Levinson (1987), Briz (2001, 2003), and Albelda (2005); their theoretical models state generalizations of how politeness works in the different language levels, as well as the image of autonomy and affiliation´s study grounds on Bravo´s (2004, 2010) theoretical framework. María Bernal (2010) notes that legal discourse assumes that mitigation is observed automatically through politeness considering the language´s formal register and those authorities who issue it. Its nature must be a rhetorical mechanism to convince, benefit, persuade, and also take care of the interpersonal and social relationships of the legal process´ participants. In the legal discourse, petitioners within a lawsuit has a purpose in their roles as speaker and listener and their intention in a legal process´ speech act. Keywords: legal discourse, mitigation, intensification, (im)politeness, image, and affiliation strategies. 1. INTRODUCCIÓN En el acto comunicativo que se presenta en el discurso jurídico y dado a los involucrados en un proceso legal, estos buscan como finalidad alcanzar como objetivo persuadir a su oponentes con diversas estrategias y conseguir su propósito en una situación de demanda. La demanda consiste en la declaración de voluntad de una persona, que se expresa formalmente en un escrito dirigido a un juzgado, en donde se solicita que se incoe un proceso y comience su tramitación. A este acto se le llama la presentación de la demanda y, a partir de este momento, el perjudicado se convierte en actor o demandante de la persona contra la que se inicia el proceso -el demandado- que es la parte a la que considera responsable del perjuicio que él ha sufrido (Alcaraz Varó & Hughes, 2002)1. Desde esta perspectiva, el proceso de demandar ya implica en sí un proceso en el que la imagen de quien inicia dicho proceso se ve amenazada, por lo cual se recurre a la atenuación del discurso por medio de la cortesía para así mitigarlo y tener como resultado un mecanismo retórico para convencer, obtener un beneficio, persuadir, y a la vez, cuidar las relaciones interpersonales y sociales de los individuos involucrados en un proceso jurídico. Todo acto comunicativo, y en este caso el discurso jurídico, tiene como finalidad alcan1  Alcaraz Varó, E., & Hughes, B. (2002). El español jurídico. Barcelona: Ariel. Análisis de Categorías Sociopragmáticas en Textos de Carácter Civil y sus Representación a través de la (Des) cortesía e Intensificación.PP. 32-55 �35 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos zar un objetivo por el cual el hablante busca de alguna manera persuadir a su oponente a través del lenguaje y así conseguir lo que se propone. Estas representaciones comunicativas de un proceso demanda y la interrelación comunicativa de los involucrados en las que emplean mecanismos de atenuación, (des) cortesía e intensificación se abordan en el presente trabajo desde una perspectiva de los estudios de la sociopragmática. tinuos avances tecnológicos que obligan a la creación de nuevos conceptos en un área de conocimiento específico (Borja, 2000)3. Este tipo de textos que son meramente normativos, a diferencia de los narrativos, poéticos, filosóficos o científicos, se caracterizan por su valor autoritativo derivados de las instancias que los emiten y por presentar una función prescriptiva, destinada a orientar el comportamiento de terceros (Borja, 2000). En este trabajo se busca por lo tanto, dar a conocer los tipos de estrategias de (des)cortesía y de intensificación que se producen en las sentencias civiles, ya que estos elementos en el texto están claramente representados en la tipología textual jurídica. Held (1989)2 considera que la atenuación y la intensificación son estrategias de minimización y maximización que no se consideran como estrategias válidas y que su función en ambas es proteger la imagen de los involucrados en un proceso comunicativo. De esto deriva que utilizan elementos lingüísticos y terminológicos que a menudo resulta difícil de comprender para quienes no son especialistas en la materia. Los juristas defienden la naturaleza y las razones que justifican esta forma de estructurar el discurso que tienen que ver con cuestiones de exactitud, la precisión a la hora de dictaminar para que no queden imprecisiones o dudas sobre el mensaje o sentido del texto que se trasmite en una sentencia. Por lo que como afirma Alcaraz Varó (2002)4 se puede decir que es un lenguaje complejo y difícil no solo para los legos en la materia, sino para los mismos estudiosos del derecho. 2. MARCO TEÓRICO 2.1 La naturaleza lingüístico discursiva del texto jurídico Es importante destacar que el lenguaje jurídico, dentro de los lenguajes de especialidad, se desenvuelve dentro de una situación llevada a cabo por los profesionales del derecho, se dice que posee un alto grado de especificidad y es extremadamente conservador a diferencia de otros lenguajes que presentan mayor dinamismo en su desarrollo debido a los con- Desde esta perspectiva de Alcaraz (1994)5 afirma que “el lenguaje jurídico es un lenguaje que tiene sus raíces en la tradición cultural de cada pueblo”. Desde enfoques diferentes como lo es el panorama jurídico, y el lingüístico se suele estudiar con dos miradas distintas, 3  Borja Albi, Anabel. (2000). El texto jurídico inglés y su traducción al español. Barcelona: Ariel Lenguas Modernas. 4  Alcaraz Varó, E., & Hughes, B. (2002). El español jurídico. Barcelona: Ariel. 2  Held, G. (1989). On the role of maximization in verbal polite- 5  Alcaraz, Varó, E. (1994). El inglés jurídico: Textos y docu- ness, Multilingua 8-2/3, pp. 167-206. mentos. Barcelona: Ariel. María Eugenia Martínez Flores y Martha Alicia Vela Gamez �36 Desafíos Jurídicos el jurista en su país y en su contexto cultural y profesional del derecho, el lingüista lo hace desde el texto como objeto lingüístico. En ese tenor, es de suma importancia llevar a cabo una aproximación de la producción lingüística en diferentes niveles: el léxico-semántico, morfosintáctico, sociopragmático que involucra el estudio de la naturaleza del discurso jurídico y la apegada al derecho en el sistema que se produce el discurso. Debido a su carácter específico, el lenguaje jurídico plantea problemas especiales relacionados a la cultura y su reflejo en el lenguaje. Desde una perspectiva lingüístico discursiva se deben reconocer no solo las dificultades que surgen en la transmisión de un mensaje dentro del contexto jurídico; sino que además, han de preocuparse por adentrarse en un sistema lingüístico que en cumpla con los requerimientos de un proceso comunicativo eficaz y su rol en un proceso social. desafiosjuridicos.uanl.mx 2.2 Pragmática Morris (1985)6 introdujo el concepto de pragmática para designar la ciencia de los signos en relación con sus intérpretes, que junto a la semántica y la sintaxis formaban una tricotomía, en donde la pragmática permite interpretar el lenguaje en una situación comunicativa concreta. Por lo tanto la pragmática, como disciplina permite considerar los factores extralingüísticos que determinan el uso del lenguaje, es decir los factores que no pueden ser analizados a partir de la gramática, tales como el emisor, destinatario, intención comunicativa, contexto verbal, situación o conocimiento del mundo (Escandell, 1996)7. Así mismo, la pragmática se considera como una disciplina de la lingüística que se encarga de estudiar los fenómenos extralingüísticos que se gestan en los procesos de comunicación en todos los contextos posibles, y es de El tener un conocimiento especializado en importancia trascendental para la interpretaesta tipología, no solo atañe al especialista ju- ción del discurso jurídico. A este respecto Esrídico, sino a quienes trabajan en otras áreas candell (1996), explica su conceptualización como el lingüista, el traductor, como auxiliar de la pragmática como sigue: en la aplicación de la justicia en un proceso de peritaje de esta tipología, o áreas más esse entiende por pragmática el estudio pecializadas como la lingüística forense. Para de los principios que regulan el uso del trabajar con los documentos de esta rama del lenguaje en la comunicación, es decir, conocimiento, se requiere de conocimientos las condiciones que determinan tanto el muy específicos sobre los sistemas legales, empleo de un enunciado concreto por y en el caso del lingüista, de los sistemas juparte de un hablante concreto en una sirídicos de países con quienes realizarán un tuación comunicativa concreta, como su proceso como lo es el caso de la traducción, tanto a cuestiones léxico estilísticas como las 6  Morris, C. (1985). Fundamentos de la teoría de los signos. sociopragmáticas en la traducción de textos Barcelona: Paidós. jurídicos y culturas del derecho involucradas 7  Escandell, V. (1996). Introducción a la pragmática. Barceloen este proceso. na, Editorial Ariel, S.A. Análisis de Categorías Sociopragmáticas en Textos de Carácter Civil y sus Representación a través de la (Des) cortesía e Intensificación.PP. 32-55 �37 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos interpretación por parte del destinatario (Escandell, 1996: 13-14). En el estudio que Escandell (1996) realiza sobre la pragmática, resalta la importancia del análisis y la comprensión de los aspectos que intervienen en una situación comunicativa y que nos permiten comprender situaciones comunicativas de diferente categoría lo que conduce a la comprensión de la producción comunicativa en un discurso de la tipología jurídica. En el discurso jurídico es de suma importancia comprender estos factores de una manera bastante amplia, puesto que es un discurso extremadamente formal y cortés por provenir de instancias de gobierno o instituciones gubernamentales supeditadas a la ley. El receptor, tiene diversas dimensiones, que va desde el abogado, juez, el demandante, el demandado o el burócrata. Se dice que el discurso jurídico debe presentar sustentos objetivos e imparciales que se reflejan en su objetividad y la búsqueda de la verdad en un proceso legal, por lo que sus conceptos centrales siempre deben ser la equidad y la justicia (Cubells e Iñiguez-Rueda, 2008)8. 2.3 Sociopragmática La sociopragmática es una disciplina que estudia la intención comunicativa del hablante para ser asimilada o rechazada por su interlocutor, se interesa por el uso de la lengua como un fenómeno real e inmediato con una gran dependencia en el contexto social de una situación dada. Esta disciplina permite analizar la influencia que produce una transferencia de hábitos desde lo social hacia lo lingüístico. El estudio de un acto comunicativo desde un enfoque socio-pragmático establece una consideración del uso del lenguaje en función de premisas socioculturales que determinan cómo utilizamos el discurso y para qué lo hacemos. Efectivamente, el contexto adquiere relevancia desde esta perspectiva. Para Leech (1983)9, la Sociopragmática es una línea de la Pragmática que permite el estudio de las “condiciones más específicas correspondientes a un determinado uso del lenguaje” (p. 54). La sociopragmática por lo tanto, es una disciplina que estudia el uso de la lengua en su contexto de forma más determinada, teniendo en cuenta los componentes sociales y culturales y está íntimamente ligada a la Pragmática. Baran M. (2010, p. 119)10, afirma que la pragmática se ocupa básicamente del estudio de los recursos lingüísticos particulares que proporciona una lengua dada para transmitir los diferentes tipos de actos ilocutivos, y la sociopragmática por su parte, analiza cómo las conceptualizaciones de tipo social o cultural determinan el uso lingüístico. 9  Leech, G. (1983). Principles of Pragmatics. New York: Longman Group Ltda. 8  Cubells e Iñiguez-Rueda (2008). La construcción de hechos 10  Baran, M. (2010). Emotividad y convención sociopragmá- en el discurso jurídico: Análisis del caso de los robos en caje- tica. Una contribución al estudio del ethos comunicativo de la ros automáticos en la ciudad de Barcelona. Revista Española comunidad hispanohablante peninsular. Polonia: Universidad de Investigación Criminológica Artículo 4, Número 6. de Łódź. María Eugenia Martínez Flores y Martha Alicia Vela Gamez �38 Desafíos Jurídicos La competencia pragmática según Thomas (1983: 92)11, es la habilidad para usar el lenguaje de una forma efectiva para lograr un propósito específico y comprender el lenguaje dentro de un contexto. Por otra parte, Thomas (1983) afirma además, que la socio-pragmática comprende condiciones sociales del lenguaje y de su uso. Para ser competente en cuanto al aspecto socio-pragmático sería, por lo tanto importante saber cuándo y con quién usar adecuadamente un acto de habla, es decir, saber emitir un acto comunicativo en las condiciones apropiadas, por lo que es importante tener conocimiento de reglas tanto sociales como culturales. desafiosjuridicos.uanl.mx abarca factores extralingüísticos que permiten que la transmisión de un mensaje en el intercambio de un texto oral o escrito sean utilizados de manera adecuada y correcta y suenen lo más natural y nativo posible” (Saiz Pérez, 2004: 2). Así pues, para poder medir y poder diferenciar la competencia sociopragmática de un grupo hay que tener en cuenta la situación intercultural en que se encuentren, ya que personas de diferentes culturas suelen responder, por ejemplo, a un cumplido, sistemáticamente de manera diferente (Spencer-Oatey 2004: 168)14. Para que un acto de habla sea entendido en su totalidad, es necesario que tanto el emisor En este trabajo se estudian los textos jurídi- como el destinatario sean competentes de la cos, desde la sociopragmática, a partir de un misma legua y tengan cierto nivel de compeanálisis contrastivo para identificar la (des) tencia sociopragmática. Esta competencia socortesía e intensificación en un corpus de ciopragmática ha sido abordada por los estudos sentencias mexicanas. La competencia dios realizados por Brown y Levinson (1987)15, pragmática según Thomas (1983: 92)12, es la quienes en sus modelos teóricos plantean habilidad para usar el lenguaje de una forma generalizaciones de cómo funciona la corteefectiva para lograr un propósito específico y sía en los distintos niveles de la lengua, y el comprenderlo dentro de un contexto. Thomas concepto de imagen de autonomía y afiliación (1983) afirma además que la sociopragmática que ha planteado Bravo (200416, 2010)17. Por comprende condiciones sociales del lenguaje otra parte, para estudiar las estrategias atey de su uso nuadoras, se utilizan las propuestas de clasificación que plantea Briz (2001)18; y las estrateLa sociopragmática, es la unión de la Pragmática y la Sociolingüística, Saiz Pérez (2004)13, 14 Spencer-Oatey, H. (2000). Culturally speaking managing afirma que “la competencia sociopragmática rapport in talk across cultures. London: Cassell. 15  Brown & Levinson (1987). Politeness: Some universals in 11   Thomas, J. (1983). Cross-cultural pragmatic failure. language usage. Cambridge. Applied linguistics, 4 (2), 91-112. 16  Bravo, D. (2004). Actividades de cortesía, imagen social y 12   Thomas, J. (1983). Cross-cultural pragmatic failure. contextos socioculturales: Una introducción. Applied linguistics, 4 (2), 91-112. 17  Bravo, D., Flores N. H., y Cordisco, A. (eds). (2010). Apor- 13  Saiz Pérez, I. (2004). La adquisición de la competencia tes pragmáticas sociopragmáticas y socioculturales de la cor- sociopragmática. ¿Son las estancias en el extranjero la clave tesía en español. Estocolmo / Buenos Aires: Dunken. de su éxito? Tesina, Universidad de Estocolmo. 18  Briz, A. (2001). El español coloquial en la conversación. Análisis de Categorías Sociopragmáticas en Textos de Carácter Civil y sus Representación a través de la (Des) cortesía e Intensificación.PP. 32-55 �39 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos gias de intensificación se analizan a partir de la clasificación que Martha Albelda (2005)19 y Briz (200120, 2003)21. A manera de esquema se presenta en la siguiente tabla las categorías sociopragmáticas de la (des)cortesía e intensificación que están presentes en esta tipología discursiva y con las que se realizarán los análisis en el presente trabajo. teóricas de cada una de las categorías sociopragmáticas que claramente se presentan en la tipología discursiva jurídica. Con estas categorías se busca identificar las relaciones y representaciones sociales y culturales en un acto comunicativo de esta naturaleza. Tabla 1. Clasificación de categorías sociopragmáticas Categorías sociopragmáticas Atenuación Imagen de autonomía y afiliación Consiste en minimizar la fuerza ilocutiva de los actos del habla y, con frecuencia, regula la relación interpersonal y social entre los participantes de la enunciación. (Briz, 2001, 2003) La imagen de autonomía (Bravo,2004) es el concepto que se refiere a la noción de independencia y la libertad de acción del individuo. La imagen de afiliación es el deseo que permite identificarse con el grupo. En el siguiente apartado se presenta de manera detallada y con las consideraciones Descortesía La descortesía (Kaul de Marlangeon, 2012) quiebra el equilibrio social, no obstante, es un comportamiento apropiado a un designio comunicativo, es ocasional, personal y ad hoc. Intensificación Albelda (2005) y Briz (2001), sitúan la intensificación como una función que permite hacer que algo tenga mayor intensidad para persuadir y convencer al interlocutor. 2.4 Categorías sociopragmáticas 2.4.1 Atenuación Esbozo de pragmagramática. Editorial Ariel. 2a Edición. Barcelona España. 19  Albelda M. (2005). La intensificación en el español coloquial. Universidad de Valencia. 20  Briz, A. (2001). El español coloquial en la conversación. Esbozo de pragmagramática. Editorial Ariel. 2a Edición. Barcelona España. 21  Briz Gómez, Antonio (2003). La estrategia atenuadora en la conversación cotidiana española, en D. Bravo (ed.) (2003a), pp. 17 - 46. Para lograr una clara comprensión de los conceptos de la atenuación y cortesía, se define, en primera instancia, el recurso de la atenuación, el cual de acuerdo con diversos autores es una categoría pragmática cuya función consiste en minimizar la fuerza ilocutiva de los actos de habla y, con frecuencia, regula la relación interpersonal y social entre los participantes de la enunciación. Se emplea a través María Eugenia Martínez Flores y Martha Alicia Vela Gamez �40 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx de una serie de estrategias pragmalingüísticas para lograr las metas deseadas en la comunicación (Briz, 200322, 200723). tuación de conflicto entre los interlocutores y establecer una solución al conflicto derivado de la demanda. A. Briz (199524:103-122) enumera siete funciones prototípicas para la aparición de la atenuación; estas serían: minimizar el autoelogio, maximizar el elogio, suavizar una posición de conflicto entre interlocutores, relativizar juicios u opiniones del hablante, minimizar la acción del emisor, en los actos ilocutivos de petición y para suavizar el contenido del mensaje cuando este puede representar una amenaza para la imagen del interlocutor. En las sentencias analizadas se puede observar cómo los involucrados hacen uso constante de un lenguaje cortésmente atenuado que les permite proteger su imagen a través del uso de fórmulas corteses y el uso de estrategias que mitigan la fuerza ilocutiva que representa un proceso de demanda, en este caso de carácter civil. 2.4.2 Cortesía De acuerdo con Briz (2003), las características pragmalingüísticas de la atenuación, esta busca a nivel lingüístico llegar a un acuerdo en la conversación, a través del empleo de estrategias de minimización, en donde el hablante y oyente llegan a una negociación. Por otra parte el recurrir a la cortesía, según Brown y Levinson (1987)25, se debe a la necesidad de facilitar las relaciones sociales y como una manera de compensar la agresividad o amenaza a la imagen de los participantes en la interacción. En la base de su doctrina se encuentran dos supuestos: por un lado, Estas funciones de atenuación, claramente la concepción de que existe un potencial de se presentan en el discurso jurídico, puesto enfrentamiento, una lucha de tensiones entre a como se define el proceso de sentencia es los participantes de la comunicación; por otro aquel en el que uno de los actores se ve per- lado, la consideración de que es deseable judicado ante una situación de la que se deri- para todos ellos evitar o subsanar dicho enva la demanda y otra parte la que produce el frentamiento y lograr una cierta armonía. prejuicio o daño, entonces los recursos que utilizan los involucrados buscan suavizar la si- La relación que se establece entre la atenuación y cortesía consecuente de un discurso 22  Briz Gómez, Antonio (2003). La estrategia atenuadora jurídico se debe a la naturaleza de dicha tien la conversación cotidiana española, en D. Bravo (ed.) pología, al que algunos estudiosos del tema (2003a), pp. 17 - 46. citan como característica distintiva del lengua23  Briz Gómez, Antonio. (2007). Para un análisis semántico, je legal; su complejidad no proviene sólo de progmático y sociopragmático de la cortesía atenuadora en su estructura sintáctica, sino que es conseEspaña y América. Lingüística Española Actual XXIX/1. cuencia de los aspectos pragmáticos que lo 24  Briz Gómez, Antonio. (1995). La conversación coloquial. Anejo XVI de la revista Cuadernos de Filología. Universidad 25  Brown & Levinson (1987). Politeness: Some universals in de Valencia. language usage. Cambridge. Análisis de Categorías Sociopragmáticas en Textos de Carácter Civil y sus Representación a través de la (Des) cortesía e Intensificación.PP. 32-55 �41 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos contextualizan. Los textos jurídicos muestran rasgos característicos muy específicos: un lenguaje especializado, fosilizado y con estructuras textuales estereotipadas (Borja Albi, 2000)26. El discurso jurídico se caracteriza típicamente como formal e incluso hiperformal, y tanto la formalidad y las características antes mencionadas, permiten categorizarlo como un discurso en el que se presenta la cortesía protocolaria, a la cual diversos estudiosos de la pragmática y la cortesía en específico se refieren como un registro formal, posiblemente Institucional, en donde existe un conjunto de reglas de trato interpersonal, que han sido previamente establecidas. La cortesía en el ámbito discursivo pretende conseguir la colaboración de los interlocutores y el desarrollo armónico, sin tensiones de la conversación (Briz, 2003)27. Puede tratarse de una cortesía normativa, que se deriva de una norma social de comportamiento, como en saludos, despedidas, agradecimientos; o de una cortesía estratégica, que los hablantes emplean para asegurarse del logro de algún objetivo, en la realización cortés de una petición. la imagen positiva y negativa de las teorías de Brown y Levinson, (1987)29 las necesidades de autonomía y afiliación en las relaciones humanas. Define a la imagen de autonomía como el concepto mediante el cual un integrante de un grupo adquiere un contorno propio dentro del mismo, se refiere principalmente a la noción de independencia y la libertad de acción del individuo. La imagen de afiliación es el deseo de imagen que permite identificarse con el grupo y depende de cada cultura según su idiosincrasia. Bravo (2004)30, agrega además que no toda presentación de una imagen de sí mismo o del grupo al cual se pertenece se realiza dentro de la dimensión de la cortesía. Cuando alguien afirma ser una persona sincera, no se realiza una actividad de cortesía, pero si una de imagen, por lo que aunque se dice que las actividades de cortesía son actividades de imagen, ya que esta siempre es una estrategia para quedar bien con el otro, no siempre las actividades de imagen son de cortesía (Flores Hernández, 2002)31. 2.5 Descortesía 2.4.3 Conceptos de Imagen y afiliación La descortesía indica Kaul de Marlangeon En cuanto a los conceptos de imagen Diana Bravo (1999)28 propone como alternativas de 29  Brown & Levinson (1987). Politeness: Some universals in 26  Borja Albi, Anabel. (2000). El texto jurídico inglés y su tra- language usage. Cambridge. ducción al español. Barcelona: Ariel Lenguas Modernas 30  Bravo, D. (2004). Actividades de cortesía, imagen social y 27 Briz Gómez, Antonio (2003). La estrategia atenuadora contextos socioculturales: Una introducción. Actas del Primer en la conversación cotidiana española, en D. Bravo (ed.) Coloquio del programa EDICE. Estocolmo: Programa EDICE. (2003a), pp. 17 - 46 31  Flores Hernández, N. (2002). La cortesia en la conversa- 28  Bravo, D. (1999). ¿Imagen ´positiva´ vs imagen ´negati- ción Española de familiares y amigos: La búsqueda de equili- va´?: Pragmatica sociocultural y componentes de face. Ora- brio entre la imagen del hablante y la imagen del destinatario. lia. Analisis del Discurso Oral. Programa EDICE. María Eugenia Martínez Flores y Martha Alicia Vela Gamez �42 Desafíos Jurídicos (2012)32 quiebra el equilibrio social, no obstante es un comportamiento apropiado a un designio comunicativo, es ocasional, personal y ad hoc, y como característica en el caso de la demanda de adopción plena, al describir los demandantes el comportamiento del juez a juicio de los demandantes se considera una ofensa voluntaria hacia el juez para defender su imagen y dañar la del juez. Kaul de Marlangeon (2005)33 reconoce dos actitudes humanas fundamentales para la descortesía de fustigación, las de refractariedad y de afiliación exacerbada, que claramente se manifiestan en los ejemplos de descortesía en la sentencia de adopción. desafiosjuridicos.uanl.mx atenuaciones de este tipo en la interacción con los involucrados en las sentencias, ya sean expertos o no, Bernal ( 2010) al citar a Kryk-Kastovsky (2006)36 hace destacar que la forma de comunicación en un juicio o proceso legal se ha venido asociando más bien a comportamientos de cortesía, dadas las convenciones del registro formal, sin embargo, es importante destacar que la descortesía no está ausente en dicho registro. La descortesía agrega, ha sido vista durante bastante tiempo como subordinada a la cortesía, sin embargo, Lachenicht (1980)37 proporcionó una rápida respuesta al modelo de cortesía postulado por Brown y Levinson (1987)38 al presentar un modelo de descortesía. En cuanto a la descortesía en el discurso jurídico, autores como Bernal (2010)34 y Archer Bernal (2010)39 hace una propuesta de la des(2011)35, solo por mencionar algunos, han es- cortesía a partir de un análisis llevado a cabo tudiado la forma en que los juristas utilizan en conversaciones informales: 32  Kaul de Marlangeon, S. (2012). Encuadre de aspectos teórico-metodológicos de la descortesía verbal en español. Miradas multidisciplinares de los fenómenos de cortesía y descortesía en el mundo hispánico, en Escamilla Morales J. y Vega G. H. (eds.) Universidad del Atlantico y programa EDICE, 76. a) La descortesía normativa que entre personas allegadas cumple con las expectativas de la situación de riña donde se producen actos potencialmente amenazantes, como hacer reproches o criticar, etc. 33  Kaul de Marlangeon, S.(2005). Descortesía de fustigación por afiliación exacerbada o refractariedad. En D. Bravo (Ed.), 36 Kryk-kastovsky, B. (2006) Impoliteness in early modern in Estudios de la (des) cortesía en español. Categorías concep- English courtroom discourse. Journal of Historical Prgamatic. tuales y aplicaciones a corporas orales y escritos. Vol I, pp John Benjamins. 299-318). Buenos Aires: Programa EDICE- Dunken. 37  Lachenicht L. G. (1980). Aggravating language: A study of 34  Bernal, M. (2010). Descortesía en el contexto judicial. El abusive and insulting language. Paper in Linguistics. caso del juicio del 11-M. En F. Orletti y L. Mariottini (Eds.), 38  Brown & Levinson (1987). Politeness: Some universals in (Des) cortesía en español. Espacios teóricos y metodológicos language usage. Cambridge. para su estudio (pp. 599-636). Roma-Estocolmo: Università 39  Bernal, M. (2010). Descortesía en el contexto judicial. El degli Studi Roma Tre-EDICE. caso del juicio del 11-M. En F. Orletti y L. Mariottini (Eds.), 35  Archer, D. (2011). Facework and im/politeness across legal (Des) cortesía en español. Espacios teóricos y metodológicos contexts: An introduction. Journal of Politeness Research, n. para su estudio (pp. 599-636). Roma-Estocolmo: Università 7, p. 1-19, 2011. degli Studi Roma Tre-EDICE. Análisis de Categorías Sociopragmáticas en Textos de Carácter Civil y sus Representación a través de la (Des) cortesía e Intensificación.PP. 32-55 �43 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos b) La descortesía producida por amenazas ni atenuadas ni reparadas a la imagen del interlocutor, ya sea de su imagen personal, su imagen de rol, o la imagen dentro de un grupo determinado, o del interlocutor en relación con su familia, amigos u otro grupo al que pertenece. (2005)43, se presenta con mayor frecuencia en la comunicación escrita, puesto que quien emite el mensaje debe valerse con mayor intensidad de estrategias comunicativas como la atenuación y la intensificación para lograr conseguir su propósito. Según la definición de Briz (1995a:53)44, la c) La descortesía por incumplimiento de intensificación es una “estrategia conversalas normas de cortesía, que para la si- cional retórica para dar a entender más de lo tuación de encuentros entre familiares y que realmente se dice, de manipular realzanamigos abarca los actos de romper ex- do los enunciados con finalidades diferentes”. pectativas del ritual de cortesía en la si- Siguiendo de nuevo a Briz (1995:22-30), las tuación de encuentro. funciones en las que suele aparecer la intensificación serían principalmente cuatro: expre40 Kaul de Marlangeon (2012) afirma que mien- sar cantidad y/o cualidad, reforzar o manipular tras la cortesía, como principio regulador de la actitud del hablante, enfatizar el acuerdo o la conducta, facilita el equilibrio social en la el desacuerdo e intensificar una acción. convivencia, la descortesía procura el efecto contrario, de quebrar ese equilibrio. En este sentido Albelda por su parte (2005, 61-62) propone una clasificación de los recur2.6 Intensificación sos intensificadores a nivel del enunciado y de la enunciación, de la que se pueden extraer 41 42 Albelda (2005) y Briz (2001) , sitúan a la in- una serie de estrategias, de las cuales se tensificación como una función que permite hace uso a menudo en el acto comunicativo: hacer que algo tenga mayor intensidad para conseguir persuadir y convencer al interlo- 1. Recursos morfemáticos: Están entre cutor. La intensificación considera Albelda esta categoría gramatical los sufijos y prefijos, en el uso de la lengua oral y escrita a 40  Kaul de Marlangeon, S. (2012). Encuadre de aspectos menudo se hace uso de afijos que permiteórico-metodológicos de la descortesía verbal en español. ten que ciertas expresiones tengan carácMiradas multidisciplinares de los fenómenos de cortesía y ter intensificador. descortesía en el mundo hispánico, en Escamilla Morales J. 2. Recursos léxicos: Se encuentran dentro y Vega G. H. (eds.) Universidad del Atlantico y programa EDIde esta categoría gramatical las unidades CE, 76. 41  Albelda M. (2005). La intensificación en el español colo- 43  Albelda M. (2005). La intensificación en el español colo- quial. Universidad de Valencia. quial. Universidad de Valencia. 42 Briz, A. (2001). El español coloquial en la conversación. 44  Briz Gómez, Antonio. (1995). La conversación coloquial. Esbozo de pragmagramática. Editorial Ariel. 2a Edición. Bar- Anejo XVI de la revista Cuadernos de Filología. Universidad celona España. de Valencia. María Eugenia Martínez Flores y Martha Alicia Vela Gamez �44 Desafíos Jurídicos simples, es decir, los sustantivos, adjetivos, verbos, adverbios, así como también las fraseologías, locuciones, refranes y formas rutinarias. 3. Recurso sintácticos: Entre los recursos: Entre los recursos sintácticos encontramos los modificadores de las categorías gramaticales nucleares, las estructuras sintácticas intensificadas en sí mismas, las repeticiones y las enumeraciones. A nivel de los recursos sintácticos, la estructura más común y frecuentemente hallada en las frases intensificadas es: “muy+adjetivo/adverbio” y “mucho+sustantivo”, Albelda (2005, 91)45. 4. Recursos semánticos: Es una de las categorías que engloban quizás los recursos más utilizados por el ser humano en la emisión de mensajes. Encontramos en esta categoría el uso de tropos y la ironía, elementos que se emplean en la comunicación con el fin de reforzar el enunciado emitido. 3. METODLOGÍA DE ANÁLISIS DE SENTENCIA Este trabajo busca presentar aspectos fundamentales en los estudios del discurso jurídico mexicano para identificar las estrategias de (des)cortesía e intensificación comunes en esta tipología discursiva. Todos los antecedentes en el presente trabajo se analizan con una metodología cualitativa; a partir de la observación de ejemplos que se extraen de textos emitidos de una manera auténtica y desde un enfoque sociopragmático del análisis de sentencias. desafiosjuridicos.uanl.mx El corpus que se analiza en este trabajo consiste en el análisis de dos sentencias civiles emitidas en juzgados civiles del estado de Nuevo León, México: una sentencia de adopción plena y una sentencia de divorcio. Debido a la extensión de las sentencias solo se analiza la parte introductoria y la argumentación de la apelación por los demandantes de la sentencia de adopción. En la sentencia de divorcio presentaremos los considerandos o puntos resolutivos de la sentencia de divorcio. 3.1 Atenuación Con esta estrategia de la atenuación se busca mitigar la fuerza elocutiva de un acto, encontrándose que éste puede ser de tipo asertivo o exhortativo, donde se mitiga la actuación del yo y/o tu Briz (2001)46. A. Briz (1995:103-122) 47 enumera siete funciones prototípicas para la aparición de la atenuación; estas serían: minimizar el autoelogio, maximizar el elogio, suavizar una posición de conflicto entre interlocutores, relativizar juicios u opiniones del hablante, minimizar la acción del emisor en los actos ilocutivos de petición y para suavizar el contenido del mensaje cuando este puede representar una amenaza para la imagen del interlocutor. Como vemos, todas ellas coinciden en la idea de una cierta sumisión por parte del emisor y una exaltación o relace del receptor del mensaje tratando siempre de evitar 46  Briz, A. (2001). El español coloquial en la conversación. Esbozo de pragmagramática. Editorial Ariel. 2a Edición. Barcelona España. 47  Briz Gómez, Antonio. (1995). La conversación coloquial. 45  Albelda M. (2005). La intensificación en el español colo- Anejo XVI de la revista Cuadernos de Filología. Universidad quial. Universidad de Valencia. de Valencia. Análisis de Categorías Sociopragmáticas en Textos de Carácter Civil y sus Representación a través de la (Des) cortesía e Intensificación.PP. 32-55 �45 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos el conflicto, ya sea por oposición de opiniones o porque la imagen del receptor pueda resultar dañada. cias de divorcio y adopción encontramos está forma de atenuación en las que se observa este tipo de estrategia comunicativa. 3.1.1 Atenuación con cortesía Con estos ejemplos se muestra la representación de la atenuación en la que se busca suavizar una posición de conflicto entre interlocutores, ya sea con la impersonalización u En cuanto a la atenuación con efecto de cortesía, es una estrategia que busca cierto equili- Tabla 2. Ejemplo de atenuación con cortesía en Sentencias civiles (Selección propia de la autora) Sentencias de divorcio necesario y adopción plena Táctica lingüística de atenuación/cortesía (procedimiento) el juez tercero (…) pronunció Sin pronombre en español para mitigar la actuación del yo. y se lo expusimos al juzgador de origen Uso de la impersonalización con el reflexivo se y lo. se lo expusimos al Juzgador. Uso de la impersonalización con el reflexivo se y lo. Se desecha la solicitud planteada de los Impersonalización del yo con el uso del reflexivo, /se suscritos ordenando el archivo y la baja desecha/ en el cual se impersonaliza también la acción del expediente realizada al utilizar el concepto /los suscritos/ Circunstancias que este H Tribunal de Alzada deberá de considerar Se considera al colectivo H. Tribunal para evitar el uso del yo.. se supla la deficiencia de la queja en la Los suscritos impersonaliza a los involucrados se manexposición de los presentes agravios en tiene la atenuación e impersonalización de los actores beneficio de los suscritos y del menor en el proceso de la sentencia. Fuente: Elaboración propia obtenida del análisis de revisión documentaria. brio y protección de la imagen del yo y tú, son construcciones que esconden el agente de la acción (Briz Gómez, 2012)48. En las senten48  Briz Gómez A. (2012). La (no) atenuación y la (des)cortesía, lo lingüístico y social: ¿son pareja? En J. Escamilla Morales y G. H. Vega (Eds.), Miradas Multidisciplinarias a los otros recursos como la sustantivación en el caso del término los suscritos o minimizar la acción del emisor, en este caso el juez, en los actos ilocutivos de petición y para suavizar el contenido del mensaje cuando este puede representar una amenaza para la imagen del interlocutor. fenómenos de cortesía y descortesía en el mundo hispánico. Barranquilla/Estocolmo: CADIS-Programa EDICE. María Eugenia Martínez Flores y Martha Alicia Vela Gamez �46 Desafíos Jurídicos 3.1.2 Atenuación sin efectos de cortesía Briz Gómez (2012)49 define la atenuación como “un mecanismo lingüístico que tiene que ver siempre con la eficacia y la actividad argumentativa y no siempre con la cortesía”. La atenuación por lo tanto se logra con la despersonalización del yo con la cual se evita la responsabilidad sobre lo dicho, se atenúa con el propósito de se acepten las demandas, pero no de manera cortés. desafiosjuridicos.uanl.mx 3.1.3 Análisis de imagen de autonomía e imagen de afiliación En cuanto a los conceptos de imagen, Diana Bravo (1999),50 propone como alternativas de la imagen positiva y negativa de las teorías de Brown y Levinson, (1987)51, las necesidades de autonomía y afiliación en las relaciones humanas. La autora define a la imagen de autonomía como el concepto mediante el cual un integrante de un grupo adquiere un contorno propio dentro Tabla 3. Ejemplo de atenuación sin cortesía en Sentencias civiles (Selección propia de la autora) Sentencias de adopción plena y divorcio necesario Táctica lingüística de atenuación/cortesía (procedimiento) dado que el legislador en dicho numeral establece que se debe velar por el interés superior de los menores (…) fue omiso en considerar dicha determinación. Se evita la responsabilidad del legislador y se atenúa con la perífrasis verbal fue omiso pero no es cortés. Con lo anterior se da por terminado este Se aceptan las demandas, pero la cortesía está convenio firmándolo de conformidad los pro- disminuida.. moventes y obligándose a pasar por él en todo tiempo y lugar como asunto resuelto. es evidente la violación que realiza el juzgador en perjuicio de los suscritos y del menor _____ Es evidente la violación/ en perjuicio de los suscritos Se aceptan las demandas, pero la cortesía está disminuida. es como lo marca Briz, un atenuación dialógica cuando existe un desacuerdo o disconformidad con respecto a la intervención del otro interlocutor (Briz, 2001) Fuente: Elaboración propia obtenida del análisis de revisión documentaria. 49  Briz Gómez A. (2012). La (no) atenuación y la (des)corte- 50  Bravo, D. (1999). ¿Imagen ´positiva´ vs imagen ´negati- sía, lo lingüístico y social: ¿son pareja? En J. Escamilla Mo- va´?: Pragmatica sociocultural y componentes de face. Ora- rales y G. H. Vega (Eds.), Miradas Multidisciplinarias a los lia. Analisis del Discurso Oral. fenómenos de cortesía y descortesía en el mundo hispánico. 51  Brown & Levinson (1987). Politeness: Some universals in Barranquilla/Estocolmo: CADIS-Programa EDICE. language usage. Cambridge. Análisis de Categorías Sociopragmáticas en Textos de Carácter Civil y sus Representación a través de la (Des) cortesía e Intensificación.PP. 32-55 �47 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos del mismo, se refiere principalmente a la noción de independencia y la libertad de acción del individuo. La imagen de afiliación es el deseo de imagen que permite identificarse con el grupo y depende de cada cultura según su idiosincrasia. En este trabajo se considera la afiliación que se crea en el grupo que determinan los abogados, jueces o incluso los comparecientes en el proceso de litigio. afiliación puede ocurrir entre los grupos de un cierto gremio o en este caso a las mismas leyes o códigos. 3.2 Descortesía Fuentes (2011)52, afirma que la descortesía en el discurso se utiliza de una manera consciente con una función argumentativa para así Tabla 4. Ejemplos de imagen de autonomía en Sentencia de Adopción (Selección propia de la autora) Sentencia de adopción Los apelantes ciudadanos XX y XX, comparecieron expresando los agravios de su intención por escrito Fuente: Elaboración propia obtenida del análisis de revisión documentaria. En este ejemplo son los promoventes de la sentencia de adopción quienes, bajo su propia decisión, comparecen ante la autoridad para manifestar su solicitud de atender a sus demandas ante un juicio que consideran no justo para sus fines, que en este caso es la adopción de un menor. ayudar al hablante a conseguir sus objetivos comunicativos. Ya quedará a elección del hablante decidir si desea emplear la cortesía o descortesía, por lo que para ello es importante que considere cuál es su intención comunicativa, sus objetivos y el fin argumentativo, así como también los aspectos sociales que ro- Tabla 5. Ejemplos imagen de afiliación en Sentencia de Divorcio (Selección propia de la autora) Análisis en Sentencia de divorcio SEGUNDO: Asimismo, la competencia de este órgano jurisdiccional para conocer de la demanda de divorcio intentada, se surte de conformidad con lo establecido en los artículos 98, 99, 100,111 Fuente: Elaboración propia obtenida del análisis de revisión documentaria. En este último ejemplo se muestra la afiliación del órgano jurisdiccional se afilia a los códigos que sustentan la decisión tomada para la resolución en la sentencia de divorcio. La 52  Fuentes, C. (2011). (Des)cortesía y violencia verbal: implicaciones lingüísticas y sociales. Aproximaciones a la (des) cortesía verbal en español. E. R. A. Lara, & E. B. Peña (Eds.). Peter Lang. 27-64. María Eugenia Martínez Flores y Martha Alicia Vela Gamez �48 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx dean al tipo de discurso y las características personales. Es así pues que la cortesía no es lo “bueno” y la descortesía lo “malo” sino que ambos son estrategias del discurso que los hablantes emplean y que les ayudan a alcanzar sus objetivos. Como parte de su estudio a la descortesía, Silvia Kaul (2012)53, reconoce los diferentes tipos que existen y las clasifica en una escala en la que la descortesía de fustigación es la que mayor daño genera hacia la imagen de a quien Esta descortesía de fustigación se realiza mediante el uso de actos directos con la intención de que las palabras del hablante agredan al oyente y lo inciten a la confrontación o desafío. Este tipo de descortesía se caracteriza por mostrar comportamientos volitivos, conscientes y estratégicos. Por este motivo, Silvia Kaul (2012), compara la descortesía de fustigación con el sentido metafórico de “dar azotes”, y menciona que la violencia que ejerce de forma verbal puede presentarse en diferentes niveles de intensidad y dejarse ver como ira o Tabla 6. Ejemplo de descortesía en Sentencia de Adopción (Selección propia de la autora) Sentencia de adopción Los apelantes ciudadanos _______ y ________ comparecieron expresando los agravios de su intención por escrito presentado ante el juzgado de origen en fecha 30 de octubre de 2013, mismos que se interpusieron al tenor siguiente: Nos causa Agravios el auto de fecha 23- veintitrés de octubre del presente año, auto en el que, del juez inferior de una manera arbitraria, ilegal, contraria a derecho, mezquina, cruenta y fuera de toda consideración humana al indebidamente desechar la solicitud del Procedimiento Oral de Jurisdicción Voluntaria sobre ADOPCIÓN respecto al menor. Fuente: Elaboración propia obtenida del análisis de revisión documentaria. vaya dirigida, mientras que los que se encuentran en la escala con menor intensidad son los actos descorteses con intencionalidad cortés. 53  Kaul de Marlangeon, S. (2012). Encuadre de aspectos teórico-metodológicos de la descortesía verbal en español. Miradas multidisciplinares de los fenómenos de cortesía y descortesía en el mundo hispánico, en Escamilla Morales J. cólera, dada la estrecha relación que este tipo de actos mantiene con las emociones. Como se observa en el ejemplo anterior, el quiebre de la comunicación cortés al considerar ‘inaceptable’ la forma de actuar del juez ante las demandas solicitadas, busca desacreditar el actuar en su resolución y lograr el y Vega G. H. (eds.) Universidad del Atlantico y programa EDICE, 76. Análisis de Categorías Sociopragmáticas en Textos de Carácter Civil y sus Representación a través de la (Des) cortesía e Intensificación.PP. 32-55 �49 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos objetivo deseado. Como afirma Kaul (2012)54 estas estrategias del discurso que los hablantes emplean les ayudan a alcanzar sus objetivos en su proceso legal. 3.3 Intensificación En lo que respecta al fenómeno de la intensificación, se pudo apreciar que la intensificación en su tesis doctoral La intensificación en el español coloquial, donde propone un esquema de clasificación sobre las estrategias y formas de intensificación presentes en el español (cf. pág. 14-17). Los resultados que se obtuvieron en cuanto a estrategias intensificadoras se pueden expresar a través de la siguiente clasificación y ejemplificación: Tabla 7. Intensificación con sustantivo (Selección propia de la autora) Sentencia de adopción Los apelantes ciudadanos _____ y_____, comparecieron expresando los agravios de su intención por escrito Fuente: Elaboración propia obtenida del análisis de revisión documentaria. se manifiesta más claramente en el texto de adopción plena. Para dicho análisis se partió del planteamiento que hace Albelda (2005)55 La estrategia se manifiesta en el mismo concepto de la manifestación del concepto los agravios que también representa una forma Tabla 8. Intensificación con adjetivos (Selección propia de la autora) Sentencia de adopción en el que del juez inferior de una manera arbitraria, ilegal, contraria a derecho, mezquina, cruenta y fuera de toda consideración humana Fuente: Elaboración propia obtenida del análisis de revisión documentaria. 54  Kaul de Marlangeon, S. (2012). Encuadre de aspectos teórico-metodológicos de la descortesía verbal en español. Miradas multidisciplinares de los fenómenos de cortesía y descortesía en el mundo hispánico, en Escamilla Morales J. y Vega G. H. (eds.) Universidad del Atlantico y programa EDI- intensificar el actuar del juez en prejuicio de sus demandas para lograr hacer que sus demandas tengan una mayor intensidad para conseguir persuadir y convencer al interlocutor. CE, 76. 55  Albelda M. (2005). La intensificación en el español coloquial. Universidad de Valencia. El valor intensificador trasmite las categorías gramaticales del uso de este recurso a los ad- María Eugenia Martínez Flores y Martha Alicia Vela Gamez �50 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx jetivos, con los conceptos de manera arbitraria, ilegal, mezquina, cruenta lo que maximiza la intención de la toma de decisión del juez. Se presenta además el recurso fraseológico o unidades complejas /fuera de toda consideración humana/. El recurso intensificador es el uso de modificadores de las categorías gramaticales nucleares, en este caso locución adverbial + adjetivo, /de una manera/ilegal, arbitraria y cruenta. Tabla 9. Intensificación con adverbio (Selección propia de la autora) TEXTO ORIGEN El juez al indebidamente desechar la solicitud de los suscritos Fuente: Elaboración propia obtenida del análisis de revisión documentaria. La intensificación es a través del recurso sintáctico del adverbio /indebidamente/ que modifica o intensifica la acción del verbo. En el análisis previo de las sentencias de adopción y divorcio, se observan los recursos de intensificación de derivación morfológica, Tabla 10. Intensificación con adjetivo y sustantivos (Selección propia de la autora) TEXTO ORIGEN El juez al manifestar actos de Autoridad que se traducen en la inevitable violación y vulneración en perjuicio de los suscritos comparecientes y del menor XX. Fuente: Elaboración propia obtenida del análisis de revisión documentaria. La intensificación se da en dos sentidos a través del recurso léxico del adjetivo que modifica a dos sustantivos, que también son intensificadores /inevitable violación y vulneración/. que son muy productivos en la expresión de este recurso. Estos intensificadores se proyectan o se forman a partir de las cuatro categorías gramaticales que admiten matización Tabla 11. Intensificación con adjetivo, sustantivo y verbo (Selección propia de la autora) TEXTO ORIGEN El juez al manifestar Sin embargo, de una manera ilegal, arbitraria y cruenta, el Ad-quo desecha el presente procedimiento sin considerar que los suscritos hemos cumplimentando con todos y cada uno de los requisitos legales más elementales y esenciales del Juicio de Adopción, Fuente: Elaboración propia obtenida del análisis de revisión documentaria. Análisis de Categorías Sociopragmáticas en Textos de Carácter Civil y sus Representación a través de la (Des) cortesía e Intensificación.PP. 32-55 �51 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos gradual de intensidad significativa: sustantivos, verbos, adjetivos y adverbios (Vigara 1992: 146).56 RESULTADOS En cuanto a los estudios pragmáticos aplicados al ámbito jurídico, por una parte, tanto jueces como fiscales, abogados y demás juristas, podrían discernir con mayor facilidad las intenciones de los involucrados en un proceso, o si estos desvían su discurso para conseguir un objetivo determinado, y, por otra parte, crear conciencia del cumplimiento de las máximas en un acto del habla por parte de los juristas. Se afirma que es necesario generar una conciencia sobre el uso del lenguaje en este contexto, en todos los aspectos, cómo se emite un juicio, el rol del emisor y del receptor en un proceso jurídico, y las intenciones de los involucrados. Se debe observar como un discurso en el que, para lograr su objetivo, que es el cumplimiento cabal de la ley, se consideran todo tipo de interpretaciones, que estas interfieren en el adecuado desarrollo de los procesos jurídicos. Y esto es de gran trascendencia en el cumplimiento del fallo en una sentencia, pues como afirma Borja (2000)57, es un texto emitido por quien imparte la justicia y los receptores son los ciudadanos, o la administración de la justicia, y su finalidad, afirma, debe constituirse como una comunicación entre ambos, y como un discurso que regula las relaciones sociales de los particulares con los órganos judiciales. Por un lado, y como se encontró en los códigos naturales del discurso jurídico, por el rol que juegan las instituciones y la envestidura que representan las personas que emiten una resolución en una sentencia, los textos que aquí se analizan, muestran las estrategias de cortesía (Bernal, 2010)58 e imagen (Bravo 2004)59 derivados de su naturaleza, y en menor grado, las estrategias de descortesía. Como bien afirma Bernal (2010),60 los textos legales son eminentemente corteses por los órganos que los emiten. Por otro lado, tanto los jueces, como las partes involucradas en un proceso legal, por lo general, se expresan en sus declaraciones, en forma de impersonalización, y se esconde el agente de la acción, como manera de proteger su imagen. El jurista, en el español mexicano, se expresa en nombre de las instituciones y no de manera personal, usan frases donde indican que las resoluciones son emitidas en conformidad con lo que establecen los Códigos Civiles, en este caso. El jurista nunca se expresa en primera persona para tomar decisiones du58  Bernal, M. (2010). Descortesía en el contexto judicial. El caso del juicio del 11-M. En F. Orletti y L. Mariottini (Eds.), (Des) cortesía en español. Espacios teóricos y metodológicos para su estudio (pp. 599-636). Roma-Estocolmo: Università degli Studi Roma Tre-EDICE. 59  Bravo, D. (2004). Actividades de cortesía, imagen social y contextos socioculturales: Una introducción. Actas del Primer Coloquio del programa EDICE. Estocolmo: Programa EDICE. 60 Bernal, M. (2010). Descortesía en el contexto judicial. El 56  Vigara Tauste, Ana María (1992). Morfosintaxis del espa- caso del juicio del 11-M. En F. Orletti y L. Mariottini (Eds.), ñol coloquial (Esbozo estilístico). Madrid, Gredos. (Des) cortesía en español. Espacios teóricos y metodológicos 57  Borja Albi, Anabel. (2000). El texto jurídico inglés y su tra- para su estudio (pp. 599-636). Roma-Estocolmo: Università ducción al español. Barcelona: Ariel Lenguas Modernas. degli Studi Roma Tre-EDICE. María Eugenia Martínez Flores y Martha Alicia Vela Gamez �52 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx rante un proceso de sentencia, ni para emitir las partes resolutivas o los fallos, el juez sólo toma el rol de emitir juicios para que se ejerza la institucionalidad de las leyes y para que éstas se cumplan. infiere o puede inferirse, sino las intenciones, esto es, las cuestiones pragmáticas del discurso, su rol social en la comunidad, y cómo se concibe en la disciplina en la que se redacta el texto. La imagen de afiliación está presente, al ser los abogados parte de un gremio, y se afilian a las formas y estructuras del grupo de profesionistas de este ramo, y la cortesía normativa, además de ser recurrente en el discurso jurídico, permite identificar y familiarizarse con formulismos que son característica de esta tipología. Debido a que el discurso jurídico posee una estructura que no sólo se apega a su lengua, sino a una cultura con representación de los códigos del Derecho, se deben atender las propiedades no sólo léxicas, sintácticas, semánticas, sino las pragmáticas y sociopragmáticas del signo como la (des)cortesía e intensificación que atañen al discurso jurídico. En este discurso, como se ha afirmado, al ser un discurso eminentemente cortés, se deben estudiar y tomar conciencia de las estrategias de atenuación, los recursos de la (des) cortesía, así como de la intensificación y de su impacto semántico y pragmático; además de desarrollar la habilidad para reconocerlos e interpretarlos cuando se presentan en el acto ilocutivo de un proceso jurídico. En relación con estas formas de enunciación, Albelda (2005)61 y Briz (2001)62, afirman que la principal función de la intensificación es hacer que algo tenga mayor intensidad para conseguir persuadir y convencer al interlocutor. Este recurso se ve claramente representado en la CONCLUSIÓN sentencia de adopción, en la cual los demandantes usan el léxico que es representado El análisis del discurso jurídico desde la pers- en las categorías gramaticales que cumplen pectiva pragmática permite observar y com- esas funciones: sustantivos que maximizan el prender la manera en que cada emisor se actuar del juez, y los adjetivos, frases adverposiciona discursivamente en un proceso de biales y adjetivales para convencer el actuar esta índole, lo que depende en gran medida del juez hacia su proceso de demanda. En rede la cultura que cada uno de los emisores lación con esto, Albelda (2005: 28), afirma que posee, de su visón del mundo, de las inten- gramaticalmente no existe una alusión directa ciones en un intercambio de comunicación de al concepto de intensificación; sólo se alude a esta índole. ésta a través de la gradación de los elementos morfológicos que cumplen este cometido, por A manera de reflexión, se concluye que en el desarrollo de una competencia para leer críti- 61  Albelda M. (2005). La intensificación en el español colocamente e interpretar en un acto comunicati- quial. Universidad de Valencia. vo, se debe comprender e interpretar no sólo 62  Briz, A. (2001). El español coloquial en la conversación. la dimensión semántica; es decir, lo que está Esbozo de pragmagramática. Editorial Ariel. 2a Edición. Barun tanto explícito en las líneas, o lo que se celona España. Análisis de Categorías Sociopragmáticas en Textos de Carácter Civil y sus Representación a través de la (Des) cortesía e Intensificación.PP. 32-55 �53 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos lo que, a nivel lingüístico, no existe una definición puntual sobre la intensificación, sino que se hace referencia a ésta como un fenómeno de cuantificación, gradación y superlación, que representan claramente lo que es la estrategia de la intensificación. comunidad hispanohablante peninsular. Polonia: Universidad de Łódź. Bernal, M. (2010). Descortesía en el contexto judicial. El caso del juicio del 11-M. En F. Orletti y L. Mariottini (Eds.), (Des) cortesía en español. Espacios teóricos y metodológicos para su estudio (pp. 599-636). Roma-Estocolmo: Università degli Studi Roma Tre-EDICE. En el corpus de sentencias que se ha analizado en esta investigación, se pudo apreciar cómo los involucrados en un proceso de demanda en donde se resuelve a través de una sentencia, hacen uso constante de un lenguaje cortésmente atenuado, el cual les permite resguardar la imagen a través de las diferentes estrategias a las que recurren los juristas y el uso de la palabra. Aquí se puede observar la intención de quien emite un mensaje, por una parte, de los jueces, y por otra de los promoventes o participantes en el discurso de las sentencias. Borja Albi, Anabel. (2000). El texto jurídico inglés y su traducción al español. Barcelona: Ariel Lenguas Modernas. Bravo, D. (1999). ¿Imagen ´positiva´ vs imagen ´negativa´?: Pragmatica sociocultural y componentes de face. Oralia. Analisis del Discurso Oral. Bravo, D. (2004). Actividades de cortesía, imagen social y contextos socioculturales: Una introducción. Actas del Primer Coloquio del programa EDICE. Estocolmo: Programa EDICE. Bravo, D., Flores N. H., y Cordisco, A. (eds). (2010). Aportes pragmáticas sociopragmáticas y socioculturales de la cortesía en español. Estocolmo / Buenos Aires: Dunken. Briz Gómez, Antonio. (1995). La conversación coloquial. Anejo XVI de la revista Cuadernos de Filología. Universidad BIBLIOGRAFÍA de Valencia. Briz, A. (2001). El español coloquial en la conversación. Es- Albelda M. (2005). La intensificación en el español coloquial. Universidad de Valencia. bozo de pragmagramática. Editorial Ariel. 2a Edición. Barcelona España. Albelda Marco, M. (2005). Discordancia entre atenuación/ Briz Gómez, Antonio. (2003). La estrategia atenuadora en cortesía e intensificación/descortesía en conversaciones la conversación cotidiana española, en D. Bravo (ed.) coloquiales. En Blas, J.L. Casanova, M., Velando M (eds): (2003a), pp. 17 - 46. Discurso y Sociedad. Contribuciones al estudio de la len- Briz Gómez, Antonio. (2007). Para un análisis semántico, gua en contexto social, Servicio publicaciones de la Uni- progmático y sociopragmático de la cortesía atenuadora versidad de Castellón, pp. 581-590 en España y América. Lingüística Española Actual XXIX/1. Alcaraz Varó, E., & Hughes, B. (2002). El español jurídico. Barcelona: Ariel. Briz Gómez A. (2012). La (no) atenuación y la (des)cortesía, lo lingüístico y social: ¿son pareja? En J. Escamilla Mora- Alcaraz, Varó, E. (1994). El inglés jurídico: Textos y documentos. Barcelona: Ariel. les y G. H. Vega (Eds.), Miradas Multidisciplinarias a los fenómenos de cortesía y descortesía en el mundo hispá- Archer, D. (2011). Facework and im/politeness across legal contexts: An introduction. Journal of Politeness Research, n. 7, p. 1-19, 2011. nico. Barranquilla/Estocolmo: CADIS-Programa EDICE. Brown & Levinson (1987). Politeness: Some universals in language usage. Cambridge. Baran, M. (2010). Emotividad y convención sociopragmática. Cubells e Iñiguez-Rueda (2008). La construcción de hechos Una contribución al estudio del ethos comunicativo de la en el discurso jurídico: Análisis del caso de los robos en María Eugenia Martínez Flores y Martha Alicia Vela Gamez �54 Desafíos Jurídicos cajeros automáticos en la ciudad de Barcelona. Revista Española de Investigación Criminológica Artículo 4, Número 6 Escandell, V. (1996). Introducción a la pragmática. Barcelona, desafiosjuridicos.uanl.mx Thomas. J. (1983). Cross-cultural pragmatic failure. Applied linguistics, 4(2), 91-112 Vigara Tauste, Ana María (1992). Morfosintaxis del español coloquial (Esbozo estilístico). Madrid, Gredos Editorial Ariel, S.A. Flores Hernández, N. (2002). La cortesia en la conversación Española de familiares y amigos: La búsqueda de equilibrio entre la imagen del hablante y la imagen del destinatario. Programa EDICE. Fuentes, C. (2011). (Des)cortesía y violencia verbal: implicaciones lingüísticas y sociales. Aproximaciones a la (des) cortesía verbal en español. E. R. A. Lara, & E. B. Peña (Eds.). Peter Lang. 27-64. Held, G. (1989). On the role of maximization in verbal politeness, Multilingua 8-2/3, pp. 167-206. Kaul de Marlangeon, S.(2005). Descortesía de fustigación por afiliación exacerbada o refractariedad. En D. Bravo (Ed.), Estudios de la (des) cortesía en español. Categorías conceptuales y aplicaciones a corporas orales y escritos. Vol I, pp 299-318). Buenos Aires: Programa EDICE- Dunken. Kaul de Marlangeon, S. (2012). Encuadre de aspectos teórico-metodológicos de la descortesía verbal en español. Miradas multidisciplinares de los fenómenos de cortesía y descortesía en el mundo hispánico, en Escamilla Morales J. y Vega G. H. (eds.) Universidad del Atlantico y programa EDICE, 76. Kryk-kastovsky, B. (2006) Impoliteness in early modern in English courtroom discourse. Journal of Historical Prgamatic. John Benjamins. Lachenicht L. G. (1980). Aggravating language: A study of abusive and insulting language. Paper in Linguistics. Leech, G. (1983). 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Análisis de Categorías Sociopragmáticas en Textos de Carácter Civil y sus Representación a través de la (Des) cortesía e Intensificación.PP. 32-55 �55 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos María Eugenia Martínez Flores y Martha Alicia Vela Gamez �56 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Armando Valencia Álvarez (Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Veracruzana) Las pruebas digitales o electrónicas y sus desafíos jurídicos actuales. pp. 56-73 Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2022. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 1, No. 1, julio-diciembre de 2021, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P. 66451, Página electrónica de la revista: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 1, No. 1, juliodiciembre de 2021 ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Dra. Karina Soto Canales. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADOR DEL NÚMERO: Mtro. Juan Alonso Martínez Arrieta ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez PINTURA DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “En la otra ventanilla” © 2022 �57 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Las pruebas digitales o electrónicas y sus desafíos jurídicos actuales Digital or Electronic Evidence and Your Current Legal Challenges Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2022 Por: Armando Valencia Álvarez1 *https://orcid.org/0000-0001-5380-0245 Universidad Veracruzana Resumen. El siguiente artículo nos brinda un panorama general de los errores más comunes en la recolección de las evidencias relativas a las pruebas digitales o electrónicas. Abordado de una forma amena y coloquial despojando en la medida de lo posible los tecnicismo empleados en la jerga de la informática forense; con el objetivo de que el lector pueda ahondar de una forma concisa y práctica los problemas aquí planteados hilvanados con reflexiones jurídicas y técnicas; buscando en todo momento robustecer los conocimientos respecto de los criterios mínimos que se deben atender en el manejo de la evidencia digital o electrónica, para su optima aportación a los procesos jurisdiccionales o extrajudiciales. Palabras clave: Cadena de custodia; evidencia; prueba; fotograma; evidencia digital; enraizado; privilegios de administrador; Firma digital.. Abstract. The following article gives us an overview of the most common errors in collecting evidence for digital or electronic evidence. Approached in an entertaining and colloquial way, stripping as far as possible the technicalities used in the jargon of computer forensics; With the objective that the reader can delve in a concise and practical way the problems raised here, stitched together with legal and technical reflections; seeking at all times to strengthen knowledge regarding the minimum criteria that must be met in the management of digital or electronic evidence, for its optimal contribution to jurisdictional or extrajudicial processes. Keywords: Chain of custody; evidence; proof; root; hash; jailbreak; Frames; administrative Privileges.. 1  Universidad Veracruzana; Doctorado en Derecho por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana, Perito certificado por DURIVA y UNICOLOMBIA; TICS e Informática Forense; arvaal@hotmail.com �58 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx INTRODUCCIÓN LAS PRUEBAS ELECTRÓNICAS O DIGITALES. A pesar de los múltiples avances tecnológicos de la actualidad, la recolección, manejo y resguardo de evidencia relativa a las pruebas electrónicas o digitales sigue siendo una problemática latente en los diversos procesos jurisdiccionales, de modo tal, que la posibilidad de que evidencia de esta naturaleza trascienda a prueba, se ve reducida al mínimo. De ahí la inquietud de dar a conocer los aspectos básicos que los litigantes así como operadores del Derecho en general (Fiscales, Jueces, Magistrados, etc.) deben conocer respecto de la recolección, manejo y resguardo de este tipo de evidencia. Lo anterior con dos finalidades, una que desde el punto en que se litigue u opere, se logre ofrecer la evidencia lo mejor posible para que esta sea calificada como prueba y se le otorgue el valor de convicción; en un segundo momento para permitirnos vislumbrar qué tan lejos puede llegar nuestra evidencia, y de ser el caso, optar por alguna forma anticipada del procedimiento, al conocer la debilidad de nuestra evidencia o prueba. Las pruebas1 físicas son aquellas que podemos tocar, oler, degustar, oír y observar, sin embargo, son estas dos últimas características las que de forma recurrente están presentes tanto en las pruebas físicas como en las electrónicas o digitales; cabe agregar que, actualmente se encuentra en desarrollo tecnología para poder transmitir mediante la red formas del cuerpo replicadas2, lo que en un futuro no muy distante hará posible el tacto de manera remota. En la actualidad a pesar de los múltiples avances tecnológicos en todos los campos de la vida cotidiana, continua latente la problemática en la recolección y manejo de la evidencia, así, en elementos como la sangre, semen, ca1  “Quadri ya ha sostenido que la prueba es un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en juicio o, en el caso en que la ley lo autoriza (ej. arts. 163, inc. 6°, p.2 Cód. Proc. Civ. y Com.; arts. 200 y 201, Cód. Proc. Civ. Córdoba), de acreditación de los hechos conducentes para solución del litigio; mientras tanto, si pasamos a su análisis en el marco de un proceso concreto, prueba será---vista En este contexto, el presente artículo parte de la ilustración práctica de los aspectos mínimos a tomar en cuenta al momento de manejar las pruebas electrónicas o digitales, en los medios de almacenamiento más comunes en el mercado; posteriormente se realiza un análisis a diversas tesis emitidas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, respecto del valor a las pruebas electrónicas o digitales. desde el enfoque del resultado---todo motivo o razón aportados al proceso para llevar al juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos. Probar será, entonces, la acción de aportar tales razones y motivos, en orden a dejar verificada alguna de las proposiciones formuladas en juicio; y la actividad probatoria será aquella encaminada a probar (por cierto, con un resultado contingente, pues podrá ---o no---lograr su objetivo)” Quadri, G,H, La prueba en el proceso civil comercial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011 T.1, p.1109 2  Disponible en: https://www.antena3.com/noticias/economia/ sensacion-tocar-objetos-personas-distancia_20150501571df6d66584a8abb5822ff1.html Las pruebas digitales o electrónicas y sus desafíos jurídicos actuales. PP. 56-73 �59 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos bello y huellas dactilares, que por sí mismos, son sensibles a los agentes externos como el medio ambiente, son fáciles de contaminar o perder por el mal manejo que se le proporciona o inclusive por la acción del ser humano tratando de borrar sus actos valiéndose de químicos u otros agentes. Sin embargo, la problemática es aún más grande cuando hablamos de la recolección, manejo y preservación de evidencias digitales o informáticas, cuya manipulación pasa inadvertida para personas no especializadas en la materia. Así como las pruebas físicas necesitan ciertos elementos para su recolección, manejo y conservación, las pruebas electrónicas o digitales dependiendo del medio en que se encuentren (Memoria USB3, Computadoras, 3  “USB” responde a las siglas Universal Serial Bus y hace referencia a un protocolo de conexión que permite enlazar diversos periféricos a un dispositivo electrónico (frecuentemente, un ordenador) para el intercambio de datos, el desarrollo de operaciones y, en algunos casos, la carga de la batería del dispositivo o dispositivos conectados. Es, por tanto, básicamente, un puerto que funciona de toma de conexión entre diferentes aparatos. Disponible en: https://softwarelab.org/es/ usb/ Medio de almacenamiento DVD4, DVR5, Disco duro, Teléfonos celulares, etc.) también necesitan determinados cuidados para su recolección, manejo y conservación. A continuación, se expone un cuadro en donde se detallan los cuidados mínimos a tomar en cuenta al momento de manejar las pruebas electrónicas o digitales, en los medios de almacenamiento más comunes en el mercado, como lo son las Memoria USB, Disco duro externo, DVD, CD, Computadoras, Teléfonos celulares y DVR. 4  Por sus siglas en inglés Digital Versatile disc. (Disco versátil digital) Disco que posee gran capacidad de almacenamiento. Lira, Arteaga, Cibercriminalidad fundamentos de investigación en México, 3ed., 2018, p.553. 5  DVR o Digital Video Recorder: Se conecta a cámaras analógicas que le envían una señal de video que digitaliza. Es lo más económico y se pueden encontrar cámaras de calidad (960H y 1000 líneas de resolución) por precios muy buenos. Han evolucionado tanto que se pueden conectar a alarmas, con protocolo RTSP e incluso gran calidad en streaming, entre otros. Se usa un cable RG59 para instalar, aunque se puede usar “UTP” con transceptores de vídeo. Disponible en:https://www.camarasdevigilanciabarcelona.com/noticias/ sabes-cual-es-la-diferencia-entre-dvr-nvr-y-ndvr/index.html Recolección, Transporte Preservación Copia de dispositivo Indicaciones generales mínimas no límitativas, cambian de acuerdo al caso Memoria USB/ Disco duro externo Para la recolección: • Tomar fotografías del dispositivo; • Mencionar sus características; • Realizar un croquis del lugar del hallazgo. Para el resguardo y transporte: • Bolsa antiestática o papel aluminio; • Caja anti golpes para el Disco duro externo ó mínimo bien acojinada de cartón. • Evitar golpes. • • • • Tener en un lugar sin • humedad; No exponerlos a los • cambios bruscos de temperatura; No almacenarlos o manipularlos • cerca de campos electromagnéticos; Evitar golpes. Armando Valencia Álvarez Usar bloqueador de escritura; Copia con programas forenses especializados; Realizar el hash o huella digital del USB o disco. �60 Desafíos Jurídicos DVD/CD Computadoras (Escritorio/ Laptop) desafiosjuridicos.uanl.mx Para la recolección: • Tomar fotografías del dispositivo en el lugar donde se encontró; • Sí el medio DVD o CD tiene número de serie hacerlo constar. Para el resguardo y transporte: • Cajas plásticas adecuadas para resguardar el medio o en su defecto bolsas de papel especiales para guardar DVD o CD; • Sellado y lacrado en el lugar del hallazgo, de preferencia realizar ahí mismo el copiado. Para la recolección: • Tomar fotografías del dispositivo en el lugar donde se encontró; • Mencionar sus características una vía: 1) Extrayendo el disco duro para analizar; o 2) llevándose toda la computadora asegurándose de cubrir todos los agujeros de conexión incluso aquellos que permiten el desensamble del ordenador reguardado; Para el resguardo y transporte: • Bolsa antiestática o papel aluminio; • Caja anti golpes para el Disco duro externo ó mínimo bien acojinada de cartón. • Evitar golpes. • • • • • • • • Tener en un lugar sin humedad; No exponerlos a los cambios bruscos de temperatura; No exponerse al sol directo; Evitar ralladuras; No exponer a solventes agresivos que afecten el medio de almacenamiento. • • Tener en un lugar • sin humedad; No exponerlos a los cambios • bruscos de temperatura; No almacenarlos o manipularlos • cerca de campos electromagnéticos; Copia con programas forenses especializados; Realizar el hash6 o huella digital del contenido del DVD o CD. Usar bloqueador de escritura; Copia con programas forenses especializados; Realizar el hash o huella digital del USB o disco. 6  “Hash”. Una función criptográfica “hash”- usualmente conocida como “hash”- es un algoritmo matemático que transforma cualquier bloque arbitrario de datos en una nueva serie de caracteres con una longitud fija. Disponible en: https://latam.kaspersky.com/blog/que-es-un-hash-y-como-funciona/2806/ Las pruebas digitales o electrónicas y sus desafíos jurídicos actuales. PP. 56-73 �61 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Teléfonos celulares: vieja generación/ Inteligentes Desafíos Jurídicos Para la recolección: • • Tomar fotografías del dispositivo; • • Mencionar sus características; • Realizar un croquis del lugar del hallazgo. Para el resguardo y transporte: • • Bolsa Faraday o en su defecto envolverlo en varias capas de aluminio, para evitar conexiones externas o ponerlo en modo avión; • Sí posible también conseguir la clave de acceso al teléfono celular o móvil; sí se advierte que tiene redes sociales o correo abierto, alguna aplicación que corra el riesgo de perderse con el apagado, llevarlo encendido al laboratorio forense pero aislado mediante una bolsa de faraday o un bote de aluminio como de pintura para que no deje penetrar señales externas conectado a una batería que le suministre energía para llegar al laboratorio o lugar de resguardo. Tener en un lugar sin humedad; No exponerlos a los cambios bruscos de temperatura; Con bloqueadores de señal para evitar que señales externas proporcionen la orden de borrado del aparato celular o móvil. Armando Valencia Álvarez • • • Usar bloqueador de escritura para clonado de memorias externas del teléfono o móvil; Copia con programas forenses especializados; Realizar el hash o huella digital de la memoria interna del teléfono de ser posible. �62 Desafíos Jurídicos DVR desafiosjuridicos.uanl.mx Para la recolección: • Tomar fotografías del dispositivo; • Mencionar sus características; • Realizar un croquis del lugar del hallazgo. • En dado caso de no poder extraer todo el sistema del DVR se extrae la trama del video que interesa en el lugar del hecho, para su exhibición posterior, debido a que estos aparatos tienen su propio sistema de encriptación (único) y aunque se extraiga el disco duro no se podrá leer fuera de su consola original; • Sí se retira del sistema DVR es necesario cubrir todos los agujeros de conexión incluso aquellos que permiten el desensamble del DVR; • Copia de trama en disco duro externo para la transportación de evidencia obtenida; • Bolsa Antiestática o papel aluminio; • Caja anti golpes para el disco duro ó mínimo bien acojinada de cartón; • Copia de trama en DVD o CD cajas plásticas adecuadas para resguardar el medio o en su defecto bolsas de papel especiales para guardar DVD o CD; • Sellado y lacrado en el lugar del hallazgo de preferencia realizar ahí mismo el copiado, evitar golpes; • Usar bloqueador de escritura para resguardar la información obtenida. • • • • Tener en un lugar sin humedad; No exponerlos a los cambios bruscos de temperatura; Disco duro no estar cerca de campos electromagnéticos; DVD no exponerse al sol directo, evitar ralladuras, no exponer a solventes agresivos que afecten el medio de almacenamiento. • Copia con programas forenses especializados; • Realizar el hash o huella digital del disco. Copia con programas forenses especializados. • Realizar el hash o huella digital del disco; DVD o CD o Memoria USB • * Usar el mismo programa de la consola para después exportar la evidencia con programas forenses. • * Realizar el hash o huella digital de la evidencia. • * Usar bloqueador de escritura Tabla elaboración propia. Como puede observarse las técnicas de recolección, traslado, manejo y preservación de evidencia electrónica o digital son bastante complejas y requiere conocimientos precisos en técnicas de informática, las cuales de forma común los Ingenieros en Sistemas o Informáticos o personas egresadas de carreras afines no vieron o cursaron en sus troncos de enseñanza, debido a que estas técnicas son relativamente novedosas. Esto es en lo tocante tan solo a la recolección, manejo y preservación de evidencia electrónica o digital, porque en el análisis en Las pruebas digitales o electrónicas y sus desafíos jurídicos actuales. PP. 56-73 �63 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos sí para determinar si una evidencia es falsa o no puede requerir de los conocimientos de diversas áreas tales como la foniatría7, fotografía o fotografía digital, contaduría, antropometría8, estilometría9, por mencionar algunas; volcándose así en un estudio transdisciplinar. De este modo, el estudio (pericial de informática forense10) puede ser tan complejo como se decida por parte de los investigadores (Fis- calías, Ministerios públicos, Jueces y otras autoridades) o inclusive por las partes, abriendo un abanico amplio de múltiples combinaciones con el objeto de llegar al conocimiento de verdad material de los hechos que se indaguen. La ventaja de recurrir a estas técnicas novedosas con los recaudos técnicos necesarios para preservar la evidencia, es que generan pruebas objetivas de los hechos, con la certeza de su no manipulación, que a su vez brindan al juzgador o las partes una perspectiva más amplia del evento. 7  f. Med. Parte de la medicina dedicada a las enfermedades de los órganos de la fonación. Disponible en: https://dle.rae. es/foniatría 8  “La antropometría es la ciencia de la medición de las dimensiones y algunas características físicas del cuerpo humano. Permite medir longitudes, anchos, grosores, circunferencias, volúmenes, centros de gravedad y masas de diversas partes del cuerpo, las cuales tienen diversas aplicaciones.” Disponible en: https://capanutri.com.mx/blog/antropometria-en-nutricion/ 9 La estilometría analiza ciertos rasgos del estilo del autor y los utiliza para comparar dos o más textos. El punto de base de la estilometría es que el estilo es algo que nace en el subconsciente, y por esta razón, cada quien tiene su estilo propio. Por otro lado, la estilometría es una forma de analizar textos a diferentes niveles. Algunas de sus aplicaciones es determinar la autoría de una obra, la autenticidad, clasificación de textos, medición de frecuencia de palabras, identificación de lenguas. Disponible en: http://humanidadesdigitales. net/blog/2012/10/27/que-es-la-estilometria-y-para-que-sirve/ 10 Se entiende por informática forense al conjunto multidisci- Sin embargo, para llegar a obtener los resultados deseados y satisfactorios respecto de la evidencia electrónica o digital, esto es, por ejemplo en materia penal, que la evidencia logre convertirse en prueba al trascender en las diferentes etapas del procedimiento (investigación ministerial, investigación complementaria o judicializada, depuración en etapa intermedia o acusación y desahogo en juicio), requiere que los abogados o litigantes, así también las autoridades de investigación, cuenten con determinados conocimientos o en su defecto que estén asesorados por quienes si los tienen (peritos), a efecto de recolectar u ofrecer la evidencia electrónica o digital de la manera adecuada. Asimismo, contar con los conocimientos adecuados en esta materia, les permitirá vislumbrar hasta qué punto podrá llegar la evidencia, y de ser el caso, buscar un arreglo extrajudicial. plinario de teorías, técnicas y métodos de análisis que brindan soporte conceptual y procedimientos de investigación de la prueba indiciaria informática. Darahuge, María, Elena y Arellano, González, Luis E., Manual de informática forense (prueba indiciaria informática forense)bases metodológicas: científicas, sistemática, criminalística, tecnológica-pericial y Marco Legal, Buenos Aires, enrrepar, 2011, p.9 Para Jeremías Betham el objeto de las leyes es producir el más alto grado de felicidad máxima al mayor número de personas; en cuanto a los objetivos del procedimiento, se busca que las decisiones sean rectas, celeridad en el proceso y que este sea económico; Armando Valencia Álvarez �64 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx así como la eliminación de obstáculos superfluos11. ciones a los derechos humanos, en especifico al debido proceso, a veces no dolosa pero aun así perjudicial, por el desconocimiento Empero las máximas descritas anteriormente de los aspectos más mínimos y elementales si bien son un ideal de lo que debería ser la en materia de informática forense de los opeley y el procedimiento, en la actualidad distan radores del derecho, así, es común dañar la mucho de alcanzar dicho objetivo, así pare- evidencia (hacerla inservible para la práctica ciera que el fin último de los procedimientos de la pericial) o realizar un mal llenado de la no es la justicia sino la legalidad, al encon- cadena de custodia, lo que en un sistema tan trarnos en plena revolución digital aún inmer- formalista como el Penal hace intrascendensos en procedimientos exhaustivamente for- te dicha prueba. Claros ejemplo de lo antemalistas; ante este panorama, es sumamente rior es, una inadecuada recolección técnica beneficioso previo a ejercitar cualquier acción al ocupar firmas digitales en desuso por las de carácter legal, realizar un ejercicio de los prácticas internacionales, asimismo, la nula alcances jurídicos que podría llegar a tener posibilidad de contradecir la prueba de manenuestra prueba electrónica o digital, más aun ra real, debido a la falta de expertos en la matratándose de pruebas que se recolectan de teria o por la denegación por parte del aparato manera local pero que sus efectos involucran que imparte justicia al acceso a la prueba con a otros países, en los cuales la cooperación plazos correctos para su análisis. internacional será inevitable, bien sea a través de los tratados y acuerdos de colaboración Ahora bien, en materia civil, puede ofrecerse previamente signados, o mediante exhortos la prueba electrónica o digital siempre y cuano cartas rogatorias; de esta forma, vislumbrar do no se haya obtenido vulnerando derechos los alcances de la prueba permitirá elegir la humanos (por ejemplo una intromisión a las opción que nos resulte más beneficiosa, aún comunicaciones privadas); en esta materia tratándose de acuerdos extrajudiciales, ante resulta trascendente en su ofrecimiento conla falta de certeza de poder recabar una prue- servar una cadena de custodia privada con el ba o involucrarnos en un procedimiento suma- objeto de no proporcionarle a la contra parte mente largo como consecuencia de recabar argumentos para que la prueba sea desechaevidencia de otros países en donde las barre- da por no resguardar adecuadamente la prueras de distancia e idioma son determinantes. ba para su exhibición. La experiencia del suscrito como Perito en Informática Forense me ha permitido observar las diversas complicaciones en la recolección de evidencia electrónica o digital, porque conllevan en determinadas circunstancias viola11 Benham, Jeremías, Tratados de las prueba judiciales, Argentina, Valletta Ediciones, 2002, pp.3-6 En materia civil también es válido requerir la intervención de un fedatario público que haga constar la obtención de la evidencia; para qué acto jurídico se va sustanciar; bajo qué condiciones se resguarda el objeto sometido a investigación; y además se asiente con fe pública en el instrumento en conjunto la evidencia extraída con los medios de almacena- Las pruebas digitales o electrónicas y sus desafíos jurídicos actuales. PP. 56-73 �65 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos miento como DVD o Memoria USB. En caso de un teléfono celular o móvil, después de la intervención del fedatario este puede quedar perfectamente embalado y resguardado en posesión de su propietario para posterior exhibición a la contra parte para el cotejo de los archivos que están en posesión del fedatario público; o la parte que tiene los extractos de evidencia en conjunto con el instrumento del fedatario público del ser el caso. Haciendo un breve análisis de la evidencia electrónica o digital obtenida de la aplicación WhatsApp, tomándose esta como ejemplo al ser de los programa de mensajería instantánea más usados en el mundo, y dado que actualmente permite el borrado de mensajes (anteriormente también se realizaba pero requería de conocimientos avanzados en computación al no ser una herramienta del propio programa), los argentinos Gastón Enrique Bielli y Carlos Ordoñez en su libro La prueba electrónica teoría y práctica12 proponen lo que ellos denominan tripe test de admisibilidad para los casos de WhatsApp que consiste en cuidar tres aspectos a saber: la autenticidad; la integridad; y la licitud. Con ello buscan que la prueba recabada de WhatsApp tenga los pilares jurídicos necesarios para que trascienda a las diferentes etapas del proceso. tomado por una persona distinta a su propietario, robado o hackeado13. Mientras que en el tradicional documento escrito la autoría puede acreditarse con la firma del autor o su sello comercial en su defecto; para el documento electrónico en muchos casos se identifica el ordenador o dispositivo del cual se ha enviado el mensaje, pero no quién es su remitente. La situación anterior nos coloca en la necesidad de verificar la autenticidad mediante otras características denominadas atributos del documento, que contiene fecha de generación del mensaje, el dispositivo del cual se generó, si la persona generadora y receptora coinciden, y en la mayoría de las veces incluso la versión del programa del cual se generó el archivo. Reforzado lo anterior con la encriptación de usuario a usuario y su firma digital que vincula el número del celular o móvil, así como la cuenta del usuario del cual se originan los 13  El hackeo hace referencia a las actividades que buscan En el primer elemento del Test de admisibilidad propuesto por Bielli y Ordoñez, es el relativo a la autenticidad, cuya finalidad es arrojarnos indicios del presunto autor aparente, lo anterior para descartar que el teléfono celular desde el cual se envía el mensaje haya sido comprometer los dispositivos digitales, como ordenadores, teléfonos inteligentes, tabletas e incluso redes enteras. Y aunque el hackeo puede no tener siempre fines maliciosos, actualmente la mayoría de las referencias tanto al hackeo como a los hackers, se caracterizan como actividad ilegal por parte de los ciberdelincuentes, motivados por la obtención de beneficio económico, por protesta, recopilación de informa- 12  Bielli, Gastón Enrique y Ordoñez, Carlos Jonathan, La ción (espionaje), e incluso sólo por la “diversión” del desafío. prueba electrónica teoría y práctica, Argentina, La ley, p.553. disponible en: https://es.malwarebytes.com/hacker/ Armando Valencia Álvarez �66 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx mensajes, tarjeta SIM14, y el código IMEI 15 del celular, lo que resulta en un mínima presunción del autor. Ahora bien, el segundo elemento al que hace alusión el Test de admisibilidad es la Integridad, así, en la informática se habla de integridad cuando la información se encuentra inalterada en su contenido original en conjunto con las características señaladas en los párrafos precedentes y la firma digital, de modo tal que existe seguridad de que el documento no fue modificado de ninguna forma. ches de seguridad, antivirus o antimalware16, puesto que en la jerga informática es sabido que un sistema computacional de cualquier tipo es relativamente seguro en tanto conserve estas características. En la práctica muchos de los teléfonos celulares que llegan a las manos de los peritos cuentan con los permisos root17 habilitados en 16  “Hoy en día, Internet está lleno de malware programado para buscar automáticamente las debilidades de tu equipo. El mejor programa impide la instalación de malware de manera eficiente y eficaz, y si alguno consigue entrar en el sistema, El tercer elemento del Test es el de la licitud, que se encuentra estrechamente ligado con la prueba, en razón a la forma de la obtención y el modo de su obtención de su fuente originadora o del elemento proveniente. lo elimina. Aunque seas el único que usa tu ordenador personal o portátil, el antimalware sigue siendo necesario para una seguridad en internet fiable y robusta. Disponible en: https:// softwarelab.org/es/que-es-antimalware/ 17  Rootear Android es la operación que hay que realizar para obtener permisos de superusuario, y así tener el permiso del Sin embargo, el autor de este documento incorporaría un cuarto elemento al Test de admisibilidad, consistente en la verificación del equipo para saber si conserva o mantiene las características de fábrica y además los par- móvil para hacer los cambios más profundos dentro del sistema operativo. Vamos, que tienes el control total de tu móvil para hacer lo que quieras con él. Esto te permite tener una versión de Android que no está controlada por el fabricante, sino por la comunidad de desarrolladores, algo que tiene algunas ventajas y también desventajas. Así pues, podemos decir 14  La tarjeta SIM o SubscriberIdentity Module es una peque- que rootear tu dispositivo es algo así como desbloquearlo, ña tarjeta de plástico que tiene un chip pegado a ella, y que quitarle los impedimentos con los que el fabricante te mantie- tienes que insertar en tu teléfono móvil o smartphone. En este ne todo el rato al nivel de usuario. Una vez has rooteado el chip,almacena de manera segura tu número de teléfono, así móvil, podrás instalar los permisos de superusuario mediante como las claves de acceso de un usuario concreto en una una aplicación, y entonces ya podrás obtener todo el control operadora de telefonía. disponible en: https://www.xataka. sobre él. Para qué sirve rootear Android Rootear Android to- com/basics/tarjeta-sim-como-funciona-como-saber-que-ti- davía tiene algunas ventajas que hace que los usuarios más po-tuya avanzados aún recurran a ello en algunos casos. La más 15  Se trata de un número de 15 dígitos que lo identifica. extendida es la de poder instalar ROMs o versiones modifi- En inglés se llama International Mobile EquipmentIdentity, cadas de Android, como por ejemplo LineageOS o Paranoid lo que en español se traduce como “identidad internacional Android. Esto te permite tener una versión de Android que no de equipo móvil”. Pero todo el mundo lo conoce por sus si- está controlada por el fabricante de tu móvil, sino por la comu- glas: IMEI. disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noti- nidad de desarrolladores. Gracias a esto, por ejemplo, podrás cias-42774859 actualizar un móvil que ya está viejo y del que el fabricante Las pruebas digitales o electrónicas y sus desafíos jurídicos actuales. PP. 56-73 �67 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos los sistemas Androide18, lo que le permite al usuario del equipo tener acceso a todo el teléfono y por ende a todos los programas que están instalados en el dispositivo para que éste pueda modificarlos a su gusto, incluso las bases de datos de WhatsApp; así, una vez con permisos root habilitados se tendría que analizar si han instalado aplicaciones tendientes a modificar las bases de datos en el teléfono, para de este modo dar certeza de que los mensajes están intactos (integridad). Aquí cabe señalar que los equipos Iphone no están exentos de sufrir modificaciones en sus se ha desentendido a nuevas versiones de Android con todas sus ventajas. Rootear también te puede ayudar a exprimir el hardware al máximo aprovechando todo el potencial de los bases de datos, en el caso de estos dispositivos es a través de la aplicación jailbreak19, que se tiene acceso al teléfono logrando con ello poder instalar aplicaciones no oficiales tendientes a modificar bases de datos. Sin embargo hay que aclarar que el modo root o jailbreak, no es dañino per se; puesto que éstos se ocupan por los Informáticos forenses para poder realizar estudios profundos a los dispositivos sujetos a investigación; entonces qué es el root o jailbreak, simplemente el tener acceso a todas la características del software instalado en el teléfono y a todos sus programas; lo cual de primera intención no implica modificación de contenido sensible generado por el usuario del dispositivo o terceros. componentes internos del móvil. Por ejemplo, podrás instalar aplicaciones para modificar la frecuencia del procesador, o aplicaciones para analizar la batería y evitar que otras apps 19  En términos técnicos, el jailbreak es la instalación de par- se queden funcionando de fondo y consumiendo recursos. ches de kernel modificados que permiten que ejecutes sof- Además de esto, rooteando Android también vas a poder tware no autorizado por Apple. En términos más sencillos, desinstalar cualquier aplicación de tu dispositivo, incluso esas jailbreak es el proceso mediante el cual se superan las res- que por lo general nunca puedes desinstalar por decisión del tricciones del dispositivo, lo que permite al usuario cambiar fabricante o de la propia Google. Aunque eso sí,desinstalar el sistema operativo o la instalación de ciertas aplicaciones. algunas aplicaciones puede hacer que el móvil deje de fun- Por lo tanto, el Jailbreak te permite tener accesos de adminis- cionar correctamente.Y por último, gracias a esas versiones trador al dispositivo que has hackeado. Tendrás la posibilidad modificadas o cocinadas(el término que usan los desarrolla- de cambiar la configuración que en un principio no podías, dores) de Android también puede servir para tener nuevas bajar las aplicaciones que no cumplen con la normativa de funciones en el móvil, o incluso tener una mayor capacidad Apple Store y personalizar los funciones como quieras. de personalización para darle exactamente el aspecto que A menudo, el jailbreak de iOS es comparado con el de An- quieras sin los límites que ha impuesto el fabricante. Dispo- droid rooting, pero ambos procesos difieren mucho entre sí. nible en:https://www.xataka.com/basics/root-android-que-sir- Apple integra una seguridad bastante estricta en sus disposi- ve-cuales-sus-inconvenientes tivos, como el gestor de arranque que evita que los usuarios 18 Es el sistema operativo que utilizan 2,500 millones de modifiquen el sistema operativo. dispositivos activos. Desde teléfonos con 5G hasta las más A pesar de que no es ilegal hacerle un jailbreak a un iPhone, increíbles tablets, la tecnología de Android está presente en su instalación va en contra los términos y condiciones de uso. todos ellos. Disponible en: https://www.android.com/intl/es- Disponible en: https://opendatasecurity.io/que-es-el-jailbreak/ 419_mx/what-is-android/ Armando Valencia Álvarez �68 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx A continuación, se analizan algunas tesis, que nos permiten vislumbrar los lineamientos que la Suprema Corte de Justina de la Nación, ha ido estableciendo para la valoración de pruebas electrónicas o digitales. “CADENA DE CUSTODIA. SU TRANSGRESIÓN NO TORNA ILÍCITOS LOS DATOS DE PRUEBA. La transgresión a los principios legales de cadena de custodia, no torna ilícitos los datos de prueba relacionados con la evidencia respectiva. La ilicitud es un tema que atañe a la manera en que se obtiene la prueba en tanto que la cadena de custodia es la manera en que se preserva la misma. Conforme al artículo 264 del Código Nacional de Procedimientos Penales, los datos de prueba obtenidos contra derechos fundamentales conllevan su exclusión o nulidad; en cambio, los indicios alterados por violación a la cadena de custodia repercuten en su valoración, pues el numeral 228 del mismo código, determina que aquéllos no perderán su valor probatorio a menos que la autoridad competente verifique que han sido modificados de tal forma que pierdan su eficacia.”20 Por cuanto a esta tesis se comparte su contenido en lo inherente al señalar que los datos 20  Registro No. 2021845 obtenidos con violación a derechos fundamentales traen aparejados la exclusión o la nulidad de los mismos; cuestión que a nivel de diversos tratadistas sostienen en sus argumentos como válido. En cambio, no se comparte el criterio adoptado, al establecer que los indicios alterados por la violación de cadena de custodia repercuten en su valoración, situación que resulta muy delicada en informática forense debido a la facilidad que tiene cualquiera de las partes involucradas para alterar las pruebas. Si no se han tomado los recaudos técnicos necesarios previos para detectar la alteración, se corre un riesgo muy elevado de estar juzgando con pruebas falsas. Usted lector se preguntará por qué es esto posible, la respuesta es simplemente por la facilidad de copia de los archivos siendo idénticos en otro dispositivo; no se pueden diferenciar a menos que al inicio se identifique el medio original a través de etiquetas y su respectiva copia. Por lo tanto, aceptar datos de prueba con cadenas de custodia no escrupulosamente atendidas caemos en la posibilidad de que estas sean alteradas en el proceso legal; de tal forma que mientras en las pruebas físicas se podrá en muchas de las ocasiones con un peritaje adecuado detectar la alteración con mayor facilidad, tratándose de pruebas electrónicas o digitales es más complejo percibir su alteración debido a las razones señaladas en líneas precedentes. Localización: Décima Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 77, Agosto de 2020, Tomo VI. página: 5981 Tesis: I.4o.P.36 P (10a.) Materia: Penal “PRUEBA ELECTRÓNICA O DIGITAL EN EL PROCESO PENAL. LAS EVIDENCIAS PROVENIENTES DE UNA COMUNICACIÓN PRIVADA LLEVADA A CABO EN UNA RED SOCIAL, VÍA MENSAJERÍA SINCRÓNICA (CHAT), PARA QUE TENGAN EFICA- Las pruebas digitales o electrónicas y sus desafíos jurídicos actuales. PP. 56-73 �69 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos CIA PROBATORIA DEBEN SATISFACER COMO ESTÁNDAR MÍNIMO, HABER SIDO OBTENIDAS LÍCITAMENTE Y QUE SU RECOLECCIÓN CONSTE EN UNA CADENA DE CUSTODIA. conversaciones en que intervenimos y que pretendemos ofrecer como dato de prueba deja de tener el carácter de secreto, siendo a través de la autorización de la parte oferente o bien mediante la autorización judicial. (...) se extiende a las llevadas a cabo mediante cualquier medio o artificio técnico desarrollado a la luz de las nuevas tecnologías, desde el correo o telégrafo, pasando por el teléfono alámbrico y móvil, hasta las comunicaciones que se producen mediante sistemas de correo electrónico, mensajería sincrónica (chat), en tiempo real o instantánea asincrónica, intercambio de archivos en línea y redes sociales (...)”21 El autor está de acuerdo con esta tesis que señala que dada la naturaleza de los medios electrónicos que son intangibles y que son fácilmente manipulables y susceptibles de alteración, se exige para constatar la veracidad de su origen y contenido la existencia de registros adecuados con cadena de custodia bien estipulada marcando la trazabilidad de la evidencia logrando preservar el principio de mismidad que persigue la implementación de Bien puntualiza esta tesis al señalar que la la cadena de custodia. Cayendo en falta de evidencia de una comunicación privada que requisitos de ilicitud o en su defecto de fiabies obtenida de una red social vía mensajería lidad. comúnmente conocido como chat, para que tenga eficacia probatoria como mínimo debe “VIDEOGRABACIONES. SU VALOR PROhaber sido obtenidas lícitamente es decir sin BATORIO EN EL PROCEDIMIENTO LABOvulneración a los derechos humanos, y que su RAL. recolección conste en una cadena de custodia. Como se dijo en el análisis de la tesis an- El artículo 776 de la Ley Federal del Trabajo, terior, flexibilizarse las cadenas de custodia, vigente hasta el 30 de noviembre de 2012, eshace propenso el riesgo de la manipulación tatuye que son admisibles en el proceso todos informática. los medios de prueba que no sean contrarios a la moral y al derecho, destacando entre ésOtro de los aspectos más relevantes de esta tos la fracción VIII, referida a las fotografías tesis, es el parámetro de en qué momento las y, en general, a aquellos medios aportados por los descubrimientos de la ciencia. Ahora bien, es importante tomar en cuenta que en 21  Registro No. 2013524 la actualidad, muchas de las empresas, por Localización: Décima Época seguridad para un manejo más eficaz en el Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito desempeño de sus actividades cotidianas, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. se valen del empleo de determinados desTomo: Libro 38, Enero de 2017, Tomo IV, página cubrimientos de la ciencia como son ciertos página: 2609 sistemas audiovisuales basados en medios Tesis: I.2o.P.49 P (10a.) digitales o electrónicos que sirven para dejar Materia: Penal Armando Valencia Álvarez �70 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx constancia de lo acontecido, entre ellos, la cámara de video, la cual, según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, consiste en un: “Aparato portátil que registra imágenes y sonidos y los reproduce.”; las que pueden ser almacenadas y preservadas en un registro o soporte electrónico. Además, todo lo ahí contenido logra reproducirse mediante grabaciones en formatos digitales conocidos comúnmente como “DVD”, entre otros. Consecuentemente, las videograbaciones deben considerarse como pruebas en el procedimiento laboral porque son herramientas electromagnéticas que constituyen avances tecnológicos de la ciencia; no obstante lo anterior, una vez que son extraídas del lugar donde se encuentran almacenadas, por sí solas, no constituyen prueba plena, sino únicamente un indicio porque, por su naturaleza, son susceptibles de ser manipuladas por los encargados de copiar las grabaciones y, por ello, requieren estar reforzadas o adminiculadas con otra probanza.”22 debido a que estos aparatos tienen su propio sistema de encriptación (único) y aunque se extraiga el disco duro no se podrá leer fuera de su consola original. Sin embargo, a criterio del suscrito se considera exagerado el hecho que de acuerdo a la tesis anteriormente transcrita la prueba (videograbación) por sí misma no constituya una prueba plena, sino únicamente un indicio, porque podría darse el caso que una videograbación registre el momento en que un empleado realice actos que impliquen la falta de probidad (causa de un cese en materia laboral), y sea de los únicos elementos que lo vinculen con el hecho, a este debería otorgársele valor pleno, si se observan determinadas pautas para su recolección, por ejemplo llevar a un fedatario público que de constancia del dispositivo que contiene la grabación, la forma en que se realiza la copia del segmento que interesa, así como del resguardo de la copia, lo cual además se encuentre acompañado de una cadena de custodia privada de ser el caso El contenido de esta tesis corrobora lo expues- y fortalecido con una pericial en informática to por el suscrito en párrafos precedentes, en forense que avale la no alteración del contenilo inherente a las prevenciones que se deben do de la videograbación. tener en cuenta al manejar la prueba electrónica o digital consistente en videograbacio- Otro elemento que llama la atención es la prenes, puesto que generalmente únicamente concepción de que todos los encargados de se extrae la trama del video que nos interesa suministrar los videos están en el ánimo de falsear o alterar la realidad. 22  Registro No. 2008744 Localización: Décima Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Tomo Libro 16, Marzo de 2015, Tomo III. página 2551 Tesis: IV.3o.T.26 L (10a.) Materia: Laboral En el caso que se expone en la tesis nos permite ejemplificar también uno de los supuestos manejados en párrafos precedentes, siendo el relativo a que la pericial de informática forense puede ser tan compleja como se decida, o combinarla con otras periciales que le darán mayor fuerza de convicción, así retomando el Las pruebas digitales o electrónicas y sus desafíos jurídicos actuales. PP. 56-73 �71 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos supuesto de que una videograbación registre el momento en que un empleado realice actos que impliquen la falta de probidad (causa de un cese en materia laboral), la pericial en informática forense determinará si el video expuesto ha sido manipulado o no, así también si fue recabado de la forma adecuada, así al corroborarse lo anterior, lo siguiente sería emitir una pericial que determine que la persona o sus rasgos físicos que aparece en los videos o su voz, de ser el caso, coincide con los de la persona que se investigue; advirtiéndose así la importancia del correcto desarrollo de dicha pericial, puesto que una da lugar a otra, así si se desvirtúa la veracidad del video resultaría innecesario realizar otras periciales como las antropométricas puesto que surge de algo viciado. La tesis al establecer que las videograbaciones por sí solas, no constituyen prueba plena, sino únicamente un indicio porque, por su naturaleza, son susceptibles de ser manipuladas por los encargados de copiar las grabaciones y, por ello, requieren estar reforzadas o adminiculadas con otra probanza, bien puede referirse por otra probanza a la pericial en informática forense, que puede entre otras situaciones basándose en las técnicas especializadas lograr autenticar que un video no fue modificado, resaltando la no alteración de los fotogramas23 que conforman el video. Además de los metadatos que pudiera contener el archivo de video aparejado en el archivo extraído de la consola de videograbación. Y sí además se le incorpora una firma digital 23  De foto y grama.m. Cada una de las imágenes que se suceden en una películacinematográfica. Disponible en: https:// dle.rae.es/fotograma de creación queda más que garantizada la no adulteración si es que la consola lo hace de manera automática al generar el archivo de video vigilancia o en defecto firmando también automáticamente aquel que se extrae de la consola de video vigilancia. Como puede observarse existen formas para advertir si un archivo de video fue manipulado de manera artificiosa, así, una vez demostrado que no cuanta con edición debería reconsiderarse su escala de valor. “PRUEBAS DE AUDIO Y VIDEOGRABACIÓN EN EL JUICIO LABORAL. ATENDIENDO A SU NATURALEZA, SU DESECHAMIENTO POR NO ACOMPAÑARSE EN SU OFRECIMIENTO LOS ELEMENTOS NECESARIOS PARA SU DESAHOGO CONSTITUYE UNA VIOLACIÓN A LAS LEYES DEL PROCEDIMIENTO. Si bien es cierto que el artículo 780 de la Ley Federal del Trabajo establece la obligación de ofrecer las pruebas acompañadas de todos los elementos necesarios para su desahogo, también lo es que tratándose de la prueba consistente en casetes, uno de audio y otro de video, resulta improcedente que la autoridad laboral la deseche con base en que al ser ofertada no se exhibieron los instrumentos electrónicos necesarios para su práctica, ya que, en todo caso, debe conminar a su oferente para que el día y hora que fije para su desahogo, allegue los medios con los que pueda llevarse a cabo su reproducción, pues dada su naturaleza, resultaría ilógico pretender que al escrito de ofrecimiento deban acompañarse, además de los respectivos casetes, un audio reproductor, una videoreproductora y un aparato de televi- Armando Valencia Álvarez �72 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx sión, mecanismos que estarían en poder de la responsable durante todo el tiempo que transcurra hasta su diligenciación, lo cual sería oneroso para el oferente; consecuentemente, si la prueba es desechada, ello constituye una violación a las reglas del procedimiento que afecta las defensas del oferente y trasciende al resultado del fallo.”24 De los aspectos más llamativos de la Tesis anteriormente citada, la constituye el hecho de que la misma se emitió ante una situación recurrente como lo era el desechar una prueba digital al no haberse ofrecido los elementos necesarios para su desahogo que tratándose de este tipo de pruebas, lo pueden constituir un reproductor de video o audio, aquí cabe señalar que en la actualidad una pericial en informática forense, bien solicitada, puede hacer prescindibles la exhibición o uso de aparatos reproductores de audio o video, puesto que, al corroborarse la no alteración o manipulación del medio que se ofrezca se pueden obtener las secuencia fotográficas de sus contenidos, o las versión estenográfica del audio, lo que facilita manejar la prueba. CONCLUSIÓN Finalmente y a modo de conclusión, es importante vislumbrar los alcances y efectividad que puede tener la adecuada recolección, manejo y resguardo de evidencia relativa a pruebas digitales o electrónicas; aun más si se toma en consideración la automatización creciente en todos los aspectos de nuestras vidas cotidianas, que nos hace depender cada vez 24  Registro No. 177866 Localización: Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito más de medios electrónicos o digitales para la consecución de nuestras tareas más simples a las más complejas, actos que anteriormente realizábamos de manera presencial en la actualidad se realizan a distancia a través de algún dispositivo electrónico sin ninguna complicación, por ejemplo los trámites bancarios, no obstante esta situación también nos hace proclives a ser víctimas de los delitos cibernéticos, en los cuales la realización de una pericial en materia de informática forense es imprescindible y para lo cual como abogados lo menos que debemos conocer son los aspectos mínimos que la misma debe observar, así también nos es de gran utilidad saber la forma en que se deben manejar los dispositivos que resguardan información electrónica o digital con el fin de no destruirlos y ofrecerlos como prueba lo mejor posible. Si bien los temas informáticos son complejos, y la gran mayoría de los abogados no estamos habituados a manejarlos con facilidad, es importante que en nuestro quehacer jurídico auxiliarnos o apoyarnos de los expertos que, si conocen la materia, con la finalidad de ofrecer la prueba lo mejor posible, asimismo para advertir alguna irregularidad en la que ofrezca nuestra contra parte. Como último punto se sugiere, siempre estar al pendiente de la cadena de custodia, como se vio en el cuerpo del presente el hecho de que se traten de pruebas electrónicas o digitales no exime la obligación que tienen las autoridades y particulares de llenar la cadena de custodia toda vez que, si bien el contenido en sí es digital (no palpable), los medios en que se resguardan si lo son, así que darle prioridad a estas situaciones nos facilitará que Las pruebas digitales o electrónicas y sus desafíos jurídicos actuales. PP. 56-73 �73 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos nuestra prueba logre el fin que esperamos, y que por el contrario no sea desvirtuada por no haberse observado un protocolo en su recolección. • https://www.bbc.com/mundo/noticias-42774859 • https://softwarelab.org/es/que-es-antimalware/ • https://www.android.com/intl/es-419_mx/what-is-android/ • https://sjf2.scjn.gob.mx/busqueda-principal-tesis BIBLIOGRAFÍA Libros: Benham, Jeremías, Tratados de las prueba judiciales, Argentina, Valletta Ediciones, 2002, pp.3-6 Bielli, Gastón Enrique y Ordoñez, Carlos Jonathan, La prueba electrónica teoría y práctica, Argentina, La ley, p.553. Quadri, G,H, La prueba en el proceso civil comercial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011 T.1, p.1109 Cibercriminalidad fundamentos de investigación en México, 3ed., 2018, p.553 Darahuge, María, Elena y Arellano, González, Luis E., Manual de informática forense (prueba indiciaria informática forense)bases metodológicas: científicas, sistemática, criminalística, tecnológica-pericial y Marco Legal, Buenos Aires enrrepar, 2011, p.9 Internet: • https://www.antena3.com/noticias/economia/sensacion-tocar-objetos-personas-distancia_20150501571df6d66584a8abb5822ff1.html • https://softwarelab.org/es/usb/ • https://www.camarasdevigilanciabarcelona.com/noticias/sabes-cual-es-la-diferencia-entre-dvr-nvr-y-ndvr/ index.html • https://latam.kaspersky.com/blog/que-es-un-hash-y-como-funciona/2806/ • https://dle.rae.es/foniatría • https://capanutri.com.mx/blog/antropometria-en-nutricion/ • http://humanidadesdigitales.net/blog/2012/10/27/quees-la-estilometria-y-para-que-sirve/ • https://es.malwarebytes.com/hacker/ • https://www.xataka.com/basics/tarjeta-sim-como-funciona-como-saber-que-tipo-tuya Armando Valencia Álvarez �74 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Aída Figueroa Bello (Facultad de Derecho y Criminología, Universidad Autónoma de Nuevo León) La UANL y su compromiso social hacia la plena igualdad de las mujeres en la ciencia y la investigación: logros, avances y desafíos. pp. 74-89 Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2022. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 2, No. 2, enero-junio de 2022, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P. 66451, Página electrónica de la revista: http://desafiosjridicos.uanl.mx Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 2, No. 2, enero-junio de 2022, ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Mtro. Juan Alonso Martínez Arrieta. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADOR DEL NÚMERO: Mtro. Juan Alonso Martínez Arrieta ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez PINTURA DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “En la otra ventanilla” © 2022 �Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 75 Desafíos Jurídicos La UANL y su compromiso social hacia la plena igualdad de las mujeres en la ciencia y la investigación: logros, avances y desafíos The UANL and its social commitment towards the full equality of women in science and research: achievements, advances and challenges Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2022 Por: Aida Figueroa Bello* *https://orcid.org/0000-0002-2699-642X Universidad Autónoma de Nuevo León Resumen. Desde la teoría, el Género constituye una categoría de análisis que trastoca e influye, a su vez, en diversas áreas de estudio y de reflexión, como por ejemplo, el ámbito científico y de investigación, entornos que por naturaleza, implican ejes de acción de todo centro universitario, y que integran elementos esenciales en todo plan o modelo educativo. La Universidad Autónoma de Nuevo León (UANL) concentra como objetivos institucionales y directrices de gestión institucional, la igualdad de género en los espacios científicos y de investigación. De ahí que, el principal objetivo del presente trabajo corresponde, desarrollando una metodología de corte cualitativo no experimental, dar a conocer dos aspectos centrales. El primero de ellos, visibilizar la labor de las científicas y las investigadoras de la UANL evidenciando una efectiva igualdad de las mujeres en la ciencia y la investigación en nuestra institución, subrayando los logros y avances que ha supuesto su participación en el desarrollo científico estatal, nacional e internacional. Y un segundo plano, pero no por ello menos relevante, destacar y definir la gestión institucional de nuestra Universidad dirigida a la anhelada igualdad de las mujeres en el plano científico y de investigación, examinando y valorando los desafíos pendientes, aún persistentes en el largo proceso de construcción de igualdad plena de las mujeres científicas e investigadoras en la UANL, dando a conocer algunas de las acciones encaminadas a la consolidación de las mujeres en la ciencia y en la investigación en nuestra Universidad. Palabras clave: Género, igualdad sustantiva, ciencia e investigación, UANL, política institucional, acciones estratégicas. �76 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Abstract. From a theoretical perspective, Gender constitutes a category of analysis which disrupts and, at the same time, influences several areas of study and reflection, like for example areas of scientific investigation, and environments that imply axes of action from any university center and which integrate essential elements in every educational plan or model. The Autonomous University of Nuevo León (UANL) concentrates as institutional objectives and institutional management guidelines, gender equality in scientific and research spaces. First, to make visible the work of the scientists of the UANL evidencing an effective equality of women in science and research in our institution, highlighting the achievements and advances that their participation has contributed to the state, national and international scientific development. Secondly, but not less relevant, to highlight and define the institutional management of our university, aimed to develop a desired quality of women at a scientific-research level, examining and assessing pending challenges which are still persistent in the long process of building full equality of women scientists and researchers at the UANL, publicizing some of the actions aimed at the consolidation of women in science and research at our University. Key words: Gender, substantive equality, science and research, UANL, institutional policy, strategic actions. I. INTRODUCCIÓN Sin duda alguna, resulta indiscutible la función social de la ciencia y de la investigación para toda sociedad, así podemos referirnos al entorno educativo, económico, cultural, político, por sólo mencionar algunos de ellos. Sin embargo, y paradójicamente, a pesar de su enorme trascendencia, en gran medida ha sido carente del debido reconocimiento y valía. Especialmente, si tal labor científica y de investigación ha sido desarrollada por las mujeres, atendiendo al enorme número de estereotipos socioculturales que han resultado determinantes para esa ausencia de reconocimiento. Es una innegable y cruda realidad. Aún y cuando, en nuestro país, la presencia femenina en las filas científicas y de investigación, cada día, muestra un mayor núme- ro, también se han debido romper, de forma paulatina, esquemas socioinstitucionales preestablecidos que generan y refuerzan que la Ciencia y la Investigación se encuentren representadas cuantitativamente en mayor medida, por varones que por mujeres. El desarrollo de la ciencia y la investigación en el devenir histórico ha experimentado todo un largo proceso paulatino, y como es de suponerse, con todo el cúmulo de facetas que han integrado la cultura, entendiendo a ésta, como todo ámbito en el que la persona humana ha debido intervenir, como por ejemplo, la economía, la política, la religión, la ideología, la sociología, la filosofía, entre otras. Todas ellas con conocimiento abstracto complejo, pero también con postulados y principios específicos y particulares, pero al final de cuentas, cada una de ellas insertas en un todo: la humanidad. La UANL y su compromiso social hacia la plena igualdad de las mujeres en la ciencia y la investigación: logros, avances y desafíos. PP. 74-89 �77 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Y siempre, en todo contexto histórico en el espacio y en el tiempo, en la búsqueda de respuestas, en la búsqueda de conocimiento: esencial del quehacer científico y de la investigación. No obstante, éste, desde sus orígenes ha evidenciado un claro sesgo, un distintivo marcado por la visión andrógena, dicha perspectiva resulta convergente para que en el contexto del estudio que se propone, podamos percatarnos que en la realidad concreta, la ciencia y en la investigación que distingue a la Universidad Autónoma de Nuevo León (UANL), podamos decir que las mujeres, cada vez más, cuenta con mayor presencia y participación, reflejo de las decisiones que han definido los objetivos que enmarca la misión y Visión UANL 2030, pero ciertamente, sin dejar de lado que aún persisten desafíos y obstáculos que suponen problemáticas que impiden, que las mujeres asumamos roles y gestiones en los diversos procesos de toma de decisión. Esto es, tal incremento no ha resultado exento de obstáculos, ni mucho menos, de impedimentos que suponen para las mujeres —en la mayoría de los casos— renuncias a diversos aspectos, tales como la maternidad1, a una estabilidad socioemocional, familiar y laboral, o bien, a claudicar en definitiva, a una plena autorealización profesional y académica, por la urgente necesidad de atender tareas y compromisos familiares. aún persiste, las mujeres han debido que afrontar, diversas situaciones que derivadas de la pandemia, han supuesto, en el menor de los casos, atender doble o triplemente sus compromisos familiares2, suponiendo una sobrecarga de responsabilidades que han tenido que sufragar. Es por tal razón que este trabajo que se presenta se encuentra más que justificado, y especialmente, pertinente por diversas razones. Una de ellas corresponde a la trascendencia que nuestra institución educativa conlleva, siendo la universidad pública de nuestro Estado, y por ello, su papel como ente de innovación, progreso y transformación. Y segundo, que la equidad representa uno de los valores que marcan el quehacer institucional de nuestra Máxima Casa de Estudios, en clara congruencia con los desafíos que aún quedan pendientes por atender. Y por último, la evidente participación e intervención de un gran número de mujeres científicas e investigadoras que con su ímpetu de desarrollo profesional y científico, y cuyos conocimientos 2   González González, Mercedes, “La pandemia profundiza la brecha de género, especialmente para las mujeres con hijos e hijas”, Género y Economía. Desigualdades de género en el mercado de trabajo, 15 de mayo de 2021, https://generoyeconomia.wordpress.com/2021/05/15/la-pandemia-profundiza-la-brecha-de-genero-especialmente-para-las-mu- Se ha demostrado, que por ejemplo, en tiempos de la crisis sanitaria por Covid-19, que jeres-con-hijos-e-hijas/. También consúltese, Méndez García, Elia y Sánchez Medina, Patricia, “Reflexiones en torno de la vida académica femenina: ¿tiranía de los cuidados y reproduc- 1   Rebolledo, Loreto y Espinosa, María Paulina, “Género, uni- ción de lógicas culturales patriarcales?”, en García Oramas, versidad e investigación. Una tríada compleja”, Anales de la María José (coord.), Igualdad sustantiva en las Instituciones Universidad de Chile, núm. 11, séptima serie, 2016, pp. 155- de Educación Superior, Universidad Veracruzana, México, 171, en especial, p. 161, https://anales.uchile.cl/index.php/ 2018, pp. 125-152, en especial p. 128 y ss, http://libros.uv.mx/ ANUC/article/view/45312. index.php/UV/catalog/download/TU178/160/461-1?inline=1. Aida Figueroa Bello �78 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx adquiridos, puedan ser divulgados con miras al progreso social y cultural de nuestro Estado. En resumidas cuentas, y para adentrarnos a la temática, podemos aseverar que, aún y cuando quedan asignaturas pendientes, por lo menos en el caso de la UANL, se encuentra en buen camino, en aquél en el que la ciencia, el sesgo de género tiende, poco a poco, a disiparse, y veremos por qué. de literatura que nos brindarán los elementos imprescindibles para su estudio, así como también, documentos institucionales que dén cuenta de los objetivos que la UANL se ha marcado con miras al logro de la igualdad plena de las científicas e investigadoras en el quehacer y búsqueda del conocimiento, con lo cual, nos será factible vislumbrar el estado actual de las mismas, como promotoras del conocimiento, y a la vez, definir los desafíos Es necesario destacar que el principal obje- que aún quedan pendientes, así como tamtivo del presente trabajo corresponden dos bién las posibles acciones que pudieran inaspectos centrales. El primero de ellos, dar a centivar su cada vez mayor participación. El conocer la labor de las científicas y las inves- trabajo consta de cuatro apartados: el primero tigadoras de la UANL evidenciando una efec- de ellos, introduce al planteamiento del protiva igualdad de las mujeres en la ciencia y la blema que se aborda, incluyendo un esbozo investigación en nuestra máxima casa de es- general del abordaje temático; en el segundo tudios, subrayando los logros y avances que apartado, contempla los lineamientos teóriha supuesto la participación de las científicas co-conceptuales que integrarán el marco ree investigadoras de la UANL en el desarrollo ferencial, los conceptos básicos que constituicientífico estatal, nacional e internacional. Y un rán el conglomerado analítico y sustancial de segundo plano, pero no por ello menos rele- este trabajo. Por su parte, en la parte tercera, vante, se refiere a destacar y definir la gestión también parte medular de este trabajo, se dan institucional de nuestra Universidad dirigida a a conocer las diversas acciones y estratela anhelada igualdad de las mujeres en el pla- gias que institucionalmente ha implementado no científico y de investigación, examinando nuestra Universidad a los tiempos actuales en y valorando los desafíos pendientes que aún materia de igualdad de género, y por último, persisten en el largo proceso de construcción en el cuarto apartado, se vierten, a manera de de igualdad plena de las mujeres científicas e conclusión, algunas consideraciones finales, investigadoras en la UANL, así como también, dejando evidencia que aún persisten impordando a conocer algunas de las acciones en- tantes retos y enormes desafíos pendientes, caminadas a la consolidación de las mujeres pero que nuestra Universidad se posiciona en en la ciencia y en la investigación en nuestra la senda para lograrlos. Universidad. II. DELIMITACIONES Por consiguiente, en este trabajo se plantea TEÓRICO-CONCEPTUALES una metodología cualitativa no experimental, exploratoria y descriptiva, basada en la Invariablemente el análisis proyectado en el investigación documental y sociojurídica ló- presente trabajo, se engloba en la temática gico formal de las fuentes de información y de la teoría de genéro, particularmente, en La UANL y su compromiso social hacia la plena igualdad de las mujeres en la ciencia y la investigación: logros, avances y desafíos. PP. 74-89 �79 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos el ámbito de la ciencia y de la investigación, dos facetas que representan el eje conductor de la visión de nuestra Universidad, en donde conceptualizaciones teóricas como lo son por ejemplo, techo de cristal, o quizá el denominado, laberinto de cristal, techo de cemento, suelo pegajoso, entre otros constituirán nuestro análisis teórico-reflexivo, mismos que desde la Academia se han empleado para visibilizar la situación de desventaja, simbolizando el conjunto de obstáculos y la serie de trabas que, para las mujeres, han representado para lograr materialmente la anhelada igualdad sustancial en los diversos ámbitos de la vida, y que en este caso, atienden al entorno científico y de la investigación. demos señalar que, al referirnos a la presencia de las mujeres científicas e investigadoras en nuestra Universidad, los esfuerzos institucionales se han multiplicado y diversificado, advirtiéndose el compromiso institucional por la igualdad de género. Si al referirnos a la situación de las mujeres en la ciencia y en la investigación, hemos de mencionar que aún se mantienen y persisten condiciones no del todo favorables para ellas en el contexto actual, con mayor o menor grado de intensidad, dependiendo de la latitud geográfica que nos podamos enfocar, no obstante ello, también desde el punto de vista institucional, prevalecen entes educativo-universitario que en definitiva — y luchando a En este mismo sentido, y ubicándonos en la contra corriente— han roto paradigmas, que vertiente filosófica-jurídica, la teoría de la ig- definen su compromiso institucional y gestión ualdad nos brinda las líneas básicas a través político-administrativa, contemplan direcde las cuales, podemos desarrollar el debido trices, acciones y estrategias institucionales análisis de conceptos o ideas esenciales en la dirigidas, precisamente a lograr una igualdad materia que nos ocupa. Vocablos que ilustran plena de las científicas e investigadoras en la y reflejan de manera clara y gráficamente la búsqueda del conocimiento. Nuestra Universituación de las mujeres en tareas de investi- sidad es muestra de ello, al visibilizar la lagación científica. bor que en la ciencia y la investigación, las profesionales en activo desarrollan, así como Asimismo, lineamientos de dicha teoría nos también, de aquellas estudiantes que integran aportan, tanto en su vertiente formal, como el 52% de la población estudiantil en nuestra sustancial; la primera de ellas, plasmada y re- Universidad. flejada en los ordenamientos y codificaciones normativas, ya sea constitucionales, legisla- Desde el punto de vista analítico, nos resulta tivas y jurisprudenciales; y la segunda, que imprescindible aludir al significado de dichos constituye la realidad evidente y concreta, y términos específicos en la teoría de género. que materializa los postulados téoricos decre- Veamos en qué consiste cada uno de ellos. tados por la primera, todos los elementos para El término de techo de cristal (glass ceiling) reflexionar la relación entre Ciencia y Género ha sido acuñado por Marilyn Loden3, quien en en el seno de la UANL, así como también las asignaturas pendientes y desafíos insoslay- 3   BBC Mundo, Marilyn Loden, la mujer que inventó la exables que se han de atender. Es así que po- presión “techo de cristal”, BBC News/Mundo, 13 de diciembre Aida Figueroa Bello �80 Desafíos Jurídicos 1978, en la Women´s Action Alliance Conference, en Nueva York, —hace prácticamente un poco más de cuatro décadas— mencionaba de la existencia de un techo invisible de cristal, constituyendo una serie de obstáculos que impiden la promoción de las mujeres y las numerosas trabas que les obstruyen posicionarse en puestos de toma de decisiones, y así lograr sus aspiraciones, y que aún a la fecha, se han empleado para caracterizar metáforicamente tal situación. Así, si nos referimos a tales barreras, hemos de mencionar que constituyen, en gran medida, de tipo acentuadamente estructural, social y cultural, que de índole personal, como lo son, un claro reparto desigual de las cargas familiares4 y domésticas, la falta de conciliación familiar, las políticas gubernamentales, aspectos extrínsecos que resultan más que determinantes. Y que representan el conjunto de reglas oscuras y normas no escritas al interior de las organizaciones que dificultan a las mujeres tener acceso a los puestos de alta dirección. Se ha considerado algo invisible, puesto que no hay leyes o códigos, —es decir, evidencia material y real— que visiblemente pongan limitantes a las mujeres. Es por ello, que de manera metáforica, se ilustra pirámidalmente hablando, los impedimentos que suponen para las mujeres, ocupar puestos en la toma de decisiones. Y justamente, un ejemplo de ello, corresponde el menor número de mujeres científicas e investigadoras en desafiosjuridicos.uanl.mx el Sistema Nacional de Investigadores5 (SNI)6, —bastión del desarrollo científico y tecnológico de nuestro país—, comparativamente a los hombres, y qué decir, en cuanto a los niveles de reconocimiento, correspondiendo al reconocimiento de Investigadora Emérita, realmente minímo. De tal manera que, así principalmente en contextos relacionados con los puestos de alta jerarquía, la presencia femenina se encuentra minorítariamente ilustrada, barreras que resultan in(visibles) para todo mundo, y de forma más acentuada, el elemento cultural y social de toda comunidad: los estereotipos 5   Ruiz Gutiérrez, Rosaura, “El Sistema Nacional de Investigadores”, en Salvador Vega y León (coord.), Sistema Nacional de Investigadores. Retos y Perspectivas de la Ciencia en México, Universidad Autónoma Metropolitana, 2018, pp. 4148, https://docplayer.es/73922101-Sistema-nacional-de-in- vestigadores-retos-y-perspectivas-de-la-ciencia-en-mexico. html. 6   Ballarín Domingo, “Mujeres en el “laberinto de cris- tal” universitario”, en De Torres Ramírez, Isabel, coord, Miradas desde la perspectiva de género: estudios de las mujeres, 2015, pp. 183-194, en particular, p. 190. Es numerosa la literatura al respecto, sirva señalar por ejemplo, García Beaudoux, Virginia, “Carreras de obstáculos y laberintos de cristal”, en Useros, Ana, Muñoz, Creusa Muñoz, y Lucía, Lourdes (dir.), El atlas de las mujeres en el mundo: las luchas históricas y los desafíos actuales del feminismo, 2018, pp. 66-69; Cuadrado Guirado, María Isabel, Navas Luque, Marisol, y Molero Alonso, Fernando, “Mujeres y liderazgo: de 2017, https://www.bbc.com/mundo/noticias-42338736. claves psicosociales del techo de cristal”, Psicothema, 4   Gaete Quezada, Ricardo, “Acceso de las mujeres a los car- número 23, vol. 2, 2011, pp. 173-179. Macho, Marta, gos directivos: universidades con techo de cristal”, Revista CS, “Mujeres con ciencia”, Un blog de la Cátedra de Cul- núm. 24, enero-abril de 2018, pp. 67-90, en especial, pp. 81 tura Científica de la UPV/EHU, 2017, http://www.mu- y 87, https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=476358051005. jerescon-ciencia.com. La UANL y su compromiso social hacia la plena igualdad de las mujeres en la ciencia y la investigación: logros, avances y desafíos. PP. 74-89 �81 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos socioculturales que en los procesos de socialización, han debido permear hasta el día de hoy, y el mundo universitario no ha sido la excepción, ubicando en la cúspide universitaria, a las científicas e investigadoras en un menor número, predominando obstáculos organizacionales, interpresonales, y también, de carácter personal, mismas que no resultan del todo invisibles, sino más bien, difíciles de ubicar, o de identificar7. de Género, a las dificultades que suponen para las mujeres, el despegarse de la base, del entorno privado, —que a lo largo de generaciones, han configurado los roles socioculturales que las han encasillado— y así, enfocarse y adentrarse al mundo de lo público. Simone Lucie Ernestine Marie Bertrand de Beauvoir, —más conocida como Simone de Beauvoir— la denominaba adhesividad. A primera vista, se pudiera estimar que atienLo anteriormente expresado, nos lleva a otro den a aspectos y elementos estrictamente de concepto básico en la Teoría de Género, que índole personal e indivual, sin embargo, y ya es el laberinto de cristal, —terminología que revisando muy a fondo la cuestión, podemos se ha considerado con mayor atino a nues- evidenciar, que se encuentran solidificados y tra consideración— y que muestra la posición muy bien basamentados en estructuras instide las mujeres en puestos de liderazgo, por tucionales que precisamente marcan este reejemplo, procesos en su mayoría relentaliza- forzamiento, y por ende, impiden su acceso al dos y poco frecuentes, tanto en su acceso, mercado laboral. Actividades de orden privacomo en su ascenso profesional. Y cierta- do, tales como limpiar, cocinar, al cuidado de mente, también se ha empleado de manera alguien, lavado, entre otras, y que en definitimetáforica tal concepto, para representar lo va, en cuanto a la inversión horaria, está más díficil que supone, para las mujeres, ocupar que clara, desproporcionada, con respecto sobre todo, puestos de jerarquía direccional, o a los hombres9. Tales pegamentos chiclosos que en el mejor de los casos, se les considere que suponen para las mujeres, obstáculos para puestos de dirección media8. que disminuyen sus oportunidades en su asOtro de los términos en la materia, corresponde al concepto de suelo pegajoso. Es lo que se ha dado en llamar en los estudios y Teoría 9   Juárez, Blanca, “Panorama Laboral de las Mujeres. Entre cristales y pisos pegajosos, glosario de género en el trabajo”, El Economista, 24 de noviembre de 2019, https://www.eleconomista.com.mx/capitalhumano/Entre-cristales-y-pisos-pega- 7 Camarena Adame, María Elena y Saavedra García, María josos-glosario-de-genero-en-el-trabajo--20191124-0049. Luisa, “El techo de cristal en México, Revista de Estudios de html. También consúltese, Gobierno de México-Instituto Na- Género. La Ventana, vol. V, núm. 47, enero-junio de 2018, pp. cional de las Mujeres, “Piso pegajoso”, Glosario para la igual- 312-339, en especial, p. 318 y ss. dad, México, 2021, https://campusgenero.inmujeres.gob.mx/ 8   Belausteguigoitia Imanol y Belausteguigoitia Maite, “Las glosario/terminos/piso-pegajoso. Andión Ibáñez, Ximena, “El mujeres ejecutivas y el techo de cristal”, Centro de Desarrol- piso pegajoso, el techo de cristal y las nuevas revoluciones lo de la Empresa Familiar CEDEF del Instituto Tecnológico necesarias”, OXFAM México, noviembre de 2020, https:// Autónomo de México, 2013, p. 45 y ss, http://cedef.itam.mx/ www.oxfammexico.org/historias/el-piso-pegajoso-el-te- publicaciones.html. cho-de-cristal-y-las-nuevas-revoluciones-necesarias. Aida Figueroa Bello �82 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx res, especialmente, en lo que se refiere a la censo laboral, al tener que hacer frente a las necesidad de abandonar y desatender sus cargas familiares y domésticas. carreras profesionales; ello explica su infrarrepresentación en las posiciones de mayor Resulta evidente que persisten los frenos que jerarquía de las carreras científicas, estando obstruyen a las mujeres posicionarse, con frente a un claro dilema en cuanto a su prorespecto a los hombres, y particularmente, en yecto de vida12. el ámbito universitario10, también se puede observar una infrarepresentación femenina en la III. UANL: ROMPIENDO PARADIGMAS Y Ciencia, Tecnología e Investigación. BARRERAS EN MATERIA DE IGUALDAD DE GÉNERO De ahí que resulte menester señalar que, en el ámbito que nos ocupa, conciliar y manteNo obstante lo anterior, de manera paulatina, ner un equilibrio entre lo privado (la casa) y algunas instituciones educativas de nivel supelo público (Ciencia, Investigación Tecnología), rior, han dado muestra de interés por atender lo personal y lo político, resulta más que difídicha problemática. Desde el punto de vista cil, por no decir, que casi imposible. Y es que nacional, hemos de mencionar, a la Universiresulta innegable que, muchas científicas e dad Nacional Autónoma de México (UNAM), investigadoras deben decidir y optar entre su el Instituto Politécnico Nacional, la Universiformación profesional o su familia. Un claro dad Autónoma Metropolitana, sede Xochimilejemplo lo constituye la maternidad, que tamco, y la Universidad Iberoamericana-Ciudad bién se torna una decisión complicada, sobre de México (IBERO), cuatro entidades educatitodo, atendiendo a la poca apertura instituvas que han orientado sus políticas instituciocional11 de la mayoría de las organizaciones nales y de gestión, teniendo como eje central e instituciones universitarias, en cuanto a que el Género, creando instancias ad hoc para tal sus lineamientos normativos se muestren un misión, sin embargo, también con varios retos tanto flexible. por cubrir13. En particular, el optar en formar una familia también tiene sus costos para las muje- 12   Gonzáles García, Martha, Ciencia, tecnología y género, Asunción, 2017, p. 34. https://www.animalpolitico. 10 Matus-López, Mauricio y Gallego-Morón, Nazareth, “Te- com/2018/11/universidades-mexico-no-garantizan-igual- cho de cristal en la Universidad. Si no lo veo no lo creo”, Re- dad-de-genero/. vista Complutense de Educación, vol. 26, núm. 3, 2015, pp. 13   Tal y como se muestra en este artículo, que en cuanto a 611-626, en particular, p. 616. cifras en materia de igualdad de género, queda mucho por 11   En el caso particular del Sistema Nacional de Investi- recorrer y lograrse. Al respecto, véase, Redacción de Animal gadores del Consejo de Ciencia y Tecnología, contempla una Político, “Universidades en México no garantizan la igualdad medida, en la cual se puede ampliar el plazo por maternidad de género a estudiantes y trabajadores por falta de mecanis- o paternidad si la investigadora o el investigador lo solicita, mos”, Animal Político, 29 de noviembre de 2018, https://www. pero evidentemente, aún faltan mecanismos que tengan este animalpolitico.com/2018/11/universidades-mexico-no-garan- mismo objetivo. tizan-igualdad-de-genero/. La UANL y su compromiso social hacia la plena igualdad de las mujeres en la ciencia y la investigación: logros, avances y desafíos. PP. 74-89 �83 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Y en esta misma línea, hay que mencionar a nuestra Máxima Casa de Estudios, que se ha sabido reinventar, particularmente, en tiempos de pandemia por COVID, instaurando todo un conglomerado de directrices y políticas institucionales, dirigidos justamente, a contribuir en la eliminación de los sesgos y brechas en la ciencia y la tecnología al seno de sus espacios, considerándolos como herramientas de liberación, dando a conocer que la voluntad política e institucional, puede representar un instrumento determinante para dicho compromiso, plasmado en el documento institucional Misión y Visión 2030 de la UANL, al apreciar el valor de la perspectiva de género como la base para el desarrollo de una visión crítica sobre la actividad científica, tecnológica y de investigación. Y al respecto, podemos señalar las diversas acciones y programas institucionales que dan muestra de tal compromiso institucional y de responsabilidad social. desde 201315— ha tenido como objetivos centrales atender una de las problematicas fundamentales, y que corresponde a la infrarepresentación femenina en el desarrollo científico y tecnológico en nuestra entidad federativa, en el que el porcentaje de científicas e investigadoras en el Sistema Nacional de Investigadores asciende alrededor del 41 por ciento de sus miembros, es decir, 276 académicas adscritas al Sistema. Otro de sus objetivos de este programa institucional, consiste en destacar las tareas de investigación que las científicas en la UANL han desempeñado en los diversos ámbitos del conocimiento, dando a conocer su experiencia, especialmente con alumnas de preparatorias de nuestra entidad federativa, y así, contribuir a que, palabras como ciencia, innovación, tecnología no sólo supongan vocablos femeninos, sino que resulten accesibles y cercanos de la presencia femenina, lo que en definitiva, ha de traducirse en progreso y desarrollo de nuestro Estado. Ahora bien, con respecto a las acciones y estrategias que la UANL, hemos de señalar que han sido numerosas. Citando algunas de ellas, tenemos por ejemplo, el programa Mujeres en la ciencia, iniciativa integral que en el marco de la Misión y Visión institucional 203014, —y que En este mismo sentido, hemos de señalar otra de las acciones en las que se evidencia este compromiso por la igualdad de género en la UANL, es el Reconocimiento UANL “Flama, Vida y Mujer”, mediante el cual se cumple con la meta de lograr de manera paulatina, en nuestra Máxima Casa de Estudios, por un lado, una visión incluyente, promoviendo el postulado de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, visibilizando a aquellas científicas e investigadoras que han contribuido al desarrollo de la Ciencia en nuestro 14   Universidad Autónoma de Nuevo León, Plan de Desarrollo Institucional 2019-2030, Ciudad Universitaria, febrero de 2019, p. 19, 74 y 81, contemplando el valor de la igualdad como uno de los ejes asociados al quehacer institucional, así como también, la perspectiva de género, como objetivo de desarrollo social, en el marco de su planeación institucional, dentro de sus políticas y estrategias asociadas ciones institucionales. (estrategia 5.13), https://www.uanl.mx/ a los programas prioritarios: la inclusión, la equidad, la no wp-content/uploads/2019/04/PDI-2018. discriminación, el respeto de la diversidad, la promoción de 15   Universidad Autónoma de Nuevo León, Misión y Visión los derechos humanos y la perspectiva de género en las fun- 2030, https://www.uanl.mx/mision-y-vision/. Aida Figueroa Bello �84 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Estado, visibilidad que constituye un factor determinante, si nos hemos de referir a una sociedad más justa y equitativa. lo que da cuenta del trascendental acuerdo y compromiso que como institución educativa, nuestra Universidad ha asumido, en la vigencia de los valores de la paridad, inclusión, y su Igualmente a destacarse, es la creación de perseverancia en contra de la discriminación. una nueva maestría, Género y Políticas Públi- Ciertamente, y atendiendo lo anteriormente cas como un novedoso programa educativo expuesto, dan cuenta de visión de apertura y con lineamientos y contenidos académicos, de progresividad que la UANL refleja, con la cuya principal finalidad es concientizar, des- puesta en marcha de las diversas acciones y de la academia, la envergadura que un pos- estrategias que de manera instrumental, sin grado represente la dimensión de la igualdad duda alguna, han ido contribuyendo a mostrar de género en todos los ámbitos de la socie- una importante sensibilidad y responsabilidad dad, siendo el entorno académico uno de los en los temas de igualdad de género16, y que principales gestores en ese cometido. Y que han marcado la pauta para que cada día, la también hay que decirlo, sólo la Universi- labor institucional persistente de nuestra máxdad Nacional Autónoma de México (UNAM), ima casa de estudios17 resulte más que cony ahora, nuestra Universidad, contempla la perspectiva de género como eje central en la 16   Duran-Bellonch, Mar y Ion, Georgeta, “Investigadoras con vida académica, siendo un claro reflejo de los éxito en la universidad... ¿cómo lo han logrado?”, Educación cambios necesarios para asumir el compro- XXI, vol. 17, núm. 1, 2014, pp. 39-57, en particular, p. 50 y ss, miso de la igualdad en la visión de derechos https://www.redalyc.org/pdf/706/70629509002.pdf. humanos. En la misma sintonía institucional 17   Algunas de esas acciones son por ejemplo, las convocatoen materia de igualdad de género, debemos rias que ha emitido, acercando al estudiantado a asumir consumar la creación de la Unidad para la Ig- ciencia de género: creando canales de expresión audiovisual ualdad de Género (UNIGÉNERO), ente in- (Rodríguez, Palacios, Eduardo, “Invita UANL a Cineminuto stitucional que tiene entre otras funciones, la por la Igualdad de Género”, Punto U, 8 de septiembre de creación de políticas y estrategias dirigidas a 2020, https://puntou.uanl.mx/noti-u/invita-uanl-a-cineminucontribuir y fortalecer la perspectiva de géne- to-por-la-igualdad-de-genero/; incentivando la participación ro en las diferentes actividades cotidianas de estudiantil, dirigida a una mayor sensibilización y capacitación las y los universitarios, pero también brindar en igualdad de género, a través de la Sociedad de Alumnos atención y gestión institucional en los casos de las diferentes Facultades (Prensa UANL, “UANL forma que puedan surgir conflictos en el seno uni- comités estudiantiles de igualdad de género”, 4 de abril de versitario. 2019, https://www.uanl.mx/noticias/uanl-forma-comites-estudiantiles-de-igualdad-de-genero/); llevando a cabo confer- Asimismo, y en el mismo camino recorrido —y por recorrer— la UANL se sube al tren de la igualdad de género, en su incorporación como asignatura obligatoria, en los diferentes programas educativos de licenciatura, esto es, a nivel de estudios de formación universitaria, encias combatiendo los estereotipos socioculturales (Prensa UANL, “UANL realiza Jornada Morada por la igualdad de género”, Punto U, 5 de marzo de 2019, https://www.uanl.mx/ noticias/uanl-realiza-jornada-morada-por-la-igualdad-de-genero/ y Prensa UANL, “La igualdad de género debe aprenderse”, Punto U, 30 de noviembre de 2017, https://www.uanl. La UANL y su compromiso social hacia la plena igualdad de las mujeres en la ciencia y la investigación: logros, avances y desafíos. PP. 74-89 �85 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos gruente con dicho objetivo. Está fuera de toda duda que a mayor representación e incorporación de las mujeres en la Y que hay que señalarlo, no resulta tarea fácil, investigación y en las políticas institucionales despojarse de los esquemas y estereotipos que rigen a la UANL, ello resultará determique integran las numerosas brechas de géne- nante para afianzar los valores de toda comuro, pero la voluntad institucional de cambio de nidad universitaria: equidad, responsabilidad, cultura para la igualdad es evidente, y la ed- congruencia institucional, confianza, respeto ucación son bastiones para ello, para romper a derechos humanos, entre otros. paradigmas basados en patrones socioculturales de corte tradicional, y así, que puedan IV. CONSIDERACIONES FINALES cada vez más, las mujeres científicas integrar espacios, que antaño les resultaban vedados. Ciertamente, en lo esencial, podemos conPara lo cual, se requieren voluntades, no sólo cluir que la UANL se ha subido al tren de la institucionales, sino de todo el conjunto de la igualdad de género, con diversas acciones y comunidad universitaria para conseguir una ejercicios, teniendo como enfoque central, la transformación real en educación, ciencia, in- anhelada igualdad de género, no sólo la de ínvestigación, salud, etcétera. dole formal —plasmada en papel y en lo normativo— sino llevando a cabo acciones que Resulta más que evidente, la necesidad y materialmente asumen su compromiso social, urgencia que la perspectiva de género con- dirigidas a paliar las brechas de género que stituya la estructura vertebral de la gestión aún persisten, y así conseguir una igualdad institucional universitaria, dirigida a construir real y material. una Universidad incluyente, con responsabilidad social y sobre todo, con compromiso que Es por ello que se aprecian los significatifortalezca la promoción de las científicas e in- vos avances que la UANL ha logrado, implevestigadoras en las filas del quehacer de la mentando una política de acciones estratégiCiencia. cas para que las científicas e investigadoras cuenten con el apoyo institucional requerido, y así poder visibilizar su labor en la transmismx/noticias/la-igualdad-de-genero-debe-aprenderse-glo- ión de conocimientos y habilidades, así como ria-ramirez-2/); a través de eventos culturales como el teatro también en la innovación e investigación en (Prensa UANL, “UANL romperá estereotipos de género en sus diferentes centros universitarios. montaje de La Ilíada”, 12 de abril de 2018, Punto U, https:// www.uanl.mx/noticias/uanl-rompera-estereotipos-de-genero-en-montaje-de-la-iliada/); así como también, acciones dirigidas a visibilizar las diversas caretas que la desigualdad de género puede presentar (Coordinación de Prensa UANL, “UANL impulsa igualdad de género”, Punto U, 8 de marzo de 2018, https://www.uanl.mx/noticias/uanl-impulsa-igual- dad-de-genero-2/), entre otras. Efectivamente, políticas institucionales contenidas en la Misión y Visión 2030, trazan una línea que aporta progresividad y de avanzada, en cuanto al tema relevante de la igualdad de género en el seno universitario en la UANL, dando cuenta de la capacidad reflexiva y de gestión político institucional, que como Uni- Aida Figueroa Bello �86 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx versidad ha de contribuir hacia la anhelada V. BIBLIOGRAFÍA y plena igualdad de las mujeres en la ciencia y la investigación. Ahora bien, cabría for- ÁLVAREZ GALLEGOS, Jaime, “Retos y perspectivas del mularnos la siguiente interrogante: como ente Sistema Nacional de Investigadores”, en SALVADOR institucional, ¿hemos experimentado logros? VEGA, León (coord.), Sistema Nacional de Investisí; ¿avances? También. ¿Quedan desafíos gadores. Retos y Perspectivas de la Ciencia en México, pendientes? ciertamente, tornándose un reto México: Universidad Autónoma Metropolitana, 2018. de largo aliento, y una tarea difícil, pero no ANDIÓN IBÁÑEZ, Ximena, “El piso pegajoso, el techo de crisimposible de conseguir. La senda institucional tal y las nuevas revoluciones necesarias”, OXFAM Méxiestá preparada y alistada para que la incorpoco, noviembre de 2020, https://www.oxfammexico.org/ ración de la igualdad de género en la UANL historias/el-piso-pegajoso-el-techo-de-cristal-y-las-nuecontinúe por el buen camino que ha mostrado vas-revoluciones-necesarias. hasta hoy, esto es, hacia la plena inclusión de AYALA RUBIO, Adriana, “Las Académicas en el Sistema Nalas mujeres en el sistema científico y de incional de Investigadores: Evolución, Problemática y Revestigación, a través de acciones transformatos”, ponencia presentada en el 4to Congreso Nacional y doras. 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Por último, y a pesar que, sin duda alguna, aún quedan desafíos pendientes por atender, nuestra institución, ha marcado el camino que se ha de seguir y continuar, hasta lograr de manera efectiva, la paridad de género en los espacios científicos y de investigación en nuestra Máxima Casa de Estudios. Estamos más que convencidos que el andamiaje institucional y normativo está preparado para lograr cambios estructurales y sustantivos propicios para conseguir tal compromiso, y estamos ciertos que así será. BBC MUNDO, Marilyn Loden, la mujer que inventó la expresión “techo de cristal”, BBC News/Mundo, 13 de diciembre de 2017, https://www.bbc.com/mundo/noticias-42338736. BELAUSTEGUIGOITIA, Imanol y BELAUSTEGUIGOITIA, Maite, “Las mujeres ejecutivas y el techo de cristal”, Centro de Desarrollo de la Empresa Familiar CEDEF del Instituto Tecnológico Autónomo de México, 2013, http://cedef. itam.mx/publicaciones.html. BLÁZQUEZ GRAF, Norma y FLORES, Javier, “Género y ciencia en América Latina. 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Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 2, No. 2, enero-junio de 2022, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P. 66451, Página electrónica de la revista: http://desafiosjridicos.uanl.mx Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 2, No. 2, enero-junio de 2022, ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Mtro. Juan Alonso Martínez Arrieta. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADOR DEL NÚMERO: Mtro. Juan Alonso Martínez Arrieta ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez PINTURA DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “En la otra ventanilla” © 2022 �Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 91 Desafíos Jurídicos La capacidad jurídica del adulto mayor maduro The legal capacity of the mature older adult Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2022 Por: Ivonne Janeth Ixba Santiago* & Brenda Judith Sauceda Villeda** **https://orcid.org/0000-0003-3614-7875 Universidad Autónoma de Nuevo León Resumen. El siguiente artículo pretende hacer una aproximación del bioderecho a la compleja realidad del mundo con base a la capacidad legal del adulto mayor maduro en su etapa de envejecimiento. La principal intención de este texto es analizar la diferencia entre las clasificaciones que dentro de la etapa de la vejez se localizan los adultos mayores la cual ha afectado de manera especial a la población antes referida, centrándonos en definir que el envejecimiento derivado por los cambios fisiológicos no ocurre de la misma forma en cada sujeto, y los prejuicios legales como sociales han posicionado a cada adulto mayor en una situación de vulnerabilidad. El objeto principal de estudio es analizar la capacidad legal a través del proceso del envejecimiento, mediante los prejuicios legales y sociales que se encuentran en las políticas públicas en el ámbito médico, lo que nos permitirá hacer comparaciones con las leyes que se han decretado en el Estado de Nuevo León. La intención es crear una visión mediante la cual se distingan las diferentes clasificaciones del adulto mayor como respuesta al cambio por parte del envejecimiento, que partiendo de la teoría existente sobre que los cambios fisiológicos no son impedimentos para que el adulto mayor maduro se encuentre sin aptitud de ejercer su voluntad, debido a que no causan una incapacidad de ejercicio. El presente estudio se realiza desde una metodología descriptiva con análisis de contenido documental en diversas fuentes del derecho internacional, derecho interno de Nuevo León y revistas científicas. Palabras clave: Adulto Mayor Maduro, capacidad jurídica, bioderecho, envejecimiento, principio de autonomía y autorrealización, principio de dignidad humana. �92 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Abstract. The following article intends to make an approach of biolaw to the complex reality of the world based on the legal capacity of the mature elderly in their aging stage. The main intention of this text is to analyze the difference between the classifications that within the stage of old age are located the older adults which has affected in a special way the population referred to above, focusing on defining that aging derived by physiological changes does not occur in the same way in each subject, and legal and social prejudices have positioned each older adult in a situation of vulnerability. The main object of the study is to analyze legal capacity through the aging process, by means of the legal and social prejudices found in public policies in the medical field, which will allow us to make comparisons with the laws that have been enacted in the State of Nuevo León. The intention is to create a vision through which the different classifications of the older adult are distinguished as a response to change on the part of aging, based on the existing theory that physiological changes are not impediments for the mature older adult to be unable to exercise his or her will, since they do not cause an inability to exercise. This study es based on a descriptive methodology with documentary content analysis in various sources of international law, domestic law of Nuevo León and scientific journals. Key words: Mature Older Adult, legal capacity, biolaw, aging, principle of autonomy, principle of human dignity. INTRODUCCIÓN En el presente estudio se utiliza una metodología descriptiva, realizando un análisis de contenido documental tomando de base como referencias principales Liliam Flores, Carla Villarreal y Pablo Simón-Lorda; asimismo, se consideraron diversas fuentes del derecho internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Ley de los Derechos de las Personas Adultas Mayores, y del derecho mexicano, particularmente del Estado de Nuevo León como la Ley General de Salud del Estado de Nuevo León y la Ley de los Derechos de las Personas Adultas Mayores en el Estado de Nuevo León. mental fueron considerados como individuos incapaces de tomar sus propias decisiones: Reconocido así en el Código de Napoleón en su título XI, sobre la mayoría de edad y de los mayores que están protegidos por la ley, indica que “el mayor de edad que se encuentre en un estado habitual de imbecilidad, de demencia o de furor debe ser sujeto a interdicción, aun cuando ese estado presente intervalos lucidos”1; fue así que en el siglo XIV, 1 Hernández, Mónica, “El Concepto de Discapacidad: De la enfermedad al enfoque del Derecho”. Revista CES Derecho, vol.6, no.2, noviembre 2015. Recuperado el 22 de enero de 2022 de: http://www.scielo.org.co/pdf/cesd/v6n2/v6n2a04.pdf#:~:text=En%20%C3%A9pocas%20hist%C3%B3ricas%20 la%20discapacidad%20fue%20objeto%20de,sus%20facul- Históricamente, las personas que se encontraban con una discapacidad intelectual o tades%20intelectualesse%20denominaban%20%E2%80%9Cmente%20captus.%E2%80%9D%20%28Mu%C3%- La capacidad jurídica del adulto mayor maduro. PP. 90-111 �93 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos los nacidos con deficiencias ya sea físicas, sensoriales o mentales, como la sordera, la ceguera, la parálisis, la cuadriplejía, entre otros, eran confinados a grandes encierros, en los que eran exhibidos los fines de semana a manera de espectáculo circense o de gran zoológico, para que las familias se divirtieran un poco o bien, manejando la conciencia social, rectificaran los actos cometidos en el pasado, por considerar a estos monstruos o fenómenos como la más grande señal de un castigo enviado por Dios2. Establecido de esta manera respecto a los discapacitados mentales se generó un rechazo de parte de la sociedad al limitarlos en elegir o expresar su voluntad en su vida cotidiana, inclusive ignorando su existencia como persona y dignidad humana. Sin embargo, el Derecho ha creado diversas figuras con la finalidad de proteger a las personas que padecen de una incapacidad natural y legal, o sólo una de ellas. Al respecto el artículo 450 inciso II del Código Civil de Nuevo León nos menciona: “Tienen incapacidad natural y legal: Los mayores de edad, con incapacidad o discapacidad originada por enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico, psicológico o sensorial que les impida gobernarse por sí mismos o no B1oz%2C%202010%29 puedan manifestar su voluntad por algún medio”.3 De este modo, dicho precepto refiere que se considera a la persona incapaz materia de estudio, en dos situaciones diferentes: la primera que por una causa de enfermedad que ocasione en su inteligencia perturbación alguna que le impida ejercer su voluntad con los demás aun cuando pudiera desaparecer al recuperar su salud como intervalos de lucides; y la segunda que sea una enfermedad irreversible como la persona que no podrá nunca más recuperar la salud mental que le permita comprender, o que por algún estado de discapacidad no pueda gobernarse por sí mismo, al obligarse o manifestar su voluntad por algún medio. En el camino del desarrollo como seres humanos en la vida se tienen etapas que vivir; iniciando con la niñez, pasando por la adolescencia, la adultez, y terminando en la vejez, siendo esta última etapa en la que el ser humano al igual que en la niñez necesita una protección debido al deterioro físico que se produce por el tiempo e inclusive debido al deterioro mental, es decir, en adultos mayores se presenta la demencia. Siguiendo esta línea el envejecimiento no implica enfermedad, dependencia y falta de productividad necesariamente, sin embargo, conforme se van añadiendo años a la vida 2   Santofimio, German “De la anomalía a la discapacidad, una larga historia de exclusión social: De la muerte, al destie- 3   H. Congreso del Estado de Nuevo León (2021), “Código rro y el repudio, a la inclusión educativa”. Revista Inclusión y Civil para el Estado de Nuevo León”, Recuperado el 26 de Desarrollo, vol. 3, no. 1, 2016. Recuperado el 22 de enero de septiembre de 2021 de: http://www.hcnl.gob.mx/trabajo_le- 2022 de: http://biblioteca.uniminuto.edu/ojs/index.php/IYD/ gislativo/leyes/codigos/codigo_civil_para_el_estado_de_ issue/archive nuevo_leon/ Ivonne Janeth Ixba Santiago & Brenda Judith Sauceda Villeda �94 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx también se van incorporando en las personas mayores diversas modificaciones fruto del proceso natural de envejecimiento que conllevan cambios en las estructuras internas y externas.4 De esta manera los cambios se presentan en físicos, fisiológicos, psicológicos, cognitivos, psicomotores y socioafectivos: Por lo cual, el deterioro mental en el estado de vejez se puede presentar como demencia la es definida por la Organización Mundial de la Salud (OMS) como: “Un síndrome generalmente de naturaleza crónica o progresiva caracterizado por el deterioro de la función cognitiva, la cual afecta a la memoria, el pensamiento, la orientación, la comprensión, el cálculo, la capacidad de aprendizaje, el lenguaje y el juicio que suele ir acompañado, y en ocasiones es precedido, por el deterioro del control emocional, el comportamiento social o la motivación, pero la conciencia no se ve afectada”.5 20 838 108 personas con alguna limitación, discapacidad o problema o condición mental, mismas que representan 16.5% de la población, de estas, 1 590 583 (1.3%) tiene algún problema o condición mental. Es importante destacar que, en esta última etapa al generalizar la ancianidad con todos los adultos mayores, se cae en el error de creer que todos tienen las mismas capacidades de goce y ejercicio, pero tanto “la vejez” como “adulto mayor (AM)” tienen diferentes clasificaciones, por tanto, no todos se encuentran en la misma situación. En los últimos años, el INEGI7 señala que la población total del Estado de Nuevo León, del 2010 a 2020, aumentó de 4,653,458 a 5,784,442 tantos de personas y que, respecto a la población adulta mayor de 60 años o más, esta cifra pasó de 407,278 (8,8%) a 654,050 (11.3%). Por lo anterior, se puede establecer que Nuevo León ha sufrido un crecimiento demográfico del 3% sobre la población de objeto Conforme a datos del Censo 2020 proporcio- de estudio, tal como se puede observar en el nado por el Instituto Nacional de Estadística y transcurso de los últimos diez años, que ha Geografía6 (INEGI) indica que en el país hay pasado de una población de jóvenes a una población adulta, debido al incremento de per4   González Jerónimo y Fuente Raquel, “Desarrollo humano sonas de 60 años y más. en la vejez: un envejecimiento optimo desde los cuatro componentes del ser humano”. INFAD Revista de Psicología, vol. 7, núm. 2, 2014. Recuperado el 22 de enero 2022 de: https:// Por tanto, en la entidad hay cada vez un aumento de adultos mayores, que requieren de www.redalyc.org/pdf/3498/349851791013.pdf. 5   Organización Mundial de la Salud, Temas de Salud, Centro de: https://www.inegi.org.mx/contenidos/saladeprensa/boleti- de Prensa “Demencia”. Recuperado el 9 de octubre de 2021 nes/2021/EstSociodemo/ResultCenso2020_Nal.pdf de: https://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/de- 7 Instituto Nacional de Estadística y Geografía, Censo de mentia población y vivienda 2020, “Presentación de Resultados de 6   Instituto Nacional de Estadística y Geografía, Censo de po- Nuevo León”. Recuperado el 9 de octubre de 2021 de: ht- blación y vivienda 2020, Comunicado de prensa num.24/21 tps://www.inegi.org.mx/contenidos/programas/ccpv/2020/ del 25 de enero de 2021. Recuperado el 9 de octubre de 2021 doc/cpv2020_pres_res_nl.pdf La capacidad jurídica del adulto mayor maduro. PP. 90-111 �95 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos una protección a sus derechos humanos, a recibir los satisfactores necesarios para su atención integral, incluyendo su acceso preferente a los servicios médicos y a recibir capacitación y orientación respecto a su salud, nutrición, higiene y todos aquellos aspectos que favorezcan su cuidado personal8, entre los cuales podemos hacer mención importante a los principios de autonomía y autorrealización, así como al principio de la dignidad humana. Vinculado a esto, se establece en el artículo 3° de la Ley de Derechos de las Personas Adultas Mayores en el Estado de Nuevo León que son “aquellas que tienen sesenta años o más de edad y que se encuentren domiciliadas o de paso en el Estado de Nuevo León”.9 Por tal razón, jurídicamente el AM en la ley estatal es reconocido como sujeto al cual se debe garantizar el ejercicio de sus derechos, tales como a recibir una atención médica y a contar con los servicios de salud conforme a las disposiciones jurídicas que sean aplicables. información respecto a su salud al asegurarse que el individuo de este estudio comprende lo que se le comunica, y por lo tanto se respeta su voluntad y participación. En la actualidad hay diversas formas con las cuales se pueden referir a los adultos mayores, entre las cuales se mencionan personas de la tercera edad, ancianos, adultos de edad avanzada, senectud, entre otros, sin embargo, sin importar la palabra que se utilice, durante esta etapa las personas necesitan de mayor protección, debido a la situación en la que se encuentran se convierte en seres más vulnerables. En tal sentido, como lo define la Comisión de Atención a Grupos Vulnerables que, por su condición de edad, sexo, estado civil y origen étnico, se encuentran en condición de riesgo que les impide incorporarse al desarrollo y acceder a mejores condiciones de bienestar.10 I. CONCEPTO DE ENVEJECIMIENTO: De este modo, el principio de la autonomía y BREVE EVOLUCIÓN Y CONNOTACIONES autorrealización es fundamental en el ámbito médico, al reconocer al individuo como sujeto Si bien, en el ámbito social al utilizar las palade derecho a tomar sus propias elecciones y a bras “personas adultas mayores”, suele asimantener diferentes criterios, mediante el cual milarse con envejecimiento, al definirlas como el profesional del ámbito médico le otorga la personas frágiles, que se enferman con facilidad o no pueden realizar acciones u actos de 8   Comisión Nacional de los Derechos Humanos, “Los Dere- ningún tipo, personas vulnerables que no puechos Humanos de las Personas Mayores”. Recuperado el 9 de protegerse por sí mismos, a pesar de que de octubre de 2021 de: https://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/ el envejecimiento es una palabra diferente a adultos mayor, no similares, pero si existe una cartillas/2015-2016/27-DH-Adultos-Mayores.pdf. 9   Congreso del Estado de Nuevo León, “Ley de los Derechos de las Personas Adultas Mayores en el Estado de Nuevo León”, Recuperado el 27 de septiembre de 2021 de: http:// 10   Flores, Liliam, “Grupos Vulnerables”, Recuperado el 26 www.hcnl.gob.mx/trabajo_legislativo/leyes/leyes/ley_de_los_ de septiembre de 2021 de: http://archivos.diputados.gob.mx/ derechos_de_las_personas_adultas_mayores_en_el_esta- Centros_Estudio/Cesop/Eje_tematico_old_14062011/9_gvul- do_de_nuevo_leon/ nerables_archivos/G_vulnerables/d_gvulnerables.htm Ivonne Janeth Ixba Santiago & Brenda Judith Sauceda Villeda �96 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx asociación entre ellos.11 Por lo tanto, el factor social influye de gran importancia debido a que puede ser causada por una persona o por todo un grupo, la cual desencadena factores que impidan que el individuo pueda desarrollar su dignidad humana. Se puede apreciar en la definición de la OMS en el informe mundial sobre el envejecimiento y la salud publicado en el 2015 “son consideradas personas de la edad avanzada las que tengan de 60 a 74 años, considerada vieja o ancianas a las que tienen 75 a 90 años, y se les denomina viejos o grandes si sobrepasan los 90 años”.12 Por lo tanto, establece que se le llamará en forma indistinta persona de la tercera edad a todo individuo mayor de 60 años. El envejecimiento activo ha sido definido por la OMS13 como la optimización de oportunidades de salud, participación y seguridad con el fin de mejorar la calidad de vida del envejecimiento. Por lo que el envejecimiento, puede ser desde un aspecto positivo, en el que el AM puede desarrollarse libremente en la sociedad 11 Alvarado, A; Salazar (2014), “Análisis del concepto de envejecimiento”, Revista Scielo, 2, Recuperado el 15 de septiembre de 2021 de: https://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1134-928X2014000200002 12   Organización Mundial de las Naciones Unidas, “Informe mundial sobre el envejecimiento y la salud”, https://apps.who. int/iris/bitstream/handle/10665/186466/9789240694873_spa. con las capacidades que cuenta, sin más limitantes que su edad, para seguir con su vida de manera normal, porque sin importar la palabra que se utilice, durante esta etapa las personas adultas necesitan de mayor protección por parte del Estado con la creación de mecanismos que los ayuden a conseguirlos. A lo largo de las etapas de la vida que atraviesa todo ser humano, pasa por una serie de cambios físicos y biológicos. Por lo tanto, cada persona envejece de diferente manera, dependiendo de sus hábitos de vida, las circunstancias que hayan vivido y el entorno en el que se desarrolla. No obstante, en todos los casos genera desventajas o debilidades en el que “deteriora una serie de funciones” en diferentes ámbitos como el hogar, la sociedad y sobre todo en la persona en sí misma, más si no se encuentra preparada para afrontar esta etapa de su vida.14 En la rama de la medicina como en la psicología está comprobado que existe una diferencia en la forma que se presenta el envejecimiento en cada persona; es decir, una persona puede contar con sus capacidades tanto de goce como de ejercicio hasta avanzada edad, y otras que por el paso del tiempo presentan más dificultad de por “afecciones severas como la demencia u otras enfermedades”; es decir, en el ámbito medico se basan en un concepto biológico al definirlo como: pdf?sequence=1 13 Varela Pinedo, Luis F., “Salud y calidad de vida en el 14   Coto Edwin; Jiménez, Yeimi y Núñez, Miriam, “La activi- adulto mayor”, Revista Peruana de Medicina Experimental y dad física para el adulto mayor en el medio natural”, Inter- Salud Pública, vol.33, no.2, abril-junio 2016. Recuperado el Sedes: Revista de las Sedes Regionales; vol. XIV, num.27, 15 de septiembre de 2021 de: http://www.scielo.org.pe/scielo. 2013, p. 170. Recuperado el 15 de septiembre de 2021 de php?script=sci_arttext&pid=S1726-46342016000200001 https://www.redalyc.org/pdf/666/66627452009.pdf La capacidad jurídica del adulto mayor maduro. PP. 90-111 �97 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos “El cambio gradual en un organismo que conduce a un mayor riesgo de debilidad, enfermedad y muerte. Tiene lugar en una célula u órgano o el organismo total en el lapso de vida de un adulto o cualquier ser vivo. Hay una disminución en las funciones biológicas y en la capacidad para adaptarse al estrés metabólicos. Cambios en órganos que incluyen el remplazo de las células funcionales cardiovasculares con tejido fibroso. Efectos generales del envejecimiento incluyen inmunidad reducida, pérdida de fuerza muscular, disminución de la memoria y otros aspectos de la cognición y la perdida del color en el cabello y la elasticidad en la piel”. 15 Mientras que en el ámbito medico por parte del psicólogo alemán Paul Baltes, uno de los autores más representativos de la psicología del transcurso vital, consideró al envejecimiento “como el estudio de la constancia y cambio en el comportamiento durante el transcurso de la vida”.16 Por lo que resulta indispensable que el ámbito de las ciencias sociales se realice grandes esfuerzos por fomentar la eliminación hacia los estigmas sociales que posicionan al AM de 15   Alvarado Alejandra y Salazar Angela, “Análisis del concepto envejecimiento”. Revista Scielo, vol. 25, num.2, 2014. manera generalizada.17 Es decir, puede tener deficiencias, cambios y complicaciones propios del envejecimiento, lo cual puede ocasionar que se ubique en una absoluta exclusión social, abandono, una baja autoestima e incluso la depresión, dado que su participación en distintas actividades, así como en la toma de decisiones se ve disminuida. Culturalmente, la edad cronológica constituye un parámetro determinante sobre el inicio de la vejez, en base a ello se determina la productividad y capacidad del AM en relación con su persona y desarrollo con la sociedad. Por tal razón el derecho de cada persona a mejorar sus condiciones de vida no debe estar sujeto a un límite de edad, no obstante, para el adulto mayor maduro representa la oportunidad de una participación social. II. INICIO FISIOLÓGICO DE LA ETAPA DE LA VEJEZ: PREJUICIOS SOCIALES DE LA CAPACIDAD JURÍDICA EN LA VEJEZ El ser humano desarrolla su máxima capacidad fisica en la década comprendida entre los 20 y los 30 años, es a partir de los 30 años donde se presentan cambios en la masa y fuerza muscular, sin embargo, a partir de los 50 años es más evidente los cambios en la fuerza y masa muscular, aproximadamente del 15% por década. Por lo tanto, entre los 40 y 60 años el envejecimiento genera su pérdi- Recuperado el 22 de enero de 2022 de: https://scielo.isciii.es/ pdf/geroko/v25n2/revision1.pdf 17   Castellón, Gisela; González, Belkis; González, Caridad 16   Delcey-Ruiz, Elisa, “Psicología social del envejecimien- y Martínez, Teresita, “El envejecimiento, la vejez y la calidad to y perspectiva del transcurso de la vida: consideraciones de vida: ¿éxito o dificultad?”, Revista Scielo, Finlay, vol. 8, críticas”, Revista Colombiana de Psicología, vol. 19, no. 2, no.1 enero-marzo 2018. Recuperado el 19 de septiembre de julio-diciembre 2010. Recuperado el 22 de enero de 2022 de: 2021 de: http://scielo.sld.cu/scielo.php?script=sci_arttext&pi- http://www.scielo.org.co/pdf/rcps/v19n2/v19n2a05.pdf d=S2221-24342018000100007 Ivonne Janeth Ixba Santiago & Brenda Judith Sauceda Villeda �98 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx da.18 Este cambio fisiológico forma parte del proceso del envejecimiento, sin embargo, no es una causal de impedimento que influya en la toma de decisión del adulto mayor maduro, por lo que se puede interpretar que desde el nacimiento el proceso del envejecimiento empieza a percibirse a simple vista. La flexibilidad, es una cualidad esencial para una buena condición fisica al requerir movilidad articular y flexibilidad muscular, lo que permite una mayor autonomía. Por lo tanto, es esencial para cualquier individuo incluyendo a la persona materia de estudio en su día a día, por lo que la reducción de ésta complica la realización de movimientos como agacharse para ponerse un zapato, vestirse, poner y quitar un objeto en un lugar alto.19 De todo ello, cabe señalarse que para la persona que envejece, los cambios que se presentan no es algo que pueda ocultarse demasiado tiempo. En el AM, se presenta una importante disminución del movimiento articular, la cual depende de la información propioceptiva que provienen de los músculos, de los ligamentos y de las terminaciones nerviosas tanto de ella 18   Calero-Saa Pedro y Chaves, Marco, “Cambios fisiológicos de la aptitud física en el envejecimiento”, Revista de misma como del ligamento periodontal y de la mucosa bucal, por lo tanto, en el caso del AM, su actividad propioceptiva está disminuida y lo que produce una disminución del control de los movimientos de la articulación.20 Por estas razones el AM, presenta mayor dificultad al ejercer su capacidad de goce, pues entre ellos se encuentra la disminución de movilidad al realizar ejercicio, caminar, correr o subir escaleras. Los gerontólogos estiman que solamente un 30% del deterioro físico de la vejez tiene una base genética; el otro 70% está relacionado con factores conductuales y psicológicos, condiciones que pueden prevenirse o tratarse, por ejemplo21: La apariencia de senilidad de algunas personas es el resultado de la prescripción de medicamentos inadecuados, combinaciones contraproducentes de ellos o incluso excesos en la ingestión de pastillas; la depresión y la pasividad son, frecuentemente, el resultado de la pérdida de la actividad relevante, de la estimulación intelectual y del control sobre los acontecimientos; y la debilidad y la fragilidad están causadas por un estilo de vida sedentario. El ejercicio y el entrenamiento ligero con pesas pueden restaurar la fuerza y la flexibilidad. Investigación en Salud. Universidad de Boyocá, vol.3, no.2, julio-diciembre 2016, p.182. Recuperado el 01 de octubre de 2021 de: https://revistasdigitales.uniboyaca.edu.co/index. 20   Cabrera, Marlene y Torre, Yaiset, “Desajustes intraar- php/rs/article/view/178/195 ticulares en el paciente geriátrico”, Revista Scielo, vol.20 19   Borba, Claudio; Coelho, Moisés; Gomes, Rodrigo y Oli- no.2., mayo-agosto 2018. Recuperado el 01 de octubre de veira, Marco, “Efectos de un programa de entrenamiento con- 2021 de: http://scielo.sld.cu/scielo.php?script=sci_arttext&pi- currente sobre la fuerza muscular, flexibilidad y autonomía d=S1608-89212018000200069 funcional de mujeres mayores”, Revista Redalyc Ciencias de 21   Mátas, Mercedes, “Desarrollo de los prejuicios sociales”, la Actividad Fisica, vol. 15, no.2, julio-diciembre 2014. Recu- Recuperado el 9 de octubre de 2021 de: https://www.um.es/ perado el 01 de octubre de 20221 de: https://www.redalyc. sabio/docs-cmsweb/aulademayores/tema_7_prejuicios_ org/articulo.oa?id=525652729002 desarrollo_0.pdf La capacidad jurídica del adulto mayor maduro. PP. 90-111 �99 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Como es indicado, la capacidad funcional se basa en las actividades de la vida diaria (AVD) como caminar o comer y las actividades instrumentales de la vida diaria (AIVD) como ir de compras o preparar una comida, por ende, conocer cuáles son las actividades y las limitantes que tiene en cada una de ellas o dificultad que puede presentar, se advierte que se establezcan variables que determinen el grado de funcionalidad del adulto, como se establecen con lo siguiente: Completamente capaces aquellas personas que se manejan en forma totalmente independiente; es decir, no tienen dificultad para realizar las actividades cotidianas, tanto elementales como instrumentales; Los levemente incapaces, que son aquellas personas que tienen dificultad sólo en las AIVD, sin importar su cantidad; Los moderadamente incapaces a aquellas personas que tienen dificultad en alguna de las AVD y además tienen dificultad en ninguna o una AIVD; Los severamente incapaces las personas que declararon tener dificultad en una o más AVD y en más de una de las AIVD, excluyendo a los que tienen dificultad en todas las AVD y las AIVD; y por último completamente incapaces a aquellas personas que tienen dificultad en todas las AVD y en todas las AIVD.22 generalizar a los que tienen más de 60 años, por ende, podemos destacar que la clasificación es de gran relevancia, pues aun cuando existe tal modelo, existe una necesidad de instrumentar diversas reformas en las políticas públicas para otorgar una atención adecuada a cada uno de los subgrupos que se han planteado. 22   González, César; Ham-Chanden, Roberto (2007), 23 Fajardo-Ortiz, Guillermo y Olivares-Santos, Roberto, “Vie- “Funcionalidad y salud; una tipología del envejecimien- jismo en el ambiente cotidiano”. Recuperado el 9 de octubre to en México”, Revista Scielo Salud Pública de México, de 2021 de: http://inger.gob.mx/pluginfile.php/96260/mod_re- v.14 supl.4. Recuperado el 29 de septiembre de 2021 de: source/content/355/Archivos/C_Promocion/Unidad_1/Lec- http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pi- turas_Complementarias/Viejismo%20en%20el%20ambien- d=S0036-36342007001000003 te%20cotidiano.pdf Ahora bien, existe una tendencia implícita y explícita de algunos profesionales de la salud a suponer que no vale la pena gastar recursos en la atención de las personas adultas mayores, debido a que no cumplirán con los tratamientos prescitos, que tienen una patología crónica muy avanzada y que solo generan problemas a la familia y al personal de salud que los atienden, teniendo como consecuencia conductas ofensivas, actitudes que bloquean su atención y abandono en el manejo asistencial y hospitalario, negándoles un trato digno y la búsqueda de la calidad de vida en padecimientos crónicos.23 Lo anterior demuestra que la discriminación que se da hacia estos sujetos va en contra de la justicia al no permitir que puedan satisfacer sus necesidades básicas en igualdad de oportunidades que las otras Derivado de lo anterior, podemos destacar etapas como la adultez, lo cual origina conque, así como se clasifica la vejez en diferen- secuencias que afectan tanto en al sujeto tes etapas por edades, de igual forma es por en lo individual como en su desarrollo con capacidades, por lo cual no es conveniente la sociedad. Es el resultado de una serie Ivonne Janeth Ixba Santiago & Brenda Judith Sauceda Villeda �100 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx de prejuicios sociales y legales que se tiene acerca de una persona adulta mayor o de un determinado grupo, en este caso por pertenecer a la etapa de la vejez, porque no son las características propias con las que cuenta el individuo, sino a su identificación al asociarlo a esa etapa o identificarlo como integrante de un grupo determinado como la vulnerabilidad. sinnúmero de situaciones que reflexionar sobre ello. El prejuicio no es solamente una declaración de opinión o de creencia, sino una actitud que incluye sentimientos tales como desprecio, disgusto o total repudio.25 Esa actitud se basa en ideas preconcebidas en cada mente humana, la cual la mayoría de las veces son falsas, pues le resulta más fácil dar por sentado un Cuidar es una actividad propia y esencial de la humanidad para la conservación de la vida, no depende solo del ámbito médico y de su personal de la salud, el autocuidado es tan importante por lo cual resulta fundamental determinar cuáles son los elementos que en el ámbito médico se debe considerar para que la persona adulta mayor, sea considerado como un individuo con la aptitud de ejercer su derecho al desarrollo de la autonomía en la elección de cualquier decisión médica. Pese a Los avances económicos y sociales han permitido en el mundo contar con servicios médicos modernos, antibióticos, programas masivos de inmunización, agua potable y drenaje, mismos que ayudan a reducir la mortalidad infantil, a combatir infecciones y con ello a sobrevivir cada vez más para alcanzar las eda24 Por su parte, la OMS ha indicado que el mal- des avanzadas.26 Derivado de lo anterior se trato en las instituciones puede consistir en puede deducir que el mundo está cambiando, inmovilizar a los pacientes, tratarlos de forma y no es algo que se vaya a detener, el cambio vejatoria (por ejemplo, dejándoles con ropa es constante, y así como no imaginábamos sucia) o no dejarles tomar decisiones en re- los alcances de la medicina queda mucho por lación con asuntos cotidianos. atenderlos in- descubrir; por lo tanto, llegar a más de 60 años suficientemente de forma intencional (como con una buena salud es posible, pues estos dejando que desarrollen úlceras de decúbito); avances permiten que las personas puedan medicarlos de forma excesiva o no suficiente, desarrollarse mejor de lo que uno cree. o impedirles que tomen medicamentos, y tratarlos de forma negligente y abusiva desde un III. PREJUICIOS LEGALES: POLÍTICAS punto de vista emocional. PÚBLICAS EN EL ÁMBITO MÉDICO 24   Organización Mundial de la Salud, Centro de prensa, “Maltrato de las personas mayores” del 15 de junio de 2021. Recuperado el 9 de octubre de 2021 de: https://www.who.int/ es/news-room/fact-sheets/detail/elder-abuse 25 Casas Martínez, María de la Luz, “Prejuicios, estereotipos 26   González, César y Ham, Roberto, “Discriminación en las y discriminación. Reflexión ética y psicodinámica sobre la se- edades avanzadas en México”, Revista Scielo, vol.14, no.55, lección de sexo embrionario”, Revista Acta Bioethica, vol. 14 enero-marzo 2008. Recuperado el 29 de septiembre de 2021 no. 2, 2008, p. 151. Recuperado el 29 de septiembre de 2021 de: de: https://www.redalyc.org/pdf/554/55412249004.pdf t&pid=S1405-74252008000100003 http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttex- La capacidad jurídica del adulto mayor maduro. PP. 90-111 �101 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos que esa es una de las cuestiones más debatibles al posicionar al individuo en la situación donde no es tenido en cuenta en asuntos que tienen que ver con los cuidados médicos de su calidad de vida, por ende, tal importante es el respeto al principio de autonomía y autorrealización, asimismo como al principio de la dignidad humana. En esta línea, Bach y Kerzner señalan que la definición de capacidad jurídica desde el modelo social no se concentra en los atributos o limitaciones individuales de la persona, sino más bien en las barreras sociales, económicas y legales que la persona enfrenta a la hora de formular o ejecutar decisiones personales, así como, en el apoyo y los ajustes que requieren ser dados para facilitar la toma de decisiones.27 Por lo tanto, los adultos mayores requieren una serie de cuidados derivados de la edad de su organismo que con el tiempo se debilita, e incluso lleva a que la persona dependa de otras para realizar actividades de la vida cotidiana. Lo anterior es un fenómeno reconocido legalmente, y por ello desde distintas autoridades en salud se ha venido trabajando por mejorar la atención que les brinda el sistema de salud, lo cual compromete a sus familias y cuidadores, sin embargo, no siempre es posible que estos últimos asuman su responsabilidad y por ende se aprecian casos de abandono, un problema que pone en riesgo la vida, salud, integridad y bienestar del adulto mayor. También puede presentarse el maltrato y negligencia en personas mayores el cual ha sido definido por la Asociación Médica como aquel acto u omisión que provoca en el anciano daño o temor hacia su salud o bienestar que se realiza en el momento o por medio de amenazas.28 Al respecto el Código de Ética Médica Internacional establece que “el médico debe dedicarse a proporcionar un servicio médico competente, con plena independencia profesional y moral, con compasión y respeto por la dignidad humana”.29 A pesar de esto, en la actualidad es evidente la falta de regulación por fortificar tal relación, al permitir la exclusión del adulto mayor en las decisiones médicas. La Ley Estatal de Salud en Nuevo León, no nos brinda elementos que en el ámbito médico debe regir a todo personal de la salud con referencia a las personas adultas mayores, al respecto solo menciona en el artículo 4 II Bis que “corresponde al Estado en materia de salubridad general, la atención médica a las personas adultas mayores en áreas de salud gerontológica y geriátrica”.30 Al contra28 Giraldo Rodríguez, Liliana (2015); “El maltrato de las personas de edad”, Ciencias Médicas del Instituto Nacional de Geriatría, Pág. 231-232, Recuperado el 18 de septiembre de 2021 de: http://www.geriatria.salud.gob.mx/descargas/publi- 27   Villarreal, Carla, “El reconocimiento de la capacidad jurí- caciones/Envejecimiento_y_salud_3a_edicion.pdf dica de las personas con discapacidad mental e intelectual y 29   H. Congreso del Estado de Nuevo León (2021), “Ley Es- su incompatibilidad con los efectos jurídicos de la interdicción tatal de Salud”, Recuperado el 26 de septiembre de 2021 y la curatela: Lineamientos para la reforma del Código Civil y de: para la implementación de un sistema de apoyos en el Perú”, ley_estatal_de_salud/ marzo 2014. Recuperado el 9 de octubre de 2021 de: https:// 30   H. Congreso del Estado de Nuevo León, “Ley Estatal de www.corteidh.or.cr/tablas/r36872.pdf. Salud” Recuperado el 09 de octubre de 2021 de: http://www. http://www.hcnl.gob.mx/trabajo_legislativo/leyes/leyes/ Ivonne Janeth Ixba Santiago & Brenda Judith Sauceda Villeda �102 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx rio de la Carta de los Derechos Generales de los Pacientes, donde el decálogo incluye en cada uno de sus artículos de los derechos a de cada uno de los pacientes, así como el fundamento legal de la Ley General de Salud que se relaciona con el ámbito médico. De acuerdo con la Página Oficial del Gobierno del Estado de Nuevo León los derechos de los pacientes son los siguientes: 1. Recibir atención médica adecuada; 2. Recibir trato digno y respetuoso; 3. Recibir información suficiente, clara, oportuna y veraz; 4. Decidir libremente sobre su atención; 5. Otorgar o no su consentimiento válidamente informado; 6. Ser tratado con confidencialidad; 7. Contar con facilidades para obtener una segunda opinión; 8. Recibir atención médica en caso de urgencia; 9. Contar con un expediente clínico; y, 10. Ser atendido cuando se inconforme por la atención médica recibida.31 El consenso de la Asociación Internacional de Psicogeriatría (IPA) definió la población en grupos de edades para la aplicación de diagnósticos, tratamientos, programas de desarrollo, con el fin de ofrecer un mejor manejo de la siguiente manera: adulto mayor joven 55–64 años, adulto mayor maduro 65–74 años, adulto mayor 75–84 años, ancianos mayores de 85 años, nonagenarios y centenarios.32 Ante esta clasificación, resulta una realidad la necesidad de definir que, a pesar de ellas, debe existir una gran colaboración para comprender cada situación de AM, promover sus derechos sociales y contribuir a su desarrollo en acciones para la mejora tanto personal como social. Otorgar una información adecuada a las personas adultas mayores se cumple al considerar que cada uno es diferente, debido a que no todos se encuentran en la misma situación biológica y física. Conforme al artículo 4, fracción X nos define a la elaboración de un Estándar “al documento técnico que prevé un uso común y repetido de reglas, especificaciones, atributos o métodos de prueba aplicables a un bien, producto, proceso o servicio, así como aquéllas relativas a terminología, simbología, embalaje, marcado, etiquetado o concordaciones”. Por lo que una acción de responsabilidad médica es asegurar que el AM entienda su estado de salud, las alternativas para recibir un tratamiento médico, las consecuencias de dicho tratamiento, es decir, toda información que se le brinde debe ser lo más clara posible para que el adulto comprenda su situación, de ese modo podrá ejercer su autonomía al tomar la decisión por su cuenta, pensar en sus alternativas y poder expresarla libremente.33 32   García, Lena y García, Luis; “El adulto mayor maduro: condiciones actuales de vida”, Revista Médica de Risaralda hcnl.gob.mx/trabajo_legislativo/leyes/leyes/ley_estatal_de_ Dialnet, vol. 11, no. 2, 2005. Recuperado el 29 de septiembre salud/ de 2021 de: Dialnet-ElAdultoMayorMaduro-5030408 (2).pdf 31   Gobierno del Estado de Nuevo León (2015), “Conoce tus 33   Barrante, Melba; Lama, Alexis y Rodríguez, Eduardo, “Re- derechos”. Recuperado el 30 de septiembre de 2021 de ht- lación Médico-Paciente: Derechos del adulto mayor” Revista tps://www.saludnl.gob.mx/drupal/conoce-tus-derechos. Scielo Acta Bioética, vol.15, no.2, noviembre 2009. Recupera- La capacidad jurídica del adulto mayor maduro. PP. 90-111 �103 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Lo antes mencionado implica que la vejez es la etapa en la cual la persona AM sufre cambios verdaderamente significativos derivados del proceso de envejecimiento, al hacerse más notorio ante las personas, como la disminución de actividades físicas, su vista no es la misma o inclusive escuchar, todos estos cambios fisiológicos son parte de la vida. Por lo tanto, el servicio de salud y una seguridad social podría manifestarse como una de las principales necesidades que se presenta en el individuo al iniciar la etapa de la vejez. A su vez, la Asociación Médica Mundial expone sus recomendaciones para que los médicos puedan dar un trato a los ancianos, asimismo exhorta a las asociaciones médicas nacionales a dar publicidad a la Declaración entre los miembros y ante la opinión pública. Conforme al Manual de Políticas de la AMM de dicho organismo en la Declaración de Hong Kong de la AMM sobre el maltrato de anciano, los médicos que atiendan al individuo antes mencionado deben seguir estas recomendaciones34: • hacer mayores esfuerzos para crear una relación de confianza con los pacientes ancianos a fin de instarlos a pedir atención médica cuando sea necesario y a sentirse cómodos cuando confíen en el médico; • proporcionar una evaluación y tratamiendo el 18 de septiembre de 2021 de: https://www.scielo.cl/scielo. php?script=sci_arttext&pid=S1726569X2009000200013&ln- • • • to médico por los daños producidos por el abuso y/o abandono; intentar establecer o mantener una relación terapéutica con la familia (por lo general, el médico es el único profesional que mantiene un contacto duradero con el paciente y la familia), y mantener en la máxima medida posible la confidencialidad del paciente; informar toda sospecha de casos de maltrato o abuso de ancianos, conforme a la legislación local; utilizar un equipo multidisciplinario de tratantes de las profesiones médica, servicio social, salud mental y legal, cada vez que sea posible; estimular la generación y utilización de recursos comunitarios de apoyo que presten servicios domiciliarios, reposo y disminución del estrés, a las familias de alto riesgo. Por otro lado, el Código de Deontología Médica ha sido elaborado con la finalidad de ser el “conjunto de principios y reglas éticas que han de inspirar y guiar la conducta profesional del médico” (art. 1).35 Por lo tanto, existe un ordenamiento legal mediante el cual el médico que preste sus servicios para desarrollarse profesionalmente en el ámbito de la salud debe sujetarse a respetar y dar cumplimiento a su ética profesional; conforme a su artículo 12, debe respetar los siguientes principios al ejercicio de su profesión: 1. El médico respetará el derecho del paciente a decidir libremente, después de recibir g=en&nrm=iso&tlng=en 34 Asociación Médica Mundial, “Manual de Políticas de la 35   Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, “Có- AMM”, diciembre 2011, p.59. Recuperado el 30 de sep- digo de Deontología Médica, julio 2011. Recuperado el 9 de tiembre octubre de 2021 de: https://www.cgcom.es/sites/default/files/ de 2021 de: https://www.wma.net/wp-content/ uploads/2019/10/HB-S-Version-2019.pdf codigo_deontologia_medica.pdf Ivonne Janeth Ixba Santiago & Brenda Judith Sauceda Villeda �104 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx la información adecuada, sobre las opciones clínicas disponibles. Es un deber del médico respetar el derecho del paciente a estar informado en todas y cada una de las fases del proceso asistencial. Como regla general, la información será la suficiente y necesaria para que el paciente pueda tomar decisiones; 2. El médico respetará el rechazo del paciente, total o parcial, a una prueba diagnóstica o a un tratamiento. Deberá informarle de manera comprensible y precisa de las consecuencias que puedan derivarse de persistir en su negativa, dejando constancia de ello en la historia clínica; 3. Si el paciente exigiera del médico un procedimiento que éste, por razones científicas o éticas, juzgase inadecuado o inaceptable, el médico, tras informarle debidamente, quedará dispensado de actuar; 4. Cuando el médico atienda a una persona en huelga de hambre, le informará sobre las consecuencias del rechazo a la alimentación, así como de su previsible evolución y pronóstico. Respetará la libertad de quienes decidan de forma consciente y libre realizar huelga de hambre, incluidas las personas privadas de libertad, pudiendo acogerse a la objeción de conciencia si fuese obligado a contrariar esta libertad.36   Pero ocurre que los prejuicios legales ubican a una persona que solo por tener 60 años es perteneciente como grupo vulnerable conforme a la Ley de los Derechos de las Personas Adultas Mayores del Estado de Nuevo León, y al referirnos a esa categoría se considera que no es apto para ejercer sus derechos y obligaciones legales. Por tanto, “Cuando el médico trate a pacientes incapacitados legalmente o que no estén en condiciones de comprender la información, decidir o dar un consentimiento válido, deberá informar a su representante legal o a las personas vinculadas por razones familiares o de hecho”37, pero también nos señala que “El médico deberá ser especialmente cuidadoso para que estos pacientes participen en el proceso asistencial en la medida que su capacidad se lo permita”.38 No obstante, lo expuesto por el artículo 13 como se ha discutido, no todos los adultos mayores se encuentran con una disminución de sus facultades para poder ejercer su autonomía, por lo tanto, a ese tipo de pacientes AMM, que se encuentre con plena capacidad de ejercicio, se le deben de hacer adaptables las reglas que se establecen en el artículo 12 del Código de Deontología Médica. Lo cual demuestra la falta necesaria de hacer ajustables tales reglas en el Estado de Nuevo León, instruir a cada médico los elementos necesarios para valorar a los adultos mayores, y hacer la clara distinción que un AMM donde se estima entre los años 65 a 74 años, sí han disminuido sus facultades, pero no lo ubican 37   Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, “Código de Deontología Médica, julio 2011. Recuperado el 9 de octubre de 2021 de: https://www.cgcom.es/sites/default/files/ codigo_deontologia_medica.pdf 36   Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, “Có- 38   Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, “Có- digo de Deontología Médica, julio 2011. Recuperado el 9 de digo de Deontología Médica”, julio 2011. Recuperado el 9 de octubre de 2021 de: https://www.cgcom.es/sites/default/files/ octubre de 2021 de: https://www.cgcom.es/sites/default/files/ codigo_deontologia_medica.pdf codigo_deontologia_medica.pdf La capacidad jurídica del adulto mayor maduro. PP. 90-111 �105 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos como un todo incapaz de ejercer sus derechos y obligaciones legales. De este modo se daría cumplimiento a lo que se establece en el artículo 1° fracción III de la Ley de Infraestructura de la calidad “Propiciar la innovación tecnológica en los bienes, productos, procesos y servicios para mejorar la calidad de vida de las personas en todo el territorio nacional”.39 gral, la medición de la capacidad funcional, la calidad de vida y el autocuidado resulta de tan importante trascendencia. IV. PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA, AUTONOMÍA Y AUTORREALIZACIÓN DEL ADULTO MAYOR MADURO EN LA VEJEZ: Tomando de referencia al autor Pablo SiNo todos los adultos mayores presentan pa- món-Lorda41, el ejercicio de la autonomía de decimientos, hay quienes cuentan con una las personas, de los pacientes, exige que se salud que no presenta alguna incapacidad, lo cumplan al menos tres condiciones: único que está presente es el deterioro prove- 1. Actuar voluntariamente, es decir libre de niente de la edad. Por lo cual, es responsabicoacciones externas lidad del Estado conforme al artículo 48 de la 2. Tener información suficiente sobre la deLey de Personas adultas Mayores del Estado cisión que va a tomar, es decir, sobre el de Nuevo León cumplir con lo siguiente: objetivo de la decisión, sus riesgos, beneficios y alternativas posibles. “Las instituciones públicas y privadas, 3. Tener capacidad, esto es, poseer una secasas hogar, albergues, residencias de rie de aptitudes psicológicas (cognitivas, día o cualquier otro centro de atención a volitivas y afectivas) que le permiten conolas personas adultas mayores, deberán cer, valorar y gestionar adecuadamente la ajustar su funcionamiento a lo dispuesinformación anterior, tomar una decisión y to por las Normas Oficiales Mexicanas, expresarla. Normas Mexicanas, Normas Técnicas y los reglamentos que se expidan para Por tanto, se considera que un paciente ejereste efecto”.40 ce el derecho a su autonomía cuando por su cuenta toma las decisiones pertinentes a su Por este motivo, la evaluación geriátrica inte- persona, al expresar su voluntad basándose en las recomendaciones médicas al consi39 Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, “Ley derar sus opciones, y las consecuencias de de Infraestructura de la Calidad” del 1 de julio de 2021. Re- cada elección que elija. cuperado el 10 de octubre de 2021 de: http://www.diputados. gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LICal_010720.pdf 40   Congreso del Estado de Nuevo León, “Ley de los Dere- 41   Simón-Lorda, Pablo, “La capacidad de los pacientes chos de las Personas Adultas Mayores en el Estado de Nue- para tomar decisiones: una tarea todavía pendiente”, Re- vo León”, Recuperado el 27 de septiembre de 2021 de: http:// vista de la Asociación Española de Neuropsiquiatría”, vol. www.hcnl.gob.mx/trabajo_legislativo/leyes/leyes/ley_de_los_ 28, no.2, 2008. Recuperado el 29 de septiembre de 2021 derechos_de_las_personas_adultas_mayores_en_el_esta- de: do_de_nuevo_leon d=S0211-57352008000200006 https://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pi- Ivonne Janeth Ixba Santiago & Brenda Judith Sauceda Villeda �106 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx De acuerdo con los autores Herrera y Guzmán, la ética médica le interesa la idea de dignidad de la vida, especialmente en lo que atañe a la relación médico-paciente; es indispensable tenerla presenta al decidir entre la vida y la muerte en situaciones en que la vida no puede prolongarse indefinidamente y en cualquier condición; esto es, cuando ha perdido su dignidad intrínseca.42 Conforme lo expuesto por los autores aludidos, demuestra que una persona al entrar a la etapa de la vejez no significa que haya adquirido una mentalidad envejecida, pues bien puede contar con capacidad legal, aun cuando por cambios fisiológicos necesite más atención, cuidados o servicios a los que tiene derecho, sin embargo, no siempre los recibe. A su vez demuestra que se están violentando los derechos de los adultos mayores al no garantizarles un desarrollo a su vida digna. De manera que, valorar sistemáticamente la capacidad sensorial y funcional del adulto como paciente, puesto que al tener en cuenta sus limitaciones se puede mejorar o adaptar las medidas necesarias. Asimismo, con la capacidad funcional, dado que al incluir en la historia clínica la valoración del estado físico, es decir, la capacidad de realizar las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria 42   Herrera, Adela y Guzmán, Andrés, “Reflexiones sobre la calidad de vida, dignidad y envejecimiento”, Revista Mé- y su estado mental que es su capacidad cognitiva y afectiva se consigue conocer más en profundidad al paciente y poder ajustar las recomendaciones a su situación real y mejorar así su cumplimiento.43 Logrando este propósito, no existe duda alguna que se respeta el derecho social, dado que tanto el personal médico como el Estado con la creación de las debidas políticas públicas, otorgan una mayor y efectiva atención para el grupo de adultos mayores, procurando en todo momento que el valor moral se cumpla y al fortalecimiento de una actitud de respeto por cualquier institución. Por lo tanto, hace falta una mayor inclusión del AM, que como se ha demostrado, no todos envejecen de la misma forma. Un ajuste de adaptación a las políticas públicas, en el cual los que pertenecen al ámbito de la salud puedan considerar para determinar si el individuo es capaz de ejercer su autonomía en la elección de cuestiones médicas, ponen en manifiesto que la edad no debe ser una excusa para para justificar tal exclusión. La competencia que es el término legal de capacidad de decisión utiliza diversos criterios: habilidad para comunicar la elección, comprensión de la información sobre tratamiento, apreciación de la situación y sus consecuencias.44 Por lo tanto, las personas que se en- dica Clínica Condes, vol. 23, no.1, enero 2012, p.67. Recuperado el 29 de septiembre de 2021 de: https://reader. 43   Serra Rexach, JA “Comunicación entre el paciente ancia- elsevier.com/reader/sd/pii/S0716864012702754?token=- no y el médico”, Revista Scielo Anales de Medicina Interna, 2FD46C497019927EEA1331F90605499C898612C581970 vol.20 no.2, febrero 2003. Recuperado el 29 de septiembre 5877B1A89DD3EAEAB9C499D98599554DC554A0085C- de 2021 de: https://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_art- C7E3CA9D1&originRegion=us-east-1&originCrea- text&pid=S0212-71992003000200001 tion=20211007020734 44   Cárdenas, Maximiliano; Delgado Ana; Sogi, Cecilia y ZaLa capacidad jurídica del adulto mayor maduro. PP. 90-111 �107 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos cuentran en la tercera edad pueden desarrollarse como personas independientes con la creación de medidas necesarias para que puedan lograr desenvolverse en cualquier entorno en que se encuentre. Estimulando estas acciones se logra que el AM se sienta capaz de lograr una vida plena, al adaptarse a su situación, reconociendo sus limitaciones de acuerdo con sus condiciones, capacidades y medios, que con un trato digno es capaz de reconocer. Lo cual demuestra que estas personas tienen los mismos derechos y obligaciones que cualquier otro ser humano, por tal razón es importante que se le considere sujeto con capacidad legal para ejercerlo a través de medios dignos. biológica en la que se encuentra. De manera que al considerar diferentes a los demás se está respetando las diferencias que existen entre cada ser humano, sin dejar a un lado que aquellos a quienes ha considerado diferentes sean mejores unos de otros, o que tengan unos más o con menos derechos. La dignidad humana se presenta desde una concepción católica tradicional, la dignidad común a todos los seres humanos procede de su condición de hijos de Dios y reside en la capacidad de acatar y observar la ley moral, la cual de ninguna manera emana de los humanos mismos, sin embargo, para otros, por el contrario, la dignidad humana consiste en la capacidad que tenemos los humanos de darnos ley moral a nosotros mismos.46 Esta es la finalidad de la cual debe enfocarse el criterio en el ámbito médico, en lograr el mejoramiento mediante reformas y en la práctica de la medicina para brindar una mejor atención a quienes están en la etapa de la vejez pues al presentar diversas dificultades por sobrevivir, se encuentra en gran desventaja. A pesar de lo estipulado en la Declaración Universal de Derechos Humanos45, al definir que todos los seres humanos son iguales en dignidad y derechos, es decir desde la etapa de la infancia ya la persona ha aprendido a diferenciarse y a los que lo rodean, siempre con sus criterios que suelen estar basados en sus características físicas como el sexo, la raza, nacionalidad, orientación sexual u otros, El consentimiento informado, es un documeno basados en la condición de edad de la per- to formal de relación entre los profesionales sona, es decir al caracterizarlo por la etapa de salud y los pacientes, incluyendo sus familiares, donde su finalidad es el respeto por vala, Salomón, “Autonomía del paciente y toma de decisiones la autonomía ya autodeterminación del sujeto en salud: conocimiento en internos de medicina – 2010”, Re- afecto por la enfermedad, por lo tanto, se puevista Scielo Anales de la Facultad de Medicina, vol.73 no.1, de decir que es el principio más importante en enero-marzo 2012. 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Pues si bien, lo que tienen en común es que al pertenecer al grupo vulnerable necesitan de una mayor protección jurídica, ninguna ha logrado determinar que, frente a sus disminuciones corporales, son sujetos con capacidad de entender con la adecuación de los medios necesarios en ellos. Nacer, crecer, morir es el proceso de la vida, por lo tanto, los cambios fisiológicos y biológicos como se expusieron en el trabajo, muestran que cada cambio en el ser humano se presenta de forma gradual, mediante el cual dichos cambios juegan un papel fundamental, y no por pertenecer a la etapa de la vejez solo por tener 60 años, lo convierte en un ser sin aptitud de ejercer los derechos como paciente aludidos líneas atrás, conforme al principio de autonomía y autorrealización. Pues si bien, el adulto mayor maduro (AMM) no tiene la misma condición física que solía tener en su juventud, o capacidad de analizar de forma rápida lo que se le informa, un AMM aún conserva ciertas facultades que lo hacen apto con las medidas adecuadas a comprender el mundo que lo rodea. Los prejuicios legales que existen en las políticas públicas son notorios, ninguna ha puesto Por su parte, es importante respetar el derecho a la dignidad humana que evidentemente se viola al hacer uso de los prejuicios sociales para no respetar al adulto mayor maduro en las cuestiones sobre su salud. Se demuestra que tales prejuicios influyen en el ámbito médico, al no respetar los “derechos de los pacientes” que se declaran en la Secretaría de Salud del Estado de Nuevo León, pues al catalogar a una persona como “viejo” no le brindan el respeto al no considerarlo apto para ejercer sus derechos conforme al principio de autonomía. Por lo anterior, se propone capacitar a las instituciones públicas, para que mediante protocolos, reglamentación interna y adiestramientos puedan brindar una mejor calidad de vida en el individuo sujeto de esta investigación, mejorando de este modo el servicio de salud a brindar. Que acorde al bioderecho, se respeten los principios de cada ser humano, como los de la materia de este estudio el principio de autonomía y autorrealización igualmente el de la dignidad humana de manera legal, desde un punto de vista ético. 47 Burdiles, Patricio y Ortiz, Armando, “Consentimiento In- REFERENCIAS: CONCLUSIÓN formado”, Revista Médica Clínica Condes, vol. 21, no. 4, julio 2010, p. 644. Recuperado el 30 de septiembre de 2021 de: https://www.elsevier.es/es-revista-revista-medica-clini- ca-las-condes-202-pdf-S0716864010705824 Alvarado Alejandra y Salazar Angela (2014), “Análisis del concepto envejecimiento”. Revista Scielo, vol. 25, no. 2, 2014. 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Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 1, No. 1, julio-diciembre de 2021, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P. 66451, Página electrónica de la revista: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 2, No. 2, enero-junio de 2022, ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Mtro. Juan Alonso Martínez Arrieta. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADOR DEL NÚMERO: Mtro. Juan Alonso Martínez Arrieta ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez PINTURA DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “En la otra ventanilla” © 2022 �Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 115 Desafíos Jurídicos Urgencias en la regulación de fraccionamientos cerrados ante las lagunas y antinomias en el marco jurídico mexicano Emergencies in the regulation of gated communities in the face of gaps and contradictions in the Mexican legal framework Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2022 Por: Karina Soto Canales* *https://orcid.org/0000-0001-5676-1536 Universidad Autónoma de Nuevo León Resumen. El presente análisis realiza una aproximación hacia la complejidad para el establecimiento de parámetros de ordenamiento territorial desde los diversos recursos normativos ante la urbanización y construcción de los “nuevos” formatos de vivienda ofrecidos por el mercado inmobiliario. Dicha situación se replica en ciudades mexicanas y latinoamericanas. La figura del fraccionamiento habitacional parece poco relevante en el contenido de leyes y reglamentos vigentes en materia de desarrollo urbano. Sin embargo, en la práctica, dicha tipología se ha diseminado y reproducido a una velocidad dejando evidencias de los vacíos legales y la falta de control para establecer jurídicamente los atributos espaciales (urbanísticos y arquitectónicos), la constitución legal de representantes, la administración de servicios, el carácter público de áreas verdes (parques y plazas), entre otros. Lo anterior, produce desajustes en cuanto a segregación, desigualdad, vulnerabilidad, inseguridad, entre otros, con lo cual se demuestra la incapacidad legal de parte de los municipios que solo se responsabilizan del cumplimiento cuantitativo (área vendible, uso de suelo, infraestructura y espacios de cesión) más no así de la evaluación de otros factores determinantes para asegurar espacios de habitabilidad. El análisis comparativo permite identificar la variedad de asuntos incorporados para control de los fraccionamientos habitacionales para posteriormente demostrar la urgencia de homologación y adición de temas dentro del marco normativo en cuestión. El establecimiento de los mismos permitirá que se mejoren las condiciones operativas al habilitarse dichos productos en el Estado de Nuevo León o en cualquier otra ciudad de México. Palabras clave: Urbanización, fraccionamientos cerrados, ordenamiento territorial y derecho a la ciudad �116 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Abstract. The presented analysis attempts to address the complexity of establishing the parameters for territorial sorting according to the various normative resources regulating urbanization and construction of the “latest” housing formats offered by the real state market.. This situation is replicated in Mexican and Latin American cities. The gatted communities typology seems irrelevant in the current laws and regulations on urban development. However, this typology has disseminated and reproduced rapidly in practice, leaving evidence of legal gaps and lack of control to the legal establishment of the spatial attributes (urban and architectural), the legal constitution of representatives, the administration of services, and the public nature of public spaces (parks and squares). The latter produces imbalances in segregation, inequality, vulnerability, and insecurity, demonstrating the legal incapacity of the municipalities responsible for quantitative compliance (salable area, land use, infrastructure, and spaces session), but not for the evaluation of other determining factors to ensure habitability. A comparative analysis allowed the identification of the distinct aspects related to the control of gatted communities and the demonstration of the urgency of homologation and addition of issues within the regulatory framework. The enablement of such products in the State of Nuevo Leon or any other Mexican region may improve their operating conditions. Key words: urbanization, gatted communities, territorial ordering, right to the city das exhiben la indiferencia e incapacidad de quienes elaboran y procuran el ordenamiento Abordar el tema de la vivienda como muchos territorial, debido a que los diversos documenotros requiere establecer un punto de partida tos regulatorios terminan por producir mayor sobre lo que hoy regula diversos aspectos re- desigualdad, una que se percibe en el lugar lacionados a sus características espaciales, donde se habilita la vivienda (centro-periferia, y que una vez concluidos los procesos de dimensión del fraccionamiento, amenidades urbanización y construcción determina con- del fraccionamiento) y la tipología que ésta diciones de habitabilidad relacionados tanto obtiene (vivienda unifamiliar fuera o dentro de con los aspectos sociales (sociedad, comuni- fraccionamientos cerrados –departamento en dad) y económicos (actividades complemen- edificios verticales), la proximidad a las centarias a la vivienda, valor del suelo, plusvalía). tralidades o subcentros urbanos (contenedoLa problemática que en el presente análisis res espaciales de actividades económicas de normativo se expone contiene en su origen el alta intensidad-densidad), el acceso a servireconocimiento del desfase de términos, par- cios de transporte público, solo por mencionar ticularmente en los formatos de vivienda que algunos casos (Soto, 2020). La ciudad como el mercado inmobiliario actualmente oferta, un ente espacial expande sus límites a pesar con los cuales se “vende” prácticamente un de los diversos artilugios normativos como, objeto de consumo. Las omisiones recupera- por ejemplo: los polígonos de contención urINTRODUCCIÓN Urgencias en la regulación de fraccionamientos cerrados ante las lagunas y antinomias en el marco jurídico mexicano. PP. 114-129 �117 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos bana y, si bien, las herramientas de ordenamiento pretenden aprehender el crecimiento en descontrol, en la realidad la dispersión es difícilmente contenida y como resultado se favorecen prácticas alejadas de la sustentabilidad donde quienes habitan en los confines del asentamiento también reciben las peores condiciones de movilidad, acceso a bienes y servicios, calidad de vida, entre otros. LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y EL PROCESO DE URBANIZACIÓN FRAGMENTADO des, entre otros, permite la consolidación del ordenamiento territorial como un área de conocimiento que fusiona urbanismo, geografía y ecología; y, en la teoría, diversos autores establecen elementos indispensables para la viabilidad urbana, tal es el caso de Cerdá quien incorpora espacios “verdes” en diversas escalas (predio, manzana – jardín, parque o plaza), o Garnier quien determina una zonificación para la ciudad industrial (Capel, 2002:303; García Vázquez, 2016). Dichos lineamientos han sido superados, así lo expresa McHarg (1992) debido, principalmente, a las condiciones de carácter expansivo (crecimiento y consolidación) de las ciudades; en las últimas décadas la instauración de documentos de ordenación territorial ha establecido consideraciones y limitantes para formar un ambiente de certidumbre en el proceso de desarrollo urbano; los diversos formatos normativos (leyes, reglamentos y planes) pretenden garantizar que ante la habilitación de cualquier uso de suelo, la seguridad ambiental y funcional del asentamiento. Más la dificultad de construir instrumentos jurídicos para el ordenamiento territorial o el desarrollo urbano según Harvey (2007:241) recae en que para la instauración de un marco espacial este debe de asimilarse como “maleable y variable (relativo y relacional)”, el cual en función del factor tiempo se transforma a la rapidez que sea necesaria, porque el espacio en sí, a pesar de su condición estática permanentemente se encuentra en movimiento o transformación. De acuerdo a Bailly (1978:107) la función de la ordenación espacial es la de proteger al hombre del mundo exterior, las aportaciones de autores como Abercrombie, Unwin, Ged- El marco jurídico del ordenamiento territorial en México se produce a partir de la Ley General de Asentamientos Humanos, Ordenamiento Territorial y Desarrollo Urbano (LGAHOT- Antes de producirse cualquier instrumento regulador ya había precedentes de especialistas que determinaban las condiciones en las que debía producirse un espacio habitable (ventilación, asoleamiento, color de las habitaciones, altura de las edificaciones, distancia entre las mismas, solo por mencionar algunos) (Colomina, 2019; García Vázquez, 2016); sin embargo, no todas esas consideraciones se han incorporado en los instrumentos regulatorios, aun sabiendo que estas se produjeron en momentos de crisis (sanitarias (tuberculosis y peste)). Más dichos factores no son el interés particular de este documento, la vivienda como objeto arquitectónico no se somete a juicio, sino el formato o tipología que la contiene, por lo tanto, el interés principal es el de la vivienda unifamiliar en fraccionamientos cerrados (VUFC), lo que jurídicamente se reconoce como fraccionamientos habitacionales o condominios horizontales. Karina Soto Canales �118 Desafíos Jurídicos DU), que en el artículo 3 establece al menos dos términos con los cuales se procura el orden y control del proceso de urbanización, el primero se contiene en la fracción XIII donde define el desarrollo urbano como el proceso de planeación y regulación de la fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población, y segundo, en la fracción XXVI, donde se estipula que el ordenamiento territorial de los asentamientos humanos es una política pública que tiene como objeto la ocupación y utilización racional del territorio como base espacial de las estrategias de desarrollo socioeconómico y la preservación ambiental. En un primer análisis sobre el contenido de la LGAHOTDU en función de los conceptos que se estudian, se encuentra que sólo en dos ocasiones se hace referencia al término condominio, en la primera como parte de la acción urbanística (art. 3) y la segunda, para señalar que será la legislación local quien establecerá los requisitos para autorizarlos o permitirlos, en ambos, no se precisa su tipología (horizontal o vertical); el concepto de fraccionamiento cerrado o fraccionamiento habitacional como tal no se incluye, las veces que se hace referencia se asimila como la acción de fraccionar o se indica las disposiciones para realizar el fraccionamiento, así también señala que deberán sujetarse a lo dispuesto en la ley como en la Ley Agraria o en su defecto, a la legislación estatal de Desarrollo Urbano vigente (artículo 3, Fracción I, artículo 56, 57, 60, 62, 68 y 76). En contraposición, diversos autores han expuesto la problemática que en la actualidad se produce a partir de la tipología de VUFC, ya sea con respecto a la desigualdad y diferenciación (Camus, 2019; Díaz, Acosta y Me- desafiosjuridicos.uanl.mx dina, 2014; Soto, 2020), la exclusión y segregación (Galaviz, Valladares y Chávez, 2014; Narváez y Carmona, 2020) o fragmentación (López Levi, 2011), investigaciones cuyos casos de estudio se localizan en metrópolis dentro del territorio nacional (Colima, Guadalajara, Monterrey), lo cual hace cuestionar si los lineamientos establecidos están bien delimitados, contextualizados y razonados como para garantizar viabilidad y habitabilidad. METODOLOGÍA El presente estudio se realiza desde una metodología descriptiva con análisis de contenido documental, así como de un análisis de derecho comparado en el cual se incorporan diversos documentos normativos en las diferentes escalas de gobierno. Para la elaboración del caso se implementa la técnica metodológica de recolección de datos, por lo que se revisan diversos documentos vigentes en materia de ordenación territorial y desarrollo urbano en los tres niveles de gobierno (federal, estatal y municipal), los cuales se obtienen a través de la consulta digital de archivos en páginas de internet de entidades públicas de los siguientes tipos: leyes, reglamentos y código, en los cuales se realizan búsquedas sistematizadas en relación a la urbanización de condominios horizontales y fraccionamientos habitacionales. La recolección de datos obedece a unidades de análisis específicas, que para el caso de investigación se demarca en el territorio nacional (México) y en particular sobre tres ciudades metropolitanas mexicanas (Guadalajara, Monterrey y Querétaro) donde se recuperan Urgencias en la regulación de fraccionamientos cerrados ante las lagunas y antinomias en el marco jurídico mexicano. PP. 114-129 �119 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos evidencias de los diversos formatos para el ordenamiento, así como los propósitos de dichos instrumentos normativos. sión2” (art. 4, fracción I y II de la LGAHOTDU) o “espacios habitables3” (art.4 de la Ley de Vivienda). Caso de estudio. Los fraccionamientos cerrados y los vacíos jurídicos para su ordenación y procuración de espacios habitables. Si bien la tipología de la vivienda es diversa en función de los programas establecidos por los arquitectos y urbanistas, y ahora hasta por el mercado inmobiliario, ésta se diferencia a las terminologías implementadas dentro del marco jurídico (ver tabla 1). Según los apartados anteriores se expresa la función de los documentos normativos, así como algunos de los principales conflictos en su producción en algunas ciudades mexicanas, investigaciones que demuestran que la tipología habitacional de la VUFC promueve desigualdad, exclusión, fragmentación, entre otros. Más a través del presente apartado se trata de exponer las razones por las que la disparidad se han acrecentado aunque se incorporen dentro de la legislación términos como “derecho a la ciudad1”, “equidad e inclu- 2 Garantizar el ejercicio pleno de derechos en condiciones de igualdad, promoviendo la cohesión social a través de medidas que impidan la discriminación, segregación o marginación de individuos o grupos. Promover el respeto de los derechos de los grupos vulnerables y que todos los habitantes puedan decidir entre una oferta diversa de suelo, viviendas, servicios, equipamientos, infraestructura y actividades económicas de acuerdo a sus preferencias, necesidades y capacidades. 3   El lugar de la vivienda donde se desarrollan actividades de 1   Garantizar a todos los habitantes de un asentamiento hu- reunión o descanso, que cuenten con las dimensiones míni- mano el acceso a la vivienda, infraestructura, equipamiento y mas de superficie, altura, ventilación e iluminación natural, servicios básicos, a partir e los derechos reconocidos por la además de contar como mínimo con un baño, cocina, estan- CPEUM y los tratados internacionales suscritos por México cia-comedor y dos recamaras, de conformidad con las carac- en la materia; terísticas y condiciones mínimas necesarias que establezcan las leyes y las normas oficiales mexicanas Karina Soto Canales �120 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Tabla 1. Comparación de términos relacionadas con la vivienda, las tipologías del mercado inmobiliario y los estipulados en el marco jurídico. Término práctico Definición del concepto Vivienda de autoproducción precaria Vivienda de autoproducción consolidada Inmuebles construidos con materiales no permanentes (lámina, cartón, etc), sin proyecto arquitectónico definido. Inmuebles con o sin proyecto arquitectónico definido, construida con materiales económicos y ejecutados con baja calidad. Autoconstruidas y autofinanciadas. Generalmente cuentan con todos o la mayoría de los servicios. Término jurídico y documento que Definición del concepto lo incluye Proceso de gestión del suelo, construcción y distribución de vivienda bajo el control directo de sus Autoproducción de usuarios de forma individual vivienda. (Art.4, F. o colectiva, la cual puede I Ley de vivienda) desarrollarse mediante la contratación de terceros o por medio de procesos de Autoconstrucción autoconstrucción. de vivienda. (Art. 4, F. II Ley Proceso de construcción o de vivienda edificación de la vivienda (LVIV)) realizada directamente por sus propios usuarios, en forma individual, familiar o colectiva. Viviendas multifamiliares Edificios y donde se presenta una vivienda múltiple mayor intensidad (densidad) del uso habitacional. Unidad habitacional Conjunto de edificios o casas unifamiliares o dúplex, distinguible por su morfología y estilo. Edificaciones construidas en serie. De promoción pública y privada. Con espacios mínimos y calidad de mínima a regular donde en los espacios exteriores incluyen áreas verdes y espacios para equipamiento urbano. Urgencias en la regulación de fraccionamientos cerrados ante las lagunas y antinomias en el marco jurídico mexicano. PP. 114-129 �121 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Condominios horizontales Conjuntos privados que integran vivienda unifamiliar sobre lotes privativos y espacios comunes (circulación y área verde) delimitados por bardas donde puede o no contarse con sistemas o dispositivos de seguridad privada. Ocasionalmente incluyen casa club, gimnasio o salón de eventos. El diseño arquitectónico puede ser establecido o propio. De segmento medio algo y alto. Promoción por agente inmobiliario o crédito bancario. Privadas Tipología habitacional conformado por una serie de pequeñas casas alineadas en ambas aceras de una calle de tránsito restringido, similar a una vecindad, pero, no se comparten los servicios. Régimen de propiedad en condominio. (Art. 3, F. LXVII) Ley de Asentamientos Humanos, Ordenamiento Territorial y Desarrollo Urbano para el Estado de NL ( LAHOTDUNL) Régimen bajo el cual uno o varios propietarios de uno o un grupo de inmuebles establecen una modalidad de propiedad en la que el o los condóminos tendrán un derecho singular y exclusivo de propiedad sobre las Unidades de Propiedad Privativa y además un derecho de copropiedad sobre las áreas y bienes de uso común de un inmueble que comparten necesarios para un adecuado uso y disfrute. Viviendas multifamiliares Edificios y donde se presenta una vivienda múltiple mayor intensidad (densidad) del uso habitacional. Fuente: Elaboración propia 2022 con información de Kunz (2003, LGAHOTDU, LVIV y LAHOTDUNL). Según la información recuperada en la tabla anterior, se identifica que algunos de los términos no encuentran en el marco normativo un símil, dejando al descubierto algunos de los vacíos normativos en la urbanización o edificación de vivienda en el país. Así también, debe señalarse que ni en la LGAHOTDU ni en la LVIV se incluye dentro del glosario los términos relativos al espectro del producto inmobiliario. En el caso del Estado de Nuevo León, el artículo 207 menciona que sólo podrá denominarse fraccionamiento Karina Soto Canales �122 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx a la acción de crecimiento urbano, consistente en la urbanización del suelo con apertura de vías públicas, y que cuando la urbanización del suelo se realiza con vías privadas se le denominará conjunto urbano o conjunto privado o fraccionamiento privado. Así también determina como fraccionamiento habitacional simultáneo cuando se realiza al mismo tiempo la urbanización de lotes y la construcción de las viviendas; con lo que prácticamente se define a nivel jurídico lo que el mercado refiere como fraccionamientos cerrados de vivienda unifamiliar. Para terminar de visualizar la falta de homologación y congruencia, se contrapone el marco jurídico de tres entidades estatales y los municipios que geográficamente albergan la capital del estado. Para el análisis sólo se incorporan algunos temas como: dimensión del lote (frente o superficie), cantidad de lotes por fraccionamiento, regulaciones en materia de imagen urbana o equipamiento urbano, consideraciones que tienen un efecto directo sobre la valoración inmobiliaria del bien vivienda (ver tabla 2). Tabla 2. Análisis comparativo de documentos normativos en tres niveles de gobierno (federación, estado y municipio) que establecen pautas para ejecutar, construir o administrar los fraccionamientos cerrados (condominios horizontales o fraccionamiento habitacional simultáneo) en tres zonas metropolitanas del país. ZMQ - Querétaro Federal ZMG- Guadalajara ZMM - Monterrey Ley general de asentamientos humanos, ordenamiento territorial y desarrollo urbano (LGAHOTDU) Sobre la producción de nuevos fraccionamientos o conjuntos urbanos Art.56 Establece que cuando las acciones se producen fuera del centro de población … los nuevos fraccionamiento o conjuntos urbano deberán de respetar y conectarse a la vialidad existente. La instauración de requisitos en el proceso de urbanización Art. 57 En el párrafo tercero señala que en cuanto a los fraccionamientos las autoridades deberán de asegurarse se cumpla con las norma de zonificación y planeación vigentes, así como de garantizar la capacidad financiera para proporcionar los servicios públicos que generen. Art. 60 Dispone que es la legislación local la que establecerá los requisitos para las acciones de urbanización y construcción. Ley de desarrollo urbano del Estado de Jalisco. Estatal Código urbano del Estado de Querétaro Reglamento Estatal de Zonificación (REZ) Código Civil del Estado de Jalisco (CCEJ) Ley de asentamientos humanos, ordenamiento territorial y desarrollo urbano para el Estado de Nuevo León Urgencias en la regulación de fraccionamientos cerrados ante las lagunas y antinomias en el marco jurídico mexicano. PP. 114-129 �123 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Tema: Tipologías de fraccionamientos o conjuntos urbanos Art.213 se incluyen los * CCEJ. Se establece la cla- Agregan una serie de términos siguientes términos: condo- sificación de los condominios de los que no todos incluye minio, condominio vertical, en: horizontal, vertical y mixto definición, como: condominio horizontal, con- (art.1003). Condominio horizontal, fraccio- dominio mixto, fracciona- namiento habitacional simultá- mientos de tipo campestre, neo (art. 207), Tema: Área para establecer equipamiento urbano Art. 156. En todos los desa- Artículo 210. Para los fracciona- rrollos inmobiliarios el desa- mientos habitacionales estable- rrollador deberá transmitir ce en la Fracción VI. El 60% del gratuitamente al Municipio, suelo cedido deberá destinarse el 10%de la superficie total para jardines, parques o plazas del predio para equipamien- públicas, las cuales podrán to urbano. estar ubicadas dentro del área privada sujeta a régimen de pro- Este podrá estar fuera del piedad en condominio; el otro fraccionamiento. 40% -cuarenta por ciento podrá destinarse para la construcción del equipamiento educativo público del nivel básico, áreas deportivas, caseta de vigilancia y asistencia pública y deberá ubicarse fuera del área privada sujeta a régimen de propiedad en condominio con frente a vía pública; Unidades privativas (viviendas) Art. 237. En condominio de uso habitacional se tendrá un máximo de 240 unidades. Jerarquización de la infraestructura vial. * Se establece de manera general las dimensiones de los predios para vivienda unifamiliar con 7.00 metros de frente y 98 m2 de superficie (art.213). Karina Soto Canales �124 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Tema: Frente de lote y superficie. REZ. Art.213 Art. 15. En condominios de FI. El frente de los lotes para más de 10 hectáreas se vivienda unifamiliar será de 7 incluyen vialidades de tipo metros lineales como mínimo; colectora y colectora menor FII. Los lotes de vivienda uni- (subcolectora). Deben procurar familiar tendrán una dimensión continuidad con el contexto. mínima de 98 metros cuadrados. De los espacios comunes. * REZ. Se determina que en las propiedades en régimen en condominio se contengan estacionamientos para visitas en función de las densidades del mismo. Tema: De la seguridad y vigilancia. Artículo 180. En las vías públicas de los fraccionamientos, el municipio podrá otorgar permiso o licencia correspondiente para la construcción e instalación de casetas de vigilancia y controles de acceso; Tema: Imagen Urbana *REZ. Se establecen medidas de imagen urbana al determinar que las bardas de condominios horizontales tengan buena apariencia hacia las vías pública (art.231 F.V). Reglamento de imagen urbana Reglamento de fraccionaMunicipal mientos y desarrollos en condominio para el municipio de Marqués, Querétaro. para el municipio de Guadalajara (RIUG) Reglamento de gestión del desarrollo urbano para el munici- Reglamento de zonificación del municipio de Monterrey pio de Guadalajara (RGDUG) Urgencias en la regulación de fraccionamientos cerrados ante las lagunas y antinomias en el marco jurídico mexicano. PP. 114-129 �125 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Tema: Frente de lote y superficie. * Aunque señala que es en los planes y programas de desarrollo urbano donde se establecen las normas como dimensiones y superficies se incorporan datos sobre sección vial, superficie y frente del lote, así como las debidas restricciones (art.64). De acuerdo a los segmentos de mercado se establece la clasificación: Institucional, de urbanización progresiva, popular, medio, residencial (medio y de lujo) donde el frente del lote oscila entre 6 y 10 metros, y las superficies de los predios tienen de 90 a 250 m2. Tema: Unidades privativas (viviendas) *En el caso del municipio Marqués, la cantidad de unidades no supere los 120 unidades privativas y 40 condominios para el caso de las unidades condominales. Tema: Área para establecer equipamiento urbano * En cuanto a las áreas de donación establece que el 30% de la superficie se destinará para áreas verdes y el resto como área de equipamiento urbano (art.111 apegado al art.109 del Código). Tema: Imagen urbana. * RIUG. Se prohíbe la construcción de edificaciones que alteren o modifiquen el carácter intrínseco (art.27). Fuente: Elaboración propia 2022 con información de Soto, 2020. Con la información condensada en la tabla anterior, se puede identificar tema por tema como los asuntos por ordenar o controlar son de amplio espectro y que las omisiones para cada uno de las entidades permiten que quienes desarrollan la vivienda saquen el mejor provecho, lo cual produce contraste con la incorporación de términos como derecho a la ciudad. La dinámica con la que se producen las urbanizaciones de los fraccionamientos cerrados en apariencia favorecen al residente de dichos conjuntos habitacionales, sin embargo, la correspondencia de la exclusividad y la responsabilidad de vivir bajo un formato excluyente están omisas, la situación más desfavorecida recae en el resto de la sociedad que no habita en dichos espacios, son dichas entidades sociales las que cada vez interac- Karina Soto Canales �126 Desafíos Jurídicos túan con espacios fragmentados y excluyentes, donde el espacio público para el disfrute general, en el mejor de los casos se comparte como un parque lineal, por no decir, un camellón ensanchado por donde en ocasiones puede transitar el peatón. Así también, los desajustes en materia de desarrollo urbano con respecto a los porcentajes de superficie cedida para el establecimiento del equipamiento urbano, de igual manera se condicionan atributos de proximidad y la incorporación de tipologías de movilidad, aparentemente “opuestas” a la exclusividad “prediseñada” de los fraccionamientos cerrados, para que nuevamente se le beneficie a promotores inmobiliarios para consolidar atributos de la tipología como plusvalía, imagen urbana, homogeneidad, entre otros. desafiosjuridicos.uanl.mx En cuanto a la cantidad de unidades habitacionales por fraccionamiento cerrado existe una notoria ausencia de regulación, aspecto que debe ser estudiado por diversos especialistas para garantizar habitabilidad, movilidad incluyente, acceso indiferenciado a espacios de uso común (parques, casa club, caseta de vigilancia). Otro de los temas que generan discusión es la privatización del espacio público, nuevamente se recupera lo establecido en la LAHOTDUNL donde en una sola fracción contradice el propósito del mismo donde originalmente se destina para jardines, parques o plazas públicas, y enseguida señala que dichas áreas podrán estar ubicadas dentro del área privada sujeta a régimen de propiedad en condominio; al estar dentro del conCONCLUSIONES dominio los espacios públicos se encuentran cercados, bordeados o delimitados, y para La contraposición de lo práctico y jurídico su uso el ciudadano debe presentarse en las demuestra la necesidad de incorporar en la casetas por lo que su acceso será condicioelaboración y modificación de los diversos nado, si es residente puede utilizarlo, si no lo marcos normativos a especialistas y acadé- es, entonces no; es así, que un aspecto temicos en la conformación de los conceptos, rritorial produce diferenciación, desigualdad, apartados y disposiciones, solo así se podría segregación, exclusión, entre otros, situación garantizar un mejor ejercicio, en este caso en con la que en la práctica las disposiciones particular, de la urbanización y construcción normativas se alejan del principio del derede la ciudad. Tan sólo el tema de la VUFC o lo cho a la ciudad y condicionan o benefician que jurídicamente se establece como condo- el acceso al equipamiento urbano, más conminios horizontales permite reaccionar a algu- tradictorio es que el mejoramiento y consernas prácticas donde los desarrolladores o in- vación de dichos espacios continúan siendo mobiliarias reciben beneficios ante la falta de responsabilidad del municipio cuando otras claridad hacia ciertas tipologías de vivienda, entidades ya disponen que los espacios colas omisiones han favorecido aspectos espa- munes se deberán de preservar, mantener y ciales y económicos que determinan o modi- mejorar por cuenta de los condóminos (ver fican los segmentos del mercado inmobiliario en Reglamento de la imagen urbana para el (dimensiones de predio y vivienda, cantidad municipio de Guadalajara, Art. 37). de viviendas por condominio). Urgencias en la regulación de fraccionamientos cerrados ante las lagunas y antinomias en el marco jurídico mexicano. PP. 114-129 �127 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos La tipología habitacional del fraccionamiento no sólo establece una variable de diferenciación en función del conjunto habitacional y por lo mismo, se evidencia la urgencia de estudiarse a profundidad cuestiones de normatividad y reglamentación en los tres niveles de gobierno para establecer mayor concordancia, desde la terminología, hasta la distribución o correspondencia entre el área vendible y el área de cesión, y sobre todo, de aquellos espacios públicos (infraestructura y equipamiento) o privados, en específico aquellos de uso de suelo complementarios al habitacional; las disposiciones en general difieren entre entidades municipales o estatales, y los ajustes, modificaciones o adiciones en ocasiones superan los períodos administrativos (3 o 6 años), lo que ocasiona modificaciones o adiciones deficientes y extemporáneas. 6. Colomina, Beatriz (2019). X-Ray Architecture. Zurich: Lars Müller Publishers. 7. 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Urgencias en la regulación de fraccionamientos cerrados ante las lagunas y antinomias en el marco jurídico mexicano. PP. 114-129 �129 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Karina Soto Canales �130 Desafíos Jurídicos ESEÑA E LIBRO desafiosjuridicos.uanl.mx �Fotografía: “Paisaje impresionista” por Mario García Fotografía: Paisaje impresionista por M Reseña de libr RESEÑA �132 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Guillermo Cienfuegos Galindo, Israel Mizraim Pérez Garza & Edgar Alejandro Márquez Alfaro (Facultad de Derecho y Criminología, Universidad Autónoma de Nuevo León) Urgencias en la regulación de fraccionamientos cerrados ante las lagunas y antinomias en el marco jurídico mexicano. pp. 132-137 Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2022. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 1, No. 1, julio-diciembre de 2021, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P. 66451, Página electrónica de la revista: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 2, No. 2, enero-junio de 2022, ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Mtro. Juan Alonso Martínez Arrieta. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADOR DEL NÚMERO: Mtro. Juan Alonso Martínez Arrieta ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez PINTURA DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “En la otra ventanilla” © 2022 Precedente judicial de Michael Taruffo. PP. 132-137 �133 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Precedente judicial de Michael Taruffo Michael Taruffo’s Judicial Precedent Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2022 Por: Guillermo Cienfuegos Galindo*, Israel Mizraim Pérez Garza* & Edgar Alejandro Márquez Alfaro* *Universidad Autónoma de Nuevo León. Resumen. El presente trabajo analiza la relación de evolución jurídica, esto a que el desarrollo jurídico necesita de un constante cambio tal cual es las circunstancias de las interpretaciones, así como el igual la justicia o la tutela para todos en general, buscando que los poderes supraconstitucionales tengan la relación con los poderes locales, teniendo como herramienta para la mejora continua los precedentes los cuales modifican totalmente la norma. Palabras clave: Precedente, supraconstitucionalidad, infra constitucionalidad, jurisprudencia, tribunales. Abstract. This work analyzes the relationships of the juridical evolution, since the juridical development requires a constant change as it does the circumstances of the interpretations, as well as the equal justice or the tutelage for all in general, seeking that the supraconstitutional powers have the relationship with the local powers, acting as a tool for the continuous improvement the precedents which totally modify the norm. Key words: Precedent, supraconstitutionality, infra-constitutionality, jurisprudence, courts. Guillermo Cienfuegos Galindo, Israel Mizraim Pérez Garza & Edgar Alejandro Márquez Alfaro �134 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Como menciona en este libro mi querido amigo Michael Taruffo sobre los sistemas judiciales que han resultado con grandes avances conforme la relación de la evolución de la sociedad, en los cuales se encuentran inmersos los poderes supraconstitucionales o supremos, se tienden a invocar de manera continua los precedentes como una manera de uniformar la interpretación y la aplicación del derecho, esto con el objetivo de garantizar la correcta observancia y la interpretación de la ley, esto determinara que los proceso jurídicos deben tener una justa relación ante los individuos, en el panorama del futuro jurídico se busca someter a ese tipo de esquemas para lograr la reducción conflictos interpretativos, como dirimir contradicciones ante supuestos jurídicos que abordan ciertas similitudes o características en el punto toral de este conflicto en pugna, y de esta manera se pueda brindar una seguridad jurídica, así como un adecuado entendimiento de los supuestos interpretativos. anticipa a la implementación dentro de nuestro sistema jurídico, ya que prácticamente es Dentro de la obra Aspectos del Precedente Ju- un tema novedoso, al ser apenas durante el dicial del Maestro Michele Taruffo, se expresa año 2021 que entra en vigor este sistema de que precedente judicial es aquel mecanismo precedentes. que asegura la relación de ciertos valores intrínsecos o principios como elementos funda- Cuando se aborda el tema sobre el precedenmentales, son aquellos conceptos que tienen te judicial, se tiene que hablar del recorrido y una relación de los pensamientos de la aplica- la evolución histórica del mismo, ya que este ción de la norma asociada a ciertos conflictos tema no es, ni ha sido espontáneo. jurídicos que guardan ciertas generalidades. Para poder tener una idea clara sobre los pre- El precedente se puede conformar por una cedentes judiciales, su aplicabilidad así como resolución que, posteriormente, se establesu implementación en el modelo jurídico mexi- ce como una norma que también se aplica cano, estableciendo comparativas entre los en casos subsiguientes. Y por el otro, la judiversos sistemas, entre los cuales destaca risprudencia es un conjunto de resoluciones, el modelo Norte Americano, esta obra cuya que pueden ser numerosas, como en el caso primera edición es del año 2018, y la cual se de nuestro tribunal de casación, que incluyen Precedente judicial de Michael Taruffo. PP. 132-137 �Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 cientos o miles de sentencias sobre las mismas cuestiones. 135 Desafíos Jurídicos futuros relacionando los hechos del precedente con los hechos del caso nuevo, y por el contrario la jurisprudencia corresponde a Los dos principales conceptos sobre los que las máximas establecidas por las altas cortes gira el precedente son los de “sentencia” y para la resolución de los casos, pero no “vinculatoriedad”. contiene relación cercana con los hechos. Por lo que al primero se refiere, por “sentencia” se puede entender: Por otro lado, tenemos lo que el autor refieDe un modo general: re como las “dimensiones del precedente” En 1. Que haya sido pronunciada en un determi- primer lugar, el autor nos señala la dimensión nado momento anterior, vertical, la cual está relacionada con la es2. Que esté incluida en alguna recopilación tructura jerárquica de la organización judicial, jurisprudencial y, en donde quien está en la cima es el tribu3. Que sea relativa a un caso que presente nal supremo y en los niveles inferiores se enalguna similitud respecto a otro caso. cuentran los demás tribunales. El precedente vertical se relaciona principalmente con las El otro caso en los que aquella parte de la sentencias de los tribunales supremos, ya que sentencia-precedente consiste en la decisión se considera que estas influyen en las decidel caso concreto, es decir, la “norma indivi- siones de los tribunales inferiores. En otros dual” para un caso que presenta semejanzas términos, estos deben ajustarse a los precerespecto a otro caso. dentes de las cortes supremas de referencias para todas las resoluciones posteriores. O en su caso cuando aquella parte de sen- Por el contrario, es dudoso que puedan consitencia-precedente sobre la que se basó la de- derarse como verdaderos tribunales del prececisión individual para decidir un caso pasado dente, aquellos que, al igual que nuestra Corsimilar al caso presente. te de Casación, tienen sobre todo una función retroactiva, que consiste principalmente, en la Cabe aclarar que, si bien la jurisprudencia y el corrección de errores jurídicos cometidos por precedente judicial pueden ser tratados indis- los jueces inferiores (la llamada nomofilaxia), tintamente, existe una diferencia entre estos mientras que, de hecho, no siempre y de la dos términos, en dos sentidos, uno cuantitati- única manera posible, cumplen una función vo en tanto el precedente judicial hace referen- proactiva en la formulación de normas que cia a una decisión específica que debe ser pretendan seguir los jueces posteriores aplicada posteriormente a casos análogos, mientras que la jurisprudencia se refiere a El precedente judicial cumple con la función un conjunto de decisiones judiciales sobre va- de garantizar: rios casos en particular; el otro cualitativo y de 1. La seguridad jurídica y la estabilidad del mayor profundidad, así el precedente contiederecho, en cuanto los ciudadanos puene una regla que debe ser aplicada como dan anticipar las consecuencias jurídicas criterio de decisión a casos específicos de los problemas resueltos en la jurisdicGuillermo Cienfuegos Galindo, Israel Mizraim Pérez Garza & Edgar Alejandro Márquez Alfaro �136 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ción y en esa medida ajustar sus actuaciones, 2. La igualdad formal al resolverse casos análogos de una manera similar, 3. La descongestión judicial toda vez que, al existir una forma previa de resolver un caso nuevo, el juzgador puede recurrir a ella con los mismos argumentos y análisis, y 4. La racionalidad de las decisiones, que también funge como control de las propias decisiones y de creación del precedente, ya que el juez al tomar una decisión que crea un precedente tiene el deber de argumentar y motivar al punto de lograr el convencimiento y la consistencia de que esa decisión pueda ser utilizada para otros casos análogos. ría Jurisprudencia, por contradicción de tesis, cuando tribunales emiten un criterio de similar naturaleza en sentidos opuestos, se realiza un análisis y se dirime esa controversia y se clarifica el criterio, se eleva a Jurisprudencia es decir a un criterio interpretativo por parte del Tribunal Supremo, o cuando el Tribunal Supremo emite un criterio que considera sobre un tema controversial o de interés social, debido a la relevancia del tema a través de su facultad de atracción dirime el conflicto y su criterio se eleva a carácter de jurisprudencial, en cuanto al sistema de precedentes judiciales, lo tenemos relacionado o asociado al sistema Norte Americano, el cual radica en que la corte suprema atrae un problema, de entre los innumerables casos, entre el cual elige aquel que se adapte de manera genérica, entendiendo que el precedente no solo En México el 11 de marzo de 2021, se instau- analiza el aspecto jurídico, sino que también ro el sistema de precedentes, la cual se rea- analiza el entorno y el proceso mediante el lizó con tiene la intención de encaminarnos a cual se fue construyendo el caso y como se una práctica jurídica, teórica lógica y filosófica, puede resolver, el precedente se basa en dique analice al derecho desde otra perspecti- rimir una controversia, resolverla y asienta un va, que si bien es cierto que existe un homo- criterio sobre otro previamente resuelto, y va logo o un similar al sistema de precedentes encaminado al tema de Common Law y Civil como se conoce en otros países, en México Law, acompañado precisamente de un tema existe la jurisprudencia, la cual pese a poseer legislativo, entendiendo precedente como una ciertas similitudes, también sostienen carac- decisión que con posterioridad se convertirá terísticas, que lo hacen ser distinta al sistema en norma, es como el derecho de costumbre de precedentes, la jurisprudencia, en el siste- como fuente del derecho en el sistema mexima Mexicano, es aquella que dirime temas en cano, también podemos definir al precedente pugna al ser asuntos resueltos por el alto Tri- desde dos factores, el primero derivando de bunal Mexicano, como lo es la Suprema Corte hecho que esto no es todo lo que dice la sende Justicia de la Nación, esta jurisprudencia tencia en cuestión, si no el fundamento para es un criterio interpretativo de la norma y pue- decidir el estado de derecho base el cual se de surgir, por una reiteración de criterios, de pronunció, es decir radica en el hecho encualos Tribunales, a esta se le conoce por reitera drado y adaptado al estado de derecho sobre con cuándo se elaboran cinco criterios bajo el cual se pronunció en ese momento. una misma postura esta se eleva a la categoPrecedente judicial de Michael Taruffo. PP. 132-137 �137 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Por otro lado, debemos aclarar que un precedente no es una decisión absoluta, como se entiende en el sistema jurisprudencial que porta cierta obligatoriedad en su implementación y e inaplicabilidad de la misma, el juzgador o el legislador tienen la facultad de no tomar en cuenta el precedente, al considerar que hay aspectos que no se ajustan al precedente, por lo que hay que hacer un análisis exhaustivo y completo, tomando en cuenta los aspectos lógicos, teóricos y de derecho, que deben ser tomados en cuenta por que el mismo consiste en el análisis conjunto, el cual debe ser adaptado a una situación o realidad social, en el sistema de presidentes el legislador tiende a humanizar este criterio de precedentes, que el sistema normativo mexicano es estricto y normativo, no tan encaminado a un análisis social de las circunstancias en pugna, si no a un estricto derecho, para conocer los alcances y limitantes de un sistema de precedentes, el precedente marca un antes y un después en un sistema judicial, ya que el mismo asienta las bases para la construcción de una normatividad adaptada a una realidad social, y no desde un punto de vista estricto o rígido, como un criterio absoluto o rígido como lo es el sistema jurisprudencial, el cual al ser tan estricto limita su ámbito de aplicación incluso aplicado de manera de analogía, este tipo de criterios se quedan limitados, por ultimo debemos de tomar en cuenta la forma de aplicación de un sistema de precedentes, el universalismo vs un particularismo, la aplicación genérica, o particular, radica en la uniformidad e interpretación en la aplicación del derecho, principalmente atribuida a los Tribunales Supremos, que asegure que logre la aplicación y gestión en casos posteriores, la importancia de la emisión de un resolutivo de Desafíos Jurídicos una corte o tribunal supremo, en la manera de influir si va encaminada de manera específica o de manera genérica, es un sistema que guarda mucha similitud con el sistema jurisprudencial, pero a diferencia de este, el sistema de precedentes evita precisamente ese abuso que en ocasiones en casos que no se adapta en concreto, utilizando la analogía, o los criterios de argumentación jurídica se implementa de una manera forzada y claramente ajustado a ese caso, por lo cual se puede abusar de la jurisprudencia, y al ser el precedente algo compuesto no de manera estricta, si no desde un punto de vista filosófico lógico y adaptado a una realidad social, este limita el abuso y orienta para futuros casos el sistema de precedentes, buscando generar un adecuado estado de derecho, e juzgador como parte fundamental, debe contar con la debida preparación debido a que las decisiones de estos generaran un antes y un después en la implementación de la ley. REFERENCIA Taruffo Michael, Aspectos del Precedente judicial, Editorial consejo de la judicatura, Estado de Nuevo León, primera edición, 2018, México. http://www.pjenl.gob.mx/Publicaciones/Libros/70/docs/70.pdf Guillermo Cienfuegos Galindo, Israel Mizraim Pérez Garza & Edgar Alejandro Márquez Alfaro �Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos es una publicación semestral de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León. Contribuye al debate de las ideas en torno al derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas, fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva que incluya una visión crítica tanto académica como científica en aras de acrecentar el conocimiento. Prioriza la publicación de artículos producto de investigación, escritos por autores nacionales y extranjeros. Promueve vínculos dentro la comunidad de investigación social. Está dirigido a investigadores sociales y en general, profesionales interesados en las áreas sociales del conocimiento. desafiosjuridicos.uanl.mx � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Se publica semestralmente de manera digital desde el 2021. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Desafíos Jurídicos Año de publicación El año cuando se publico 2022 Volumen Volumen de la revista 2 Número Número de la revista 2 Mes de publicación Mes cuando se publicó Enero-Junio Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Semestral Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos, 2022, Vol. 2, No 2, Enero-Junio Creator An entity primarily responsible for making the resource Guillén Gaitán, Amalia, Directora Subject The topic of the resource Derecho Ciencias Sociales Criminología Ciencias Jurídicas Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derecho y Criminología, Coordinación de Publicaciones Científicas Contributor An entity responsible for making contributions to the resource García Martínez, Mario Alberto, Coordinador Soto Canales, Karina, Coordinadora del Número Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 01/01/2022 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource text/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2020671 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Relation A related resource https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant San Nicolás de los Garza, N.L., México Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores. Adulto Mayor Laicidad y religión Medios digitales Mujeres científicas Universidad Autonoma de Nuevo León https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/404/20652/Desafios_Juridicos_2022_Vol._2_No_3_Julio-Diciembre.pdf adaf0d2e3caebd8a5dde59eaf32fba61 PDF Text Text ISSN: 2954-453X JULIO-DICIEMBRE. 2022 .VOLUMEN II, NO.3. PUBLICACIÓN SEMESTRAL ��3 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Sobre la revista Desafíos Jurídicos Vol. 2 Núm. 3, Julio-Diciembre 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@ uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. �4 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Equipo Editorial DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez COMITÉ EDITORIAL: Amalia Guillén Gaytán, Alberto Rojas Ríos, Alonso Martínez Arrieta, David Emmanuel Castillo Martínez, Gina Jaqueline Prado Carrera, Humberto Sierra Porto, José Luis Prado Maillard, Juan Ángel Salinas Garza, Julio Ortiz Gutiérrez, Lucio Pegoraro, Luis Bustos, Luis Ferney, Mario Alberto García Martínez, Martha León Alonso, Mercedes Iglesias Bárez, Michael Gustavo Núñez Torres, Mohammad H. Badii Zabeh, Rafael Estrada Michel, Rodrigo Maldonado Corpus. COMITÉ CONSULTIVO: Alicia Azzolini Bincas, Carlos Báez Silva, Carlos Ugo Santander, Dealmy Delgadillo Guzmán, Edson Jesús Quindes James, Eloísa Quintera, Félix Guadalupe Contreras Arguiropulos, Fernando Hernández Silva, Gabriela Carmona Ochoa, Héctor S. Maldonado Pérez, Helio Iván Ayala Moreno, Hugo José Regalado Jacob, Joaquín Merino, Juan Antonio Caballero Delgadillo, Livier Olivia Escamilla Galindo, Luis Gerardo Rodríguez Lozano, Miguel Ángel Rivera López, Nancy Nelly González Sanmiguel. ILUSTRACIÓN DIGITALDE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” ©2022 �5 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Índice ARTÍCULOS 10-27 Acoso laboral contra mujeres universitarias: Conocimiento como recurso de agenciamiento Eva Paola Arenas Loera (Universidad de Guanajuato) 28-47 El derecho de acceso a la información pública y las lenguas indígenas en México Alfredo Islas Colín & Marilyn Sarai Avalos Huesca (Universidad Juárez Autónoma de Tabasco) 48-71 La sexualidad como bien jurídico y la protección penal de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer Lázaro Enrique Ramos Portal (Universidad Autónoma de Nuevo León) 72-85 Análisis sobre las reformas en materia electoral al sistema de Representación política de México Jazmín Flores Montes (Universidad de Colima) 86-113 Suspensión de derechos en el régimen constitucional mexicano. Un asunto pendiente en la agenda legislativa de la reforma constitucional de derechos humanos de 2011 Humberto Pineda Acevedo (Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México) 114-127 Paralelismos en materia energética en México. El estudio fantasma de E. Rabasa y los proyectos de reforma de la 4T Carlos Manuel López Hernández & Omar Adolfo López Castañeda (Universidad Autónoma de Nuevo León) 128-145 El fortalecimiento democrático. Cohesión de su contenido tripartita Olinda Beatriz Suárez Hernández & José Guillermo García Murillo (Universidad de Guadalajara) 146-163 El Impulso procesal y la responsabilidad administrativa Irma Evangelina Oliva Garza (Universidad Autónoma de Nuevo León) 164-179 Los retos del Federalismo Mexicano en el siglo XXI José Guillermo García Murillo & Olinda Beatriz Suárez Hernández (Universidad de Guadalajara CRITICA JURISPRUDENCIAL 182-193 La Contradicción de tesis (criterios) 34/2021: Recurso innominado previsto en el artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales, como garantía de acceso a la justicia para las víctimas y ofendidos Christian David Garza Lomas & Edwin Horacio Gracia Elizondo (Universidad Autónoma de Nuevo León) RESEÑA DEL LIBRO 196-201 Elementos esenciales de la dogmática de los derechos fundamentales Oscar Guillermo Barreto Nova (Escuela Federal de Formación Judicial) �6 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Presentación Desafíos Jurídicos es una revista editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León a través de la Facultad de Derecho y Criminología que tiene como objetivo difundir la ciencia jurídica de actualidad como elemento estructurador de baluartes jurídicos que fortalecen el Estado de Derecho y la Cultura de la Legalidad. La sinergia entre la revista Desafíos Jurídicos y el Doctorado en Derecho, el cual es reconocido como un programa de calidad por el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología; contribuye a generar productos científicos de alto nivel, tendentes a la consolidación y fusión de la docencia con la investigación científica. El aporte de investigadores de reconocimiento tanto nacional como internacional contribuye a satisfacer las necesidades más acuciantes de las sociedades del siglo XXI en especial a las referidas con la administración e impartición de la justicia. La Facultad de Derecho y Criminología comprometida con la sociedad neolonesa y del país, se enorgullece de contar con una revista científica de formato digital que sirva de plataforma en el desarrollo y difusión de conocimiento de impacto social que permee en las estructuras de la sociedad en el mejoramiento de todos los ciudadanos. Desafíos Jurídicos afronta el reto de ser una de las revistas jurídicas más importantes de Latinoamérica. Óscar P. Lugo Serrato Director de la FACDYC �7 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Editorial A la par de nuestra sociedad, la mirada crítica del derecho ha cambiado de forma dramática, la visualización de la vulneración de derechos humanos está logrando un cambio de paradigmas sociales y jurídicos impensables culturalmente hace una década, la normalidad de abusos y practicas denigrantes por pertenecer a unos grupos vulnerables ha dejado der ser aceptado y por tanto ha traspasado las fronteras jurisdiccionales para tutelar diversos conflictos que engloban temas tan distintas y polarizados como es el caso del artículo de Eva Paola Arenas Loera (Universidad de Guanajuato) con el tema “Acoso laboral contra mujeres universitarias: Conocimiento como recurso de agenciamiento.” En esa mismos tesitura de Alfredo Islas Colín y Marilyn Saraí Avalos Huesca (Universidad Juárez Autónoma de Tabasco) abordan el tema “El derecho de acceso a la información pública y las lenguas indígenas en México” lo cual analiza el diseño normativo del derecho de acceso a la información a nivel nacional, dando una mirada puntual a las leyes de transparencia de Ciudad de México, Estado de México, Yucatán, Chiapas, Oaxaca y Tabasco, y visibiliza la operacionalización de inclusión de las lenguas indígenas en los procesos de acceso a la información. “La sexualidad como bien jurídico y la protección penal de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer” es un tema abordado por Lázaro Enrique Ramos Portal (Universidad Autónoma de Nuevo León) en donde enfatiza la politización de dichos temas repercutiendo en la efectividad de su tutela efectiva como un bien jurídico derivada de su alcance hasta la legislación penal en México y Cuba. Enmarcado en una análisis institucional entramos en nuestros segundo bloque de artículos en donde encuentran análisis de diversas materias, dando un recorrido en materia electoral con “Análisis sobre las reformas en materia electoral al sistema de Representación política de México” por Jazmín Flores Montes (Universidad de Colima). Humberto Pineda Acevedo (Instituto de Investigaciones Juridicas de la UNAM) con “Suspensión de derechos en el régimen constitucional mexicano Un asunto pendiente en la agenda legislativa de la reforma constitucional de derechos humanos de 2011” de forma más que interesante Pineda recalca la importancia del tema de la suspensión de derechos, llevándonos a un recorrido desde la perspectiva teórica constitucional, mediante el cual da un llamado al Poder Legislativo Federal Mexicano para la promulgación de la ley secundaria o reglamentaria del artículo 29 constitucional; una asignación legislativa pendiente. En materia energética el artículo de Carlos Manuel López Hernández & Omar Adolfo López Castañeda (Universidad Autónoma de Nuevo León) “Paralelismos en materia energética en �8 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx México.” El estudio fantasma de E. Rabasa y los proyectos de reforma de la 4T” ciertos paralelismos que se detectan en la situación política entre lo vivido en la época del origen de la Constitución Federal Mexicana de 1917, y la época de la actual administración pública federal 2018-2024, de la denominada “Cuarta Transformación” («4T»); entre el «estudio fantasma» de E. Rabasa y los proyectos de reforma en materia de energética de la actual administración pública federal, situación altamente interesante. Los últimos tres artículos nos conducen a la reflexión sobre la actuación del Estado. Olinda Beatriz Suárez Hernández & José Guillermo García Murillo (Universidad de Guadalajara) “El fortalecimiento democrático Cohesión de su contenido tripartita” nos invitan analizar los componentes de un Sistema Democrático a comprender su operatividad y elementos esenciales para su efectividad. Irma Evangelina Oliva Garza (Universidad Autónoma de Nuevo León) nos presenta “El Impulso procesal y la responsabilidad administrativa” ella destaca la importancia del impulso procesal, la operatividad de dicha figura y aprovecha para darnos una descripción y contextualizad en el proceso. Cerramos la sección de artículos con “Los retos del Federalismo Mexicano en el siglo XXI” el artículo de José Guillermo García Murillo y Olinda Beatriz Suárez Hernández (Universidad de Guadalajara) quienes sostiene como hipótesis que sólo el fortalecimiento y conocimiento de nuestro sistema Federalista debe dar cohesión estructural, funcional y adaptabilidad socio-jurídica al estado mexicano. En nuestra sección de Critica Christian David Garza Lomas y Edwin Horacio Gracia Elizondo (Universidad Autónoma de Nuevo León) encontraron un tema de alta relevancia para la protección de las víctimas y ofendidos, mediante el análisis y estudio de “La Contradicción de tesis (criterios) 34/2021: Recurso innominado previsto en el artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales, como garantía de acceso a la justicia para las víctimas y ofendidos.” En este número se incluye la reseña del libro “Elementos esenciales de la dogmática de los derechos fundamentales” del autor Martin Borowski editado por Tirant lo Blanch. Oscar Guillermo Barreto Nova (Escuela Federal de Formación Judicial) intenta resaltar la importancia de la obra del maestro Borowski y nos invita a su lectura recordándonos que es un libros indispensable para los estudiosos del derecho ya que profundiza no solo en los conceptos sino también se adentra a su operatividad, ponderación, teoría del discurso por destacar algunos de los muchos temas relevantes. Amalia Guillén Gaytán Julio 2022 �Fotografía “Pure energy” por Daniel Vázquez Azamar Artículos �10 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Eva Paola Arenas Loera (Universidad de Guanajuato) Acoso laboral contra mujeres universitarias: Conocimiento como recurso de agenciamiento. pp. 10-27. Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 2 Núm. 3, Julio-Diciembre 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 11 Desafíos Jurídicos Acoso laboral contra mujeres universitarias: Conocimiento como recurso de agenciamientoa Mobbing against university women: Knowledge as an agency resource Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022. Por: Eva Paola Arenas Loera* * https://orcid.org/0000-0003-4689-687X Universidad de Guanajuato Resumen. Este artículo discute que, en los espacios universitarios, el acoso laboral se extiende mediante acciones relacionales, legitimadas, legalizadas y materializadas en protocolos de atención, que resultan inoperantes porque permiten omisiones de autoridades y pares, para continuar con la intimidación sistemática y dominio, particularmente contra el género femenino. Se propone que la visibilización de esta sujeción a la violencia, es clave para identificar el agenciamiento propio, como contrapeso político para la transformación estructural y cultural que permita crear acciones de resistencia colectiva y fomentar redes femeninas de apoyo para exigir el reconocimiento de derechos laborales y una vida libre de violencia. Palabras clave: Acoso laboral violencia institucional, violencia de género, agencia, entorno laboral universitario. Abstract. This paper discusses extends mobbing in universities through relational actions, legitimized, legalized and materialized as inoperative norms and protocols of care, because of that allow omissions of authorities and academic peers, to maintain the systematic intimidation and dominance over female gender particularly. It is proposed the visibility to this violence its key to recognize a personal agency, like a political counterweight to create structural and cultural transformation, to turn them into collective resistance actions and encourage female social support networks organization to demand their work rights and a life free of violence. Keywords: Mobbing, violence recognition, gender violence, women’s agency, college work environment. a Proyecto de investigación: Violencia contra mujeres universitarias en espacios académicos: Reconocimiento, resistencia y agencia. �12 Desafíos Jurídicos INTRODUCCIÓN La cualidad agenciante del conocimiento hace suponer que los escenarios educativos pueden contribuir al pleno goce de los derechos humanos y desmantelamiento de la violencia, sin embargo, las universidades son espacios de conocimiento políticamente conflictuados, en donde suceden acciones de lucha y competencia por el poder, según explica Muñoz1. De acuerdo con este autor, el poder en las universidades se deriva de su autonomía, ya que mediante ella sus gobiernos activan mecanismos normativos que determinan derechos, obligaciones y regulación de relaciones entre sus integrantes. También Muñoz resalta la manera como el entorno laboral universitario, atravesado por complejos ejercicios de poder, y cuya estructura de gobierno funciona a partir de relaciones de subordinación y obediencia, supedita el conocimiento y la formación profesional a lo dictado y requerido por la autoridad y a las fuentes que lo financian. Solo en casos circunstanciales se observa resistencia, pero si ésta no representa una fuerza política, ni trasciende del ámbito privado al público, carece de influencia sobre el quehacer universitario. desafiosjuridicos.uanl.mx de la universidad. Estas formas de control político, aunados a los procesos burocráticos que caracterizan la operatividad de las universidades públicas, suelen ser las características tácitas de la violencia estructural e institucional que sostienen otras formas de violencia, en especial aquellas ejercidas contra mujeres, como son el hostigamiento y acoso laboral, con o sin un componente de carácter sexual. En los últimos cuarenta años se ha documentado cada vez con mayor frecuencia, la producción y reproducción de la violencia contra las mujeres en las universidades, en particular las trabajadoras universitarias, quienes han estado expuestas a vivirla, a normalizarla y callarla2. De igual forma se observa que a las mujeres académicas se les somete al mismo esquema de estructura de poder, se les acota el rumbo de su trabajo de investigación, llevándolas al plano del individualismo y delimitado al interés del cumplimiento de indicadores. En este contexto la cualidad agenciante de una persona universitaria puede verse constreñida debido a la reproducción de prácticas sociopolíticas, como las mencionadas, cumpliéndose así el mantenimiento del statu quo Aunque existen distintas denuncias por acoso y hostigamiento sexual y laboral en diferentes Instituciones de Educación Superior (IES), y a pesar de la existencia de protocolos para su atención en algunas de ellas, en la práctica, estos se vuelven inoperantes, debido en parte a su ausente articulación con tratados internacionales o regulaciones nacionales. Y para agravar las condiciones, los protocolos ni siquiera cuentan con mecanismos de seguimiento que permitan la observación y evaluación sistemática de su aplicación; por el contrario. De esta manera, no solo no se 1   Muñoz, Humberto. (2019). Universidad pública: poder, re- 2   Frías, Sonia. (2017). 25 años de investigación cuantitativa laciones y prácticas políticas. Perfiles Educativos 41(165), y cualitativa sobre violencia en contra de las mujeres en Mé- 165-184. xico. Revista Internacional de Estadística y Geografía, 8(2). Acoso laboral contra mujeres universitarias: Conocimiento como recurso de agenciamiento. PP. 10-27 �13 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos ha logrado resolver el problema, sino que muchas veces forman parte de su origen. Esta acción permitió que ellas pudieran finalmente denunciar de manera formal ante la Comisión de Honor y Justicia del Consejo GenePara mostrar lo anterior, se cita aquí el caso ral Universitario. En el proceso, esta Comisión de la universidad pública del estado de Gua- cometió actos revictimizantes y no desarrolló najuato. En 2016, Universidad de Guanajuato un debido y exhaustivo trabajo de investiga[UG], esta universidad recibió recursos pú- ción. Por estas condiciones, las alumnas y blicos del Programa de Fortalecimiento de la profesoras tuvieron que solicitar medidas de Calidad Educativa (PFCE) de la Secretaría de protección ante la Sub-Procuraduría de DereEducación Pública3 para que capacitara a su chos Humanos, quien determinó que la Copersonal directivo y administrativo en temas misión previamente citada debía capacitarse relacionados con la perspectiva de género, antes de continuar7. desnaturalización de prácticas como el acoso laboral y hostigamiento, prejuicios, estereoti- Al parecer esta capacitación no surtió efecto, pos y discriminación4. Dos años más tarde, la pues las autoridades continuaron llevando inmisma universidad impartió cursos a ciertos adecuadamente el proceso 8 y 9, ya que la vasectores de la sociedad con el fin de erradicar loración se basó en prejuicios y estereotipos prácticas discriminatorias y dar énfasis en la de género para el caso de violencia laboral. El perspectiva de género e igualdad5. Sin embar- resultado de esta incompetencia procesal fue go, en agosto de ese mismo año un grupo de la aplicación de sanciones no equivalentes a la alumnas y profesoras realizaron públicamente violencia ejercida, y para el caso específico de una denuncia colectiva sobre acoso sexual y violencia laboral, no se fincó responsabilidad laboral ante los medios de comunicación6. Proceso, 14 de agosto de 2018, https://www.proceso.com. 3   Universidad de Guanajuato. Reporte final seguimiento de mx/546943/alumnas-de-la-universidad-de-guanajuato-de- proyectos PFCE, 2016ª, http://148.214.155.19/images/2016/ nuncian-a-seis-profesores-por-acoso-sexual pfce/proges3/Informes_Finales/Informe_Final_Pro 7   Carabaña, Carlos, Guadarrama, Daniela y Vega, Adán. “La GES_3_Equidad_y_G%C3%A9nero_20171213155558043. lucha contra el acoso en una de las mejores universidades pdf del país”. Muraldegenero.com, 30 de abril de 2019, https:// 4   Universidad de Guanajuato, Trabaja UG en permear la muraldegenero.com/la-lucha-contra-el-acoso-en-una-de-las- perspectiva de género entre el personal administrativo, 2016b, mejores-universidades-del-pais/ http://www.ugto.mx/ugenero/noticias/33-trabaja-ug-en-per- 8   León, Germán. “Ya hay fecha para que Agripino rinda cuen- mear-la-perspectiva-de-genero-entre-el-personal-administra- tas por casos de acoso sexual ante el Congreso; será pú- tivo blica”. Zona franca, 27 de junio de 2019, https://zonafranca. 5   Universidad de Guanajuato, UG imparte capacitación en mx/politica-sociedad/ya-hay-fecha-para-que-rector-de-la-ug- perspectiva de género a taxistas de Guanajuato, 2018, http:// comparezca-ante-el-congreso-por-casos-de-acoso. www.ugto.mx/ugenero/noticias/154-ug-imparte-capacita- 9 Domínguez, Edith. “Alumnas de la Universidad de Gua- cion-en-perspectiva-de-genero-a-taxistas-de-guanajuato najuato denuncian a profesores por presunto acoso sexual”. 6   Espinosa, Verónica. “Alumnas de la Universidad de Gua- Sin embargo, 30 de mayo de 2019, https://www.sinembargo. najuato denuncian a seis profesores por acoso sexual”. mx/30-05-2019/3588802 Eva Paola Arenas Loera �14 Desafíos Jurídicos alguna. Este caso se impugnó ante el Tribunal de Justicia Administrativa (TJA) del mismo estado, el cual, para el año 2021, sentenció a favor de la denunciante, según consta en el expediente público número: 2021/816-1910. Esta sentencia incluso fue ganadora de un concurso sobre Sentencias que incorporan la perspectiva de género en 202111, pero cabe destacar que la propia víctima, en comunicación personal afirmó que, sin tutela jurídica, ella misma integró todo su expediente, ya que ni el propio sindicato al que está afiliada, desde antes de hacer la denuncia formal, le brindó el respaldo que ella solicitó a su secretaria general y a una de las abogadas del mismo, pues, en palabras de la sobreviviente, la abogada le mencionó “tenía expectativas de reconocimiento de derechos como si se estuviera en el año 2025”. La carpeta integrada por la profesora-investigadora fue la base que utilizó la defensoría de oficio de la oficina de o contencioso, para que ésta pudiera hacerlo notar a la autoridad de la 1ª Sala del TJA, con el fundamento debido y la evidencia correspondiente. 10   Tribunal de Justicia Administrativa, “Sentencia definitiva del proceso contencioso administrativo, expediente número 816/1ª SALA/19”, 2021, https://justiciagenero-gto.org/senten- desafiosjuridicos.uanl.mx Lejos de ser un camino de justicia, esta batalla legal demostró que al denunciar dentro o fuera de la universidad, se activa y mantiene un tipo de violencia incesante, que suele incrementar porque otros miembros del trabajo se suman a las acciones coercitivas y, en muchas ocasiones, propicia el desistimiento de la denuncia o torna latente la posibilidad de que la persona agredida renuncie antes de ser ayudada o de ver resuelto su caso. Aquí es donde se observa que la universidad pública tiene condiciones favorables para la presencia y mantenimiento del acoso laboral o terror psicológico que sucede entre pares o entre niveles jerárquicos ascendentes o descendentes. Además de la autonomía y burocracia, características de algunas universidades públicas, puede ser más probable que estas formas de violencia, en contra de las mujeres se manifiesten en estos recintos de conocimiento, debido a la tendencia histórica por tratar de mantener a las mujeres fuera de ellos12. Así mismo pueden encontrarse formas de marginación hacia las investigadoras universitarias, en tanto que suelen ser consideradas intelectualmente inferiores, o son denostados sus méritos mediante conjeturas de haber obtenido puestos de mando o de poder en la institución, por intercambios de tipo sexual con superiores jerárquicos13. cias/concurso2021/816-19-tja-guanajuato.pdf 11   Secretaría de Gobierno de Guanajuato. “En el #DíaNa- 12   Fernández, Lourdes, “Roles de Género. Mujeres Acadé- ranja conoce la sentencia 816/1ª SALA/19 del Tribunal de micas ¿Conflictos?”, ponencia presentada en el III Congreso Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato, ganado- Internacional Multidisciplinario sobre Mujer, Ciencia y Tecno- ra del Concurso “Sentencias que incorporan la perspectiva logía, Panamá, 2000. https://www.oei.es/historico/salactsi/ de género 2021” en la que se consideró que no se obser- lourdes.htm varon parámetros mínimos en materia de perspectiva de 13   López, M. (2015). El rol como investigadora. En Angélica género”, 25 de mayo de 2022, https://www.facebook.com/ Mendieta (Coord.) ¿Legitimidad o reconocimiento? Las inves- page/124047777702377/search/?q=816 tigadoras del SNI. Retos y propuestas. (139-144). México: La Acoso laboral contra mujeres universitarias: Conocimiento como recurso de agenciamiento. PP. 10-27 �15 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Por tanto, resulta contradictorio que un espacio como el universitario, que debería ser seguro e imparcial, no cuente con los mecanismos para reconocer, denunciar y defender a las víctimas de violencia e incluso que la autoridad no implemente estrategias eficaces para frenarla. Por lo anterior, la presente reflexión plantea que el conocimiento del acoso o terror psicológico o laboral hacia las mujeres puede interpelar a quien la vive para que reconozca, en su capacidad de agencia, la posibilidad de contener su impacto, defenderse y visualizar el alcance de acciones políticas de resistencia y organización colectiva, para que estas puedan entretejerse desde la propia subjetividad y trastocar la conciencia de género. De esta manera, se espera que el propio proceso permita que la conciencia de género, a su vez, transforme materialmente las inequidades sociales para un cambio real, pues el hecho de que algunas mujeres ocupen espacios de poder no ha significado la eliminación de las asimetrías de este y su ejercicio en las relaciones vinculadas al género14. Cuando se mantienen las inequidades se carece de garantía de acceso a la justicia, incluso si se siguen los protocolos de atención, porque tanto personal como autoridades realizan omisiones, encubren o minimizan el abuso de poder, vulnerando aún más a la denunciante, quien puede verse afectada psicológica y físicamente, menguando su rendimiento laboral, lo que suele utilizarse como elemento de desacreditación en muchas ocasiones, puesto que el propósito es exterminar la participación de las mujeres en el espacio público universitario, tal y como sucede en el ámbito de lo privado. LA UNIVERSIDAD COMO EL ENTORNO ORGANIZACIONAL PARA LA OCURRENCIA DEL ACOSO LABORAL González15 refiere cómo la historia de la universidad se ha caracterizado por excluir a las mujeres. Baste recordar que anteriormente las mujeres sólo accedían si pertenecían a la élite aristocrática o lo hacían vestidas con ropa de varón. Su ingreso se masificó al ofrecerse profesiones que fueron “feminizadas”, tal como fue el caso del magisterio en México, el cual les permitió a las mujeres integrarse a un campo profesionalizante y reconocido, aunque todavía no se había logrado trasgredir el estigma del género y la carga cultural de lo femenino16. Incluso a pesar del auge del liberalismo progresista de la época, no se daría paso para “el avance de novedosas definiciones de género con acento igualitario” 17. 15 González, Rosa (2013). Violencia de género en Instituciones de Educación Superior en México. México: Horizontes Educativos, Universidad Pedagógica Nacional, CONACYT Biblioteca. 16   Cano, Gabriela (2000). Género y construcción cultural de 14   Blázquez, Norma, Bustos, Olga y Fernández, Lourdes, las profesiones en el porfiriato: magisterio, medicina, jurispru- “Saber y poder. Vivencias de Mujeres Académicas”, ponen- dencia y odontología. En Historia y grafía, 14, 207-243. cia presentada en el IX Congreso Iberoamericano de Ciencia, 17   Mansuy, Celeste (2016). Matilde Montoya: fuentes para Tecnología y Género, Organización de Estados Americanos, el análisis de la educación de la mujer mexicana finisecular. Sevilla, España, 2012. Signos históricos, 18(36), 182-192. Eva Paola Arenas Loera �16 Desafíos Jurídicos Al respecto, Brunner 18 menciona que en la universidad moderna se ha conservado el patriarcado, ya sea por medio del modelo humboldtiano, donde ciencia y formación están bajo el patrocinio del Estado; o por el modelo napoleónico, donde es el Estado quien asume la educación. Dadas estas razones históricas, aún se observa el mantenimiento de esta estructura de poder al interior de las universidades, donde la cúpula que lo ostenta traduce como afrenta cualquier señalamiento en torno a su ejercicio de violencia, ya que su reconocimiento implicarían transformaciones culturales para desentrañar tales prácticas, y según Marsiske19, la universidad no se ha caracterizado precisamente por crear cambios al servicio de la sociedad, sino al servicio de la hegemonía dominante, y eso incluye al capitalismo 20. Este entramado estructural revela otra complicación a la que deberá enfrentarse la mujer: la violencia institucional- Esta suele suceder casi de forma natural en las universidades, dada su operatividad burocrática, su carácter ideológico, político y el sistema de poder en el que se arraiga, pues ello fortalece su autonomía. Tales condiciones son internalizadas por desafiosjuridicos.uanl.mx los miembros de la comunidad académica, administrativa y estudiantil, constituyendo así el escenario idóneo para el impedimento del acceso a la justicia. Lo anterior se suma al vacío jurídico generado por su desarticulación, ya que si bien en México desde 2012 se supone existen mecanismos de protección y tratamiento con perspectiva de género, la violencia laboral se sigue abordando como daño moral; por ende, la valoración de los casos se realiza sin perspectiva de género, con exaltación de los estereotipos y con prejuicios arraigados21. Al respecto, la Organización de las Naciones Unidas también ha expresado que la normatividad estatal mexicana no se encuentra plenamente armonizada con los instrumentos internacionales de derechos humanos para que las mujeres sean libres de violencia22. En el mismo sentido, la ONU23 publicó las reiteradas observaciones y recomendaciones sobre los múltiples mecanismos de discriminación contra las mujeres y su situación actual en México, realizadas por parte del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra 21   Martínez, Sanjuana. “Impune, el acoso sexual dentro de 18   Brunner, José. (2014). La idea de la universidad pública la Suprema Corte de Justicia de la Nación”. La Jornada, 27 en América Latina: Narraciones en escenarios divergentes. de agosto de 2017, https://www.jornada.com.mx/2017/08/27/ Educación XX1, 17(2), 17-34. politica/007n1pol# 19   Marsiske, Renate. (2006). La universidad de México: His- 22   Organización de las Naciones Unidas, “Desarrollo huma- toria y Desarrollo. Revista Historia de la Educación Latinoa- no y violencia contra las mujeres”, 2016, http://www.onu.org. mericana, 8, 11-34. mx/wp-content/uploads/2016/12/DesarrolloHumano-y-Vio- 20   Morales, María; Sanabria, Pedro y Caballero, Daniel. lenciaMujeres.pdf. (2015). Características de la vinculación universidad-entorno 23   Organización de las Naciones Unidas, “México ante en la Universidad Nacional de Colombia. Revista de la Facul- la tad de Ciencias Económicas, XXIII(1), 189-208 uploads/2019/04/MEXICO-ANTE-LA-CEDAW-2018-web.pdf. CEDAW”, 2018, http://www.onu.org.mx/wp-content/ Acoso laboral contra mujeres universitarias: Conocimiento como recurso de agenciamiento. PP. 10-27 �17 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos la Mujer (CEDAW); lo que para Cruzvillegas24 “es una oportunidad inigualable para reconocer que el Estado mexicano tiene aún un largo trecho para superar el déficit democrático por razón de género”. Por tanto, no solo no puede superarse dicha violencia intrínseca, sino que la ideología dominante activa, la mantiene y sostiene estructuralmente 25. que no se ha reconocido que no siempre tiene un componente de carácter sexual, como ya lo ha argumentado ampliamente Segato29, razón por la que se complica la capacidad de defensa, pues se hacen apreciaciones cargadas de estereotipos y roles de género. Las causas de la violencia laboral se asocian a una estructura organizacional que motiva, ACOSO LABORAL Y PODER DE AGENCIA precipita o facilita el acoso según sea la interacción social en su interior30, pues ésta La sujeción a la violencia laboral es dañina y organiza, divide y jerarquiza a las personas muchas veces implica hasta la expulsión del en conformidad con los intereses que manespacio de trabajo a quien se violenta. Se tengan ciertas relaciones de poder31. De compone de conductas intencionales de hos- este modo se van entretejiendo determinatilidad que se encuentran interrelacionadas das interacciones desde que se comienza a entre sí26 y suceden en contubernio grupal27, trabajar en el sitio, creando así una especie sin importar la jerarquía entre acosador y aco- de privatización social originaria, la cual consado28. En procesos de valoración jurisdiccio- tingentemente da pie a que algún incidente nal y no jurisdiccional de la violencia contra desencadene la hostilidad. En cambio, para las mujeres, esta característica suele ser in- autores como Trujillo32, se inicia con un eventerpretada sin perspectiva de género, puesto to que detona una persecución sistemática durante un tiempo, y aunque llegue el punto 24   Cruzvillegas, Eréndira, “Principales preocupaciones sobre en donde las autoridades se involucren, la la situación de las mujeres que presenta la Comisión Nacio- violencia no cesa porque el objetivo intrínsenal de los Derechos Humanos ante el Comité de la CEDAW co es hacer que la persona acosada termine derivadas del Noveno Informe Periódico de México”, Informe por renunciar. del 70º Periodo de Sesiones, del 2 al 20 de julio del 2018, https://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/Informes/Especiales/ Informe-CEDAW-2018.pdf 29   Segato, Rita (2016). La guerra contra las mujeres. Madrid: 25 Galtung, Johan. (2016). La violencia cultural, estructural y Traficantes de Sueños. directa. Cuadernos de Estrategia, 4, 147-168. 30   Sieglin, Verónika. (2012). El impacto del acoso laboral en 26 Lugo, María, Acoso laboral. Mobbing. Comisión Nacional los observadores. Estudio de caso en instituciones académi- de los Derechos Humanos, 2017, http://appweb.cndh.org.mx/ cas en México. Revista Latinoamericana de Estudios del Tra- biblioteca/archivos/pdfs/Acoso-Laboral-Mobbing.pdf bajo, 17(27), 191-223. 27   Sandoval, Esperanza. (2014). Acoso laboral indígena. 31 Trujillo, Mara, Valderrabano, María y Hernández, René Otra visión del Mobbing. Letras jurídicas, 29(11), 183-200. (2007). Mobbing: historia, causas, efectos y propuesta de un 28   Chanona, Alberto. “Mobbing, crímenes en silencio”. La modelo para las organizaciones mexicanas. INNOVAR, Re- Jornada Aguascalientes, 7 de agosto de 2018, http://www.lja. vista de Ciencias Administrativas y Sociales 17(29),71. mx/2018/08/mobbing-crimenes-en-silencio/ 32   Íbid. Eva Paola Arenas Loera �18 Desafíos Jurídicos Incluso debido a que el ámbito laboral es una esfera de la vida pública, el cual también han tenido que reclamar las mujeres, no está exento de la ocurrencia de violencia de género, ni siquiera cuando se trata de un recinto educativo; todo lo contrario, justo por tratarse de un espacio que excluyó a las mujeres por siglos y aún las mantiene en niveles estereotípicamente feminizados, resulta primordial la procuración del autocuidado en su interior, como base de las relaciones laborales, ya que la confianza suele ser interpretada por el abusador, solo como un campo de ventaja para su propio beneficio. En este sentido, en cuanto se detecte un incidente inicial, debe dejarse alguna evidencia de la queja o registro, de preferencia por escrito, con el propósito de marcar un precedente, en caso de llegar a evolucionar el asunto. Si esto sucediera, se requeriría la elaboración de registros de situaciones de persecución, ya que, en caso de presentarse una denuncia formal, se requiere entregar por escrito un reporte de sucesos, describiendo el cruce entre tiempo, modo y lugar al superior jerárquico del agresor. Esta fase es definitoria y crítica. Por esta razón la persona agredida debe activar todos los apoyos con los que cuente y cobran suma relevancia las redes familiares y de amistad, de compañeras y compañeros de trabajo que apoyen con discreción y puedan ser confiables. En estos casos suele requerirse el apoyo de organismos internos y externos, formales e informales, que cuenten con mecanismos de atención, protección, acompañamiento y defensa, pero debe advertirse que éstos también operan bajo intereses específicos, por desafiosjuridicos.uanl.mx lo cual, es conveniente actuar con cautela en todo momento, en tanto se busca entender o se construya el objetivo que la persona agraviada persiga. Un blindaje recomendable es el cuidado del propio trabajo, hasta donde sea humanamente posible, sobre todo si se le está exigiendo mayor o menor productividad de la estipulada en el perfil de puesto, y/o si se cambia a la persona a un espacio físico que pudiera ser hostil por sus características climáticas, de iluminación, tamaño o ubicación. Éstas pueden constituir medidas de ataque organizacional, sobre todo si concurren con el incidente crítico. En este cruce del conflicto, lo más probable es que el actuar de la persona que reclama su derecho, sea considerado incómodo y problemático, por ende, la respuesta organizacional que reciba puede resultar más agresiva. Aquí la persona debe tener presente su derecho al goce pleno y respeto de cualquier esfera de su vida, sustentado en distintas leyes, porque seguramente deberá exigirlos recorriendo un camino político, burocrático y violento, y llegado a este punto, se definiría la posibilidad de mantener o abandonar el trabajo. En resumen, para este momento, se han activado ya múltiples dimensiones asociadas al acoso laboral y se han involucrado más actores que tienen poder de decisión y legitimidad de uso de la normativa, a modo de no alterar el statu quo. Aquí es donde la persona agredida puede actuar políticamente, partiendo del reconocimiento de su posición, para desentrañar su sujeción y agenciarse para su subjetivación. Acoso laboral contra mujeres universitarias: Conocimiento como recurso de agenciamiento. PP. 10-27 �19 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Ahora bien, vale la pena resaltar la duración y el tiempo como características fundamentales del acoso laboral. El mínimo identificado es de seis meses, lapso en el que también se observa la aparición de nuevas conductas que van llevando a la persona víctima a experimentar segregación. La situación se agudiza si se decide denunciar, dado que las agresiones continúan y suelen ser sostenidas estructuralmente, en específico por la existencia de ciertas relaciones políticas al interior de la institución. También se añade que no son acompañadas por una tutela jurídica efectiva, a la que se supone se debería tener derecho. Sin embargo, es precisamente este escenario el que interpela a la capacidad de agencia. Pero las vivencias de la violencia laboral en las universidades no son tan evidentes como la violencia de los estudios citados y eso propicia que sea más compleja la activación de la capacidad de agencia, pues son justificadas culturalmente en tanto que son mecanismos simbólicos y violencia directa mediante prácticas sociales normalizadas, legitimadas y legalizadas estructuralmente, y por ende, al prevalecer la autonomía universitaria, no se asume la responsabilidad que como organismo no jurisdiccional tiene sobre la protección a los derechos humanos. En estas condiciones, se apela a que las mujeres universitarias busquen reproducir lo que Gandhi35, nombra axiomas de unicidad de Al respecto, existe evidencia en procesos de vida y unicidad de medios y fines; en los que migración, que muestran cómo la capacidad la unicidad es interpretada como cercanía y de agencia cobra forma al asumir el abandono reconocimiento frente al adoctrinamiento y el del lugar en el que se nace, con el propósito ostracismo…”, lo cual implica que la vida en de edificar “un espacio de vida en situaciones lo general, y la humana en lo particular, debe de adversidad”33, tales como la posibilidad de acercar a los seres entre sí, debiendo además la exposición a la discriminación, desigualdad, existir reconocimiento mutuo. Para Galtung36 explotación laboral, persecución y otras veja- la unicidad de la vida llevaría a la mejora de ciones posibles. También hay hallazgos de toda la vida humana y no solo a las que se mujeres que incluso asumen riesgos en con- encuentren bajo una categoría específica; y la tra de su familia, si eso las lleva al agencia- unicidad de los medios y fines, convoca a la miento, dadas las condiciones de pobreza y acción simultánea. Esto quiere decir que se vulnerabilidad prevalecientes en su realidad34. cuida la vida humana a través de medios que son cercanos y cuidados por las personas, pues con estas acciones, los fines se cuida33 Vázquez, Vanesa, Risquez, Marielva, Perazzolo, Romina rán solos. y Giménez, Claudia (2014). Resistencias desde los márgenes: la experiencia migratoria de las mujeres como forma de agencia social. La ventana, 40, 59-87. 34   García, Claudia., Munévar, Claudia. y Gómez, Nathalia. Con la exposición de estos axiomas se propone que las mujeres en sus ámbitos académicos comiencen a cuidar su vida a partir del (2018). Agenciamientos socio-jurídicos en mujeres con jefatura de hogar, en contextos de pobreza y vulnerabilidad social. 35   Galtung, J. op. cit. nota 26, p. 167 Civilizar, 18(35), 73-90. 36   íbidem Eva Paola Arenas Loera �20 Desafíos Jurídicos reconocimiento de la violencia a su alrededor que, además de llevarlas a la propia valoración, les permita reflexionar cómo han internalizado la violencia cultural vivida y reproducida estructuralmente, en distintas esferas, incluyendo su espacio laboral. Además de la internalización, este análisis también comprende el reconocimiento de la violencia directa por parte de personas concretas, quienes también han estado expuestas a las estructuras violentas, legitimadas y normadas en las instituciones de educación superior. Para la unicidad de los medios y fines, se plantea tanto el reconocimiento de los derechos humanos como de los canales, estructuras y acciones que impulsen la búsqueda del logro de su garantía, a través de la acción política para la búsqueda del agenciamiento; puesto que las reacciones a la violencia directa suelen ser desesperanza o frustración que redundan internamente en agresión autodirigida, manifestada de forma externa como apatía y abandono; lo cual solo favorece a la conservación de todos los estratos de la violencia. desafiosjuridicos.uanl.mx violencia, será necesaria también la reflexión sobre la desarticulación histórica de las leyes y mecanismos que impiden su configuración. Lo mismo tendría que hacerse con el acoso laboral, pues ello posibilitaría la comprensión de las relaciones contingentes que son parte de la trama de la estructura de poder en la que están colocados los sujetos. Esto quiere decir que el agenciamiento implica la actuación política de un agente, quien problematiza sus propias concepciones en relación con el contexto donde se encuentra situado y reconoce la concepción relacional de poder que fundamenta la acción política38. En cuanto al acoso laboral en instituciones educativas, por ejemplo, la acción política de las mujeres representaría en primera instancia, el reconocimiento de la violencia a la que están sujetas en el trabajo y, por consiguiente, al poder para exigir los derechos que les corresponden, pero para ello se requiere ubicar una identidad asociada a estos. Es decir, debe reconocerse primero que ha sido o está sujeta al acoso psicológico o mobbing, identificar la violencia internalizada históricamente En un ámbito tan institucionalizado como el y valorar su capacidad de agencia, partiendo educativo, la capacidad de agencia puede de la posición en la que esté colocada relacioutilizar las mismas estructuras con las que nalmente en la institución y otras esferas que aquél opera, con el propósito de buscar una sostienen o la protegen de la violencia. transformación que eventualmente permita la movilización hacia el nivel cultural, justo como Una vez que se habilita este reconocimienGaltung37 menciona que sucedió con la credi- to identitario, puede ejercer la capacidad de bilidad en lo masculino y la supuesta superio- agencia desde la comprensión acerca de la ridad occidental blanca. violencia vivida por ser mujer y que se extiende a la vivida como mujer trabajadora univerAl aprovechar las estructuras institucionaliza- sitaria, condicionada por la constricción de das para el agenciamiento de una vida libre de 38 Ema, J. (2004). Del sujeto a la agencia a través de lo po37   Íbidem lítico. Athenea Digital. 6, 1-24. Acoso laboral contra mujeres universitarias: Conocimiento como recurso de agenciamiento. PP. 10-27 �21 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos normativas (estatutos o reglamentos académico-administrativos) y desde una ubicación espacio temporal al amparo de la autonomía universitaria. También es posible mapear el flujo de fuerzas de poder que revela lo que Tranier41 denomina: la desterritorialización de los espacios ocupados y la reterritorialización de otros, es decir, “…supone un cuestionamiento y un reLas acciones de las trabajadoras en este con- ordenamiento simultáneamente del contexto texto de por sí político, se pueden dinamizar en donde opera” Ello conforma el reconociusando como medio la responsabilidad colec- miento del camino andado y el que está por tiva, pues con ella se impulsa la mediación de venir, a través de la movilización política para flujos de acciones vinculados a un compro- transitar de la sujeción a la subjetivación, de miso ético-político, bajo el reconocimiento de la comprensión a la transformación que, de la propiedad relacional del poder; sobre todo forma indisociable, se conjuguen la teoría y la al considerar que las estructuras de poder y praxis, como menciona Reyes. organizacionales de las universidades comprenden fuerzas configuradas que dificultan La comprensión específica implicaría que las el desarrollo de transformaciones, cuando los mujeres reflexionaran de manera relacional movimientos sindicales, los del profesorado, sus propias vivencias de violencia laboral con o los del estudiantado, no representan ningu- el conocimiento teórico, empírico y jurídico na fuerza política. La intención es que la or- que existe sobre el fenómeno y se contexganización de las mujeres trabajadoras de la tualice en todos los planos de violencia (diuniversidad pueda potenciar la capacidad de recta, estructural, simbólica y cultural), con el producir un efecto novedoso en las normati- fin de llegar a desvelar los asuntos y condivas existentes, para impulsar cambios en las ciones laborales desde la perspectiva de su estructuras que remuevan las entrañas del multidimensionalidad que permita reconocer estrato de la violencia cultural existente. la estructura de poder a la que están sujetas. También consideraría la identificación de vaPor otra parte, trasciende el papel de la com- cíos jurídicos, así como el análisis de su desprensión en la capacidad de agenciamiento articulación con reglamentaciones de organisante la violencia laboral y que se ha estable- mos jurisdiccionales y no jurisdiccionales que cido en discusiones serias39. Tal comprensión impiden el proceso para acceder a la justicia. debe ser situada en el contexto donde se re- Así, el reconocimiento del acoso psicológico o crea la posición de quien es violentada, dentro del entramado de normas y relaciones de de género. Perspectivas Legales Transnacionales. Filadelfia, dominación que incluso legitiman el acoso40. Pennsylvania: University of Pennsylvania Press. 41   Tranier, José, “Oleadas neoliberales y educación pública 39 Reyes, Jesús (2018). Como conocer la realidad para en el nuevo milenio en Argentina”, ponencia presentada en el transformarla por la praxis: una aproximación a la construc- II Congreso Internacional sobre Problemáticas Contemporá- ción del conocimiento popular. Trayectorias Humanas Tras- neas. Sujetos y contextos de las violencias en América Lati- continentales, 3, 86-99. na. Tuxtla Gutiérrez, Chiapas, México, 2019. 40 Cook, Rebecca y Cusack, Simone (2009). Estereotipos Eva Paola Arenas Loera �22 Desafíos Jurídicos mobbing, la identificación de la violencia internalizada, así como la valoración de la propia capacidad de agencia, permitiría transitar por los caminos allanados por la violencia, pero en otro sentido. Es haciéndole frente a ese camino como se recrearía relacionalmente el propio poder. Por supuesto que no es un asunto sencillo, pues en un adverso y violento ambiente laboral, se viven situaciones muy similares a las experimentadas tras una catástrofe. Una vez iniciado un evento y debido a la persistencia de la agresión constante y sistemática, la violencia se ve actualizada por varios aspectos como son: el proceso de la estimación de los daños; el intento por comprender lo sucedido; la adaptabilidad pragmática a las nuevas y cambiantes circunstancias; la carencia de tutela jurídica y otros apoyos que deberían activarse a través de departamentos como el de recursos humanos; la anacrónica o desarticulada normativa institucional con las regulaciones nacionales e internacionales en materia de protección a las mujeres; el conveniente uso que le dan las autoridades a la autonomía; los intereses particulares determinados por la estructura y relaciones de poder; la posición de los actores involucrados y otros que se van sumando, dado el entramado de la dinámica grupal y política; la corrupción, burocracia e ignorancia para responder a la altura de las necesidades y la falta de voluntad para cambiar prácticas patriarcales, entre otras. En este contexto, para la búsqueda de agenciamiento se propone colocar al centro el autocuidado crítico y con ello la posibilidad de documentarse sobre lo vivido, contrastarlo con la evidencia y los testimonios existentes de esa y otras formas de violencia hacia las mujeres. desafiosjuridicos.uanl.mx Con el autocuidado crítico como focus, se trabajaría también la acción política que reflexione sobre las prácticas de dominación en los centros de trabajo para depositarla en el agresor y buscar desmontarla de sí misma, lo que contribuye a conservar en lo posible su integridad personal, cuidarse en el espacio laboral y confiar en su propia preparación. Esto es relevante porque una vez activado el agenciamiento, será claro para el agresor o agresores que la persona violentada no asumirá la hostilidad, ni el sometimiento, y la estructura de poder orientada por un marco normativo reproductor de relaciones de dominación social y patriarcal procurará preservarse intacta, desencadenando una serie de provocaciones sistemáticas en contra de la víctima, como si el entorno solo se reajustara de manera sofisticada y agresiva, para devolverla a la sujeción de la cual ha manifestado querer salir. Esta dinámica de flujos de poder puede acarrear consecuencias negativas psicológicas, físicas, laborales, sociales e incluso jurídicas, que recaen en la persona agredida, quien además ahora probablemente será estigmatizada como problemática por la organización, ya que su propósito directo es desacreditarla. De esta forma, al tener ciertas prácticas sociolaborales infectas incrustadas, se vuelve relativamente fácil legitimar la violencia laboral, pues se parte de la idea de que aquella persona es la inadaptada. Esta práctica se convierte en un dispositivo pedagógico para otros integrantes que reciben un claro mensaje de disciplinamiento sobre los lugares que se pretende que ocupen y mantengan ciertas personas, el modo como se hace frente a los conflictos y cómo las universidades funcionan Acoso laboral contra mujeres universitarias: Conocimiento como recurso de agenciamiento. PP. 10-27 �23 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos para dar continuidad a este modelo dominante. Por ello, otro punto fundamental para el agenciamiento es el conocimiento de los derechos y ocuparse en defenderlos, compartir estas vivencias con sus redes de apoyo y de trabajo horizontales, así como con otras organizaciones afines con las cuales se acerque durante el proceso, complementado por la denuncia formal a través de todas las vías posibles, dando seguimiento puntual a su cauce, porque nadie lo hará en su lugar, aunque le corresponda por derecho. Tal como Peña y Sánchez42 sostienen que “la única medida realmente correctiva del mobbing es descubrirlo, documentarlo y reconocerlo como una forma de violencia, diseñando estrategias para eliminarlo” sidades son espacios pedagógicos que continúan reproduciendo la sentencia patriarcal de la sujeción de las mujeres a la violencia. Así, al plantearse la acción política como medio para la subjetivación y agenciamiento, las mujeres pueden hacerse de toda posible fuente de conocimiento acerca del acoso laboral, las regulaciones que la sostienen en contraste con las vinculadas con el pleno goce de los derechos humanos y, en concreto, a mantener una vida libre de violencia. La posibilidad de organizarse de manera colectiva para procurar el autocuidado crítico y el desmonte de la violencia encarnada en su experiencia personal puede sustraer el territorio donde habita el patriarcado y atomizar dinámicas de coerción históricas contra el género femenino. De igual forma, en este proceso de agenciaCONCLUSIONES miento colectivo, puede existir la demanda de mayor voluntad y respeto de los miembros Sin duda alguna, ante la ausencia de mecanis- de las comunidades laborales para poner en mos de atención a la violencia de género en marcha caminos a la justicia no patriarcales las instituciones educativas de nivel superior para recrear otras formas de cultura laboral. con que disponen las mujeres, en particular su modalidad de acoso laboral, así como por El reconocimiento de las instituciones educalas distintas formas de supresión en contra de tivas del poder de agencia femenino que se ellas, se construye el escenario idóneo para ha venido gestando en la universidad referida el agenciamiento mediante la acción política. en este trabajo y su visibilidad en la sociedad Su actuar político se reconoce en primer mo- a través de distintas vías de comunicación y mento, por la conciencia dolorosa de género divulgación, es un paso para conmocionar mediante la cual pueda asumir que las univer- desde sus entrañas a la estructura patriarcal y con ello reconstruir los espacios académicos 42 Peña, Florencia y Sánchez, Sergio (2007). El Mobbing y y laborales que en ella se edificaron. Se espesu impacto en la salud. En Civera, Magali y Martha Herrera ra que este trabajo contribuya a la discusión (Eds.). Estudios de Antropología Biológica. México: UNAM, pública para su revisión y ulterior reconfiguraInstituto de Investigaciones Antropológicas, Instituto Nacional ción de sus fines y prácticas. de Antropología e Historia y Asociación Mexicana de Antropología Biológica, p. 826. Eva Paola Arenas Loera �24 Desafíos Jurídicos REFERENCIAS Blázquez, Norma, Bustos, Olga y Fernández, Lourdes, “Saber y poder. Vivencias de Mujeres Académicas”, ponencia presentada en el IX Congreso Iberoamericano de Ciencia, Tecnología y Género, Organización de Estados Americanos, Sevilla, España, 2012. Brunner, José. (2014). La idea de la universidad pública en América Latina: Narraciones en escenarios divergentes. Educación XX1, 17(2), 17-34. http://revistas.uned.es/index.php/educacionXX1/article/view/11477/11436 Cano, Gabriela (2000). 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PP. 10-27 �27 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Eva Paola Arenas Loera �28 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Alfredo Islas Colín & Marilyn Sarai Avalos Huesca (Universidad Juárez Autónoma de Tabasco) El derecho de acceso a la información pública y las lenguas indígenas en México. pp. 28-47 Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 2 Núm. 3, Julio-Diciembre 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. 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Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 29 Desafíos Jurídicos El derecho de acceso a la información pública y las lenguas indígenas en México The right of access to public information and indigenous languages in Mexico Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022 Por: Alfredo Islas Colín* y Marilyn Sarai Avalos Huesca** * https://orcid.org/0000-0002-2841-4315 Universidad Juárez Autónoma de Tabasco ** https://orcid.org/0000-0001-9184-2606 Universidad Juárez Autónoma de Tabasco Resumen. Los derechos humanos son necesarios en una sociedad donde la igualdad y la equidad buscan combatir los sesgos construidos siglo a siglo. El presente artículo tiene como objetivo analizar el diseño normativo del derecho de acceso a la información a nivel nacional. Por otra parte, se estudian las leyes de transparencia de Ciudad de México, Estado de México, Yucatán, Chiapas, Oaxaca y Tabasco, ello con el fin verificar la inclusión de las lenguas indígenas en los procesos de acceso a la información. Se aborda un marco conceptual para examinar los antecedentes nacionales e internacionales en materia de transparencia, así como la manera en que los Institutos de Transparencia y el Estado buscan incluir a las lenguas indígenas en los procesos de rendición de cuentas. Palabras clave: lenguas indígenas, acceso a la información pública, derechos humanos, México Abstract. Human rights are necessary in a society where equality and equity seek to combat biases-built century after century. This article aims to analyse the regulatory design of the right of access to information at the national level. On the other hand, the transparency laws of Mexico City, State of Mexico, Yucatan, Chiapas, Oaxaca and Tabasco are studied, in order to verify the inclusion of indigenous languages in the processes of access to information. A conceptual framework is addressed to examine the national and international antecedents in terms a 1) tipo de artículo: artículo científico; 2) título del proyecto de investigación del cual se deriva: 3) grupo de investigación y línea: derechos lingüísticos; 4) nombre del investigador principal y de los co-investigadores: Alfredo Islas Colín, Marilyn Saraí Avalos Huesca; 6) fecha de terminación de la investigación: 30 de abril de 2022 �30 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx of transparency, as well as the way in which the Transparency Institutes and the State seek to include indigenous languages in accountability processes. Keywords: indigenous languages, access to public information, human rights, Mexico INTRODUCCIÓN México es un país pluricultural y plurilingüe “sustentado en los pueblos indígenas” en el cual convergen diversas identidades. Los pueblos y comunidades “minoritarias” sobreviven y resisten a los embates, falta de pluralidad, privación de derechos y a la ausencia de transparencia. Una de ellas son los pueblos y comunidades indígenas que se encuentran a lo largo y ancho de la nación, las cuales manifiestan su identidad por medio de su vestimenta, tradiciones, lengua, entre otros.1 En el caso de la lengua, el artículo 2o., apartado A, Fracción IV de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) reconoce y garantiza el uso, preservación y enriquecimiento de las lenguas indígenas. En México hay sesenta y ocho lenguas indígenas y trecientas sesenta y cinco variantes a lo largo del territorio nacional.2 Con base en dicho artículo, los hablantes de lenguas indígenas pueden acceder al derecho a la educación, la salud o la información por medio de su lengua materna, y será obligación del estado que lo anterior se cumpla. El uso del primer idioma le permite al hablante cierta autonomía política,3 que a su vez facilita al ciudadano la elección de las autoridades y una participación plena en los procesos de cambio del lugar en el que habita. La información es clave para que los individuos y las comunidades puedan tomar decisiones que les beneficien dentro de la legislación vigente.4 La autonomía antes mencionada y el derecho en el acceso a la información son conceptos inamovibles en la cual los sujetos obligados como las autoridades u organismos del sector público deben transparentar lo que se realice en su interior, así como proteger los datos personales que tengan en su poder. Para realizar 3 Aparicio Wilhelmi, M. “La libre determinación y la au- tonomía de los pueblos indígenas. El caso de México”. 1 Instituto Nacional de Estadística y Geografía, “Diver- Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 124, sidad”, 2020. Recuperado el 20 de abril de 2022 de: 15, 2009. https://cutt.ly/NDKRm7O 4 Vélez V., J.; Llantén M., C.; Salazar, L. 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Un tema crucial en un país que ocupa el segundo lugar a nivel continente en relación a lenguas vivas habladas en su territorio, tan solo después de Brasil.6 La hipótesis que se maneja es que la Ley Sin embargo, aún hay lenguas que no son in- General de Transparencia y Acceso a la incluidas en dichos documentos, por ende, sus formación Pública (LGTAIP) y la Ley Federal hablantes no tienen acceso total a la informa- de Transparencia y Acceso a la Información ción. Lo anterior sucede especialmente en Pública (LFTAIP) no han sido aplicadas de las lenguas en grave peligro de extinción, ya manera total y plurilingüe por las instituciones, que se percibe que al haber pocos hablantes por ende, se perpetua la discriminación y exno es necesario elaborar el material esencial clusión de los hablantes de lenguas indígenas. para cumplir con el derecho de los hablantes La investigación que se llevó a cabo fue cualia la información. tativa, específicamente descriptiva- documental, ya que se estableció una situación conSi bien el INAI da la opción de recibir la res- creta en la cual se señalan sus características puesta a la solicitud de transparencia en una con base en el análisis del marco normativo. lengua indígena, el documento para hacer la De igual manera se estudia la realidad que vimisma se encuentra totalmente en español, lo ven las instituciones en México en relación a cual no coadyuva al acceso a la información la transparencia. de las comunidades indígenas. En algunos estados como Yucatán existen líneas telefó- El proceso de análisis fue dinámico y se basó nicas para atender a las personas hablantes en el método comparativo por medio de recolde maya,5 sin embargo, lo anterior no está ección de información y el muestreo teórico presente en todas las dependencias guberna- donde se estudiaron conceptos ya desarrollamentales. dos con anterioridad. Con base en lo anterior se desarrolló la conclusión que se presenta en El presente artículo busca responder la pre- la parte final de este artículo. gunta, ¿las instituciones públicas cumplen con el derecho de acceso a la información de I. MARCO CONCEPTUAL toda la población en México? La palabra instituciones se refiere a todos los órganos de El derecho de acceso a la información no gobierno auspiciados por dinero público, es es un concepto propio de la época contemdecir, que tiene origen en los impuestos que poránea, desde la época de Immanuel Kant quien promulgaba la confianza entre los es5   Zepeda, A., “INAI pide esfuerzos para acercar infor- mación a comunidades con lenguas indígenas”. Excel- 6 UNICEF, UNICEF presenta el Atlas sociolingüístico sior, 21 de febrero de 2022. Recuperado el 12 de abril de pueblos indígenas en América Latina, (s/f). Recu- de 2022 de: https://cutt.ly/ADLRNn perado el 2 de abril de 2022 de: https://cutt.ly/mH7bH0I Alfredo Islas Colín y Marilyn Sarai Avalos Huesca �32 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx tados y sus ciudadanos, se desarrollaban debates en relación a la voluntad del gobierno en diversos aspectos. Si bien el filósofo se pronunciaba en contra de la democracia, respaldaba el uso de un gobierno representativo y empático en relación a las necesidades de sus ciudadanos. 7 La transparencia se clasifica en dos categorías: la opaca y la clara.8 La primera se refiere a “la información que sólo se divulga nominalmente o a la que se divulga, pero no resulta confiable...”, mientras la segunda se refiere “a los programas que dan a conocer información confiable y accesible sobre el desempeño institucional”. Con base en lo establecido por Fox, la información divulgada puede no ser veraz, por ello es necesario que se invierta el tiempo y el capital humano para lograr el principal objetivo: acceder a la información de manera clara. acceso y utilizar la información de calidad”.10 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos establece que dicho derecho tiene dos dimensiones: individual y social.11 La primera se refiere a que nadie puede ser limitado o coaccionado en el uso de dicho derecho, mientras el social señala el derecho colectivo concerniente al acceso a la información pública y transparente de la misma. Lo anterior es respaldado por el artículo 6o. de la CPEUM, 12 el cual menciona ​q ue “toda persona tiene derecho al libre acceso a información plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión.” En el mismo artículo se establece que la Federación contará con un organismo que garantice el cumplimiento del derecho a la información pública de los ciudadanos. Por otra parte, es importante recordar que, con base en la Reforma ConDe acuerdo al artículo 4o. de la LGTAIP (2015), stitucional del 2011, México incorporó los el derecho de acceso a la información es “​​el derechos humanos reconocidos en la Carsolicitar, investigar, difundir, buscar y recibir ta Fundamental y los tratados internacionainformación”.9 Por su parte, el presente dere- les. Al ser un derecho humano, este debe cho es definido como “​​el derecho humano de toda persona que consiste en solicitar, tener 10 Apreza Salgado, S, “Derecho de acceso a la información de los pueblos y comunidades indígenas. Una 7 Kant, Immanuel, “La paz perpetua”, Elejandría, 1975,​​ vía de aseguramiento de los derechos humanos”, Re- pp.31-32. Recuperado el 11 de abril de 2022 de: https:// vista de la Facultad de Derecho de México, Tomo LXIX, cutt.ly/aDDfuug Número 275, 2019, pp.1021-1050. Recuperado el 28 8 Fox, J., “Transparencia y rendición de cuentas”, en J. de abril de 2022 de: https://cutt.ly/2AKcTGG Ackerman (Ed.), Más allá del acceso a la información: 11 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. transparencias, rendición de cuentas y estado de dere- “Declaración de Principios sobre la libertad de ex- cho, 2008, pp. 191-192. UNAM Siglo XXI. Recuperado presión”, 2000, 153-155. 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Este último fue reconocido en 1976 y ratificado en 167 estados en el 2012, tal y como lo menciona el mismo pacto en su introducción.14 El artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos menciona que: Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión. En este caso, se hace énfasis en el texto anterior donde se determina que recibir información y opiniones deben ser accesibles a todos sin limitaciones, ya que estas últimas son tangibles en el uso de dicho derecho. El 13 Diario Oficial de la Federación. Reforma en Materia de Transparencia, 7 de febrero de 2014. Recuperado el 3 de abril de 2022 de: https://cutt.ly/eDKPkjJ 14 gobierno mexicano, con fundamento en la LGTAIP establece al INAI como órgano garante de dicho derecho a nivel nacional, así como la existencia de ciertos organismos a nivel estatal. La libertad de expresión y de acceso a la información están ligadas en el entendido de que son inherentes a quienes son reconocidos como personas ante la ley, un concepto necesario para los derechos civiles y políticos de los seres humanos. Si bien las doctrinas y jurisprudencias internacionales son precisas en ello, el Estado Mexicano aún se encuentra en una evidente desventaja al respetar los derechos de los ciudadanos en todos los sentidos. La ley es clara en relación a quienes deben presentar facilidades a la población para ello: los sujetos obligados. En el artículo 23 de la LGTAIP se definen a dichos órganos como: son sujetos obligados a transparentar y permitir el acceso a su información y proteger los datos personales que obren en su poder: cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, órganos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos públicos, así como cualquier persona física, moral o sindicato que reciba y ejerza recursos públicos o realice actos de autoridad en los ámbitos federal, de las Entidades Federativas y municipal. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti- cos,1966. Recuperado el 3 de abril de 2022 de: https:// cutt.ly/6SROtpp Es decir, organismos que se manejan con fondos privados o que dependan de una inversión ajena a lo recaudado en los impues- Alfredo Islas Colín y Marilyn Sarai Avalos Huesca �34 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx tos, no están forzados a transparentar sus procesos ante la ciudadanía, aunque sí ante los organismos públicos rectores como el Sistema de Administración Tributario.15 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) es clara en relación a ello al mencionar que “el acceso a la información posee un carácter facilitador del ejercicio de otros derechos humanos”,16 los cuales se pueden referir al derecho a la salud, a la movilidad, a la educación, entre otros. II. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DEL DERECHO A LA INFORMACIÓN El derecho a la información se encuentra vinculado al derecho a la libertad de expresión, ya que, si tomamos en cuenta los elementos de la comunicación, hay un mensaje, el cual es transmitido por un canal y llega a un receptor. Ambos derechos se encuentran presentes en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADyDH) (1948) donde se establece en el artículo IV que “Toda Por otra parte, la información compartida debe persona tiene derecho a la libertad de investiser emitida en las lenguas nacionales, tal y gación, opinión, expresión y difusión del pencomo lo menciona el artículo 7 de la Ley Gen- samiento por cualquier medio”. Si bien “el deeral de Derechos Lingüísticos de los Pueblos recho a la información” no aparece de manera Indígenas (LGDLPI) ​​” Las lenguas indígenas tácita, la expresión “derecho a la libertad de serán válidas, al igual que el español, para investigación”, da lugar a que los ciudadanos cualquier asunto o trámite de carácter públi- puedan acceder a datos, estadísticas e inforco, así como para acceder plenamente a la mes relacionados a ciertos temas que sean gestión, servicios e información pública”.17 El de su interés. mismo artículo menciona que las autoridades deben tener disponible y difundir las leyes y Posterior a ello, la Convención Americana reglamentos en las lenguas de los beneficiari- sobre Derechos Humanos (CADH) de 1969 os correspondientes, empero lo anterior no ha menciona en el artículo 13 que “Toda persona sido aplicado tal y como se presentará en los tiene derecho a la libertad de pensamiento y siguientes párrafos. de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración 15 Ley General de Transparencia y acceso a la infor- de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o mación pública, “Artículo 23”, 2015. Recuperado el 18 en forma impresa o artística, o por cualquier de abril de 2022 de: https://cutt.ly/sPOkzra otro procedimiento de su elección.” En este 16 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “In- caso, la palabra información aparece de maforme Acceso a la información, violencia contra las mujeres nera clara, y es clave para establecer un any administración de justicia en las Américas”, párr. 14, 12 de tecedente a un derecho básico. Lo anterior se marzo de 2015. Recuperado el 4 de abril de 2022. expresa en la Asamblea General y los órganos 17 Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueb- del Sistema Interamericano de Protección de los Indígenas, 2003. Recuperado el 2 de abril de 2022 los Derechos Humanos de la OEA, Comisión de: https://cutt.ly/aJaP566 Interamericana y Corte Interamericana. El derecho de acceso a la información pública y las lenguas indígenas en México. PP. 28-47 �35 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Los hombres tienen deberes, tales como el pago de impuestos y el respeto a la ley, al igual que las autoridades. Estas últimas deben transparentar el uso de las partidas presupuestales anuales, los programas que desarrolla en pro de la población, los niveles de estudio de las autoridades, entre otros. Lo anterior es producto de la democracia que impera en la mayoría de los países, la cual es definida como una forma de gobierno donde el poder recae en la ciudadanía.18 Emmerich subraya que la transparencia es un componente central en la democracia, pues con base en ella, la ciudadanía puede elegir durante cada ejercicio electoral a sus nuevos representantes. Lo anterior se mide en el grado de satisfacción de la población con base en la gestión pública inmediatamente anterior o las previas a ella. segunda se verifica de manera cotidiana en los órganos de gobierno. Con base en lo anterior, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos creó una Relatoría Especial en 1997, la cual se ocupa de la de la libertad de expresión. Posterior a ello, dicha Relatoría instituyó la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión en el año 2000, y con ello añadió el derecho a la información en el Principio 4 “el acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos”. El acceso a la información ha continuado su crecimiento desde entonces, sin embargo, este no ha sido homogéneo en todas las naciones, pues algunas de ellas tienen gobiernos monárquicos o dictaduras. De acuerdo al Instituto Internacional para la Democracia Los ciudadanos tienen el derecho y la obliga- y Asistencia Electoral (IDEA), del total de los ción de participar de manera activa directa o 195 países que existían en el 2018, solo 97 indirectamente para lograr el cumplimiento de eran gobernados por un gobierno democratilos objetivos establecidos en pro de un bien co.20 Es decir, solo casi el 57% de la población común. De hecho, hay dos tipos de responsa- vive en un país donde la transparencia es imbilidades del gobierno hacía los ciudadanos: perante. la responsabilidad vertical y la responsabilidad horizontal.19 La primera se refiere a las cuen- III. EL DERECHO A LA INFORMACIÓN A tas que el gobierno debe dar a los ciudadanos, NIVEL FEDERAL y la cual solo se da al finalizar el mandato para obtener el voto nuevamente, mientras que la El derecho del ciudadano a conocer en qué se invierten sus impuestos o de las decisio18 Real Academia Española, Democracia. En Diccio- nes que toman las autoridades son parte de nario de la Lengua Española, (s./f.). Recuperado el 12 la cultura de la democracia que se desarrolla en la época contemporánea donde México no de marzo de 2022 de: https://dle.rae.es/democracia 19 Emmerich, G., Transparencia, rendición de cuentas, responsabilidad gubernamental y participación ciudad- 20 The Global State of Democracy, IDEA, Estocolmo, ana Polis: Investigación y Análisis Sociopolítico y Psi- 2019. Recuperado el 22 de abril de 2022 de: https:// cosocial, vol. 2, núm. 4, 67-90, 2004. Recuperado el 6 cutt.ly/4DFghLH de abril de 2022 de: https://cutt.ly/TDFg1vc Alfredo Islas Colín y Marilyn Sarai Avalos Huesca �36 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx es la excepción. Lo anterior es un cambio tangible para un país que pasó por diversas formas de gobierno a través de los siglos, tales como ​​monarquía, dictadura, república federal o república centralista. Durante las formas de gobierno previamente mencionadas, la transparencia era poca o nula, así como el respeto a otros derechos como la salud, la educación, la vivienda adecuada o el trabajo digno. Tanto en México como en Latinoamérica la transparencia es un requisito nuevo para los gobernantes, pues su importancia e influencia no se vio reflejado hasta las últimas dos décadas del siglo XX. En el caso de México se comenzó a entender su importancia a finales de la década de los 80’s debido a la Ley General de Protección y Equilibrio Ecológico. La anterior Ley fue aprobada en 1988 estableció por primera vez en el país un marco general sobre la participación e información de los asuntos ambientales. decir, no era gratuita e incluso en el en el mismo BIS se solicitaba la justificación de dicha información, dando a entender que si la autoridad no consideraba suficiente el argumento presentado podría desechar la solicitud. La Comisión Nacional de Derechos Humanos resalta que “es el derecho de toda persona a solicitar gratuitamente la información generada, administrada o en posesión de las autoridades públicas, quienes tienen la obligación de entregarla sin que la persona necesite acreditar interés alguno ni justificar su uso”.21 En México hay dos leyes relacionadas con la transparencia, la Ley General y la Ley Federal. La primera se relaciona con los 3 niveles de gobierno y establece los principios, bases y procedimientos para transparentar la información, la segunda garantiza el acceso de las personas a la información en posesión de los Poderes de la Unión, al igual que los órganos Constitucionales Autónomos. Si bien la ley abarca principalmente temas como la preservación, protección y restauración del medio, también estableció el derecho a la información y los plazos para entrega de la misma en un contexto donde lo anterior era inimaginable. El artículo 159 BIS 3 menciona que “Toda persona tendrá derecho a que la Secretaría, los Estados, el Distrito Federal y los Municipios pongan a su disposición la información ambiental que les soliciten, en los términos previstos por esta Ley.”, con lo cual se completaba parcialmente el derecho establecido en la CADH de 1969. Con base en ambas leyes se fomenta la cultura de la transparencia, no como un privilegio, sino como un derecho humano. Lo anterior es llevado a cabo por diversos organismos que promueven el acceso de todos los ciudadanos a la información pública tales como el Sistema Nacional de Transparencia en el cual los sujetos obligados suben información y contestan las solicitudes, el cual trabaja en conjunto con el Instituto Nacional de Acceso a la Información (INAI) quien garantiza que la información sea entregada al solicitante. Sin embargo, la última parte de la BIS 3 subraya que “En su caso, los gastos que se generen, correrán por cuenta del solicitante.”, es 21 Comisión Nacional de Derechos Humanos, Dere- cho a la Información, 2017. Recuperado el 14 de abril de 2022 de: https://cutt.ly/WDK1VS0 El derecho de acceso a la información pública y las lenguas indígenas en México. PP. 28-47 �37 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos El INAI permite al usuario solicitar información utilizando cualquiera de las siguientes opciones: acudir personalmente a la unidad de transparencia de la institución; por internet, utilizando la Plataforma Nacional de Transparencia; por correo electrónico, correo postal, mensajería, telégrafo, verbalmente o cualquier medio aprobado por el sistema nacional, dirigido a la unidad de transparencia del sujeto obligado cuya información solicita. La mayoría de los anteriores procedimientos son gratuitos y el Instituto está obligado a contestar la solicitud en menos de 20 días hábiles. página no da la opción de cambiar a otra lengua. Al descargar el formato de solicitud de la página del INAI, el problema es el mismo. Si bien el INAI ha incluido medidas de accesibilidad para comunidades indígenas, personas sordas o con discapacidad, esto solo se obtendrá en los resultados, hasta que el formato sea llenado y enviado. Esta medida vulnera la identidad del hablante, ya que alienta a un bilingüismo desigual y le obliga a usar su lengua no como lengua materna, sino como lengua secundaria, ya que para poder comunicarse con la mayoría debe utilizar español. 23 En el caso de la Plataforma Nacional de Transparencia, esta se encuentra traducida en alguna de las sesenta y ocho lenguas indígenas existentes en el país.22 Asimismo, el proceso descrito para ejercer el derecho a la información, solo está escrito en español y la El INAI no es la única institución que incurre en prácticas de bilingüismo sustractivo o acul23 Hagège (1996) define que la relación entre dos len- guas puede ser de igualdad o de subordinación, dependiendo de las circunstancias sociales y geopolíticas que existen entre las dos culturas de esos idiomas. 22   De acuerdo al Catálogo de Lenguas Indígenas Na- Hagège, C., L’enfant aux deux langues. Paris:Odile Ja- cionales elaborado por el INALI, en México hay 68 len- cob, 1996. Recuperado el 10 de abril de 2022. guas indígenas. https://www.inali.gob.mx/clin-inali/ Imagen 1 Fragmento de una solicitud de acceso a la información del INAI Nota. La imagen muestra un fragmento de la solicitud que se debe rellenar para solicitar información en el INAI. Alfredo Islas Colín y Marilyn Sarai Avalos Huesca �38 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx turación, aunque algunas han incluido de manera parcial ciertas lenguas. Con el objetivo de ilustrar de manera clara y precisa lo anteriormente mencionado, así como a las instituciones que a nivel nacional integran a las lenguas indígenas en el proceso de informar y transparentar sus labores, se presenta la siguiente tabla. Tabla 1 Instituciones con instrucciones en lenguas indígenas en México Institución Ley Federal para prevenir y eliminar la Discriminación se presentan en audios y por escrito en la página del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (CONAPRED), pero solo en dieciséis lenguas indígenas.25 Por su parte, el Banco de México también presentó una Guía de Acceso a la información, la cual formó parte de su Diagnóstico de Accesibilidad 2017-2020, pero solo en tres lenguas, las cuales fueron seleccionadas con base en el criterio del número de estados en los cuales se utilizan.26 Número de lenguas Sin lugar a dudas, se ha avanzado en el ámbito del acceso a la información en el país, Suprema Corte de Justicia 14 empero, la falta de cumplimiento en el critede la Nación rio no es exclusiva de las instituciones sino de las mismas leyes, las cuales no son del todo Consejo Nacional para 16 claras en la manera en que los sujetos obPrevenir la Discriminación ligados facilitarán la accesibilidad de la infor(CONAPRED) mación. El artículo 13 de la LGTAIP menciona Banco de México 3 que “los organismos procurarán que el acceso a la información se traduzca en la medida de Nota.La tabla muestra las instituciones que han lo posible a una lengua indígena”, dejando la publicado manuales o guías en lenguas indígeposibilidad de que no se haga. Al analizar de nas para que sus hablantes puedan solicitar infor- una manera semántica el párrafo anterior, el mación. En el caso de la CONAPRED, aunque no mensaje es claro en relación a la omisión de está relacionada con la transparencia, promueve programas contra la discriminación, pero no tiene dicha información en todas las lenguas. indígenas”, 2017. Recuperado el 14 de abril de 2022 de: https://cutt.ly/YDKYJbi 25 La CONAPRED presenta folletos o audios, pero es- La Suprema Corte de Justicia de la Nación presentó en el 2017 una Guía de Acceso a la Información para solicitantes en lenguas indígenas, sin embargo, esta solo se encuentra disponible en catorce lenguas, y no en todas sus variantes lingüísticas.24 Los folletos de la tos no se encuentran disponibles en todas las lenguas. Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación. (s/f). Recuperado el 9 de abril de 2022 de: https://cutt.ly/ APOvrmQ 26 El Sistema de Accesibilidad del Banco de México se puede encontrar en náhuatl, maya y tseltal. Banco de México, “Diagnóstico de accesibilidad 2017-2020”, 24 Suprema Corte de Justicia de la Nación, “Guía de 2020. Recuperado el 11 de abril de 2022 de: https:// Acceso a la información para solicitantes en lenguas cutt.ly/IJqaQnx El derecho de acceso a la información pública y las lenguas indígenas en México. PP. 28-47 �39 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos dicho paso si no lo considera el organismo, violentando el derecho del ciudadano. El uso de la lengua y el acceso a la información son vitales en la construcción de una sociedad cimentada en los derechos humanos, pues ambos conllevan a una vida digna, uno de los objetivos de la Agenda 2030 y una utopía si las leyes no son aplicadas de manera equitativa en el país. Sin embargo,27 no son sólo las instituciones de transparencia quienes deben encargarse de que se cumpla dicho derecho, sino también una política pública. Por ejemplo, el uso exclusivo de medios electrónicos de comunicación para informar da continuidad a los patrones de discriminación en relación a las comunidades indígenas, ya que varias de ella no cuentan con servicios como energía eléctrica, por ende, tampoco internet. Es necesario que la transparencia sea intercultural, accesible y empática con todos los ciudadanos. SCJN, BANCO DE MÉXICO, CONAPRED…) no realizan las traducciones en sesenta y ocho lenguas indígenas y trecientas sesenta y cinco variantes constituyen actos de discriminación. a) De Conformidad con el Comité de Derechos Humanos de la ONU, la discriminación tiene los elementos28 siguientes: b) Es toda acción u omisión que implique trato diferenciado (distinción, exclusión, restricción o preferencia29 a personas en igualdad de condiciones; c) que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio; d) no toda diferenciación de trato constituirá una discriminación, si los criterios para tal diferenciación son razonables y objetivos y lo que se persigue es lograr un propósito legítimo en virtud del Pacto. e) el trato no significa identidad en toda circunstancia. Las autoridades tienen la obligación de ga- De manera específica, la comunidad internarantizar el ejercicio pleno de los derechos hu- cional garantiza el uso de las lenguas originamanos, en los que “todas las personas” sin rias mediante las tres regulaciones siguientes: distinción, todos los pueblos y comunidades indígenas puedan hacer efectivos sus dere1. si el trato diferenciado se realiza por chos. Por lo que, si las autoridades (INAI, “medios de comunicación de masas” a los pueblos o comunidades indíge27 Leopoldo Maldonado Gutiérrez Maldonado, director de Artículo 1, se pronunció a favor de mecanismos que 28 Comité de Derechos Humanos de la ONU, “ Ob- favorezcan la transparencia en lenguas indígenas en servaciones generales, número 18, 37º período de se- el marco de la Feria de las Lenguas Indígenas Nacio- siones”, 1989.Recuperado el 30 de marzo de 2022 de: nales. Secretaría de Cultura, “Especialistas dialogan https://cutt.ly/hJqsAdQ sobre mecanismos para que las comunidades indíge- 29 Convención Internacional sobre la Eliminación de nas ejerzan su derecho de acceso a la información”, Todas las Formas de Discriminación Racial, “Artículo 2020. Recuperado el 5 de abril de 2022: https://cutt.ly/ 1”, 1969. Recuperado el 30 de abril de 2022 de: https:// UDLEpkM cutt.ly/8HiLT9D Alfredo Islas Colín y Marilyn Sarai Avalos Huesca �40 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx nas por el uso de lengua, es violatorio del artículo 3º de la Declaración sobre los Principios Fundamentales Relativos a la Contribución de los Medios de Comunicación de Masas al Fortalecimiento de la Paz y la Comprensión Internacional, a la Promoción de los Derechos Humanos y a la Lucha Contra el Racismo, el Apartheid y la Incitación a la Guerra. El sólo título de éste instrumento internacional muestra la gravedad de los efectos de dicho trato diferenciado. 2. Si el trato diferenciado de la autoridad se realiza a pueblos o comunidades indígenas por origen lingüístico de las minorías30 es violatorio del artículo 1 de la Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas. 3. Si el trato diferenciado a las leguas de los pueblos y comunidades indígenas contituye violación del “principio la igualdad ante la ley” y de “prohibición del principio de no discriminación” constituyen violaciones de ius cogens, de normas imperativas, que consisten en “la expresión de la comunidad internacional que toma conciencia de si misma y los valores en cuyo reconocimiento descansa y se constituye,” 31 previsto en el Trata- do de Tratados, en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en el artículo 53, que señala que: “Es nulo todo tratado que en el momento de su celebración, este en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general”. La cual consiste en aquella “norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. IV. MARCO NORMATIVO DE TRANSPARENCIA A NIVEL ESTATAL El Instituto Nacimiento de de Lenguas Indígenas (INALI) realizó un catálogo de lenguas indígenas mexicanas con sus respectivas variantes, tal y como lo menciona el artículo 20 de la LGDLPI. Dicho documento sirve para visibilizar la existencia de otras lenguas pertenecientes a diversas familias lingüísticas y que tuvieron su origen en los pueblos indígenas. El número de lenguas es diverso en cada estado, al igual que la ley estatal que representa a cada una de las treinta y dos entidades federativas. Para el presente artículo se tomaron en cuenta los estados de Ciudad de México, 30   Declaración Sobre Los Derechos De Las Personas Estado de México, Yucatán, Chiapas, OaxaPertenecientes A Minorías Nacionales o Étnicas, Reli- ca y Tabasco, ya que en ellos se encuentra giosas y Lingüísticas,” Artículo 1”, 1992. Recuperado el el mayor número de lenguas y hablantes, por 19 de abril de 2022 de: https://cutt.ly/QJqgdNo ello se presentarán casos concretos y se ana31   Gómez Robledo, Antonio, “Ius Cogens internacional (estudio histórico crítico)”, UNAM. IIJ, 1982, p. 223. Recuperado el 30 de abril de 2022. El derecho de acceso a la información pública y las lenguas indígenas en México. PP. 28-47 �41 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos lizará la ley estatal de transparencia de cada uno de ellos.32 La Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Rendición de Cuentas de la Ciudad De México (LTAIPRC) es de las pocas leyes estatales que toma en cuenta a las lenguas indígenas en relación al cumplimiento de la misma. El artículo 12 de la LTAIPRC (2016) menciona que “En la medida de su capacidad presupuestal, atiendan y resuelvan los asuntos en la lengua de los pueblos y barrios originarios, y comunidades indígenas residentes de la Ciudad de México.”.33 Con base en lo anterior, el Instituto de Transparencia, Acceso a la Información Pública, Protección de Datos Personales y Rendición de Cuentas de la Ciudad de México (INFO) y la Secretaría de los Pueblos y Barrios Originarios y Comunidades Indígenas Residentes (SEPI) lanzaron la campaña “Pregunta en tu lengua” en el 2019. Lo anterior tiene por objetivo la visibilización y la inclusión de los hablantes de lenguas indígenas, así como para disminuir la desigualdad que impera entre el español y las otras sesenta y ocho lenguas existentes en el territorio nacional. 34 La campaña previa es importante, ya que de acuerdo al INALI, hay 45 lenguas distintas en dicha ciudad, las cuales acrecientan la multiculturalidad de la urbe. Hay diversos factores que pudieron causar dicha migración, sin embargo, la búsqueda de trabajo y mejores oportunidades de vida pueden ser factores imperantes. Tabasco es uno de los primeros estados en traducir material de difusión relacionado con acceso a la información en lenguas indígenas. Con lo anterior cumple lo mencionado por el artículo 11 de la Ley de Transparencia y Acceso a la información pública del Estado de Tabasco (LTAIPET) el cual establece que es obligación de garantizar la información por todos los medios, pues lo contrario derivará en discriminación.35 La LTAIPET fue establecida en el año 2015, siendo el Instituto de Transparencia y Acceso a la Información Pública el encargado de verificar el cumplimiento de sus 192 artículos. En el 2017 el ITAIP tradujo los formatos de solicitud de información y recurso de revisión, al igual que trípticos, panfletos y otros materiales de difusión en tres lenguas indígenas: chontal-yokot’an, ch’ol y tsotsil.36 Es verdad 32   Se toma en cuenta el Cuadro 3 Lenguas Indígenas contempladas en la Estadística Básica de la Población “Info Y Sepi Lanzan La Campaña Pregunta En Tu Len- Hablante de Lenguas Indígenas Nacionales elaborado gua, Para Difundir El Acceso A La Información Entre por el INALI en el 2015. https://cutt.ly/zGfOmLm Comunidades Indígenas”, 2019. Recuperado el 18 de 33 Ley De Transparencia, Acceso a la Información abril de 2022 de: https://cutt.ly/TDFl8Dj Pública y Rendición de Cuentas de la Ciudad de Méxi- 35 Ley de Transparencia y Acceso a la información co, 2016. Recuperado el 6 de abril de 2022 de: https:// pública del Estado de Tabasco, 2015. Recuperado el cutt.ly/EDZ93Tu 19 de abril de 2022 de: https://cutt.ly/8DZ2GMx 34 Instituto de Transparencia, Acceso a la Información 36 El proyecto se realizó en colaboración con La Del- Pública, Protección de Datos Personales y Rendición de egación de la Comisión Nacional para el Desarrollo de Cuentas de la Ciudad de México Boletín: DCS/134/19, los Pueblos Indígena. INPI Prensa, TABASCO. CDI Alfredo Islas Colín y Marilyn Sarai Avalos Huesca �42 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx que en Tabasco hay alrededor de 26 lenguas indígenas, sin embargo, son cinco las principales si se toma en cuenta el tseltal y el ayapaneco, sin embargo, la disponibilidad de recursos e información en lenguas indígenas ello la posibilidad de garantizar el derecho de más del 60% de las lenguas existentes en dicho estado. Yucatán tiene varias lenguas indígenas en su territorio, el maya es la lengua indígena mayoritaria con más de medio millón de hablantes de acuerdo al informe del INALI,37 sin embargo, también hay población ch’ol, tseltal y náhuatl, la cual no fue incluida. Yucatán tiene una ley estatal de transparencia que no incluye un artículo que imponga el uso de lenguas indígenas durante los procesos o en las campañas de concientización sobre la transparencia. Sin embargo, en el 2020 se convirtió en el primer Estado en traducir la Ley General de Transparencia a una lengua indígena, el maya,38 aunque no es su única lengua, hay 27 más. Aunado a lo anterior, es el único estado que cuenta con una línea telefónica en maya para atender a los hablantes de dicha lengua que deseen acceder a cierta información en específico. Oaxaca es uno de los estados con menor participación ciudadana en relación a la rendición de cuentas. Lo anterior obedece a causas multifactoriales entre las que destacan la pobreza, el poco o nulo acceso a la tecnología y la falta de conocimiento de sus derechos por parte de la población. De igual manera, al ser un estado con una gran población indígena y con más de 40 lenguas habladas, cada una de las etnias cuenta con una manera de manejar la rendición de cuentas. 39 La falta de obligatoriedad de medios alternos en la LGTAIP, lo cual resulta en una discriminación hacia la población que no tiene acceso a una computadora o celular.40 Si bien el Instituto de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales del Estado de Oaxaca (IAIPPDPEO) publicó en su página de internet folletos en chinanteco, mazateco, mixe, mixteco bajo, triqui y zapoteca, no cubre ni siquiera el 25% de las lenguas existentes en su territorio.41 La Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública para el Estado de Oaxaca es clara en relación al uso de las lenguas indígenas en el artículo 39   Juan-Martínez, V., “Fiscalizando la autonomía. Es- tado, pueblos indígenas y rendición de cuentas”, Retraduce a las lenguas chontal-yokot’an, ch’ol y tsotsil vista de Ciencias Sociales, Núm. 65, 2019, 115-134. materiales de difusión, 2017. Recuperado el 22 de abril Recuperado el 13 de abril de 2022 de: https://cutt.ly/ de 2022 de: https://cutt.ly/ODLxM2t HGfA4Tb 37 Instituto Nacional de Lenguas Indígenas, “Catálogo 40   Chávez Martínez, Juan Carlos, “Datos abiertos para com- de Lenguas Indígenas Nacionales”, 2015. Recuperado batir”, Universidad de Guadalajara, 2020. Recuperado el 3 de el 10 de abril de 2022: https://www.inali.gob.mx/clin-in- abril de 2022: https://cutt.ly/EJwwFI9 ali/ 41 Instituto de Acceso a la Información Pública y Pro- 38   Instituto Estatal de Acceso a la Información Pública, Pre- tección de Datos Personales del Estado de Oaxaca, senta Inaip Yucatán Ley General de Transparencia en lengua “Acceso a la información en Lenguas Indígenas”, (s/f). maya, 2020. Recuperado el 15 de abril de 2022: https://cutt. Recuperado el 13 de abril de 2022 de: https://cutt.ly/ ly/pDKiY5c hGfACGH El derecho de acceso a la información pública y las lenguas indígenas en México. PP. 28-47 �43 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos 15, con base en el cual se espera que progresivamente puedan integrarse a los medios para permitir a la población acceder a este derecho.42 Por otra parte, Chiapas es claro en relación al derecho a la información, pues en el artículo 7 de su Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública de Chiapas menciona que “toda persona cuenta con el derecho de acceso a la información”.43 Con base en ello, el Instituto de Acceso de Información Pública de Chiapas ha hecho lo propio, ya que presentó la Ley de Transparencia en ​​tzotzil, tzeltal y zoque en el 2021.44 Sin embargo, a pesar de que dichos actos coadyuvan al acceso de ciertos derechos, el avance es parcial no total, ya que no se incluyen a la mayoría de las lenguas del estado. Además, si bien la ley se encuentra en las lenguas antes mencionadas, es poco probable que los integrantes de dichas comunidades puedan acceder totalmente a ellas debido a la brecha digital existente. En Chiapas hay cuarenta y cinco lenguas de acuerdo, doce principales y endémicas: mam, jakalteco, tsotsil, tojolabal, teko, qato’k, tseltal, lacandón, zoque, ch’ol, chuj, q’anjob’al. Al solo incluir tres de las doce lenguas, se está discriminando a casi 75% de las lenguas existentes en dicho estado. Por otra parte, en el Estado de México se interpuso un recurso en el 2021 para solicitar la traducción del acta de la última sesión del Comité de Transparencia, en la lengua otomí, ya que la persona había solicitado el documento en dicha lengua indígena y la recibió en español. De tal manera, el Pleno del Instituto de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales del Estado de México y Municipios falló a favor de quien había llevado a cabo el recurso.45 Sin embargo, la ley del acuerdo que menciona las pautas que los sujetos obligados deben seguir para generar información está desde el año 2015 en el DOF. Dicho acuerdo establece que la traducción de los documentos solicitados debe hacerse de manera imperante en lenguas indígenas.46 El artículo 4 de la Ley General de Derechos 45 Instituto de Transparencia, Acceso a la Información 42 Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales del Estado Pública para el Estado de Oaxaca, 2016. Recuperado de México, “Debe garantizarse el acceso a la infor- el 17 de abril de 2022 de: https://cutt.ly/yGh05zx mación en lenguas indígenas”, 2021. 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Recuperado el 19 de abril de 2022 de: https://cutt.ly/UDKTOWW Alfredo Islas Colín y Marilyn Sarai Avalos Huesca �44 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Lingüísticos de los Pueblos Indígenas, dispone que las lenguas indígenas y el español son lenguas nacionales, mientras que el artículo 7o de dicha ley subraya que todas las lenguas existentes en el territorio nacional son igual de válidas “para acceder plenamente a la gestión, servicios e información pública”, lo cual obliga a las instituciones a incrementar y aplicar las políticas públicas creadas en relación a la igualdad de los hablantes de lenguas indígenas en el país. Asimismo, es importante capacitar y contratar traductores de dichas lenguas para que mínimo las leyes estén sesenta y ocho lenguas nacionales y no en las catorce o dieciséis de siempre. Las prácticas de asimilación y discriminación no deben ser normalizadas en ningún organo gubernamental o nivel de gobierno, ya que provoca que las lenguas sigan desapareciendo debido a la falta de apoyo de las autoridades. Es necesario entender que se discrimina al Aunado a ello, el Convenio 169 de la Organi- hablante al no incluir su lengua y se viola la zación Internacional del Trabajo, ratificado por “pluricultaridad” sustentada en los pueblos México el 5 de septiembre de 1990, en sus indígenas y el derecho al uso, preservación artículos 2, 3 y 4, refiere a la no discriminación y enriquecimiento de las lenguas indígenas, de los pueblos indígenas, así como el respeto previstos en la constitución y en los tratados a los derechos de los mismos. Es claro que lo internacionales, así como en la ley de dereanterior es un reto en un país plurilingüe y con chos lingüísticos de los pueblos indígenas. Lo falta de mecanismos accesibles y cultural- cual afecta su derecho a la transparencia, que mente apropiados para toda la población, por puede desembocar en conflictos para acceder ende, se debe apelar a la objetividad cuando plenamente a servicios de salud, educación y se apele a las políticas públicas. justicia. CONCLUSIONES REFERENCIAS: Es necesario alcanzar una cultura de la transparencia, en la cual no solo se publique en las lenguas mayoritarias, sino también en las minoritarias, pues no hay una lengua más importante que otra. La distinción es violatoria de los principios de “igualdad ante la ley” y del “principio de no discriminación”. No importa el número de hablantes para ello. Las lenguas minoritarias se mueren porque no se les visibiliza ni se busca que no desaparezcan. La homogeneidad que se está expandiendo en el país, ya que está invisibilizando a sus hablantes y sus derechos sin propiciar un diálogo interinstitucional. Apreza Salgado, S, “Derecho de acceso a la información de los pueblos y comunidades indígenas. Una vía de aseguramiento de los derechos humanos”, Revista de la Facultad de Derecho de México, Tomo LXIX, Número 275, 2019, pp.1021-1050. Recuperado el 28 de abril de 2022 de: https://cutt.ly/2AKcTGG Aparicio Wilhelmi, M. (2009). La libre determinación y la autonomía de los pueblos indígenas. El caso de México. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 124, 15. Banco de México, Diagnóstico de accesibilidad 2017-2020. Recuperado el 11 de abril de 2022 de: https://cutt.ly/IJqaQnx Chávez Martínez, Juan Carlos, “Datos abiertos para combatir”, Universidad de Guadalajara, 2020. Recuperado el 3 El derecho de acceso a la información pública y las lenguas indígenas en México. PP. 28-47 �45 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos de abril de 2022: https://cutt.ly/EJwwFI9 núm. 4, 67-90, 2004. 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Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 2 Núm. 3, Julio-Diciembre 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 49 Desafíos Jurídicos La sexualidad como bien jurídico y la protección penal de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer Sexuality as a legal right and the legal protection of the sexual and reproductive rights of women Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022 Por: Lázaro Enrique Ramos Portal* * https://orcid.org/0000-0002-7478-6371 Universidad Autónoma de Nuevo León Resumen. El presente artículo versa sobre la importancia de reconocer a la sexualidad humana como un bien jurídico general y su trascendencia para la protección penal de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, considerada una necesidad universal que depende, en gran medida, de la manera en que el Derecho reacciona ante las directrices políticas. Para dar cumplimiento a los objetivos investigativos el autor señala algunos antecedentes normativos que muestran la inequidad de género y la discriminación que ha predominado en la construcción y el análisis de los delitos sexuales; describe la influencia de ciertos criterios sexistas dentro de la Política criminal y la forma en que estos han calado en los modelos legislativos; argumenta sobre los requerimientos para integrar las relaciones humanas, vinculadas al ejercicio de la sexualidad, en la concepción de bienes jurídicos; expone cómo se muestra esta tendencia en las leyes penales sustantivas de Cuba y México; y recomienda el uso de las definiciones sobre derechos sexuales y reproductivos que aportan los expertos de organismos y comunidades internacionales. La metodología de estudio se basó en el análisis de contenido legal y tomó, como referente teórico, los postulados doctrinales sobre los bienes jurídico-penales, lo cual permitió arribar a conclusiones relevantes sobre la necesidad de actualizar los sistemas normativos para la protección penal de los derechos sexuales y reproductivos, incorporando el enfoque de género y generacional. Palabras clave: Delitos sexuales, Derecho penal, discriminación, género, Política criminal, violencia sexual �50 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Abstract. The present article is about the importance of recognizing human sexuality as a general legal right and its relevance to the legal protection of the sexual and reproductive rights of women as a universal need that is largely dependent on the way that Law reacts to political guidelines. In order to achieve the aims of research, the author highlights some normative backgrounds that reveal gender inequality and discrimination issues that have prevailed in the construction and analysis of sex offenses. He also describes the impact of certain sexist views of the criminal policy and how they have become established in legislative models and the requirements to incorporate human relations related to the exercise of sexuality into the conception of legal rights. Likewise, he shows this trend becomes manifest in the substantive criminal laws of Cuba and Mexico and recommends the use of definitions of sexual and reproductive rights provided by experts from international bodies and communities. The methodology of this study was based on the analysis of legal contents and used as a theoretical referent the doctrinal postulates of legal-criminal rights, which led to relevant conclusions on the need to update the current normative systems with a view to the legal protection of sexual and reproductive rights through and gender-inclusive and generational approach. Keywords: Sex offenses, Criminal Law, discrimination, gender, Criminal Policy, sexual violence INTRODUCCIÓN La violencia sexual es un fenómeno complejo que se materializa mediante el despliegue de conductas humanas individuales o colectivas; que usa mecanismos de poder estructurales, culturales o directos para propiciar abusos, ataques, lesiones, amenazas o actos de discriminación por razón del sexo, el género, la edad, u otras condiciones, de manera opuesta a la voluntad expresa o tácita de sus víctimas y que menoscaban la sexualidad humana; representando una vulneración de los derechos sexuales y reproductivos concebidos como derechos humanos. Los delitos sexuales son la parte criminalizada de la violencia sexual y deben mantenerse configurados de acuerdo con la realidad social y los avances del conocimiento científico. A los legisladores y hacedores de política criminal se les hace difícil responder a las demandas de prevención de la violencia sexual contra la mujer, porque necesitan sostener un discurso de género que no cuestione la naturaleza de las estructuras sociales (familia, comunidad, centros laborales o de estudio, entre otras), sino la forma en que predominantemente están distribuidos los roles de género a lo interno de esas estructuras, basados en la subordinación femenina y el poder patriarcal. Esta desigualdad dentro de las estructuras sociales es asumida por la Política criminal y legitimada por el Derecho penal en cualquier sociedad. Los estereotipos de género contri- La sexualidad como bien jurídico y la protección penal de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer. PP. 48-71 �51 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos buyen a definir, con parcialidad, las formas y mecanismos con que se aborda el fenómeno de la violencia sexual que afecta a las mujeres, es decir, delimitan el campo de acción del control social y los fundamentos de la reacción penal ante una manifestación evidente de violencia de género. El sistema de género, los criterios generacionales y los preconceptos sobre la sexualidad humana influyen en la construcción de los bienes jurídicos que pretenden proteger a las mujeres, de cualquier edad, de las transgresiones sexuales, por lo cual, su contenido (como un conjunto de intereses y relaciones sociales estables) será el reflejo de una época, de una voluntad política y del criterio de actualidad seguido por los legisladores. El misticismo histórico que rodea a la sexualidad humana determina que muchos de los delitos preceptuados para prevenir y castigar la victimización sexual y reproductiva están, a su vez, cargados de sexismo y estereotipos que impiden una visión integral de las diferencias de género y favorecen la discriminación ante la ley y al interior de esta. Lo que propone este artículo es algo bastante sencillo, si se tienen en cuenta los rodeos que han dado los juristas para plantear, concretamente, que es preciso proteger la sexualidad humana en todas sus aristas y que el Derecho penal puede asumir como fin y objetividad jurídica la protección de los derechos sexuales y reproductivos ante conductas trasgresoras de significativa peligrosidad social. Entre otros objetivos, en este trabajo subyace la necesidad de demostrar que el Derecho pe- nal, en materia de delitos sexuales: no recibe directamente el influjo de la investigación criminológica empírica, carece de una estrategia interdisciplinar para incorporar los avances en los estudios de género, subordina sus procedimientos a las soluciones que aportan las ciencias naturales y biomédicas, no así de las ciencias sociales, y limita el análisis del fenómeno de la criminalidad sexual a los hechos atraídos por las normas penales sin ahondar en las condiciones estructurales que les favorecen. 1. ALGUNOS ABUSOS LEGITIMADOS. Los prejuicios y estereotipos que han dominado en las concepciones sobre la sexualidad humana han repercutido en las formas en que se conciben y respetan los derechos sexuales y reproductivos en cada sociedad, por tanto, las restricciones que se aprecian a la libertad sexual y reproductiva en la actualidad no son creaciones de nuevo tipo, sino el resultado de una cultura patriarcal heredada que se legitima mediante su consagración en múltiples instrumentos normativos. Le ha correspondido al Derecho, desde la antigüedad, ser el portavoz de las diferencias basadas en estructuras jerárquicas asociadas con el sexo, el género, el origen étnico, la edad o la posición social. Un claro ejemplo es el artículo 209 del Código de Hammurabi que preceptuaba: “Si un hombre golpea a una hija de hombre y le causa la pérdida del fruto de sus entrañas, pagará 10 siclos de plata”. En el artículo 210 señala: “Si esa mujer muere, que maten a su hija.”1 En 1   Código de Hammurabi. Códigos legales de tradición babilónica, Trotta, Barcelona, 1999. Lázaro Enrique Ramos Portal �52 Desafíos Jurídicos este caso el hombre responsable respondería con la vida de su hija y no con la suya propia. Los historiadores consideran que este Código babilónico del siglo XVIII a.C. era el principal ejemplo de la conocida ley del Talión, sin embargo, la forma de retribuir con un castigo por la conducta anterior muestra una adaptación patriarcal sui generis a los supuestos parámetros de proporcionalidad que regían en esa época. Las reglas del talión también retroceden ante las clases sociales: “Por las esclavas se abonará a su dueño una pequeña suma de dinero si se le provoca el aborto mediante golpes (Artículo 213) y si muere solo pagará 1/3 de mina de plata (artículo 214).”2 En el Código de Hammurabi se estipulaban penas bastante benévolas por actos de agresión a las mujeres; sin embargo, en la Biblia, aparecen reacciones excesivas en temas de protección a la sexualidad masculina, hasta prever la mutilación como pena para una mujer que atente contra los órganos genitales de un hombre, mandando que: “Si dos hombres se están golpeando, y se acerca la mujer a uno de ellos para defender a su marido y agarra al otro por las partes genitales, ustedes ordenarán sin ninguna compasión que se le corte la mano a la mujer.”3 desafiosjuridicos.uanl.mx bleciendo que: “si una mujer, muy pagada de su familia y de sus cualidades, es infiel a su esposo, el rey la haga devorar por los perros en un lugar muy frecuentado.” 4 En Atenas el castigo para el adulterio consistía en arrancar los cabellos a la mujer adúltera y derramar cenizas calientes sobre su cabeza.5 “Desde el período clásico ateniense se desarrolló una posición misógina ante las diferencias sexuales; se identificó al sexo masculino como superior y condicionante, y al femenino como inferior y condicionado a las exigencias del primero. La mujer era reducida a una mera cosa y tenía dos funciones: como esposa legítima en el ámbito de la familia patriarcal monogámica o representaba un medio natural para el desahogo del instinto sexual del varón.”6 En Roma, el marido era el único facultado para acusar a la mujer adúltera y tenía derecho de matar a la culpable y a su “cómplice” si los sorprendía en el acto flagrante. La Lex Iulia de Adulteris del año 18 a. C. autorizó la acción pública y el derecho ciudadano a denunciar el adulterio y se transformó el poder de matar a los infieles, por su relegación y trato infamante. 4   Fontán, Carlos. Delitos sexuales, 2da. Edición, Depalma, Buenos Aires, 1953, p. 17. 5   Fontán, Carlos. op. cit., p. 18. Una de las prescripciones más brutales referente a una conducta femenina es aquella que indica la forma de represión del adulterio en el versículo 371 de las Leyes de Manú, esta- 6   Vid. Greco, Luigi; Grimani, Daria. La vendita di bambini, la prostituzione e la pornografia minorile, CE.DI.S. di Stefano Conti Editore, Roma, 2005, p. 42. Según Demóstenes: “Las cortesanas existen para el placer; las concubinas, para los cuidados cotidianos; las esposas, para tener una descenden- 2   Código de Hammurabi, Ibidem. cia legítima y una fiel guardiana del hogar” Foucault, Michel. 3   Deuteronomio 25.11 – 12. La Biblia de estudio. Dios habla Historia de la sexualidad II. El uso de los placeres. Siglo XXI hoy, Sociedades Bíblicas Unidas, Brasil, 2013, p. 193. Editores, 1999, p. 132. La sexualidad como bien jurídico y la protección penal de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer. PP. 48-71 �53 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos El castigo de la mujer adúltera fue rescatado por el Código penal franquista, en pleno siglo XX; “reinstauraba la “vindicta in honore” o la muerte de la esposa infiel a manos de un esposo que solo era desterrado por el juez o la jueza (lo que fue un incentivo para el crimen más que una disuasión o verdadera pena). Este artículo duró hasta la reforma del Código español de 1963.”7 El adulterio (principalmente femenino) es considerado un acto reprobable y castigado aún en: Arabia Saudita, Afganistán, Catar, Emiratos Árabes Unidos, Irán, Kuwait, Marruecos, Mauritania, Omán, Pakistán, Sudán y Yemen. A comienzos del siglo XX, en Estados Unidos, se impuso la esterilización forzada por causas eugenésicas, punitivas o anticonceptivas. El estado de Indiana fue el primero en legalizarla en 1907. Su desarrollo se debió a la trascendencia que el positivismo criminológico les imprimió a las supuestas bases “científicas” de las teorías biogenéticas sobre la transmisión hereditaria de los estigmas criminales e instintos perversos. Más de 65.000 individuos fueron esterilizados en 33 estados norteamericanos, principalmente amerindios y mujeres afroamericanas.8 La población afectada por la esterilización fue mayormente femenina; pero incluyó a discapacitados físicos y mentales, minorías étnicas y algunos criminales lujuriosos, en- contrados responsables por delitos sexuales.9 El programa de esterilización más radical fue ejecutado por el Tercer Reich en la Alemania nazi y alcanzó a cerca de 400 000 personas; fue legalizado en 1933.10 También tuvieron programas de esterilización con reconocimiento legal otros países como: Suecia, Japón, India, China, Perú, Uzbekistán, Australia, Noruega, Finlandia, Estonia, Eslovaquia, Suiza, Islandia, Puerto Rico y Checoslovaquia. El amparo legal a estas cuestionadas acciones humanas fue sustentado en una manipulación prejuiciosa de los bienes jurídicos, utilizando argumentos que justificaban supuestos beneficios étnicos, sociales o para la salud colectiva, sin cuestionar que tales medidas eran contrarias a los derechos humanos. El Derecho fue y es utilizado para transmitir credibilidad en las formas de reacción social que promueven los intereses políticos, buscando que la sociedad acate sus directrices mediante el convencimiento o la coacción. De la misma manera la Política criminal interviene en la reacción penal: buscando enemigos, segmentando las áreas de protección, criminalizando conductas y creando tipos penales a conveniencia de los procesos de selección y persecución penal, lo cual trasciende a las formas en que son apreciadas las diferencias al interior de los modelos legislativos. 7 Lacasta, José I. “Género y ambivalencia del Derecho y de su sistema penal”, Análisis del Código Penal desde la pers- 9   Sobre sanidad humana y eugenesia Vid. Valentí, I. Crimi- pectiva de género, EMAKUNDE – Instituto vasco de la mujer, nales lujuriosos y agresividad psicosexual, Antonio Virgili, S. Vitoria-Gasteiz, 1998, p. 25 en C., Barcelona, 1911, pp. 9 y ss. 8   Passím. Kevles, Daniel. In the name of eugenics: Genetics 10   Proctor, Robert. Racial hygiene: Medicine under the Na- and the uses of human heredity, Knopf, New York, 1985. zis, Harvard University, Cambridge, 1988. Lázaro Enrique Ramos Portal �54 Desafíos Jurídicos 2. EL RECONOCIMIENTO DE LAS DIFERENCIAS EN LOS MODELOS LEGISLATIVOS. Mientras la mayoría de los delitos han sido admitidos como perseguibles de oficio o a instancia de las autoridades en el ejercicio de la acción pública; los delitos sexuales han sostenido varios requisitos de procedibilidad y un velo de impunidad que obedece, en gran medida, a las concepciones sobre la privacidad y la intimidad que utiliza el Derecho para poder mantenerse alejado del contexto de las relaciones sexuales y reproductivas. Las concepciones acerca de la intimidad y la privacidad so pretexto de protección de los derechos individuales y familiares supuestamente “privados” constituyen una fuente de desigualdades; sus postulados han trascendido debido a la consolidación de normas sociales y culturales que limitan la intervención estatal y aseguran la dominación masculina, separando los ámbitos de intervención legal, entre lo público y lo privado; lo que, a su vez, influye en la invisibilización y naturalización de las desigualdades que se manifiestan en el construido “ámbito privado”. desafiosjuridicos.uanl.mx espacio privado, las feministas han usado la afirmación: “Lo personal es político”. 11 Las diferencias de género que se solapan en el ámbito privado se proyectan hacia el Derecho y este, a su vez, las desarrolla en varios modelos legislativos que, a criterio de Ferrajoli,12son perfectamente distinguibles: 1. Modelo de indiferencia jurídica de las diferencias: Fue el predominante desde el siglo XVII hasta la primera mitad del XX, cuando el poder patriarcal determinaba el carácter asimétrico de las relaciones sociales de dominación y las diferencias entre hombres y mujeres eran obviadas o evadidas por el Derecho.13 El Derecho obviaba las diferencias porque estas no eran el centro de las demandas sociales y las normas eran redactadas por hombres. Como el Derecho obedece a un infalible carácter histórico, trató las inequidades como una consecuencia natural de los roles desarrollados por los individuos en sociedad y enmascaró los procesos discriminatorios; con lo cual, según plantean Facio y Fries: “se encar11   Fries, Lorena. “Lo privado y lo público. Una dicotomía fatal”, Género y Derecho, Corporación de Desarrollo de la Mu- La protección y respeto del ámbito privado no significa que el Derecho deba retraerse a lo que allí ocurre. Según Fries: “La crítica feminista a la distinción público/privado, ha sido usada para marcar que el hecho de ubicar a las mujeres en lo privado ha permitido sustraerlas de lo público, en el sentido de la protección legal a sus derechos.” Para darle importancia a los eventos que ocurren en el jer, Santiago de Chile, 1999, p. 40. 12   Ferrajoli, Luigi. “Igualdad y diferencia”, en Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 2003, pp. 73 y ss. Ávila, Ramiro. “Género, Derecho y Discriminación. ¿Una mirada masculina?”, La discriminación de género en el Derecho y sus expresiones en la legislación y en la práctica jurídica, Serie justicia en clave de género / No. 1, Yamila González (Compiladora), UNJC, La Habana, 2012, pp. 19 – 25. 13   Ferrajoli, Luigi. op. cit., p. 74. La sexualidad como bien jurídico y la protección penal de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer. PP. 48-71 �55 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos gó de facilitar el traspaso de un determinado modelo político, social y sexual a las futuras generaciones.”14 2. Modelo de diferenciación jurídica de las diferencias: Según Ferrajoli este modelo: “se expresa en la jerarquización de las diferentes identidades”.15 Está basado en el principio de igualdad formal “igual para los iguales y desigual para los desiguales”. Como hombres y mujeres son diferentes, a cada uno compete una esfera de actuación en los espacios públicos y privados, un conjunto de roles que no es permitido intercambiar; por lo que cualquier intromisión en la esfera del otro es un presupuesto para la corrección de las conductas. Esto significa que el Derecho tendrá una normativa que pretende ser igualitaria y neutral cuando, en realidad, está admitiendo que existen ciertas diferencias que son irresolutas y crea respuestas diferenciadas en su contexto, donde los parámetros de igualdad deben acondicionarse a las características de cada individuo, en dependencia de sus condiciones de género, socioeconómicas, entre muchas otras; pero sin proponer cambios ni hacer críticas al statu quo. “desiguales”, escogidos mediante procesos de selección discriminatorios o dudosos. Si se tiene en consideración que las leyes penales están preconcebidas para ser más aplicadas a los hombres como, de hecho, ocurre. Las mujeres tendrán una triple dificultad al incurrir en una conducta delictiva, pues se arriesgan a que se les reproche el hecho antijurídico, su manera de comportarse históricamente masculina y su abandono de los roles de género asociados a su obligación de cuidado familiar. 3. Modelo de homologación jurídica de las diferencias: Consiste en una estrategia jurídica para sobrevalorar la identidad masculina y sus características, por la cual se pretende que las mujeres alcancen los derechos y beneficios que ya ostenta el hombre, concebido como ser privilegiado.16 Según Ávila: “En términos jurídicos, se reconoce los valores positivos de lo masculino, se desconocen las características femeninas y se regulan las relaciones de tal forma que fomenten el acercamiento a los privilegios masculinos.”17 Para teóricos y operadores el sistema jurídico es perfecto, solo hay que adaptarlo a dar respuesta a los actos de los considerados “iguales” y a los de aquellos reconocidos como El sistema jurídico y sus operadores captan, reproducen y generan estereotipos de actuación humana; así sientan las bases de conformación de los roles y estatus individuales y 14 Facio, Alda; Fries, Lorena. “Feminismo, Género y 16   Este es el sistema que predomina en la Ley 62/1987, Patriarcado”, Género y Derecho, Corporación de Desa- Código penal cubano. Vid. Ferrajoli, Luigi. op. cit., p. rrollo de la Mujer, Chile, 1999, p. 4. 75. 15   Ferrajoli, Luigi. op. cit., p. 74. 17   Ávila, Ramiro. op. cit., p. 22. Lázaro Enrique Ramos Portal �56 Desafíos Jurídicos grupales, resaltando la superioridad masculina. Esto influye en que el sexo tienda a aparecer como la pauta más diferenciadora y difícil de homologar en el contexto jurídico, ya que muchas de las instituciones jurídicas (como la legítima defensa, con sus requisitos de proporcionalidad e inmediatez); están concebidas para actuaciones típicamente masculinas que las mujeres tienen dificultades de emular y, por tanto, se limitan sus derechos a beneficiarse de las respuestas legales. 4. Modelo de valoración jurídica de la diferencia: Conocido como modelo de la equidad o de la igualdad sin discriminación, “garantiza a todos su libre afirmación y desarrollo, no abandonándolas al libre juego de la ley del más fuerte sino haciéndolas objeto de esas leyes de los más débiles que son los derechos fundamentales.”18Para algunos autores, este modelo se basa en el principio de la justicia,19incorpora la igualdad de género, reconoce las diferencias características y supera los aspectos discriminatorios de las tres variantes anteriores. desafiosjuridicos.uanl.mx pertenecen a distintos sexos, razas, etnias, clases sociales. El principio de igualdad está estrechamente relacionado con el ejercicio de la tolerancia: el reconocimiento del otro o de la otra como igual, es decir, que siendo distinto o distinta, tiene los mismos derechos y responsabilidades.”20 La complejidad de las relaciones sociales indica que solo desde la equidad puede afrontarse cada situación desventajosa en un plano de igualdad. La equidad jurídica y social implica acceso igualitario a la justicia y un trato equivalente de acuerdo con las diferencias, las cuales se caracterizan por su interseccionalidad y exceden la identidad sexual y de género porque se combinan con otras condiciones como: la etnia, el color, la casta o situación socioeconómica, el idioma, la religión, la opinión política, el origen, el estado civil, la maternidad, la edad, la educación, la salud, la discapacidad, la propiedad, la privación de libertad, entre muchas otras. La equidad está contenida en el principio de igualdad y no discriminación; se sustenta en normas prohibitivas que inhiben las actuacio“La igualdad no se define a partir de un crite- nes propiciatorias de discriminación y el trato rio de semejanza, sino de justicia: se otorga el desigual, o a partir de la formulación de normismo valor a personas diversas, integrantes mas afirmativas, que incentivan las conductas de una sociedad. La igualdad es importante y medidas igualitarias, justas, equitativas y justamente entre diferentes, ya que se trata que estimulen la no discriminación. La equide una convención social, de un pacto, según dad depende de las concepciones y modelos el cual se reconoce como iguales a quienes que asumen y transmiten los diferentes sistemas normativos. 18   Ferrajoli, Luigi. Ídem, p. 76. 19   Torres, Isabel. “La aplicación de la cuota mínima de participación de las mujeres ¿Ficción o realidad?” Fun- 20   Pacheco, Gilda et al. Los derechos humanos de las mu- dación Arias para la Paz y el Progreso Humano, Costa jeres: Fortaleciendo su promoción y protección internacional. Rica, 2001. p. 13. De la formación a la acción, IIDH, Costa Rica, 2006, p. 80. La sexualidad como bien jurídico y la protección penal de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer. PP. 48-71 �57 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Siguiendo lo planteado por Emmenegger: “El derecho a la igualdad significa una prohibición a crear, reforzar o simplemente mantener la desigualdad de poder social entre mujeres y hombres. Bajo este aspecto, el acoso sexual, la prostitución, la restricción en el ámbito de la procreación, la violación y la pornografía son manifestaciones de la supresión social de las mujeres y, por tanto, de las cuestiones de igualdad.”21En este sentido, el bien jurídico que ha de proteger a las mujeres, de cualquier edad, de las conductas descritas, debe tener un alcance global, reconocer las diferencias y respetar los derechos sexuales y reproductivos en el camino de la equidad de género y generacional. 3. HACIA UN BIEN JURÍDICO-PENAL QUE PROTEJA LA SEXUALIDAD HUMANA Y LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS. El comportamiento humano se subordina a varios sistemas normativos; el más evidente es el sistema jurídico, pero este no puede desligarse de la religión, los usos sociales y la moral, como conjuntos normativos que integran el control social y subyacen, anteceden o son concomitantes al orden legal; todos están plagados de valores y modelos de actuación vinculados, muchas veces, a la sexualidad, los cuales condicionan el ordenamiento jurídico y la posición de las personas ante la ley e influyen en la conformación de los intereses y las relaciones sociales requeridas de protección, que conforman la esencia de los bienes jurídicos. Autores como Mir han insistido en la necesidad de diferenciar los bienes jurídicos de aquellos jurídico-penales, basados esencialmente en la intervención mínima del Derecho Penal y para ello apunta que: “una Política criminal restrictiva de la intervención penal exige subordinar ésta a valoraciones específicamente jurídico-penales, que permitan seleccionar con criterios propios, especialmente estrictos, los objetos que merecen amparo jurídico-penal y no sólo jurídico, in genere.” 22 Aunque es muy difícil encontrar una Política criminal restrictiva de la intervención penal, este criterio consolida la importancia orientadora de la misma para delimitar la nomenclatura y el contenido de los bienes jurídico-penales, considerados un reflejo de la política estatal en su preocupación por los bienes jurídicos generales. Los bienes jurídicos en general, así sean de conocimiento público, deben cumplimentar varios requisitos para ser considerados como bienes jurídico-penales, entre los que destacan:23 • Distinguirse de los valores morales, religiosos y culturales, aunque esté vinculado a ellos; por lo cual se circunscribe al ámbito jurídico, es decir, debe ser aprehensible 22   Mir, Santiago. “Bien Jurídico y Bien Jurídico-Penal como Límites del Ius Puniendi”, Estudios penales y criminológicos, 21   Emmenegger, Susan. “Perspectivas de género en Derecho”, XIV, Universidad de Santiago de Compostela, 1991, p. 206. Anuario de Derecho Penal, Número 1999-2000, España, pp. Disponible en: http://www.neopanopticum.com.ar/1/Mir.htm 43 - 44. Disponible en: https://www.unifr.ch/ddp1/derechope- Consultado 22 de junio de 2021. nal/anuario/an_1999_05.pdf Consultado 8 de mayo de 2021. 23   Ídem, p. 207. Lázaro Enrique Ramos Portal �58 Desafíos Jurídicos • • • por el Derecho y, en específico, por el Derecho Penal. Responder a una necesidad de protección por el Derecho Penal que justifique el uso intimidatorio y aflictivo de la pena. Ser importante para el orden social, o sea, se deben: “situar los bienes merecedores de tutela jurídica en el terreno de lo social, exigiendo que constituyan condiciones de funcionamiento de los sistemas sociales.” Se entiende que las conductas infractoras deben ser socialmente peligrosas. Representar un beneficio para los individuos receptores de la norma. La Política criminal debe determinar, a efectos de la prevención de los delitos, el bien jurídico-penal que pretende proteger, aquellas conductas que conformarán el catálogo de los delitos recogidos bajo esa rúbrica y las instituciones jurídico-penales que van a interactuar con el axioma lógico del Derecho Penal, por el cual toda conducta, para merecer una pena, 24 debe ser encuadrada en el marco normativo, sin dificultad y en correspondencia con los componentes estructurales del delito. desafiosjuridicos.uanl.mx La conminación con pena del ilícito es un requisito formal-legislativo para el funcionamiento del sistema penal, pero no el único, pues el contenido normativo responde a un proceso de selección25 que revela un fenómeno reconocido socialmente por su peligrosidad, que afecta o amenaza las relaciones sociales concebidas como un bien jurídico, y es percibido como dañoso por otros sistemas normativos (normas civiles, familiares, religiosas o valores morales), todo lo cual condiciona el envío de la conducta punible al campo de la antijuricidad. El proceso legislativo convierte en antijurídicas las conductas; descriminaliza aquellas que han dejado de enfrentar a los valores de la sociedad actual, pero debe sustentarse en datos que muestren las bases, argumentos y necesidad de la decisión política. Esta operación lógica aplica para la violencia sexual contra la mujer, que contiene conductas que no han sido criminalizadas debido a los estándares de aceptación social (la consideración del piropo o floreo como forma de acoso sexual) o no podrán ser criminalizadas ni conminadas con pena de acuerdo con la 24   “El merecimiento de pena (de una conducta) - se- proporcionalidad interna que debe regir en el gún Hassemer y Muñoz- es ante todo una cualidad nor- sistema jurídico penal (el absurdo hecho de mativa (de esta conducta) (…) es, desde un punto de considerar como abuso lascivo la relación sevista político-criminal, un elemento central del concepto xual que se propone a cambio de favores a de conducta criminal y tiene un doble componente: un personas detenidas o en estado de inferioricomponente de justicia y otro puramente utilitario. Am- dad o dependencia, según el Código Penal bos tienen que ser acumulativamente afirmados antes cubano) si no es percibida en su dimensión de que el legislador penal pueda hablar de “crimina- real; lo cual sugiere tener en consideración la lidad” y actuar en consecuencia.” Hassemer, Winfried; interseccionalidad que se presenta entre las Muñoz, Francisco. Introducción a la Criminología y al Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, pp. 66 25   Bacigalupo, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte Ge- - 67. neral, Tercera reimpresión, Temis, Bogotá, 1996, p. 2. La sexualidad como bien jurídico y la protección penal de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer. PP. 48-71 �59 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos diferentes formas de violencia que sufren las mujeres. La falta de congruencia entre el valor social de ciertos hechos de la realidad y lo legalmente normado genera problemas de seguridad jurídica y obliga a observar los argumentos que deben valorarse en la formación de un bien jurídico penal, cuyo concepto: “se bifurcó en dos acepciones: una político-criminal y externa, de carácter crítico y perteneciente al mundo del deber ser, destinada a evaluar qué podía ser sancionado con una consecuencia jurídico-penal y otra, de carácter neutral e interna, y comprendida en el mundo del ser, cuyo objetivo era determinar el significado de las figuras delictivas y su ubicación sistemática.”26 Esta bifurcación permite definir que el concepto político criminal de bien jurídico-penal condiciona y, a su vez, está limitado por el contenido dogmático de ese propio bien y, aunque se reconoce su facultad para limitar el ius puniendi, también se discute si su carácter restrictivo es eficaz para regular el comportamiento humano y amparar todas las relaciones sociales que requieren protección. neral; mientras cada delito sexual en particular proteja los derechos sexuales y reproductivos en especie, o sea, describan específicamente la objetividad jurídica o núcleo de la relación social que pretende y necesita proteger. La objetividad jurídica que tiende a ser identificada en los delitos sexuales es la libertad sexual, tal como afirmó Rocco y han seguido otros penalistas27 y codificaciones.28 Según el criterio más amplio y actual de Oxman, lo que debe protegerse es la libertad sexual tratada como: “una relación social concreta que ha de permitir a los individuos su autorrealización en la vida sexual individual y social, por otro lado, ha de ser expresión de confianza del sistema normativo hacia la persona, de respeto a la diversidad, de interacción comunicativa tolerante y pluralismo en sede democrática; en consecuencia, la libertad sexual es la base sobre la cual debe estructurase todo el análisis de la configuración del derecho vigente en lo tocante a los delitos de significación sexual.”29 Por su parte Rega completa el catálogo más reconocido afirmando que la libertad sexual: 27   Vid. Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal. Parte Espe- Por este motivo no se llega fácilmente a la protección de la sexualidad humana desde la construcción de las figuras delictivas, ya que describiría un proceso inverso, deductivo; cuando lo que se pretende es que la sexualidad humana sea lo general, el bien jurídico ge- cial, Decimotercera edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 195 y ss. 28   El Código Penal Español de 1995, los denomina “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”; 29 Oxman, Nicolás. ¿Qué es la integridad sexual?, Revista Jurídica Regional y Subregional Andina 8, Chile, 2008, pp. 42 – 43. El autor se basa en lo expuesto por Muñoz Conde, 26 Balcarce, Fabián I. “Breve relato sobre la ineficacia de la Francisco. Introducción al Derecho Penal, serie maestros del función político criminal del Bien Jurídico Penal”, Centro de Derecho Penal, Editorial B de f, 2ª. edición, Buenos Aires, investigación Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico, 2001, pp. 90 y ss. Mir Puig, Santiago. Introducción a las Ba- 2016, p. 1. Disponible en: http:// www.ciidpe.com.ar Consulta- ses del Derecho Penal, serie maestros del Derecho Penal, do 16 de mayo de 2021. Editorial B de f, Buenos Aires, 2003, p.123. Lázaro Enrique Ramos Portal �60 Desafíos Jurídicos “se caracteriza por la existencia de capacidad intelectual para comprender el alcance del acto sexual y la voluntad necesaria y suficiente para consentirlo.”30 Lo cual conlleva a buscar, en la indemnidad sexual, la protección de aquellas personas que carecen de la capacidad de consentimiento, es decir, de libertad sexual al momento de ejecutarse el acto punible, dígase menores o incapaces. Con las referencias a la libertad y la indemnidad sexual se han satisfecho varias legislaciones sustantivas, pero no puede negarse que, en la actualidad, la objetividad jurídica sobrepasa estos conceptos. El contenido político-criminal de la libertad sexual, concebida como el bien jurídico-penal que agrupa a los delitos sexuales, está sometido a ajustes según el contexto social donde se construye, sin embargo, tiene como punto en común que las relaciones sociales que protege están vinculadas a la forma en que cada individuo vive y disfruta de su sexualidad, por tanto, la libertad sexual, al igual que la indemnidad sexual, son derechos sexuales que operan como componentes esenciales de un bien común a todas las personas: la sexualidad humana, que no admite distinciones de género, edad, condición social, o cualquier otra clasificación conocida, porque constituye un bien común, cuya trascendencia socio-jurídica varía según sus intersecciones. La libertad e indemnidad sexual se complementan con todas las expresiones de la sexualidad desafiosjuridicos.uanl.mx humana que deben ser protegidas por el Derecho. Para efectos jurídicos, se recomienda considerar a la sexualidad humana como un bien jurídico general, orientador, que permita reconstruir los argumentos sociales y políticos que justifican su protección desde todo el ordenamiento jurídico; desde sus diferentes ramas como el Derecho Civil, de Familia, Administrativo, Laboral y, en último caso, servir al Derecho Penal para la construcción de un bien jurídico-penal particular al conjunto de figuras delictivas que, mediante el uso de las penas, castigan las conductas verdaderamente peligrosas. A los efectos de lograr cierta uniformidad se puede tomar como referencia la definición de sexualidad que plantea la Organización Mundial de la Salud (OMS), al describirla como: “un aspecto central del ser humano, a lo largo de su vida. Abarca el sexo, las identidades y los papeles de género, el erotismo, el placer, la intimidad, la reproducción y la orientación sexual. Se vive y se expresa a través de pensamientos, fantasías, deseos, creencias, actitudes, valores, conductas, prácticas, papeles y relaciones interpersonales. La sexualidad está influida por la interacción de factores biológicos, psicológicos, sociales, económicos, políticos, culturales, éticos, legales, históricos, religiosos y espirituales.”31 30 Rega, Elia E. “Delitos contra el normal desarrollo de las re- 31   Organización Mundial de la Salud (OMS). Defining sexual laciones sexuales y contra la familia, la infancia y la juventud”, health: report of a technical consultation on sexual health, 28– Mayda Goite (Coordinadora) Una visión desde la dogmática 31 January 2002, Geneva, 2006. Disponible en: http://www. a figuras del Código Penal Cubano, (s.e.), La Habana, 200-, who.int/reproductivehealth/publications/sexual_health/defi- p. 249. ning_sexual_health.pdf Consultado 11 de febrero de 2020. La sexualidad como bien jurídico y la protección penal de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer. PP. 48-71 �61 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Además de su función como bien jurídico general, la sexualidad humana puede ser concebida como un bien jurídico-penal protegido desde una concepción político-criminal, perteneciente al mundo del deber ser, destinada a evaluar cuáles son las conductas que pueden ser sancionadas por el sistema jurídico-penal, mientras que la afectación específica a los derechos individuales o colectivos, de carácter sexual y reproductivo, que nacen del ejercicio y disfrute de la sexualidad pueden ser el objeto de protección particular que sirva para agrupar los delitos sexuales desde una concepción dogmática, comprendida en el mundo del ser, cuyo objetivo será determinar el significado de las figuras delictivas y su ubicación sistemática. Desde la perspectiva político-criminal y utilizando la definición aportada por la OMS, los delitos sexuales podrán ser considerados cómo: aquellas acciones u omisiones socialmente peligrosas, prohibidas por la ley y reprimidas con sanción penal que afectan o amenazan de manera significativa el ejercicio y expresión de la sexualidad humana; que abarca el sexo, las identidades y los papeles de género, el erotismo, el placer, la intimidad, la reproducción y la orientación sexual de cada persona. Los códigos tienden a colocar los intereses de protección como encabezado de los títulos y expresión del bien jurídico-penal común a grupo de figuras delictivas, lo cual sirve de orientación dogmática y, desde esta perspectiva, se puede integrar con el conjunto de derechos sexuales y reproductivos ya reconocidos. como aquellas conductas activas u omisivas socialmente peligrosas, prohibidas por la ley y reprimidas con sanción penal que afectan o amenazan de manera significativa los derechos humanos sexuales y reproductivos. De esta manera se puede seguir una guía para la construcción de los tipos penales, considerando previamente cómo se protegen los derechos sexuales y reproductivos desde otros sectores sociales y otras ramas del Derecho y cuáles conductas deben ser consideradas punibles desde la norma penal. Como presupuesto pueden tomarse en consideración los catálogos de derechos sexuales y reproductivos que plantean la Declaración Universal de los Derechos sexuales de 1997 y el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo de 1994, respectivamente. Derechos sexuales:32 • Derecho a la libertad sexual. Abarca la posibilidad de la plena expresión del potencial sexual de los individuos y excluye toda forma de coerción, explotación y abuso sexuales en cualquier tiempo y situación de la vida. • Derecho a la autonomía, integridad y seguridad sexuales del cuerpo. Incluye la capacidad de tomar decisiones autónomas sobre la propia vida sexual dentro del contexto de la ética personal y social. También están 32   Declaración del 13avo. Congreso Mundial de Sexología, 1997, Valencia, España; aprobada por la Asamblea General de la Asociación Mundial de Sexología, 1999, 14º Congreso Mundial de Sexología, Hong Kong. Organización Mundial de En correspondencia los delitos de significación sexual y reproductiva serían reconocidos la Salud. Promoción de la salud sexual. Recomendaciones para la acción. Apéndice I, pp. 37 – 38. Lázaro Enrique Ramos Portal �62 Desafíos Jurídicos • • • • • • incluidas la capacidad de control y disfrute de nuestros cuerpos, libres de tortura, mutilación y violencia de cualquier tipo. Derecho a la privacidad sexual. Este involucra el derecho a las decisiones y conductas individuales realizadas en el ámbito de la intimidad siempre y cuando no interfieran en los derechos sexuales de otros. Derecho a la equidad sexual. Este derecho se refiere a la oposición a todas las formas de discriminación, independientemente del sexo, género, orientación sexual, edad, raza, clase social, religión o limitación física o emocional. Es recogido en los Principios de Yogyakarta.33 Derecho al placer sexual. Incluyendo el autoerotismo, como fuente de bienestar físico, psicológico, intelectual y espiritual. Derecho a la expresión sexual emocional. Va más allá del placer erótico o los actos sexuales. Todo individuo tiene derecho a expresar su sexualidad a través de la comunicación, el contacto, la expresión emocional y el amor. Derecho a la libre asociación sexual. Significa la posibilidad de contraer o no matrimonio, de divorciarse y de establecer otros tipos de asociaciones sexuales responsables. Derecho a la toma de decisiones reproductivas, libres y responsables. Abarca el desafiosjuridicos.uanl.mx • • • derecho a decidir tener o no hijos, el número y espaciamiento entre cada uno, y el derecho al acceso pleno a los métodos de regulación de la fecundidad. Derecho a información basada en el conocimiento científico. Este derecho implica que la información sexual debe ser generada a través de la investigación científica libre y ética, así como el derecho a la difusión apropiada en todos los niveles sociales. Derecho a la educación sexual integral. Este es un proceso que se inicia con el nacimiento y dura toda la vida y que debería involucrar a todas las instituciones sociales. Derecho a la atención de la salud sexual. La atención debe estar disponible para la prevención y el tratamiento de todos los problemas, preocupaciones y trastornos sexuales. Derechos reproductivos:34: • Derecho a la autonomía y autodeterminación del propio cuerpo. • Derecho a la vida: es el derecho a que se respete la integridad física, psíquica y sexual. • Derecho a la procreación. • Derecho a la salud reproductiva. • Derecho a informarse adecuadamente sobre la reproducción humana, sin censura política ni religiosa. 33   Principios de Yogyakarta: Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación 34   El Programa de Acción de la Conferencia Internacional con la orientación sexual y la identidad de género. Presen- sobre Población y Desarrollo, de 1994, expone la necesidad tados el 26 de marzo de 2007 en el Consejo de Derechos de protección de los derechos reproductivos ante la discrimi- Humanos de la ONU en Ginebra y ratificado por la Comisión nación y la violencia; y reafirma su naturaleza de derechos Internacional de Juristas. Disponible en: http://www.refworld. humanos. Organización de Naciones Unidas. Conferencia org/cgi-bin/texis/vtx/rwmain/opendocpdf.pdf?reldoc=y&doci- Mundial de Población. d=48244e9f2 Consultado 9 de mayo de 2020. La sexualidad como bien jurídico y la protección penal de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer. PP. 48-71 �63 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 • • • • • • Desafíos Jurídicos Derecho al acceso a los servicios sanitarios de salud reproductiva y de planificación familiar. Derecho al acceso a los avances científicos en materia de reproducción. Derecho a decidir sobre la reproducción sin sufrir discriminación, coerción o violencia. Derecho al uso de métodos anticonceptivos e interrumpir el embarazo Derecho a que no cese la relación laboral de la mujer en caso de embarazo. Derecho a recibir un pago en concepto de licencia de maternidad o paternidad. En el ámbito teórico se justifica la inclusión en los ordenamientos jurídicos de el: • derecho a la seguridad y la protección contra la violencia en el ámbito sexual y a la información sobre agresores sexuales, parte de la obligación del Estado y de las instituciones privadas y públicas de garantizar el acceso a la justicia y la protección; • derecho a exigir el cumplimiento de los derechos sexuales en cualquier ámbito: escolar, laboral, familiar, social y a buscar ayuda en las estructuras nacionales e internacionales y; • derecho a que se protejan a los hijos e hijas contra la violencia sexual, algo congruente con la perspectiva de los derechos humanos. guido, excepcionalmente, por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba en su Dictamen No. 412. Acuerdo No. 245 de 10 de diciembre de 2001 sobre la aplicación de los preceptos relativos a la Corrupción de Menores donde utilizó el término “normal desarrollo de la sexualidad”.35 Sin embargo, la legislación sustantiva ha tomado otros caminos. El Código Penal cubano vigente, en su Título XI, regula los Delitos contra el normal desarrollo de las relaciones sexuales y contra la familia, la infancia y la juventud. El Título está dividido en 4 Capítulos; aunque los bienes jurídicos particulares a cada grupo de delitos están delimitados, es indudable la conexión que se establece a lo interno del Título XI, por los propios caracteres de las relaciones sociales e intereses que protege. Su denominación fue introducida por la Ley No. 1249 de 1973, que elevó notablemente las sanciones imponibles a los delitos de violación, abusos lascivos, pederastia con violencia y corrupción de menores36 y que modificó el antiguo Código de 35   V. gr. “pues si del conjunto fáctico declarado probado se pone de manifiesto la realización reiterada de tales actos con un mismo menor, la entrega de dádivas para así comprar su voluntad, la formulación de determinadas promesas o amenazas, u otros actos, de modo que lo vayan encaminando a la desviación, la perversión, o la deformación en el normal desarrollo de la sexualidad, o de su comportamiento social 3.1. La protección de la sexualidad en la legislación penal cubana. particular que debió y pudo prever el comisor, estaríamos en presencia de un delito de Corrupción de Menores.” Dictamen No. 412. Acuerdo No. 245 de 10 de diciembre de 2001 del El reconocimiento de la sexualidad como un bien jurídico protegido ha sido escasamente utilizado por los operadores del sistema de justicia penal cubano. Este criterio fue se- Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba. 36   Grillo, José A. Los Delitos en especie, Tomo II, Ciencias Sociales, La Habana, 1982, p. 186. Lázaro Enrique Ramos Portal �64 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Defensa Social de 1939, el cual agrupaba sus figuras bajo la rúbrica de Delitos contra las buenas costumbres y el orden de la familia.37 El Código de Defensa Social había sustituido el primigenio término de “honestidad”, y mantuvo el de “buenas costumbres”, ambos usados por el Código Penal Español de 1870, y que fueron criticados por considerarse que cualquier conducta punible era un acto deshonesto y contrario a las buenas costumbres,38 sin embargo, nada se dijo del carácter sexista y androcéntrico de su contenido, que propugnaba una especie de moral sexual intachable para la mujer, sujeta al control autorizado de la familia, la religión y el Estado, lo cual perpetuaba sus condiciones de vulnerabilidad. digo Penal cubano vigente sirvió como presupuesto político-criminal y dogmático para identificar el bien jurídico-penal que podía ser amenazado o atacado por conductas de peligrosidad social. Sin dudas constituyó un paso de avance en relación con los criterios moralizantes que predominaban en el Derecho penal cubano anterior, pero no tan radicalmente como planteaba Grillo, para quien, con el cambio de nombre: “el tabú sexual desapareció también en la legislación penal, como antes había desaparecido en las relaciones sociales y en la educación.” 40 37   Martínez, José A. Código de Defensa Social, Jesús Mon- Si el sistema jurídico-penal cubano se sustenta y legitima en la necesaria protección de bienes jurídico-penales, es preciso delimitar, atendiendo a la forma en que se concibe en la actualidad la sexualidad humana y las relaciones sociales en torno a su ejercicio, si el El cambio en la nomenclatura del bien jurídico-penal particular, recogido en el Código penal cubano, introdujo un elemento subjetiAsua critica el contenido dogmático que se vo cuestionado en el ámbito de la sexualidad adscribía a la interpretación de estos términos humana, pues “el normal desarrollo de una y plantea que: “La tutela de la honestidad ha relación sexual” es difícil de delimitar si se sido sobre todo la tutela de un determinado constata que cada individuo tiene una forma orden social donde la identidad de la mujer propia de desarrollar esta relación, o sea, una venía determinada en función de los come- manera especial de expresar su sexualidad y tidos atribuidos por razón de su sexo, y su de entender lo que considera normal desde su status social en razón de su pertenencia a un identidad sexual y de género, en específico, hombre, y de sus cometidos en el asegura- desde su atracción sexual, lo que sugiere que miento de la descendencia legítima a través el límite a las “normales relaciones sexuales” viene impuesto por la laceración de los deredel matrimonio.” 39 chos de otros individuos y no por los cánones La nomenclatura de “delitos contra el normal y estereotipos de aquellos que promueven y desarrollo de las relaciones sexuales”, del Có- redactan la ley. tero Editor, La Habana, 1939, p. 99. 38   Vid. Grillo, José A. op. cit., pp. 183 -184. Rega, Elia. op. cit., p. 248. 39   Asua, Adela. “Las agresiones sexuales en el nuevo Código Penal: imágenes culturales y discurso jurídico”. Análisis del Código Penal desde la perspectiva de género, EMAKUNDE, Vitoria-Gasteiz, 1998, p. 50. 40   Grillo, José A. op. cit., p. 185. La sexualidad como bien jurídico y la protección penal de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer. PP. 48-71 �65 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos bien jurídico penal que referencia el Código es suficiente tanto para limitar los excesos del ius puniendi como para abarcar las formas de violencia sexual más significativas que afectan a la sociedad cubana y que deben ser recogidas en forma de figuras delictivas. Según el análisis realizado no existe una total protección a la sexualidad humana y, por tanto, quedan desprotegidos, de manera integral, los derechos sexuales y reproductivos, debido a una mirada estrecha y estereotipada del bien jurídico-penal que se traduce al contenido hipotético y estructural de los tipos penales. Uno de los ejemplos de carencia de sistematicidad dogmática ocurre en relación con el delito de Estupro,41 que en sus orígenes fue concebido para proteger el honor del padre de la “agraviada”, sin embargo, esta antigua visión trasciende en la ley sustantiva cubana hasta nuestros días y se reafirma cuando ubica este delito, que constituye esencialmente un acto de carácter sexual con mujer de entre 12 y 16 años, bajo la rúbrica de los “Delitos contra el normal desarrollo de la familia”, y no aparece entre los tipos penales que protegen el normal desarrollo de las relaciones sexuales, lo que desnaturaliza el bien jurídico individual que pretende proteger. Se le suma que la persecución del Estupro requiere de un requisito de procedibilidad preceptuado en el apartado 2 del artículo 309, 41   ARTÍCULO 305. El que tenga relación sexual con mujer soltera mayor de 12 años y menor de 16, empleando abuso de autoridad o engaño, incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año. que roza la discriminación, ya que resulta relevante que sea el representante legal quien tenga la potestad de establecer la denuncia correspondiente por el Estupro y también de desistir de ella, sin importar el criterio de la víctima, denominada legalmente “persona agraviada”. El requisito de procedibilidad limita la intervención personal de otros actores sociales y dificulta la persecución penal en caso de que los hechos pretendan ser puestos en conocimiento por vías indirectas, o sea, mediante comunicación telefónica, correspondencia, documento anónimo o autografiado, correo electrónico u otros medios. Otro ejemplo que ataca la sistematicidad del Código penal cubano y evidencia la fragmentación de los bienes jurídicos es la ubicación del Capítulo IV, que reúne un grupo de conductas bajo el nombre de Aborto Ilícito, pero pertenece al Título VIII de los Delitos contra la vida y la integridad corporal, lo cual dificulta el enfoque de salud y de género que requieren los delitos contra los derechos reproductivos, aunque sean pluriofensivos y, en algunas de sus variantes, ataquen la vida y la integridad corporal. El capítulo IV es de mayor contenido que lo referente al aborto forzado, que destaca por su exclusivo carácter de imposición o contraposición a la voluntad de la mujer embarazada, ya que incluye actos bajo el consentimiento y voluntad de la grávida. Con un breve ejemplo se ilustra uno de los desatinos legislativos contenidos en este capítulo. El artículo 270 contiene una conducta muy difícil de determinar en la realidad porque Lázaro Enrique Ramos Portal �66 Desafíos Jurídicos presupone la realización intencional de actos de fuerza, violencia o lesiones sobre una mujer embarazada, conociendo su estado de gravidez, que provocan el aborto o la muerte del embrión, pero “sin el propósito de causarlo”, lo cual introduce elementos de imprudencia, que desvirtúan el resultado aborto del feto o embrión y cuya sanción es de privación de libertad de uno a tres años, lo cual no se corresponde con los marcos establecidos para los delitos de igual naturaleza lesiva. Este hecho introduce una gran polémica porque pretende configurar un delito de aborto ilícito imprudente que acontece como resultado de actos de fuerza, violencia o lesiones sobre la grávida, provocados por una persona que conoce de su embarazo, es decir, es un delito en que el resultado lesivo contradice la naturaleza de la acción típica y la intención del sujeto agresor. Parece increíble que el legislador introduzca la duda acerca de la naturaleza intencional de los actos de ejecución, para poder observarlos como un elemento casual al resultado y no causal. desafiosjuridicos.uanl.mx Este es un delito cargado de sexismo y fruto de la dudosa protección que el Derecho Penal patriarcal provee a las mujeres. En caso de no producirse el aborto, esta conducta puede quedar impune o subsumida en la escala de las lesiones, ya que no existen mecanismos legales para reconocer objetivamente otras formas de violencia de género o intrafamiliar. Este supuesto puede integrar una figura básica de peligro concreto que sancione a quien, conociendo su estado de gravidez, ejerza fuerza, violencia o produzca lesiones a una mujer embarazada. Puede acompañarse de una figura derivada que suponga la agravación de la pena en caso de aborto, muerte del embrión o feto u otra consecuencia lesiva. Muchos son los ejemplos de la legislación penal sustantiva cubana, pero cuestiones de espacio impiden que sean expuestos de forma exhaustiva. Lo más importante es que han sido visibilizados gracias a la introducción de un enfoque de género y generacional en el campo jurídico, lo cual ha permitido encontrar las herramientas cognitivas para mirar el Derecho desde un ángulo crítico y descubrir los aspectos que impiden una verdadera igualdad ante la ley y en la propia ley. ¿Por qué el legislador no estableció la figura delictiva intencional y dejó este supuesto sui generis para ser observado por la regla general de adecuación de la sanción para los delitos imprudentes contenida en el artículo 48, apartado 1 del Código Penal cubano?42 Qui- 3.2. Pequeños avances del Código Penal zás por su evidente inaplicabilidad. Federal mexicano. 42  ARTÍCULO 48.1. Los delitos por imprudencia se sancionan con privación de libertad de cinco días a ocho años o multa de cinco a mil quinientas cuotas. La sanción no podrá exceder de la mitad de la establecida para cada delito en particular, salvo que otra cosa se disponga en la Parte Especial de este Código o en otra ley. El Código Penal Federal mexicano presenta algunos avances significativos en la estructura sistemática que ayudan a reconocer las motivaciones del legislador y el contenido de los bienes jurídicos que pretende proteger desde sus lineamientos de Política criminal. Un bre- La sexualidad como bien jurídico y la protección penal de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer. PP. 48-71 �67 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos ve repaso puede ayudar a captar la idea que se expone. En su Título Séptimo enmarca a los Delitos contra la salud dedicando el Capítulo II al peligro de contagio de enfermedades transmisibles entre las que incluye aquellas vinculadas a las relaciones sexuales, lo cual es una primera línea de protección a los derechos sexuales y reproductivos. El Capítulo III hace referencia directa a los Delitos contra los derechos reproductivos, tal y como se aconseja en este artículo, siendo atinado que estas figuras delictivas se agrupen bajo el rubro de la salud y no en los delitos contra la vida y la integridad corporal, aunque puedan tener expresión concreta en alguna afectación corporal, porque la salud es un bien jurídico general más abarcador, que integra los enfoques médicos y sociales. Lo objetable es que las figuras delictivas aquí contenidas tienen una proyección relativamente actualizada hacia cuestiones bioéticas, sin embargo, no hace referencia a cuestiones más tratadas por el Derecho penal y de gran polémica en México, como lo relativo al aborto forzado o ilícito, lo cual genera una problemática muy vinculada a los servicios de salud, pero sigue regulado con el término simple de Aborto en el Capítulo IV del Título Decimonoveno, de los Delitos contra la Vida y la Integridad Corporal. El Título Sétimo bis es reconocido con una nomenclatura un tanto enrevesada que dificulta saber con claridad hacia dónde va el criterio legislativo. La denominación de “Delitos con- tra la indemnidad de privacidad de la información sexual” no se justifica y aporta poco a los fines de prevención general de la norma penal, porque una definición incomprensible para los ciudadanos no tiene la posibilidad de motivar su respeto. El nombre del Título tiene una correspondencia abstracta con el único Capítulo que recoge, el cual se denomina y, por tanto, prohíbe la “Comunicación de contenido sexual con personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen la capacidad para resistirlo”, lo cual es un ataque evidente a la indemnidad y la privacidad sexual y, en específico, a la autonomía, integridad y seguridad sexual del cuerpo, de víctimas bien delimitadas por las condiciones de vulnerabilidad que propician la menor edad y ciertas discapacidades mentales y físicas. El Título Octavo reúne, bajo su objetividad jurídica, a un grupo de “Delitos contra el libre desarrollo de la personalidad,” lo cual crea cierta duda sobre su correcta nomenclatura, ya que antes se había admitido el término indemnidad y no libertad para el caso de las personas discapacitadas o menores de 18 años, significando que puede no existir una total libertad en el proceso de formación de la personalidad. En su Capítulo I se hace referencia a todas las formas de “Corrupción de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo,” incluyendo, Lázaro Enrique Ramos Portal �68 Desafíos Jurídicos entre varias, la corrupción que se genera en torno a la sexualidad. El Capítulo II apunta directamente a la explotación sexual de menores de edad y preceptúa el delito de “Pornografía” que se complementa con el Capítulo III que prohíbe el turismo sexual, con el Capítulo IV que castiga el Lenocinio y con el Capítulo V sobre la Trata de personas, todos con interés de proteger al mismo grupo de personas vulnerables. Para la protección penal del resto de las personas se utiliza el Capítulo VI, que abarca solo los delitos de Lenocinio y Trata de personas. El Capítulo VII está dedicado a la punición de los actos de incitación a delinquir, en específico a castigar la “Provocación de un delito y apología de éste o de algún vicio y de la omisión de impedir un delito que atente contra el libre desarrollo de la personalidad, la dignidad humana o la integridad física o mental,” lo cual amplía el catálogo de bienes jurídicos que se pueden afectar con la conducta antijurídica al sumar la dignidad humana y la integridad física o mental como un conjunto nuclear más vinculado a los derechos humanos. En el Capítulo VIII se describen varias conductas punibles bajo el nombre de Pederastia, lo cual parece exceder el contenido dogmático que históricamente se ha entendido como afín a esta terminología, pero sin desdorar su importancia y alcance normativo. El resto de los delitos de significación sexual aparecen en el Título Decimoquinto de los Delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual, el cual pudiera bien agrupar desafiosjuridicos.uanl.mx a los Delitos contra los derechos sexuales, sin embargo, sigue una dirección parecida a la utilizada en el Código Penal cubano, haciendo referencia a la innegable libertad sexual pero incluye el normal desarrollo psicosexual, siendo este un elemento totalmente subjetivo, sometido a cuestionamiento y a múltiples interpretaciones extrajurídicas. En su Capítulo I incluye las figuras delictivas más representativas como el Hostigamiento sexual, el Abuso sexual, el Estupro y la Violación; y en el Capítulo III el Incesto. Las figuras delictivas que se han señalado en este breve espacio pudieran responder y, de hecho, guardan estrecha relación con la protección de las formas de expresión de la sexualidad humana, considerada un bien jurídico general con capacidad de adherencia a los fundamentos de Política criminal, lo cual sirve de contexto para aunar las conductas antijurídicas descritas en un consenso de que todas atentan contra los derechos sexuales o los reproductivos, concebidos como un bien jurídico-penal en toda regla. CONCLUSIONES Un grupo de limitaciones al conocimiento jurídico con enfoque de género y generacional influyen en que no se hayan desarrollado plenamente las herramientas para identificar la amplitud de los derechos sexuales y reproductivos, para establecer la conexión de estos derechos con el desarrollo pleno de la sexualidad humana y para delimitar que ramas del Derecho, como ciencia, deben encargarse de sus ámbitos de protección como bien jurídico general. La sexualidad como bien jurídico y la protección penal de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer. PP. 48-71 �69 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Quizás algunos patrones culturales latinoamericanos nublen el catálogo de conductas que deben ser captadas por el Derecho Penal, en correspondencia con el alcance de los discursos y las intenciones político-criminales; pero mayor perfección del sistema jurídico-penal no garantiza que se cubran todos los espacios de atención a la violencia sexual que es un fenómeno amplio, de contornos indeterminados, sometido a siglos de invisibilización y naturalización. BIBLIOGRAFÍA Asua, Adela. “Las agresiones sexuales en el nuevo Código Penal: imágenes culturales y discurso jurídico”. Análisis del Código Penal desde la perspectiva de género, EMAKUNDE, Vitoria-Gasteiz, 1998. 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Declaración del 13avo. Congreso Mundial de Sexología, 1997, Valencia, España; aprobada por la Asamblea General de la Asociación Mundial de Sexología, 1999, 14º Es de reconocer que el núcleo de los delitos sexuales es de carácter personalísimo y tiene como base la protección de derechos individuales, o sea, derechos subjetivos que son lacerados en la relación social que desarrollan la víctima y su victimario, en esencia, son quebrantados los derechos humanos sexuales y reproductivos que dan origen, previo condicionamiento procesal, a la relación jurídico-penal entre el Estado y el sujeto comisor; a partir de que el propio Estado los haya podido considerar como derechos fundamentales, los aúne en forma de bienes jurídicos susceptibles de protección y los materialice en la norma penal de acuerdo a los presupuestos de igualdad y equidad, el enfoque de género, generacional y el reconocimiento de las diferencias. Congreso Mundial de Sexología, Hong Kong. Organización Mundial de la Salud. 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Lázaro Enrique Ramos Portal �72 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Jazmín Flores Montes (Universidad de Colima) Análisis sobre las reformas en materia electoral al sistema de Representación política de México. pp. 72-85. Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 2 Núm. 3, Julio-Diciembre 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. 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El presente artículo analiza las diversas reformas en materia electoral por las que ha pasado el sistema de representación política mexicana para llegar a la que posee el día de hoy, este análisis se emprende con la reforma que es considerada el parteaguas hacia el camino de la democracia en donde las agrupaciones de ciudadanos pudieron visibilizar su derecho de agrupación para la creación de partidos políticos, continuando este curso evolutivo de reformas con el robustecimiento mediante el incremento de escaños de diputaciones para cada partido, la verdadera independencia de las autoridades electorales, la eliminación de cláusulas de gobernabilidad, nuevos ordenamientos sobre el financiamiento Público y privado de los partidos, su acceso en radio y televisión, la duración de sus campañas y precampañas, hasta las más recientes sobre la reelección de diputados federales y senadores, de los presidentes municipales, síndicos y regidores, paridad de género, candidaturas independientes y participación ciudadana. Palabras clave: Reforma electoral, Representación política, Transición, Democracia. Abstract. The present article analyzes the diverse reforms in electoral matters through which the Mexican system of political representation has passed to reach the one it has today, this analysis is undertaken with the reform that is considered the watershed towards the path of democracy where the groups of citizens could make visible their right of grouping for the creation of political parties, continuing this evolutionary course of reforms with the strengthening �74 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx through the increase of deputation seats for each party, the true independence of the electoral authorities, the elimination of governability clauses, new regulations on public and private financing of parties, their access to radio and television, the duration of their campaigns and pre-campaigns, and the most recent reforms on the re-election of federal deputies and senators, municipal presidents, syndic and councillors, gender parity, independent candidacies and citizen participation. Key words: Electoral reform, Political representation, Transition, Democracy. crática, la poca estabilidad de la economía en momentos determinantes de las finanzas, otro factor es la visibilización de las minorías, En México desde la creación de los Partidos la alternancia del poder político, la inclusión políticos más longevos en los años 1929, en paridad de género y sobre todo la partici1939, y 1989, el Partido Revolucionario Instipación del ciudadano libre a participar en los tucional, Partido Acción Nacional y Partido de procesos electorales mediante algún partido la Revolución Democrática respectivamente, político o de manera independiente, figura viel sistema electoral ha ido evolucionando siggente Enel marco jurídico nacional mexicano. nificativamente en cuestiones de participación ciudadana y la cantidad de mandatos dentro REFORMAS AL SISTEMA ELECTORAL de los escaños posibles que ofrece el sistema MEXICANO de representación primordialmente. CONSIDERACIONES PRELIMINARES De esta manera el prolongado y paulatino cambio del sistema electoral mexicano sobre representación política a través de sus diversas reformas, han consolidado a México como uno de los países a nivel Latinoamérica en poseer unos de los sistemas más incluyentes de las minorías, otorgándoles encomiendas por medio de escaños dentro del régimen de representación, así como el ser visto como una nación de cambio multipartidista sobre tenencia del poder político en América latina. Concibiendo mejor lo enunciado supralíneas, se explica entonces la forma en que se compone el sistema electoral, tal y como lo expresa Lorenzo Córdova1 al describir las razones mediante la cuales se inspiraron para llegar a este proceso de cambio sobre el contexto político mexicano, en donde la principal característica que se consolidó a partir del momento histórico de la Revolución mexicana, y dentro de este autoritario régimen político fue 1   Córdova Vianello, Lorenzo, “REFORMA POLÍTICA Se puede aseverar entonces que algunos de los principales factores que orillaron a México a evolucionar su modelo electoral, han sido, los movimientos sociales de transición demo- Y ELECTORAL EN AMÉRICA LATINA 1978-2007”, en Zovatto, Daniel y Orozco Henríquez, J. Jesús (Coords.), La reforma electoral y el cambio político en México, México, IDEA Internacional, 2008, p. 655. Análisis sobre las reformas en materia electoral al sistema de Representación política de México. PP. 72-85 �75 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos la marginación de los ya conocidos partidos de oposición de la época, permitiendo que el Partido Revolucionario Institucional (PRI) se instalara dentro de todos los espacios gubernamentales en el ámbito estatal y federal, espacios que mantuvieron hasta no hace mucho tiempo (dos décadas). de esta transición en donde cada una aportó sus propios rasgos distintivos sobre representación política, el diseño de las instituciones comisionadas de organizar y calificar las elecciones, sobre los procesos electorales, así como de generar las condiciones y la calidad de la competencia democrática2. Todo este proceso de transición a la democracia se ha podido representar a través de siete reformas electorales federales, las cuales paulatinamente fueron esbozando el camino Se presenta a continuación la personalización de cada una las Reformas electorales de la Reformas en materia electoral Representación política mexicana. 2 Idem Tabla 1 Personalización de cada una de las Reformas electorales de la Reformas en materia electoral Representación política mexicana N° de Reforma Año Reforma electoral 1. 1977 2. 1986 - 1988 3. 1993 4. 1994 Personalización de la Reforma Punto de partida de la vida democrática mexicana. Fijación del tope máximo de escaños. Partidos políticos firman acuerdos y compromisos para la independencia de la autoridad electoral. Se delega al INE la función de fiscalizar los recursos de los partidos políticos. 5. 1996 6. 2007 7. 2014 Instauración de la regla de los ocho puntos porcentuales, el nivel máximo de sobrerrepresentación. Reforma Constitucional y Ley electoral sobre las reglas para los partidos políticos en tiempo de campaña electoral. Reelección legislativa y ejecutiva de servidores públicos en competencia federal y municipal. Fuente: Elaboración propia Dichas reformas son la de 1977, de 19861988, de 1993, 1994, de 1996, 2007 y, finalmente la de 2014. De las cuales se describirán los aspectos más relevantes, de modo que, se relatarán cada una de ellas cronológicamente hasta llegar al sistema electoral mexicano vigente. Jazmín Flores Montes �76 Desafíos Jurídicos Reforma electoral de 1977: La reforma ocurrida en 1977 tuvo un carácter único y es considerada el punto de partida de la vida democrática mexicana, con un sello esencialmente incluyente de las fuerzas políticas que hasta entonces no habían sido reconocidas de manera oficial. A partir de ese año, la democratización fue impulsada por los actores políticos como un proceso de cambio centrado en el sistema electoral3. Esta reforma fue impulsada por el entonces secretario de gobernación Jesús Reyes Heroles durante el sexenio del ciudadano José López Portillo, el autor de esta reforma puso especial énfasis sobre el reconocimiento de la participación de las minorías en los órganos de representación política. Para Córdova Vianello4, Dieter Nohlen5, Becerra, Salazar y Woldenberg6 y Riva Palacio López7 los ejes sobre los que se fundó la pri3   Instituto Nacional Electoral, INE, “Boletín Eleccio- nes 2015 Programa de Acompañamiento Ciudadano”, Reformas estructurales de nuestro sistema electoral. Reformas estructurales de nuestro sistema electoral, México, 2015, http://pac.ife.org.mx/para_saber_mas_ reformas_estructurales.html 4   Córdova Vianello, Lorenzo, op. Cit., p. 658. 5   Nohlen, Dieter, Sistemas electorales y partidos políti- cos, México, Fondo de Cultura Económica, 1998 p.116. 6   Becerra, Ricardo, et. al., La mecánica del cambio po- desafiosjuridicos.uanl.mx mera de las reformas electorales de la etapa de la transición a la democracia en México fueron primordialmente los siguientes: a) La posibilidad de que agrupaciones de ciudadanos obtuvieran su registro como partidos políticos a través del llamado “registro condicionado” (que era una opción mucho más flexible en términos de los requisitos exigidos para obtener el “registro definitivo”), mismo que implicaba que ese partido debía refrendar su registro en las elecciones, mediante la obtención de un porcentaje mínimo de votación (el 1.5% de los votos válidos). b) El acceso a financiamiento público y a espacios estatales en los medios de comunicación. c) La incorporación del mecanismo de elección proporcional para elegir a una parte de los integrantes de la Cámara de Diputados (el 25%, es decir, 100 de los 400 diputados que a partir de entonces integraban a dicha Cámara), convirtiéndose en un modelo mixto de distrito plurinominales de representación proporcional y uninominales de mayoría de para la conformación del órgano legislativo. d) La posibilidad directa para que los partidos políticos nacionales pudieran participar en las elecciones estatales y municipales. lítico en México. En Elecciones, partidos y reformas. México, México, 2000. 7   Riva Palacio López, Antonio, La reforma política y la L Legislatura del H. Congreso de la Unión, México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, p. 17, http://biblioteca.diputados.gob.mx/janium/bv/ce/scpd/LX/reforma.pdf Esta gran reforma del año 1977 dio apertura a que el sistema de partidos de la época, el cual se caracterizaba por ser estático, marginal, cegado y diera la pauta para la entrada de nuevas fuerzas políticas, generando la Análisis sobre las reformas en materia electoral al sistema de Representación política de México. PP. 72-85 �77 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos integración de la nueva pluralidad ideológica y política, así mismo permitió la apertura de espacios de representación política para la oposición8. da la mayoría absoluta de los escaños, independientemente de la votación que obtuviera. También se fijó en 350 el máximo de escaños que podría obtener un partido. Reforma electoral de 1986-1988: En México, desde 1988 se aplica un sistema mixto con dominante mayoritario. Se eligen 300 diputados en sendos distritos uninominales y 200 de representación proporcional en cinco circunscripciones plurinominales. El umbral establecido para participar en la distribución de los diputados de Representación Proporcional fue del 1.5% de la votación nacional11. Durante esta reforma se modificaron un par de artículos de la constitución mexicana, así como también en su momento se promulgó una nueva ley en materia electoral, mejor conocido como el Código Federal Electoral (CFE). Asimismo, se derogó el tan criticado registro condicionado de partidos, por lo que esta reforma fue mayormente recordada como aquella en la que el gobierno nuevamente obtuvo el control total de la organización electoral, pues se establecieron cláusulas para que el partido político más fuerte pudiera alcanzar en la Cámara de diputados la mayoría absoluta. Por su parte la ley electoral de 1987 duró tan solo un año vigente pue se avecinaba el proceso electoral de 19889 y Carmona-Hernández y Jiménez-Solares10. La fórmula utilizada en 1988 durante el sexenio del presidente de México Salinas de Gortari estuvo permeada de cuestionamientos, ya que en esta se incrementó a 200 el número de escaños por listas de partido, previendo que el partido que obtuviera el mayor número de distritos de mayoría tendría garantiza8 Córdova Vianello, Lorenzo, op. cit., p. 569. 9   Instituto Nacional Electoral, op. cit.1. Asimismo, en el año de 1988 cambia la historia del país con el abanderamiento del primer candidato presidencial de izquierda, un reconocido miembro de la clase política priista, Cuauhtémoc Cárdenas el cual logró el crecimiento de la oposición en el país, lo cual permitió la llegada de los primeros legisladores opositores al senado, así como arrebatar la mayoría calificada al Partido Revolucionario Institucional-PRI en la Cámara de Diputados. Las reformas de 1989-1991 mantuvieron el límite máximo de escaños y la cláusula de mayoría garantizada (denominada cláusula de gobernabilidad), pero exigiendo que para su aplicación se obtuviera al menos 30% del total de la votación emitida. Con esas reformas también se crearon escaños adicionales para el partido ganador, de tal forma que no tuviera que operar con una mayoría muy estrecha en la Cámara12. En el que por primera vez el H. 10   Carmona-Hernández, José Salvador y Jiménez-So- lares, Carlos, “La reforma electoral en México 1988- 11   Valdés, Leonardo, Sistemas electorales y de parti- 2000”. Ra Ximhai, volumen 2, núm. 3, septiembre-di- dos, México, Instituto Nacional Electoral, 2013, p. 19. ciembre, 2006, pp. 641-655, https://www.redalyc.org/ 12   Reynolds, Andrew, et. al., Diseño de Sistemas Elec- pdf/461/46120305.pdf torales. El nuevo manual de IDEA internacional, MéxiJazmín Flores Montes �78 Desafíos Jurídicos Congreso de la Unión no fue sometido por el Partido que siempre había tenido mayoría, ya que solo poseía el 47% de los curules de la Cámara de Diputados. desafiosjuridicos.uanl.mx Reforma electoral de 1993 y 1994: para fortalecer las garantías de transparencia, como aumentar la confiabilidad del padrón electoral, garantías de equidad en el acceso a los medios de comunicación masiva, impedir el uso de recursos y programas públicos a favor de algún partido o candidato, entre otras. En 1994 la situación política exigió un esfuerzo extraordinario por parte de los partidos para reforzar y revalidar las leyes, las instituciones y la viabilidad de las elecciones en un panorama teñido por la violencia, y su eventual espiral, que generó el alzamiento del Ejército Zapatista el primero de enero de aquel año, día en que también entró en operación el Tratado de Libre Comercio. La reforma de 1994 eliminó la cláusula de mayoría garantizada y creó un sistema paralelo, en donde la distribución de los escaños de representación proporcional fuera completamente independiente de los resultados de las elecciones en los distritos uninominales. Como regla general, ningún partido podía ganar más de 60% de los escaños (300 de los 500)14. De cara a la renovación de los poderes federales en julio de ese año, los principales partidos políticos, firmaron una serie de acuerdos y compromisos asumidos como “una contribución al proceso de paz”, para lo cual eran necesarias unas elecciones imparciales aceptadas por todos13. Básicamente, los partidos acordaron avanzar en la independencia de la autoridad electoral –por voluntad propia los partidos políticos perdieron su voto en los órganos de decisión de las elecciones y se incorporó a dichos órganos la figura de “consejeros ciudadanos” con voz y voto–, y desarrollar una serie de enmiendas a la ley También tuvo como principal efecto que el IFE (ahora INE), se le delegara la función de fiscalizar los recursos de los partidos políticos para que revisar que estos cumplieran con todas las disposiciones existentes en materia de financiamiento, particularmente en cuanto a los topes de campaña electorales. Así como también que sobre el Tribunal Federal Electoral recayera la función de calificar las elecciones de diputados y senadores y sobre todo la emisión de la credencial para votar originando el concepto de ciudadanización de las instituciones15. Reforma electoral de 1996: co, Instituto Federal Electoral-Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2006, p. 113, https://www. idea.int/sites/default/files/publications/diseno-de-sistemas-electorales-el-nuevo-manual-de-idea-internacional.pdf. En 1996 la reforma a la ley electoral tuvo como ejes primordiales el establecer el límite de 300 escaños que un partido podría ganar, y fijar en ocho puntos porcentuales el nivel 13 Woldenberg, José¸ El cambio político en México, Serie cuadernos de divulgación, México, Tribunal Electoral del Es- 14   Reynolds, Andrew, et. al., op. cit., p. 113. tado de Hidalgo, Colegio del Estado de Hidalgo, 2007, p.32. 15   Carmona-Hernández, et. al., op. cit., p. 20. Análisis sobre las reformas en materia electoral al sistema de Representación política de México. PP. 72-85 �79 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos máximo de sobrerrepresentación16. Esta regla electoral ha sido la más estable desde que se implantó la representación multipartidista en 1964, pues se ha aplicado en las elecciones de 1997 y hasta la recién legislatura LXIV del 2018 ningún partido ha obtenido una mayoría absoluta de escaños bajo esta regla, solo el Partido de Regeneración Nacional cuenta actualmente con un total de 256 escaños. Con la emisión de la ley electoral de 1996 durante el sexenio del presidente Ernesto Zedillo se conservó el número de senadores que integrarían una de las Cámaras del Congreso de la Unión, es decir 128 senadores, además de que el número que sería elegido en cada una de las 32 entidades federativas se redujo a tres (dos asignados al partido más votado y uno a la primera minoría), mientras que los restantes 32 legisladores se elegirían a través del sistema electoral proporcional mediante listas cerradas y bloqueadas en una única circunscripción en el país17, mejor conocido como sistema mixto. 16   Cámara de Diputados, H. C, índice de Glosario: La Reforma electoral de 2007: Tras las elecciones del 2006 el sistema electoral evidenció graves deficiencias en algunos aspectos, esto dio origen a que nuevamente se reformara no solo la ley electoral, sino que también la constitución mexicana, es decir, se reformaron en el año 2007 nueve artículos de ambas normativas, motivando un ambicioso proceso de transformación Institucional. Esta anhelada reforma constitucional y legal se hizo cargo de muchos de los problemas y faltantes que se habían presentado o evidenciado en la última década y que se presentaron conjuntamente con una alta dosis disruptiva en los comicios presidenciales del 2006, sometiendo a una dura prueba la viabilidad de los procedimientos e instituciones electorales 18. Para Jorge Carpizo19 y Lorenzo Córdova Vianello20 los ejes de esta reforma fueron los siguientes: a) Nuevas reglas en las condiciones de la competencia. En este sentido, se establece una nueva fórmula para el financiamiento público de los partidos políticos, tanto en lo público como en lo privado. Cámara de Diputados”, 2021, p. 1, http://www3.diputados.gob.mx/camara/001_diputados/007_destacados/d_accesos_directos/006_glosario_de_terminos/o_ b) Una nueva regulación del acceso de los partidos a la radio y la televisión. la_camara_de_diputados. 17   Zovatto, Daniel y Orozco Henríquez, J. Jesús, “RE- 18   Ibidem, pp. 24-25. FORMA POLÍTICA Y ELECTORAL EN AMÉRICA LATINA 19   Carpizo, Jorge, La reforma del Estado en 2007 y 1978-2007”, en Zovatto, Daniel y Orozco Henríquez, J. Je- 2008. Cuestiones constitucionales, México, 2008, sús (Coords.) Reforma Política y electoral en América Latina pp.19-48, 1978-2007: Lectura regional comparada, México, IDEA Inter- n19a2.pdf nacional, 2008, p. 20. 20   Córdova Vianello, Lorenzo, op. cit., p. 676. Jazmín Flores Montes http://www.scielo.org.mx/pdf/cconst/n19/ �80 Desafíos Jurídicos Es decir, plantear reglas precisas para el uso de los medios de comunicación por parte de los partidos políticos tanto en precampañas como en campañas, la compra de publicidad en medios electrónicos de comunicación. c) Reducción de los tiempos de campaña y regulación de las “precampañas”. Las campañas presidenciales disminuyeron su duración si antes rebasaban los 160 días ahora se reducen a 90 y, la duración máxima de las actividades de proselitismo se fija en dos terceras partes de tiempo de duración de las campañas. d) Nueva integración y facultades para las autoridades electorales. Tanto el IFE (ahora INE) como el Tribunal Electoral sufren modificaciones en los tiempos de duración del encargo de sus integrantes, estos serán renovados en forma escalonada, así como nuevas facultades para vigilar y sancionar las conductas ilícitas de los actores electorales, así como administrar los tiempos que corresponden al Estado en medios electrónicos. desafiosjuridicos.uanl.mx galidad de las elecciones, así como también establecer nuevos modelos de integración, de distribución de competencias de las autoridades electorales, administrativas y jurisdiccionales. La Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación21, el INE22 y Zamitiz Gamboa23 describen en forma de resumen los cambios que se introdujeron a la reforma electoral, mismos que se agrupan en siete grandes ejes temáticos, de los cuales, solo se describen los más destacados que tienen relación con el artículo en comento: a) Una de las novedades que trajo consigo esta reforma fue en lo relativo a la reelección legislativa de los diputados federales y senadores, de los presidentes municipales, síndicos y regidores, en esta se describen las bases y condiciones para que las reelecciones puedan llevarse a cabo. 21   Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, “Contenido de los siete ejes temáticos de las reformas político-electoral de 2014”, México, TEPJF, 2014. e) La prohibición expresa de la interven- 22 Instituto Nacional Electoral, INE, “Reforma Político ción de organizaciones gremiales en la Electoral 2014”, Información que debes conocer, Méxiinstauración de partidos políticos, o de co, 2014, http://www.ine.mx/archivos2/CDD/Reforma_ cualquier forma de afiliación corporativa. Electoral2014/normatividad_legislacion.html 23   Zamitiz Gamboa, Héctor, “La reforma político-elec- Reforma electoral de 2014: toral 2014-2015: ¿híbrido institucional o avance gradual del sistema democrático en México?”, Estudios Esta reforma es una de las más actuales dentro del sistema electoral mexicano, se llevó a cabo en año 2014 y su principal objetivo fue garantizar la transparencia, dar certeza y le- políticos (México), México, núm. 40, enero-abril. 2017, p.11-46, http://www.scielo.org.mx/pdf/ep/n40/0185- 1616-ep-40-00011.pdf Análisis sobre las reformas en materia electoral al sistema de Representación política de México. PP. 72-85 �81 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos b) La paridad de género ha sido una de las grandes contribuciones que trajo consigo esta reforma electoral, ya que ahora los partidos políticos por mandato constitucional deben garantizar la paridad de género en porcentajes iguales, es decir los partidos postularán en cualquier cargo público con el 50% de mujeres y el 50% de hombres, así como también un sistema uniforme de coaliciones para los procesos electorales federales y locales. c) Otro de los rubros que se modificaron fue las del día de jornada electoral, pues si bien era sabido que la jornada electoral era llevada a cabo el primer domingo de julio, ahora esta cambia y se adelanta para celebrarse al primer domingo de junio. d) Respecto del régimen de los partidos políticos, se hace énfasis que para que los partidos puedan conservar su registro, estos deben completar al menos el 3% de la votación valida en las eleccio- nes del momento determinado, respecto de las elecciones de renovación de las Cámaras del Congreso de la Unión y del Poder Ejecutivo mexicano. e) Se estipularon las reglas básicas sobre las consultas populares, especialmente sobre los instrumentos de participación ciudadana. f) En lo relativo a las candidaturas independientes, las cuales hoy son una realidad, se reformó la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, en la cual se introdujeron las bases relativas a su actuación. Resumen de cada una de la Reformas en materia electoral sobre Representación política mexicana A continuación se presenta en forma de tabla las principales aportaciones de cada una de la Reformas en materia electoral sobre Representación política. Tabla 2 Principales aportaciones de la Reformas en materia electoral sobre Representación política mexicana Año Aportaciones de la Reforma electoral • Agrupaciones de ciudadanos pudieron crear partidos políticos bajo la opción del registro condicionado. 1977 • Acceso a financiamiento público en los medios de comunicación. • Implementación del modelo mixto de representación. • Participación directa de los partidos políticos nacionales en elecciones estatales. Jazmín Flores Montes �82 Desafíos Jurídicos 1986-1988 desafiosjuridicos.uanl.mx • Promulgación del Código Federal Electoral. • Derogación del registro condicionado. • Incremento en el número de escaños por listas de partido. 200 escaños. • Elección de 300 diputados en sendos distritales uninominales. • Tope máximo de escaños por partido. 350 escaños. • 1989-1991 La cláusula de gobernabilidad se exigía al menos 30% del total de la votación emitida. • Partidos acordaron avanzar en la independencia de la autoridad electoral. • Partidos políticos perdieron su voto en los órganos de decisión de las elecciones y se incorporó a dichos órganos la figura de “consejeros ciudadanos” con voz y 1993 y 1994 voto. • Se eliminó la cláusula de mayoría garantizada, ningún partido podía ganar más de 60% de los escaños (300 de los 500). • Se delega al INE la función de fiscalizar los recursos de los partidos políticos. • Al Tribunal Federal Electoral le compete la función de calificar las elecciones de diputados y senadores. • Emisión de la credencial para votar. • Se establece en 300 el límite de escaños que un partido podría ganar. • Se fija en ocho puntos porcentuales el nivel máximo de sobrerrepresentación. • El número de Senadores elegidos en cada una de las 32 entidades federativas se redujo a tres (dos asignados al partido más votado y uno a la primera minoría), 1996 mientras que los restantes 32 legisladores se elegirían a través del sistema electoral proporcional mediante listas cerradas y bloqueadas en una única circunscripción. • Nueva fórmula para el financiamiento público de los partidos políticos, tanto en lo público como en lo privado. • Nueva regulación del acceso de los partidos a la radio y la televisión, en cuanto al uso y compra de publicidad en tiempos de precampañas y campañas. 2007 • Reducción de la duración de los tiempos de campaña y regulación de las “precampañas. • Nueva integración y facultades del Instituto Nacional Electoral como del Tribunal Electoral. • La prohibición de la intervención de cualquier forma de afiliación corporativa u organizaciones gremiales en la instauración de partidos políticos. Análisis sobre las reformas en materia electoral al sistema de Representación política de México. PP. 72-85 �83 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 • Desafíos Jurídicos Se admite la reelección legislativa de los diputados federales y senadores, de los presidentes municipales, síndicos y regidores. • Integra la Paridad de género en la postulación a cualquier cargo público con el 50% de mujeres y el 50% de hombres. 2014 • Cambio en el día de la jornada electoral al primer domingo de junio. • Para la conservación de registros de los partidos políticos, se estipula el 3% de la votación valida en las elecciones de renovación de las Cámaras del Congreso de la Unión y del Poder Ejecutivo. • Se introdujeron las bases relativas a las candidaturas independientes. • La estipulación de las reglas básicas sobre los instrumentos de participación ciudadana en las consultas populares. Fuente: Elaboración propia Dicha tabla supralíneas resume como el sistema electoral mexicano ha evolucionado a lo largo de más de cuatro décadas y media, integrando por medio de reformas al marco jurídico nacional mexicano, estas valiosas aportaciones sobre Representación política, las cuales fortalecen la identidad de los partidos políticos, les da la posibilidad de participar dentro de la democracia, robustece la vida interna de los mismos y da credibilidad a las instituciones encargadas de llevar a cabo estos comicios. entre ellos, la disminución en el número del curules de ambas Cámaras. Otras de ellas fue la reducción del financiamiento de los partidos políticos, siendo esta última propuesta en el año 2021, presentada por la senadora Mónica Fernández Balboa, en dicho intento de reforma, versaba sobre el artículo 41 de la Constitución mexicana, con la finalidad de emplear los ahorros de diversos recursos públicos para atender alguna emergencia nacional, como la de la actual pandemia de la COVID-109, sin embargo, ninguna ha podido materializarse. Cada una de estas transformaciones de las cuales ha sido parte el sistema electoral mexiHasta actual legislatura, es decir, la LXIV Le- cano, en las que se implicaron reformas legislatura del H. Congreso de la Unión de Mé- gales locales, reformas constitucionales encaxico, la Cámara de Diputados no ha aprobado bezas por la revolución, prologadas guerrillas, ninguna reforma electoral nueva, aunque si permitieron variaciones en el número de rebien es cierto que desde el año 2018 el grupo presentantes, y también dieron pauta para la parlamentario del Partido Movimiento de Re- delimitación y actualización de circunscripciogeneración Nacional -MORENA, ha querido nes en todo lo referido a la obtención de algún llevar a cabo bajo el slogan de total austeri- escaño, de tal forma que, esta evolución tuvo dad varias iniciativas como la desaparición de objetivos específicos que en términos genelos Organismos Públicos Locales Electorales, rales, tendieron a reforzar los cambios que CONCLUSIONES Jazmín Flores Montes �84 Desafíos Jurídicos previamente se habían impulsado, o bien a introducir nuevas transformaciones que venían a sumarse a las que ya se habían concretado. De ahí que el carácter gradual y paulatino de la transición a la democracia y la evolución de los sistemas electorales en México, sean modelos aprovechables que han sabido permanecer desde su integración o a los largo de casi más de 45 años en aspectos muy importantes, como la cantidad de espacios de representación, además de que, no solo se han enfocado en eso, sino que también han sentado a los partidos políticos las reglas esenciales de armonización, control y certeza jurídica tanto para ellos mismos en la intervención en las contiendas electorales, y para el ciudadano al brindarle los instrumentos necesarios para su inclusión paritaria de aspiración a ocupar cualquier cargo público, asimismo generar espacios de verdadera participación sin tantas trabas legales y sobre todo darles la credibilidad de que en realidad si representan la voluntad del elector, de todo aquel que manifiesta su conformidad mediante el sufragio. desafiosjuridicos.uanl.mx nes poseían el poder político de la época y querían seguirlo conservarlo y a pesar de todos los demás declives que han pasado a lo largo de la vida democrática y político electoral, se está viviendo algo trascendental, tanto así mediante los modelos e inclusión del ciudadano de manera independiente en la vida político-electoral o la integración de nuevos partidos políticos hemos vivido ya por primera vez en la historia de nuestro país la existencia de un gobierno estatal proveniente de un participante vía independiente y un presiente de la nación de izquierda. Así como también mediante la inclusión de los nuevos instrumentos de participación ciudadana, pues si bien es cierto es modelos de la inclusión e iniciativa de participación ciudadana, dan la pauta para que el ciudadano tenga la intención de involucrarse en el quehacer electoral y democrático al que pertenece y no dejándole todo el trabajo a las instituciones ni a los partidos políticos. BIBLIOGRAFÍA También es cierto que aquellas fortalezas con las que un día fueron motivadas y con fines hacia la verdadera democracia de 1970, las cuales fueron vistas como algo utópico más no imposible de volver a retomar, son ahora el estandarte determinante del rumbo del sistema electoral, procurando no repetir la misma historia, evitado convertirse en un ciclo, sino que siempre mirando hacia adelante hacia una viviente democracia. Becerra, Ricardo; Salazar, Pedro; Woldenberg, José, La mecánica del cambio político en México. En Elecciones, partidos y reformas. México, México, 2000. Cámara de Diputados, H. C, índice de Glosario: La Cámara de Diputados”, 2021, http://www3.diputados.gob.mx/ camara/001_diputados/007_destacados/d_accesos_directos/006_glosario_de_terminos/o_la_camara_de_diputados Carmona-Hernández, José Salvador y Jiménez-Solares, Carlos, “La reforma electoral en México 1988-2000”. Ra De esta misma forma en las que coexistieron dentro del sistema de representación política mexicana algunas reformas ineficaces, que solo beneficiaron a algunos cuantos o a quie- Ximhai, volumen 2, núm. 3, septiembre-diciembre, 2006, https://www.redalyc.org/pdf/461/46120305.pdf Carpizo, Jorge, La reforma del Estado en 2007 y 2008. Cuestiones constitucionales, México, 2008, pp.19-48, http:// Análisis sobre las reformas en materia electoral al sistema de Representación política de México. PP. 72-85 �85 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos www.scielo.org.mx/pdf/cconst/n19/n19a2.pdf democrático en México?”, Estudios políticos (México), Córdova Vianello, Lorenzo, “REFORMA POLÍTICA Y ELECTORAL EN AMÉRICA LATINA 1978-2007”, en Zovatto, México, núm. 40, enero-abril. 2017, http://www.scielo.org. mx/pdf/ep/n40/0185-1616-ep-40-00011.pdf Daniel y Orozco Henríquez, J. Jesús (Coords.), La refor- Zovatto, Daniel y Orozco Henríquez, J. Jesús, “REFORMA ma electoral y el cambio político en México, México, IDEA POLÍTICA Y ELECTORAL EN AMÉRICA LATINA 1978- Internacional, 2008. 2007”, en Zovatto, Daniel y Orozco Henríquez, J. Jesús Instituto Nacional Electoral, INE, “Boletín Elecciones 2015 (Coords.) Reforma Política y electoral en América Latina Programa de Acompañamiento Ciudadano”, Reformas 1978-2007: Lectura regional comparada, México, IDEA estructurales de nuestro sistema electoral. Reformas es- Internacional, 2008. tructurales de nuestro sistema electoral, México, 2015, http://pac.ife.org.mx/para_saber_mas_reformas_estructurales.html Instituto Nacional Electoral, INE, “Reforma Político Electoral 2014”, Información que debes conocer, México, 2014, http://www.ine.mx/archivos2/CDD/Reforma_Electoral2014/normatividad_legislacion.html Nohlen, Dieter, Sistemas electorales y partidos políticos, México, Fondo de Cultura Económica, 1998. Reynolds, Andrew; Reilly, Ben; Ellis, Andrew, Diseño de Sistemas Electorales. El nuevo manual de IDEA internacional, México, Instituto Federal Electoral, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2006, https://www. idea.int/sites/default/files/publications/diseno-de-sistemas-electorales-el-nuevo-manual-de-idea-internacional. pdf Riva Palacio López, Antonio, La reforma política y la L Legislatura del H. Congreso de la Unión, México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, http://biblioteca.diputados.gob.mx/janium/ bv/ce/scpd/LX/reforma.pdf Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, “Contenido de los siete ejes temáticos de las reformas político-electoral de 2014”, México, TEPJF, 2014. Valdés, Leonardo, Sistemas electorales y de partidos, México, Instituto Nacional Electoral, 2013. Woldenberg, José¸ El cambio político en México, Serie cuadernos de divulgación, México, Tribunal Electoral del Estado de Hidalgo, Colegio del Estado de Hidalgo, 2007. Zamitiz Gamboa, Héctor, “La reforma político-electoral 20142015: ¿híbrido institucional o avance gradual del sistema Jazmín Flores Montes �86 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Humberto Pineda Acevedo (Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México) Suspensión de derechos en el régimen constitucional mexicano. Un asunto pendiente en la agenda legislativa de la reforma constitucional de derechos humanos de 2011. pp. 86-113. Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 2 Núm. 3, Julio-Diciembre 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. 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Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 87 Desafíos Jurídicos Suspensión de derechos en el régimen constitucional mexicano: Un asunto pendiente en la agenda legislativa de la reforma constitucional de derechos humanos de 2011a Suspension of rights in the mexican constitutional regime: A pending issue on the legislative agenda of the constitutional amendment of human rights of 2011 Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022 Por: Humberto Pineda Acevedo* * https://orcid.org/0000-0002-5725-2343 Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México Resumen. El presente ensayo consiste en analizar un tema olvidado en el régimen constitucional mexicano, el cual trata sobre la suspensión del ejercicio de los derechos humanos y de sus garantías. La reforma constitucional del 10 de junio de 2011 implicó un cambio de paradigma en el tema de los derechos humanos en México, por lo que la amplia modificación del artículo 29 de la Constitución Mexicana tuvo como consecuencia el reconocimiento de una “suspensión constitucionalizada” en torno al ejercicio de los derechos y de sus garantías, conforme a lo dispuesto por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por lo tanto, el objetivo del presente texto es resaltar la importancia del tema de la suspensión de derechos, desde la perspectiva teórica constitucional, lo cual lleva a establecer un recordatorio al Poder Legislativo Federal Mexicano para la promulgación de la ley secundaria o reglamentaria del artículo 29 constitucional; una asignación legislativa pendiente. Palabras clave: Constitución, suspensión, derechos humanos, dictadura, Estado de excepción, Estado constitucionalmente suspendido. a Artículo académico que se deriva de un proyecto de investigación personal sobre la suspensión de derechos en México, cuya línea argumentativa principal se encuentra en las disciplinas de Teoría Constitucional y de Historia del Derecho. Investigador único: Humberto Pineda Acevedo. Nadie financió este proyecto de investigación. Trabajo finalizado el 19 de junio de 2022. * Filiación institucional: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Formación académica: Actualmente, estudiante del Doctorado en Derecho del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Abogado y Maestro en Derecho Constitucional por la Escuela Libre de Derecho. Profesor en la Maestría en Derecho Constitucional de la Universidad Latina de América en Morelia, Michoacán. Líneas de investigación: Derecho y teoría constitucional, Poder Ejecutivo, Monarquía(s) y Autoritarismo(s). Dirección electrónica: hpineda@unla.edu.mx. Perfil académico: https://eld.academia.edu/HumbertoPinedaAcevedo �88 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Abstract. This essay consists of analyzing a forgotten topic in the Mexican constitutional regime, which deals with the suspension of the exercise of rights and their guarantees. The constitutional reform of June 10, 2011 implied a paradigm shift in the issue of human rights in Mexico, therefore the wide change of article 29 of the Mexican Constitution resulted in the recognition of a “constitutional suspension” around to the exercise of rights and their guarantees, in accordance with the provisions of the American Convention on Human Rights. Therefore, the objective of this text is to highlight the importance of the suspension of rights, from the constitutional theoretical perspective, which leads to establish a reminder to the Mexican Federal Legislative Power for the promulgation of the secondary or regulatory law of constitutional article 29; a pending legislative appropriation. Key words: Constitution, suspension, human rights, dictatorship, State of emergency, State constitutionally suspended. I. INTRODUCCIÓN Este ensayo está desarrollado, principalmente, bajo dos perspectivas: la teoría constitucional y la historia del derecho, cuyo análisis abarca una explicación, desde una visión occidental general, de lo que se ha entendido por el tema de la suspensión de derechos, pasando por el Estado de excepción – lo cual se ha asociado erróneamente a los regímenes dictatoriales –, su tránsito hacia el Estado constitucionalmente suspendido y su regulación en el régimen constitucional mexicano; todo esto para reflexionar históricamente y desentrañar los motivos por los cuales el contenido del artículo 29 constitucional mexicano ha sido prácticamente olvidado por el Ejecutivo Federal, debido a que, como lo veremos en las próximas páginas, solamente ha sido utilizado una sola vez durante la presidencia de Manuel Ávila Camacho, además de que en la actualidad no cuenta con una legislación secundaria, tras la importante refor- ma constitucional de derechos humanos del 2011, por lo que ha permanecido como una tarea pendiente en la agenda del Legislativo Federal. Por lo tanto, este trabajo de investigación se basa en la doctrina y en los antecedentes constitucionales de la suspensión de derechos, a partir de 1917, por lo que no se citarán ejemplos jurisprudenciales o de precedentes judiciales en función de que no existen en México, ante la casi absoluta inactividad observada en la realidad, por parte del Poder Ejecutivo Federal, respecto al artículo 29 constitucional, y porque este ensayo no busca hacer comparaciones ni simples descripciones de lo que opinen o puedan llegar a pronunciar los jueces, sino consiste en identificar los argumentos y las razones suficientes, a través de un análisis teórico constitucional e histórico, para encontrar fundamentos y necesidades por las cuales se pueda activar la suspensión de derechos, cuando el Ejecutivo Suspensión de derechos en el régimen constitucional mexicano. PP. 86-113 �89 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Federal, tras estudiar y valorar la situación, decida que puede activarse este artículo 29, y también para recordarle al Poder Legislativo Federal que no ha promulgado ley alguna que reglamente dicho supuesto que puede suscitarse, es decir, una normatividad secundaria que ayudaría o complementaría lo establecido por la Constitución. En el último apartado concluyo con la idea general de que la suspensión de derechos no es sinónima de establecer un régimen autoritario, en donde desprendo conclusiones más concretas en torno a que en México pareciera que el problema de la casi total inaplicabilidad del artículo 29 constitucional se debe al temor que ha generado una confusión conceptual con el término de dictadura, por lo que la En el apartado II estudiaré la transición histó- aplicación de la suspensión de derechos se rica del Estado de excepción al Estado cons- encuentra dentro de un régimen institucional titucionalmente suspendido, desarrollando las eficaz y ayudaría a comprender mejor este causas y los motivos por los cuales se ha mal tipo de suspensión si el Legislativo Federal interpretado que una posible suspensión de diseñara la normativa secundaria pendiente. derechos pueda confundirse con el establecimiento de alguna dictadura o de un régimen De esta forma, a continuación se desarrolla autoritario. un tema importante que ha sido prácticamente olvidado en el imaginario de las autoridades En el numeral III busco concretar la teoría de- ejecutivas y legislativas federales mexicanas sarrollada del apartado II en el caso mexica- durante el siglo XX, y cuyo precepto constino, en particular dentro del suceso de la Se- tucional, a pesar de haber sido reformado en gunda Guerra Mundial, cuando el presidente el año de 2011, carece de legislación secunÁvila Camacho consideró la apremiante ne- daria que pueda desarrollar, de manera más cesidad de activar la suspensión de las en- amplia, la suspensión de derechos humanos tonces denominadas “garantías individuales”, en ciertos supuestos que determina la Constilo cual puede servir como único antecedente tución Mexicana. histórico de haberse aplicado el artículo 29 constitucional. II. DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN AL ESTADO CONSTITUCIONALMENTE SUSPENDIEn el apartado IV realizo un recorrido histó- DO rico de cómo se ha modificado el artículo 29 constitucional hasta llegar a la reforma de de- El Estado de excepción defendido por Carl rechos humanos del 2011, en donde conecto Schmitt en un artículo de 1934 titulado como: la exposición teórica de los anteriores aparta- El Führer defiende el derecho, consiste en dos para justificar la necesidad de promulgar que la excepción que debería ser pasajera, una ley secundaria que regule el supuesto del por su propia naturaleza, se transforma en reartículo 29 constitucional y resaltar el desem- gla permanente, por lo que Schmitt afirma en peño pasivo del Ejecutivo Federal, al no haber dicho ensayo que el “soberano es quien deciaplicado dicho precepto en situaciones que de sobre el Estado de excepción”, añadiendo posiblemente lo requerían. que, “debido a la forma de pensar de un EstaHumberto Pineda Acevedo �90 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx do de Derecho liberal… la burocracia civil no encontró el valor para darle a los amotinados y a los enemigos del Estado lo que ellos merecían.”1 Así, desaparece el Estado garantista de derecho al ser sustituido por el Estado del soberano que crea el derecho para enfrentar los peligros que se vayan presentando. Estas amenazas se perpetúan con el fin de mantener la excepción como regla – algo parecido a una guerra sempiterna –. Esta interpretación Schmittiana se entiende como aquella suspensión permanente del Estado de Derecho, en función de una emergencia o de algún caos provocado por distintas causas, principalmente por la guerra, en donde un líder político – el Káiser – debía asumir, de manera absoluta, todas las decisiones del régimen con la finalidad de desburocratizar acciones gubernamentales que tendrían que realizarse de manera rápida y eficaz, derivadas de la emergencia que debía atenderse. Este concepto de suspensión jurídica constitucional se ha intentado equiparar con aquel procedimiento de designación de un dictador en la Roma clásica republicana. Si existía alguna emergencia – una catástrofe natural o suceso perjudicial provocado por alguna guerra – el Senado romano le otorgaba facultades al Cónsul para ejercer un poder especial y absoluto por un periodo de seis meses, nombrándole dictador, para que ayudara a contrarrestar la emergencia, y una vez termi- nada esta situación extraordinaria, el dictador devolvería este poder al Senado restaurando las magistraturas ordinarias de la república.2 Este tipo de procedimiento de aquella Roma de los años previos a Cristo no es el mismo que la moderna suspensión del régimen jurídico. Es cierto que ambas situaciones son parecidas, sin embargo, el contexto histórico nos ayuda a reflexionar en que son dos procedimientos totalmente distintos. El ejemplo histórico romano nos ayuda a entender la causa por la cual Julio César fue nombrado dictador ante especiales circunstancias después de su victoria contra Pompeyo y obtener un poder político importante por parte del Senado,3 esto en atención de que César no fue un simple dictador de seis meses, sino además de este nombramiento, logró acumular un capital político que le permitiría rediseñar Roma a su propia imagen y razonamiento. En esta experiencia histórica, la Constitución romana no registraba una suspensión moderna del régimen jurídico, en función de que el ejercicio de los derechos civiles o políticos de los romanos dependían de una clase social o económica a la que pertenecían, independientemente de quien o de quienes ejercían el poder en el gobierno. Además entendiendo que, en Roma, el derecho jurisprudencial – ius – pertenecía al orden privado, al no existir una distinción moderna entre derecho público y privado, de tal suerte que el derecho constitucional, como hoy lo entendemos, no existía en la época antigua romana. 1   Schmitt, Carl, “El Führer defiende el derecho” en Orestes Aguilar, Horacio, Carl Schmitt: Teólogo de la 2   Kunkel, Wolfgang, Historia del Derecho romano, 9ª ed., Política, México, Fondo de Cultura Económica, 2001, trad. de Juan Miquel, Barcelona, Ariel, 2003, pp. 22 a 25. pp. 114 a 118. 3   Ibidem, p. 55. Suspensión de derechos en el régimen constitucional mexicano. PP. 86-113 �91 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Entonces, indudablemente me permito señalar que el uso histórico del término de la dictadura se remonta a la antigua Roma, en donde es claramente identificado con rasgos institucionales, lo cual genera un contraste con el uso contemporáneo del concepto, debido a que su evolución fue atrapada por las manipulaciones políticas, dando como resultado un régimen – el cual estaba bien definido por sus reglas – que se conocería por una definitiva ausencia de reglas.4 por la ausencia completa de atributos asociados con la democracia.6 Además de las anteriores nociones, posteriormente la dictadura recibió pocas referencias y no sucedió hasta el siglo XIX cuando el término fue reutilizado, entre 1789 y 1815, en Francia y, después de 1852, brevemente denotado en el Segundo Imperio.7 Lo interesante consiste, durante esta etapa formativa moderna, en que la utilización del término ya no se refería al gobierno de un solo homJennifer Gandhi insiste en que intentar definir bre, sino al gobierno de un grupo, como lo a la dictadura no es cualquier asunto banal,5 fue aquel supuesto bajo el que la Convensino dicho concepto cruza por una puntual ción Nacional Francesa suspendió la Consevolución, desde un artefacto institucional uti- titución, en octubre de 1793, y estableció un lizado en la antigua Roma hasta un sistema de gobierno provisional que funcionó como dicreglas, el cual en la modernidad es asociado tadura de un grupo revolucionario: el Comité con la ausencia absoluta de instituciones y de de Salud Pública.8 restricciones, porque la consecuencia, durante el siglo XX, ha sido constituir una definición Poco tiempo después, el término de dictadunegativa de la dictadura, resaltando que se ra fue usado ya no para referirse a un grupo, trata de un régimen gubernamental marcada sino a una clase social, cuando Lenin expresó la “dictadura del proletariado” y, por otro lado, 4   Gandhi, Jennifer, Political Institutions under Dictator- pocos años posteriores transcurrieron para ship, Nueva York, Cambridge University Press, 2010, que el término de dictadura tuviese connotap. 2. ciones peyorativas como el fascismo italiano 5   De hecho, Gandhi primeramente distingue los términos de y el nazismo, al haber sido los claros oponentiranía y de dictadura porque en el lenguaje contemporáneo tes del liberalismo.9 De esta manera, se puede parece que fueran sinónimos, pero realmente no es así. Ini- observar que el concepto de dictadura había cialmente, en la antigua Atenas, la tiranía era un régimen cambiado en la modernidad, porque repreimpuro de gobierno que no estaba vinculado a la dictadura; sentaba un gobierno autoritario, represivo y mientras que el dictador era un cargo de la antigua Roma – arbitrario que ejercía negativamente el poder seleccionado por el Cónsul romano – cuyo líder gobernaba político sin limitaciones constitucionales, por en periodos de emergencia, cuando las guerras externas o una persona o por un grupo, imponiéndose rebeliones internas amenazaban la existencia de la civitas. La duración del cargo de dictador llegaba a su fin por alguna de 6   Idem. estas tres razones: a) Un tiempo máximo de seis meses, b) 7   Ibidem, p. 5. El Cónsul que lo seleccionó hubiese sido derrocado, o c) Si la 8   Idem. emergencia hubiese finalizado. Ver: Ibidem, p. 3. 9   Idem. Humberto Pineda Acevedo �92 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx absoluta e indiscutiblemente de forma vertical hacia los súbditos de un Estado. Gandhi expresa que la dicotomía contemporánea – entre democracia y dictadura10 – se cen10   Gandhi analiza las posturas de Carl Schmitt, Nicolás Maquiavelo y Hans Kelsen para entender las serias consecuencias que tuvieron las distinciones modernas entre dictadura y democracia. Por el lado de Schmitt, la dictadura se distingue en comisaria y soberana. La dictadura comisaria se refiere al concepto original romano, mientras que, en la dictadura soberana Schmitt provoca un colapso entre los tiempos ordinarios y excepcio- tró mayormente en definir a la democracia al haber dejado a la dictadura en una categoría residual definiéndola en los términos de lo qué no es.11 En este mismo sentido, entonces las dictaduras podrían considerarse como regímenes que no tienen elecciones competitivas, sin Estado de Derecho, sin derechos civiles ni políticos, y sin una alternancia en el poder, resaltando atributos que caracterizan a las dictaduras en relación con las democracias; no obstante, este tipo de definición esconde lo opuesto, una significativa heterogeneidad en la organización de dichos regímenes dictatoriales.12 nales de un sistema político, expresando que el dictador está legitimado para restaurar la voluntad preconstitucional del pueblo, sin importar si esto significa la alteración de la Constitución vigente. Por lo tanto, este último tipo de dictadura no es temporal – sino permanece –, ni restaurativa del orden El concepto moderno de dictadura, en mi opinión, ha estado vinculado y ha cambiado en torno a los prejuicios y a los efectos negativos del autoritarismo, de la autocracia, de la tira- constitucional previo. La diferencia aristotélica entre monarquía, aristocracia y de- que la distinción schmittiana entre la dictadura comisaria y mocracia colapsó, durante la modernidad, en dos momentos: soberana podría identificarse, respectivamente, con la dicta- a) Maquiavelo distinguió entre el gobierno de uno contra el dura clásica y la moderna, entre una diferencia constitucional gobierno de la asamblea, apartando a la democracia de otras y constituida, y una extra constitucional y constituyente, por formas de gobierno, y b) Kelsen afirmó que las distinciones lo que si partimos de la visión de la dictadura clásica, la dic- basadas en el número de personas era superficial, por lo que tadura soberana – revolucionaria o contrarrevolucionaria – ya aquél propuso solamente la diferencia que podía resultar no es una dictadura, sino una tiranía, en donde el dictador se entre la presencia o la ausencia de libertad política, distin- apropia de un poder mayor, que el atribuido originalmente, guiendo entre normas autónomas y heterónomas; en donde degenerando en un tirano. La dictadura siempre había tenido las formas de gobierno democráticas son aquellas cuyas una connotación positiva hasta la aparición de los gobiernos leyes son creadas por las mismas personas a las que se les revolucionarios, cuyo poder fundamental consistió en haber aplican, y en los regímenes autocráticos las leyes son crea- sido el poder soberano, envuelto en aspectos negativos que das por personas diferentes de aquellos a quienes se dirige la fueron incluyéndose en torno a la ausencia de reglas y de ley, por lo que deben obedecerse. Por lo tanto, los regímenes límites. Para mayor análisis, ver: Bobbio, Norberto, La teoría que habría que distinguir, en la modernidad, eran reducidos de las formas de gobierno en la historia del pensamiento polí- solamente a dos: la democracia y la dictadura tico: Año académico 1975 – 1976, 2ª ed., 10ª reimp., trad. Para mayor profundidad, revisar la obra referida de Jennifer de José F. Fernández Santillán, México, Fondo de Cultura Gandhi: Ibidem, pp. 6 y 7. Económica, 2014, pp. 188 a 190. Bajo esta misma perspectiva arriesgada de oponer, por com- 11   Gandhi, Jennifer, op. cit., p. 7. pleto, la democracia a la dictadura, Norberto Bobbio sostuvo 12   Idem. Suspensión de derechos en el régimen constitucional mexicano. PP. 86-113 �93 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos nía, del despotismo, del fascismo, del nazismo e incluso del socialismo, pasando de la detentación del poder de una persona a un grupo, y hasta una clase social completa. Por ello, la esencia de lo que realmente se entendía por dictadura – en un sentido clásico antiguo – se había desvanecido por completo ante la conformación y la reconstrucción de un concepto totalmente negativo, el cual gira alrededor del ejercicio ilimitado del poder político por parte de un dictador o de un grupo revolucionario. Bajo este peligro conceptual, el tema de la suspensión de derechos se ha confundido con la terminología moderna de dictadura, los cuales no tienen relación alguna, en virtud de que pertenecen a categorías diferentes en determinados contextos históricos. De esta forma, el Estado de excepción o de emergencia Schmittiano conformó un concepto constitucional moderno de suspensión de derechos – desvinculado de un régimen dictatorial –, en el cual ese poder absoluto enmendaría todos los desperfectos ocurridos por la emergencia de una guerra, prevaleciendo la voluntad política de un primer magistrado en atropello de todo un régimen jurídico y de los derechos o garantías de los civiles. En esto podemos percatarnos que el contexto se refería al nacional socialismo en Alemania y, en poco tiempo, estallaría la Segunda Guerra Mundial. Las circunstancias de la figura del dictador romano y las pautas del Estado de excepción moderno eran diametralmente distintas, de manera primordial por atender, en pleno siglo XX, a un concepto de Constitución codificado en donde los derechos se convirtieron en fundamentales por haber experimentado un proceso histórico revolucionario durante el cual fue necesaria su fundamentación, lo- grando su debido reconocimiento en el orden constitucional de la modernidad, por lo que el derecho constitucional pasaría a conformar el universo del derecho público. Una vez aclarada la distinción anterior entre la evolución conceptual del término de dictadura y el régimen moderno de suspensión de derechos, el Estado excepcional que defendió Carl Schmitt se comprende a través de una reflexión histórica – una contextualización – en la cual la voluntad del soberano (su decisión y responsabilidad por encima de todo) equivale al pensamiento general Schmittiano de que la Constitución equivale a las decisiones políticas, es decir, aquella ecuación traducida como Constitución = Política. La excepción del Estado de emergencia debía convertirse en la regla general y sempiterna, por lo que la permanencia de este modelo de un solo hombre prevalecería para tutelar y cuidar el régimen constitucional, sustituyendo la idea institucional y constitucional del derecho por la guía de un líder políticamente fuerte. Carl Schmitt manifestaba en su obra El Concepto de lo Político, que precisamente lo político tiene sus propios criterios y sus propias categorías, tal como sucede en la moral cuando se distingue entre el bien y el mal, o también como pasa en la economía para distinguir lo rentable de lo no rentable, por lo que alguna distinción política específica es la diferencia entre amigo y enemigo, al marcar el grado máximo de intensidad de una asociación o disociación, en un sentido concreto y existencial, no como simples metáforas, esto porque el enemigo no es cualquier adversario, sino aquel conjunto de personas que se opone de forma combativa a otro conjunto Humberto Pineda Acevedo �94 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx análogo, conformando al enemigo público.13 Con esto busco referirme a que el pensamiento constitucional de Schmitt deriva de su juicio político, el cual además de su formación intelectual se produce por el contexto histórico altamente politizado, porque en la primera mitad del siglo XX la disciplina o materia del derecho constitucional recientemente se encontraba fundándose como una rama jurídica de la modernidad dentro del derecho público. Si bien es cierto que durante los siglos XVIII y XIX, dentro de la tradición histórica occidental, se conformó un incipiente derecho constitucional a través de la promulgación de diversas Constituciones, cuyo proceso codificatorio resultó ser posterior a las codificaciones de los Códigos – en el ámbito del derecho privado –, de tal manera que la codificación de las Constituciones no solamente consistía en saber si solo eran escritas, sino que además se debía medir si fortalecían la eficacia y la seguridad jurídica, acorde a las reacciones políticas nacionalistas que se fueron desarrollando en el siglo XX. En mi opinión, esto es clave para comprender el universo jurídico Schmittiano, en donde la Constitución opera esencialmente como una premisa política sin frontera alguna, por lo que amigo y enemigo se convirtieron en los primeros conceptos necesarios que identificaron Estado y Política, así como también Constitución y Politización. El Estado, como unidad política organizada, la cual toma decisiones como un todo por encima de amigo y enemigo, tratándose de prima13 Schmitt, Carl, El Concepto de lo Político, 2ª ed., rios conceptos políticos, de estos se derivan conceptos secundarios, aquellos que se refieren al lenguaje de lo polémico, la política de los partidos, las guerras y las luchas intensas de clases.14 Por lo tanto, la Constitución del contexto histórico Schmittiano funcionó fundamentalmente como una maquinaria política, en donde el Estado de excepción se preocupa en mayor grado por las acciones, los deberes, los procesos y los elementos políticos que requiera construir un gobierno, permitiéndole confrontar los peligros de cualquier emergencia, sin importarle o simplemente olvidando la fundamentación constitucional de los derechos. El fondo de los derechos fundamentales aparecerá en la transición hacia la posguerra, directamente en la segunda mitad del siglo XX. Desde luego que no es mi intención realizar alguna clase de apología política sobre Carl Schmitt en cuanto a su actuación durante las décadas de los treinta y de los cuarenta del siglo pasado, sino trato de aterrizar su pensamiento jurídico, conforme a la historiografía constitucional de su obra. Por lo tanto, el Estado de emergencia Schmittiano fue adoptado durante el periodo caótico de la Segunda Guerra Mundial, con lo que una “despistada” contextualización nos puede llevar a un arriesgado pensamiento falaz de que estas medidas excepcionales o extraordinarias de hoy en día podrían acarrear los efectos de un poder hegemónico autoritario. Sin embargo, mostraré que, al menos en México, la redacción más reciente del artículo 29 constitucional comprueba que la suspensión es un medio alternativo de defensa extraordinario de la propia trad. de Rafael Agapito, Madrid, Alianza Editorial, 2019, pp. 58 a 61. 14   Ibidem, pp. 62 a 69. Suspensión de derechos en el régimen constitucional mexicano. PP. 86-113 �95 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Constitución, en tiempos políticos dubitativos o de incertidumbre, ya sea por algún suceso de la naturaleza o por cualquier acontecimiento del ser humano. Posteriormente a la Segunda Guerra Mundial, en el periodo conocido como de la posguerra, dos instrumentos internacionales, como lo fueron la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración Universal de Derechos Humanos, ambas de 1948, buscaron reivindicar la lucha que había significado el reconocimiento de los derechos humanos, a través de dos vías: la democracia y la consolidación de un Estado Constitucional de Derecho en la óptica internacional. Esto significó que el Estado de Derecho de la época previa a la Segunda Guerra Mundial se robustecería a partir de esta experiencia belicosa con una dosis de constitucionalidad, a nivel internacional y de forma vinculatoria para todos los Estados, en el sentido de reconocer el pluralismo histórico de valores olvidados y la universalidad de los derechos humanos, estos entendidos como una derivación de la dignidad humana y que deberían ser reconocidos por cualquier gobierno en el mundo. De esta manera, la forma externa de los modelos constitucionales pasaría a priorizar el fondo jurídico, en donde “los derechos se tomarían en serio”, dejando a un lado el legicentrismo y apostando por un renovado y diversificado ius commune contemporáneo. Esta transición de la forma al fondo jurídico tuvo una gran repercusión en la suspensión del ejercicio de los derechos y de sus garantías. El Estado de excepción o de emergencia planteado por Schmitt en la década de los treinta del siglo pasado, pasaba a conver- tirse en un Estado constitucionalmente suspendido, es decir, la época del voluntarismo y de la legolatría se trasladaba a un periodo de pluralismo y de revalorar la historia de los derechos, por lo que la suspensión se entendería, desde aquél momento y en adelante, como un medio extraordinario de defender la “constitucionalización suspendida de los derechos y de sus garantías”, de tal manera que la regla permanente Schmittiana se convertiría propiamente en la excepción que debió plantearse originalmente desde un principio y adicionalmente esta suspensión ya no estaría en las manos de una sola persona, sino se encontraría limitada – no todos los derechos pueden suspenderse – por la intervención de los tres poderes públicos clásicos, pero principalmente vigilada por un Tribunal Constitucional. De esta forma, el guía o el líder político de Schmitt que tutelaba el orden constitucional fue sustituido por un órgano judicial con características democráticas en una situación de crisis gubernamental. En consecuencia, un Tribunal Constitucional tutelaría una posible suspensión conforme a lo previsto por la misma Constitución, sin desviarse por el contexto de la Segunda Guerra Mundial, sino realmente realizando una interpretación acorde a las circunstancias del periodo de la posguerra, atendiendo a la defensa de los derechos humanos. En el caso latinoamericano, la democratización y el desarrollo del Estado Constitucional se han consolidado de forma paulatina, por lo que su incorporación a la Organización de los Estados Americanos ha sido un factor clave para la ampliación y la progresividad de las Humberto Pineda Acevedo �96 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx diversas interpretaciones en favor de los derechos por parte de los distintos Tribunales Constitucionales locales. No obstante, esta apertura democrática ha sucedido durante un largo proceso de transición, pasando por dictaduras militares o incluso por alguna dictadura perfecta,15 para lograr conquistar la reivindicación y el reconocimiento de los derechos humanos a través de una eficaz justicia social y de libres procesos electorales. No obstante, la victoria de la democracia y de los derechos humanos aún no ha sido garantizada en la 15   Mario Vargas Llosa afirmó que México era la dictadura geografía latinoamericana, al sufrir en los últimos años el retorno al “mesianismo”, al caudillismo y por lo tanto a las autocracias. Pensar en alguna victoria definitiva dependerá en mayor medida de las Cortes Supremas, de los Tribunales Constitucionales y por supuesto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual vigila y persigue arduamente la democratización de los sistemas políticos latinoamericanos, por medio de su control de convencionalidad, el cual ha permeado profundamente en los controles de constitucionalidad regionales de cada país, priorizando una agenda jurídica de los derechos. perfecta, a pesar de que nuestro país no tuvo formalmente una dictadura militar durante el siglo XX. Posteriormente al suceso de la Revolución mexicana aconteció una dictadura camuflada en el caso mexicano. Vargas Llosa enfatizó que era una dictadura por la pacífica permanencia inamovible en el poder de un partido político único por muchas décadas – Partido Revolucionario Institucional –, que concedía un espacio para la crítica, siempre que esta le sirviera para garantizarle su continuidad en la verticalidad del poder, confirmando así una aparente democracia, pero realmente era represora de la libertad y ausente en hacer efectiva una justicia social. Ante esta afirmación, Octavio Paz replicó con una precisión intelectual suya, en la cual matizó que México había padecido un sistema hegemónico de dominación de un solo partido político, lo cual era una circunstancia peculiar en el caso mexicano a diferencia de otros países, por lo que De esta forma, el proceso de expandir el contenido de los derechos en el continente Americano ha tenido su punto de partida con la Convención Americana sobre Derechos Humanos o mejor conocido como Pacto de San José, al haber sido un tratado internacional aprobado y suscrito el 22 de noviembre de 1969, entrando en vigor el 18 de julio de 1978, y propiamente ratificado por México el 24 de marzo de 1981. Por lo que a partir de las décadas de los ochenta y noventa del siglo pasado, la experiencia jurídica mexicana, desde la visión de la sede internacional, se transformaría poco a poco junto con el avance democrático interno del país. no podía señalarse al Estado mexicano, de manera formal, como un sistema dictatorial. Estas declaraciones sucedieron en el primer Encuentro de Vuelta, en la conferencia “El siglo XX: la experiencia de la libertad”, transmitido por la televisión mexicana la noche del 30 de agosto de 1990. Para más información, consultar: “Vargas Llosa: México es la dictadura perfecta. Españoles y latinoamericanos intervienen en la polémica sobre el compromiso y la libertad”, El País, Madrid, 1º de septiembre de 1990, https://elpais.com/diario/1990/09/01/ cultura/652140001_850215.html La labor interpretativa de la Suprema Corte mexicana en pro de los derechos humanos, o de las entonces denominadas “garantías individuales” no era suficiente, por lo que la reforma constitucional del 10 de junio de 2011 redimensionó y replanteó el papel de los jueces constitucionales mexicanos, obteniendo un rol activo – relegando su desempeño pasivo histórico –, a partir de ese momento, en torno Suspensión de derechos en el régimen constitucional mexicano. PP. 86-113 �97 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos al reconocimiento de los derechos humanos de la propia Constitución y de los tratados internacionales en los que México fuese parte, además de manifestar la obligada observación, por parte de las autoridades, de los principios pro homine, de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En lo que se refiere, concretamente, al tema del presente ensayo en torno a la suspensión de derechos y de sus garantías, el primer párrafo del artículo 1º constitucional distinguió propiamente entre los conceptos de derechos y de garantías, porque recordemos que la redacción original de este precepto en 1917 exclusivamente se refería a las “garantías individuales” sin realizar precisión conceptual alguna, por lo que la actual redacción es: Articulo 1º. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece… talmente de su propia Corte Constitucional. Este artículo 29 solo había tenido dos reformas desde 1917, corrigiendo solamente aspectos formales, sin haber entrado en mayores detalles, por lo que la disposición aparentaba, previamente a la reforma de 2011, una interpretación autoritaria que peligraba en su aplicación, porque se podía pensar que si algún Presidente gozaba de una alta personalidad autocrática y se dieran las circunstancias para alguna posible aplicación del citado artículo, se corría el riesgo de que la suspensión podía redundar en la arbitrariedad. Solamente en una ocasión fue necesaria – a juicio del Poder Ejecutivo – la activación de la cláusula de la entonces denominada “suspensión de garantías individuales”, durante el sexenio del presidente Manuel Ávila Camacho, la cual analizaré en el próximo apartado. III. LA SUSPENSIÓN DE LAS “GARANTÍAS INDIVIDUALES” EN MÉXICO El Poder Ejecutivo Federal solamente tiene facultades legislativas en los casos en que expresamente lo autorice la propia Constitución. Por lo tanto, por mandato constitucional el Ejecutivo puede realizar funciones legislativas de manera extraordinaria, como Con esta reforma constitucional de 2011 se aquellas que se refieren a las medidas de modificaría profundamente el artículo 29 cons- salubridad (artículo 73 fracción XVI), la extitucional, en donde el presidente de la Repú- pedición de los reglamentos (artículo 89 blica debía compartir funciones con el Con- fracción I), o la suspensión16 de derechos greso, pero principalmente con la Suprema de acuerdo con lo dispuesto por el artículo Corte de Justicia de la Nación, la cual puede 49 constitucional en su segundo párrafo, el revisar la constitucionalidad de los actos del cual señala: Ejecutivo. En este sentido, en el caso mexicano, el Estado excepcional Schmittiano de un líder político transitó a la intervención pluralis- 16   Carpizo, Jorge, El presidencialismo mexicano, 19ª ed., ta de los demás poderes públicos, fundamen- México, Siglo Veintiuno editores, 2006, pp. 99 y 100. Humberto Pineda Acevedo �98 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx …No podrán reunirse dos o más de estos Poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, conforme a lo dispuesto en el artículo 29… El artículo 29 constitucional permite que en aquellos casos calificados como “graves”, tratándose de invasiones, perturbaciones de la paz pública, cualquiera que ponga en peligro o en conflicto a la sociedad, el presidente puede solicitar la aprobación del Congreso o en su caso a la Comisión Permanente, para suspender el ejercicio de los derechos y de sus garantías a través de prevenciones generales. El Congreso podrá conceder las autorizaciones que estime necesarias con la finalidad de que el Ejecutivo pueda enfrentar la situación. Esto se entiende como la autorización por medio de la cual el Congreso puede conceder al Ejecutivo facultades extraordinarias para legislar durante el tiempo de esta situación de peligro o de conflicto, y que pueda hacerlo exclusivamente sobre asuntos relacionados con alguna hipótesis que señala el mismo precepto constitucional,17 las cuales mencioné al principio del párrafo anterior. Por lo tanto, el objetivo principal del artículo 29 es la interrupción o cesación – por medio de la suspensión – temporal de la vigencia del ejercicio de los derechos y de las garantías cuando la sociedad se vea expuesta a un peligro grave que solo pueda enfrentarse me- diante acción rápida y eficaz, para lo cual los derechos y las garantías puedan constituir un obstáculo.18 El único antecedente histórico del régimen constitucional mexicano vigente en el que se ha activado el artículo 29 constitucional fue durante el episodio de la Segunda Guerra Mundial. En mayo de 1942, cuando los submarinos alemanes hundieron los buques petroleros mexicanos “Potrero del Llano” y “Faja de Oro”, México declaró la guerra a las potencias del Eje: Alemania, Italia y Japón. De esta manera, el gobierno mexicano se involucró en esta pugna internacional al lado de los Aliados, por lo que el gobierno estadounidense le brindó armamento al Ejército Mexicano con la finalidad de mejorar su capacidad y se creó el Servicio Militar Nacional.19 Una vez declarada la guerra, el entonces presidente de México, Manuel Ávila Camacho, activó el procedimiento constitucional previsto en el artículo 29, al haber solicitado facultades extraordinarias con la debida aprobación del Congreso, con la finalidad de legislar y de suspender las “garantías individuales”. La redacción de este precepto era la misma desde 1917, año de la promulgación de la Constitución mexicana vigente. El texto disponía: 18 Fix Fierro, Héctor, comentario al artículo 29 constitucional, Derechos del pueblo mexicano: México a través de sus constituciones, 4ª. ed., México, Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión LV Legislatura, UNAM, instituto de Investigaciones Jurídicas, 1994, t. V, p. 596. 19   Aboites, Luis y Loyo, Engracia, “La construcción del nuevo Estado, 1920-1945”, Nueva historia general de México, 17 Ibidem, p. 101. México, El Colegio de México, 2015, p. 644. Suspensión de derechos en el régimen constitucional mexicano. PP. 86-113 �99 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Artículo 29. En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquiera otro que ponga a la sociedad en grande peligro o conflicto, solamente el Presidente de la República Mexicana, de acuerdo con el Consejo de Ministros, y con aprobación del Congreso de la Unión, y en los recesos de éste, de la Comisión Permanente, podrá suspender en todo el país, o en lugar determinado las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente, a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la suspensión se contraiga a determinado individuo. Si la suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación. Si la suspensión se verificase en tiempo de receso, se convocará sin demora al Congreso para que las acuerde. La redacción original señalaba que el presidente podía proceder a la suspensión de acuerdo con sus “Ministros”, cuyo término realmente se refería a su gabinete, es decir a sus secretarios de Estado. El uso de la palabra “Ministro” se utilizó en el lenguaje constitucional mexicano del siglo XIX para nombrar a los miembros del gabinete del presidente, por lo que el Constituyente de 1917 lo dejó como una reminiscencia en el texto constitucional. El procedimiento de la suspensión contenía tres pasos generales a seguir: a) Decretar la suspensión, por parte del presidente, de acuerdo con sus “Ministros”, b) dictar las prevenciones generales correspondientes que reglamenten la suspensión y c) conceder las autorizaciones necesarias, por parte del Con- greso, para que el Ejecutivo pueda enfrentar la situación. Además, la suspensión, concretamente, debía cumplir con dos requisitos: i) Se haría por tiempo limitado y en todo el país o en determinada región del territorio nacional, y ii) no se contraería contra cierta persona en específico. El presidente Ávila Camacho promulgó el 2 de junio de 1942 el Decreto que aprueba la suspensión de las garantías individuales consignadas en varios artículos constitucionales,20 bajo el cual se suspendió la prohibición de pena de muerte, el debido proceso, junto con los derechos a la libertad del trabajo, libertad de expresión, libertad de opinión, libertad de tránsito, libertad de posesión de armas, entre otros, para todo el territorio nacional y para todos sus habitantes. El citado Decreto de suspensión cumplió con los requisitos anteriormente mencionados, al haber determinado en su artículo 3º que se autorizó al Ejecutivo para dictar las prevenciones generales que regularan las garantías suspendidas. En la parte que se refería a la determinación del tiempo del régimen de suspensión también se cumplió con lo establecido por el texto constitucional, en virtud de que el artículo 2º del Decreto dispuso que la suspensión duraría todo el tiempo que México permaneciera en guerra con las potencias del Eje y podría prorrogarse, bajo la discre20   “Decreto que aprueba la suspensión de las garantías individuales consignadas en varios artículos constitucionales”, Diario Oficial de la Federación: Órgano del gobierno constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, México, núm. 26, t. CXXXII, martes 2 de junio de 1942, https://www.dof.gob.mx/ index_113.php?year=1942&month=06&day=02 Humberto Pineda Acevedo �100 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ción del Ejecutivo, hasta 30 días después de que hubiese terminado el conflicto, por lo que expresamente se limitó el periodo de este Estado de excepción. y reglamentó la suspensión de los derechos, libertades y propiamente las garantías, cuyo parámetro – en cuanto a su ejercicio – estaría en constante revisión dentro de la esfera de toma de decisiones del presidente. En los artículos 4º y 5º de este Decreto se autorizó al Ejecutivo para legislar e imponer cualquier modificación en la Administración Pública siempre y cuando lo hiciera con el objetivo de defender el territorio nacional, su soberanía y las instituciones fundamentales. El Estado de excepción mexicano, regulado en su forma original desde 1917, para atender el supuesto de la Segunda Guerra Mundial fue activado de manera adecuada conforme al procedimiento constitucional del artículo 29, al haber operado como una defensa política Entonces, una vez que el Ejecutivo obtuvo del Estado, por parte de un líder – el presidenlas autorizaciones pertinentes, por parte del te de la república – quien actuó conforme a la Congreso, acorde a lo dispuesto por el Decre- Constitución, apegándose a la estricta vigilanto de suspensión, el presidente expidió leyes cia del Congreso. No obstante, este precepto que no estuvieron relacionadas con el asunto no señalaba si todas las “garantías individuade la emergencia, la cual era precisamente les” podían suspenderse, además de que, en el conflicto internacional, promulgando legis- aquellos momentos, el Poder Ejecutivo y el lación como los casos de la ley de la lotería Poder Legislativo – la élite del poder – eran nacional, decretos que crearon el hospital in- dominados por un solo partido político, por lo fantil y el instituto nacional de cardiología,21 que las lagunas de este mencionado artículo entre otros. corrían el riesgo, en algún futuro, de ser utilizadas en beneficio de cualquier otro presidenEl artículo 6º del Decreto estableció que el te con rasgos temiblemente autocráticos. Ejecutivo rendiría cuentas ante el Congreso de la Unión respecto al uso de las facultades El destino de la suspensión de derechos en extraordinarias concedidas, por lo que, de al- México, durante el periodo de la posguerra, guna forma, el Poder Legislativo controlaba la fue silencioso y tranquilo, en virtud de que actuación del Ejecutivo. ningún otro presidente, hasta el día de hoy, ha activado esta cláusula, por lo que la evoluPor lo tanto, con fundamento en el artículo 3º ción y la transición de este tipo de Estado de del Decreto de suspensión, Ávila Camacho excepción fue vigente hasta el año de 2011, expidió el 13 de junio de 1942 la Ley de Pre- cuando finalmente México adaptó su propia venciones Generales relativa a la suspensión Constitución a la regulación internacional de de garantías individuales,22 bajo la cual reguló Diario Oficial de la Federación: Órgano del gobierno constitu21   Carpizo, Jorge, op. cit., p. 103. cional de los Estados Unidos Mexicanos, México, núm. 36, t. 22   “Ley de Prevenciones Generales relativa a la suspensión CXXXII, sábado 13 de junio de 1942, https://www.dof.gob.mx/ de garantías establecida por decreto de 1º de junio de 1942”, index_113.php?year=1942&month=06&day=13 Suspensión de derechos en el régimen constitucional mexicano. PP. 86-113 �101 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos los derechos humanos, como lo podremos apreciar a continuación. IV. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL ARTÍCULO 29 DE LA CONSTITUCIÓN MEXICANA El procedimiento de suspensión no fue activado por los presidentes posteriores a Manuel Ávila Camacho, por lo que, al hacer una reflexión histórica del siglo XX, esto significó que no existió algún acontecimiento parecido a una guerra mundial que pudiera poner en grave peligro o en conflicto a la sociedad, o incluso perturbar la paz pública. Algunos sucesos que tal vez ameritaron la suspensión de las “garantías individuales” pudieron ser aquellos que se derivaron del movimiento estudiantil de 1968 y la emergencia producida por el terremoto de 1985. No obstante, los presidentes en turno no optaron por la vía del Estado de excepción. Durante el periodo de la posguerra, nuestro artículo 29 constitucional no tuvo modificación alguna, por lo que aparentemente pareció evolucionar como un tipo de precepto olvidado, y solo funcionar como un tipo de recuerdo histórico al haber sido utilizado en 1942, derivado de que México declaró la guerra a las potencias del Eje. El 21 de abril de 198123 fue reformado el artículo 29, en un aspecto meramente formal: 23 “Decreto por el que se reforman los Artículos 29, 90 y 92 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, Diario Oficial de la Federación: Órgano del gobierno constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, México, núm. 37, t. CCCLXV, martes 21 de abril de 1981, https://www.dof.gob. En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquiera otro que ponga a la sociedad en grande peligro o conflicto, solamente el Presidente de la República Mexicana, de acuerdo con los Titulares de las Secretarías de Estado, los Departamentos Administrativos y la Procuraduría General de la República, y con aprobación del Congreso de la Unión, y en los recesos de éste, de la Comisión Permanente, podrá suspender en todo el país, o en lugar determinado las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la suspensión se contraiga a determinado individuo. Si la suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación, pero si se verificase en tiempo de receso, se convocará sin demora al Congreso para que las acuerde.24 Como podemos apreciar, la reminiscencia del Constituyente de 17 que mencionamos en el apartado anterior respecto al término de “Ministros” fue sustituido por “los Titulares de las Secretarías de Estado, los Departamentos Administrativos y la Procuraduría General de la República”. El presidente, además de acordar su posible decisión con su gabinete, también debía acordarla con los departamentos administrativos y el Procurador General de la República. mx/nota_to_imagen_fs.php?cod_diario=199752&pagina=3&seccion=0 24   El subrayado es mío. Humberto Pineda Acevedo �102 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx El 2 de agosto de 200725, el artículo 29 fue En esta reforma, a diferencia de la anterior de nuevamente reformado en cuanto a un aspec- 1981, se sustituyó el término “Presidente de la to de forma: República Mexicana” por el de “Presidente de los Estados Unidos Mexicanos”. También suEn los casos de invasión, perturbación primió la mención o alusión a los departamengrave de la paz pública, o de cualquiera tos administrativos, por lo que el presidente otro que ponga a la sociedad en gran- solo acordaría su decisión con su gabinete y de peligro o conflicto, solamente el Pre- el Procurador General de la República. sidente de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con los Titulares de las El 10 de junio de 201127 se produjo la imporSecretarías de Estado y la Procuraduría tante reforma constitucional en materia de General de la República, y con la apro- derechos humanos, en donde se modificó el bación del Congreso de la Unión y, en los fondo de diversos artículos, incluido el propio recesos de éste, de la Comisión Perma- artículo 29: nente, podrá suspender en todo el país, o en lugar determinado las garantías En los casos de invasión, perturbación que fuesen obstáculo para hacer frente, grave de la paz pública, o de cualquier rápida y fácilmente a la situación; pero otro que ponga a la sociedad en grave deberá hacerlo por un tiempo limitado, peligro o conflicto, solamente el Presipor medio de prevenciones generales dente de los Estados Unidos Mexicay sin que la suspensión se contraiga a nos, de acuerdo con los titulares de las determinado individuo. Si la suspensión Secretarías de Estado y la Procuraduría tuviese lugar hallándose el Congreso General de la República y con la aproreunido, éste concederá las autorizaciobación del Congreso de la Unión o de nes que estime necesarias para que el la Comisión Permanente cuando aquel Ejecutivo haga frente a la situación; pero no estuviere reunido, podrá restringir si se verificase en tiempo de receso, se o suspender en todo el país o en lugar convocará sin demora al Congreso para determinado el ejercicio de los derechos 26 que las acuerde. y las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo por un 25 “Decreto por el que se reforman los artículos 29, 73, 27   “Decreto por el que se modifica la denominación 90, 92, 93, 95, 110 y 111 de la Constitución Política de del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos los Estados Unidos Mexicanos”, Diario Oficial de la Fe- artículos de la Constitución Política de los Estados deración: Órgano del gobierno constitucional de los Es- Unidos Mexicanos”, Cámara de diputados H. Congreso tados Unidos Mexicanos, México, núm. 2, t. DCXLVII, de la Unión LXIV Legislatura, México, 10 de junio de jueves 2 de agosto de 2007, https://www.dof.gob.mx/ 2011, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/ nota_detalle.php?codigo=4995269&fecha=02/08/2007 CPEUM_ref_194_10jun11.pdf 26   El subrayado es mío. Suspensión de derechos en el régimen constitucional mexicano. PP. 86-113 �103 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la restricción o suspensión se contraiga a determinada persona. Si la restricción o suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación; pero si se verificase en tiempo de receso, se convocará de inmediato al Congreso para que las acuerde. En los decretos que se expidan, no podrá restringirse ni suspenderse el ejercicio de los derechos a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la protección a la familia, al nombre, a la nacionalidad; los derechos de la niñez; los derechos políticos; las libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y retroactividad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la tortura; ni las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. La restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y garantías debe estar fundada y motivada en los términos establecidos por esta Constitución y ser proporcional al peligro a que se hace frente, observando en todo momento los principios de legalidad, racionalidad, proclamación, publicidad y no discriminación. Cuando se ponga fin a la restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y garantías, bien sea por cumplirse el plazo o porque así lo decrete el Congreso, todas las medidas legales y administrativas adoptadas durante su vigencia quedarán sin efecto de forma inmediata. El Ejecutivo no podrá hacer observaciones al decreto mediante el cual el Congreso revoque la restricción o suspensión. Los decretos expedidos por el Ejecutivo durante la restricción o suspensión serán revisados de oficio e inmediatamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la que deberá pronunciarse con la mayor prontitud sobre su constitucionalidad y validez. El primer párrafo de este artículo tuvo una modificación en el fondo, en cuanto a que distinguió el uso de los términos “derechos humanos” y de sus “garantías”, por lo que desapareció del texto constitucional el término de “garantías individuales”. Además de “suspensión”, se le asimiló con la redacción de la “restricción” del ejercicio de los derechos y de sus garantías. Sin embargo, más allá de discutir si suspensión y restricción son sinónimos o si se refieren a asuntos distintos, la novedad del artículo, en mi opinión, fue la adición de cuatro párrafos al precepto, los cuales analizo más adelante. Ahora bien, como lo he podido estudiar hasta el momento, el artículo 29 constitucional recoge la experiencia política de que es posible una acción enérgica y rápida durante una emergencia si la misión de resolverla se confía a un solo individuo o a un grupo pe- Humberto Pineda Acevedo �104 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx queño de personas para no perder mucho tiempo en largas deliberaciones. La suspensión del ejercicio de derechos y de garantías no constituye interrupción alguna de la vigencia de la misma Constitución, sino realmente se trata de un medio extraordinario de defensa del Estado Constitucional, incluso la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado en la Opinión Consultiva 8/87 que este tipo de suspensión no significa propiamente la suspensión temporal del Estado de Derecho o que autorice a los gobernantes apartarse de la legalidad.28 Dentro del concepto ambiguo del multicitado artículo de nuestra Constitución: “que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto”, caben situaciones de emergencia como guerras civiles, rebeliones armadas o toda clase de catástrofes naturales como terremotos, inundaciones, incluso epidemias. Cabe resaltar que esto significa que el artículo 29 no enumera de manera limitativa las posibles situaciones de emergencia.29 Comisión Permanente, la suspensión del ejercicio de derechos y de sus garantías surtirá sus efectos30. En segundo lugar, necesito referirme al ámbito espacial, en virtud de que la suspensión puede aplicarse en todo el territorio nacional o solo en determinados lugares del país. También se cuenta al ámbito temporal, en el cual la suspensión debe tener una duración limitada, ya sea que de manera expresa se señale alguna fecha determinada o se prolongue hasta que la situación de emergencia desaparezca. Además, se encuentra el ámbito personal, en donde la suspensión se debe realizar por medio de prevenciones generales, por disposiciones abstractas y generales, esto acorde al artículo 13 constitucional en el que se prohíben las leyes privativas.31 Como último límite constitucional se encuentra el importante ámbito material, el cual, en mi opinión, se encuentra finalmente en la adición de los párrafos segundo al quinto del artículo 29 constitucional en esta reforma de 2011. ¿Cuáles son los límites constitucionales de Esta limitación material puede clasificarse en esta suspensión o restricción? tres rubros: a) los derechos, b) la proporcionalidad y c) la revisión de constitucionalidad. En primer lugar, atendiendo a los requisitos En cuanto al rubro de los derechos, el artícude procedencia: la iniciativa del presidente es lo 29 dispone expresamente que no podrán discrecional – el día de hoy tendría que ser restringirse ni suspenderse el ejercicio de los racional y proporcional – a quien realmente derechos a la no discriminación, al reconocile tocase determinar y analizar si existe una miento de la personalidad jurídica, a la vida, situación de emergencia que amerite la ac- a la integridad personal, a la protección a la tivación de este medio extraordinario. Por familia, al nombre, a la nacionalidad; los deotro lado, con la aprobación del Congreso rechos de la niñez; los derechos políticos; las (mayoría simple en ambas cámaras) o de la libertades de pensamiento, conciencia y de 28   Fix Fierro, Héctor, op. cit., pp. 596 y 597. 30   Idem. 29   Ibidem, p. 598. 31   Ibidem, p. 599 y 601. Suspensión de derechos en el régimen constitucional mexicano. PP. 86-113 �105 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y retroactividad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la tortura; ni tampoco las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. Ahora, en lo que se refiere a la proporcionalidad, la suspensión del ejercicio de los derechos y garantías debe estar fundada y motivada en los términos establecidos por la Constitución y ser proporcional al peligro a que se enfrenta, observando siempre los principios de legalidad, racionalidad, proclamación, publicidad y no discriminación. Respecto a la revisión de constitucionalidad, el precepto multicitado señala que los decretos expedidos por el Ejecutivo durante la suspensión serán revisados de oficio e inmediatamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la que deberá pronunciarse sobre su constitucionalidad. Esta reforma al artículo 29 se realizó con base en la posibilidad de compatibilizar nuestro texto constitucional con lo dispuesto por el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o mejor conocido como el Pacto de San José, respecto a este tema de la suspensión de derechos y de garantías: CAPÍTULO IV SUSPENSIÓN DE GARANTÍAS, INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN Artículo 27. Suspensión de Garantías 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. 3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Parte en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión. Humberto Pineda Acevedo �106 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Como se puede observar, la Constitución Mexicana, dentro de su limitación del ámbito material de la suspensión, se torna compatible con lo dispuesto por la Convención Americana, en cuanto a determinar expresamente los derechos que no pueden suspenderse. Así, el artículo 29 constitucional observa, con el mayor detalle, lo dispuesto por el artículo 27 de la Convención, atendiendo a este nuevo orden pluralista de los derechos humanos de la reforma de 2011. De esta manera, el artículo 29 original de nuestra Constitución transitó del Estado de excepción – aquel Estado Schmittiano de la seguridad, de la forma jurídica, del líder político – hacia el Estado constitucionalmente suspendido, en donde la suspensión de derechos se convierte en un medio de defensa extraordinario del Estado Constitucional con la reforma de derechos humanos de 2011. No obstante, el Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo cuarto transitorio señaló lo siguiente: El Congreso de la Unión expedirá la Ley Reglamentaria del artículo 29 constitucional en materia de suspensión del ejercicio de los derechos y las garantías, en un plazo máximo de un año, contado a partir del inicio de la vigencia de este decreto.32 Conforme al artículo primero transitorio, el Decreto entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación, cuya fecha precisa fue el 11 de junio de 2011. Entre los años de 2011 y de 2012 no se promulgó ley secundaria alguna correspondiente a la materia de suspensión de derechos humanos y de sus garantías. En consecuencia, al no haber ley reglamentaria de dicho precepto, la hipótesis de que pueda activarse el procedimiento de suspensión se convierte en una opción más compleja desde el punto de vista político, en función de que si bien era un artículo olvidado en la Constitución, después de haberlo aplicado durante la Segunda Guerra Mundial, el día de hoy sin una ley que lo reglamente, prácticamente está descartado ante cualquier emergencia o peligro que pueda surgir en nuestro contexto, y el cual podría ser de gran utilidad si llegase a ser activado. El 10 de febrero de 201433 se reformó la Constitución en materia política-electoral, por lo que el primer párrafo de nuestro artículo 29 constitucional tuvo un cambio: En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, con la aprobación del Congreso de la Unión o de la Comisión Permanente 33   “Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Es- 32   “Decreto por el que se modifica la denominación del Capí- tados Unidos Mexicanos, en materia política-electoral”, Cá- tulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la mara de diputados H. Congreso de la Unión LXIV Legislatura, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, op. México, 10 de febrero de 2014, http://www.diputados.gob.mx/ cit. LeyesBiblio/ref/dof/CPEUM_ref_194_10jun11.pdf Suspensión de derechos en el régimen constitucional mexicano. PP. 86-113 �107 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos cuando aquel no estuviere reunido, podrá restringir o suspender en todo el país o en lugar determinado el ejercicio de los derechos y las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la restricción o suspensión se contraiga a determinada persona. Si la restricción o suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación; pero si se verificase en tiempo de receso, se convocará de inmediato al Congreso para que las acuerde… Derivado de su lectura, nos percatamos que se eliminó la colaboración de los titulares de las Secretarías de Estado y la del Procurador General – hoy Fiscal General de la República – con el Presidente, para el supuesto de acordar alguna suspensión o restricción de derechos. En consecuencia, es necesario preguntarnos lo siguiente: Con esta reforma ¿solamente el presidente puede activar lo dispuesto por este artículo? o ¿aún necesita acordar con los secretarios de Estado y posiblemente con el ahora Fiscal General de la República? Ante el silencio o la omisión de lo dispuesto por este precepto, la respuesta puede encontrarse en el artículo 6º de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal,34 el cual señala: Para los efectos del artículo 29 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Presidente de la República acordará con todos los Secretarios de Estado y el Fiscal General de la República. Esta disposición secundaria siempre ha complementado – al menos desde 1976 – lo establecido en el primer párrafo del artículo 29 constitucional. En este sentido, el presidente deberá acordar alguna posible suspensión o restricción de derechos y de sus garantías con los secretarios de Estado y el Fiscal General de la República, por lo que si bien es cierto que la decisión de aquél continúa siendo unilateral, el proceso para llegar a dicha determinación seguirá siendo acordada con su gabinete y con el Fiscal General. V. A MANERA DE CONCLUSIÓN: LA SUSPENSIÓN DE LOS DERECHOS NO EQUIVALE A UN AUTORITARISMO MODERNO En la antigüedad, la ley representaba el orden ideal de las cosas como el equilibrio de un gobierno que no amenazara los valores religiosos ni familiares de la polis o de la res publica, por lo que el dilema de Antígona de Sófocles atendía a la búsqueda incesante de encontrar el balance correcto entre una ley civil y una ley divina. El Estado de excepción moderno acaso ¿se asemeja al tipo de postura “legalista” de Antígona? En ciertas ocasiones, nos puede llegar a suceder que por tratar de descontextualizar ciertos ejemplos para que nos ayuden como antecedentes en el afán de ex- 34   “Ley Orgánica de la Administración Pública Federal”, Cámara de diputados H. Congreso de la Unión LXIV Legislatura, enero de 2020), http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ México, 29 de diciembre de 1976 (última reforma del 22 de pdf/153_220120.pdf Humberto Pineda Acevedo �108 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx plicar figuras jurídicas o instituciones públicas del día de hoy, resulta el peligro de confundirnos y posiblemente pensar que la aplicación de la suspensión de derechos pueda llegar a ser un tipo de dictadura. En el numeral I de este texto recordé la figura del dictador de la Roma clásica republicana e insisto en su descontextualización a través de usarla como ejemplo de algún antecedente del Estado de excepción. El concepto moderno de dictadura del siglo XX es absolutamente diferente a la noción de dictadura, como cargo o magistratura extraordinaria, de la antigua Roma clásica. En Roma, la magistratura de la dictadura era un cargo temporal – de seis meses – para resolver algún problema o cierta emergencia, por lo que el concepto moderno de “dictador” de la actualidad – en términos generales – equivalente al totalitarismo y a la concentración de poder no implica conexión alguna con el “dictador” romano. Julio César sacó ventaja política de sus facultades y de su cargo, pero esta dictadura romana no llevaba intrínsecamente por su propia naturaleza alguna concentración del poder. La res publica era enemiga de alguna institución política que acumulara en pocas manos el poder político, por lo que la desconcentración y el equilibrio eran determinantes en su conformación de la civitas. De esta manera, el Estado de excepción Schmittiano moderno no tiene vinculación alguna con el antecedente del dictador romano, principalmente por la sencilla razón de que son dos momentos históricos distintos, dos tipos de “Estado” diferentes, dos líderes perpendiculares que se ven acotados a dos Constituciones históricas diametralmente opuestas. El Estado de excepción de la primera mitad del siglo XX se encuentra al borde de la guerra constante y permanente, por lo que Schmitt recurre al líder poderoso, apelando a la ecuación: Constitución = Política, cuyo tipo de régimen de suspensión de derechos tomó la apariencia de una dictadura moderna, en la cual el soberano presiente su poderío que le permitiría actuar discrecionalmente sin una “Constitución posguerra”, sin límite formal alguno, con el propósito de decidir lo mejor para el Estado de Derecho en un conflicto armado o en cualquier emergencia para la ciudadanía. Lo que prevalece son las acciones más seguras y certeras. Posteriormente a la Segunda Guerra Mundial, el Estado formalista transitó a convertirse en el Estado Constitucional, un tipo de Estado que fue forjado en la época de la posguerra – durante la Guerra Fría – y el cual procuró fortalecer la defensa de los derechos humanos, aleccionándonos respecto de la experiencia del holocausto y de la atomización. El Estado Constitucional resultó ser una construcción de los juristas en la década de los setenta del siglo pasado y que se mantiene hasta la fecha como una elaboración teórica dominante – al menos en la tradición occidental – en donde los derechos humanos son el fundamento y el fin del Estado, al garantizarlos plenamente, y también en el cual exista una propuesta real de democracia constitucional, en tanto las mayorías y las unanimidades desaparezcan, dándole el lugar a las sociedades con principios pluralistas, teniendo como pilares sustantivos a la inclusión, al igualitarismo, a la justicia, a la libertad Suspensión de derechos en el régimen constitucional mexicano. PP. 86-113 �109 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos y a la interpretación judicial.35 Las mayorías aplastantes o aquellas masas36 descontroladas del Estado moderno que parecían arrasar cualquier régimen político a través de la emanación de un líder político fueron la experiencia negativa del legicentrismo y del proceso codificatorio de los diversos Estados occidentales, por lo que el individualismo olvidado de los siglos XVIII y XIX recobró vigencia hacia la segunda mitad del siglo XX. del Estado de excepción al Estado constitucionalmente suspendido, bajo el cual no hay indicios de dictaduras ni mucho menos de autoritarismos. Lo que prevaleció fue el diálogo y el fortalecimiento de los derechos humanos. La aplicación del régimen de suspensión de las denominadas “garantías individuales” en el año de 1942 en nuestro país – a pesar de aparentar un Estado de excepción formal – no atendió al voluntarismo ni a la dictadura, como lo analicé en este ensayo, al haber recurrido a De esta forma, el Estado Constitucional – en una regulación precisa y priorizando en el Dela época de la posguerra y hasta ahora – ha creto de suspensión cuáles derechos fueron recurrido a la fórmula del pluralismo jurídico, restringidos, para que no se diera lugar a la en donde la democracia constitucional de- arbitrariedad presidencial. fienda eficazmente los derechos humanos. En concreto, en el caso mexicano, el régimen La reforma de derechos humanos del año de suspensión de derechos se transformó en 2011 transformó el artículo 29 constitucional una cuestión de fondo, al construir un proce- y lo adaptó al orden internacional, específidimiento con mayores y mejores consensos, camente compatibilizándolo con lo dispuesto priorizando qué derechos no pueden, bajo por la Convención Americana sobre Derechos ninguna circunstancia, suspenderse ni res- Humanos, aclarándonos que la suspensión tringirse, razonando acorde a una propor- de derechos y de sus garantías es un medio cionalidad y no dejando necesariamente la extraordinario y especial de defensa de la prosuspensión a la discrecionalidad, transitando pia Constitución. 35 Cárdenas Gracia, Jaime, Del Estado Absoluto al Estado Neoliberal, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2017, pp. 105 y 106. 36   La masa entendida como aquella masa nacional que le importaba encontrar la definición correcta de una nación, la que invocaba a la uniformidad, porque una vez que se lograra encontrar un solo concepto, este se le podría aplicar a todas las naciones. También observar a la masa como una reivindicación histórica de superioridad, en donde el miembro de una nación no se vea solo, por lo que el individualismo desvanece en ese salvaje y despiadado colectivismo. Para mayor profundidad, estudiar esta noción extraída de: Canetti, Elias, Masa y poder, 3ª ed., trad. de Muchnik Editores S.A., Barcelona, Alianza Editorial, 2018, pp. 239 a 242. Sin embargo, actualmente no existe legislación secundaria alguna que regule dicho precepto constitucional, debido a que el Legislativo Federal no ha observado la necesidad de hacerlo. Esto puede entenderse, en mi opinión, de que la suspensión de derechos no ha sido una cláusula activada, por el presidente de la república, a causa de dos razones: i) En el siglo XX solo se utilizó en 1942 por el ingreso de México a la segunda guerra mundial y, ii) por el hecho de que este régimen de suspensión, de manera equivocada, ha sido históricamente conectado al riesgo de ampliar las facultades del Ejecutivo, pudiendo dege- Humberto Pineda Acevedo �110 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx nerar en una especie de dictadura o de autoritarismo. De acuerdo con lo que he analizado en las anteriores páginas de este trabajo, el concepto de dictadura ha sido deformado a lo largo de la historia, pasando de una definición institucional hacia un contenido en el que diversas formas de autoritarismo podrían caber en dicho concepto, por lo que el temor ante la posibilidad de una suspensión de derechos en nuestro país, por parte del Ejecutivo Federal, se ha observado históricamente durante la vigencia de la Constitución de 1917, debido a su casi y prácticamente nula utilización. En el siglo XX existieron diversos sucesos en donde el presidente pudo haber activado el artículo 29 constitucional, como fueron los casos de los movimientos de los médicos y de los estudiantes en las décadas de los cincuenta y de los sesenta – fundamentalmente el movimiento estudiantil del ’68 –, el terremoto de 1985 – cuyo inmovilismo gubernamental se reflejó en la participación de la sociedad civil –, o incluso también en aquella ocasión del huracán Paulina en 1997, así como otros acontecimientos catastróficos de la naturaleza que nos ha tocado presenciar en el territorio nacional. recientemente con los terremotos de 2017 que causaron daños en los estados de Oaxaca, Morelos, Puebla, Guerrero y la Ciudad de México. En consecuencia, por un lado, el Poder Legislativo Federal tiene como asunto pendiente el diseño y la promulgación de una ley que regule la suspensión de derechos, y por otra parte, el Poder Ejecutivo Federal podría activar este precepto constitucional ante algún caso de invasión, perturbación grave de la paz pública o cualquier asunto que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, sin mayor temor u obstáculo alguno, debido a que la aplicación del artículo 29 constitucional no es sinónimo de autoritarismo alguno, sino todo lo contrario, porque consiste en atender una emergencia, de forma rápida, en un gobierno democrático, como lo es el régimen de nuestro país. FUENTES DE CONSULTA Bibliografía Aboites, Luis y Loyo, Engracia, “La construcción del nuevo Estado, 1920-1945”, Nueva historia general de México, México, El Colegio de México, 2015. Bogdandy, Armin Von et. al. (eds.), Transformative Constitutionalism in Latin America, Nueva York, Oxford University Press, 2017. Cualquier posible aplicación o activación del procedimiento de suspensión de derechos no implica una dictadura, ni autoritarismo alguno, sino representa un recurso viable y democrático, el cual defiende los principios constitucionales que tanto han costado reivindicar durante el siglo XX. Esto daría como resultado contemplar al artículo 29 constitucional como un escape o una salida ante algún problema, emergencia o catástrofe que pueda ocurrir en las próximas décadas, como lo que sucedió Bobbio, Norberto, La teoría de las formas de gobierno en la historia del pensamiento político: Año académico 1975 – 1976, 2ª ed., 10ª reimp., trad. de José F. Fernández Santillán, México, Fondo de Cultura Económica, 2014. Canetti, Elias, Masa y poder, 3ª ed., trad. de Muchnik Editores S.A., Barcelona, Alianza Editorial, 2018. Cárdenas Gracia, Jaime, Del Estado Absoluto al Estado Neoliberal, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2017. 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PP. 86-113 �113 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Humberto Pineda Acevedo �114 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Carlos Manuel López Hernández & Omar Adolfo López Castañeda (Universidad Autónoma de Nuevo León) Paralelismos en materia energética en México. El estudio fantasma de E. Rabasa y los proyectos de reforma de la 4T. pp. 114-1127. Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 2 Núm. 3, Julio-Diciembre 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. 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Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �115 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Paralelismos en Materia Energética en México: el «estudio fantasma» de E. Rabasa y los proyectos de Reforma de la 4T Parallels in energy matters in Mexico: The «ghost study» of E. Rabasa and the reform projects of 4T Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022 Por: Carlos Manuel López Hernández* y Omar Adolfo López Castañeda** * https://orcid.org/0000-0003-0741-5391 Universidad Autónoma de Nuevo León ** Universidad Autónoma de Nuevo León Resumen. Este artículo analiza ciertos paralelismos que se detectan en la situación política entre lo vivido en la época del origen de la Constitución federal mexicana de 1917, y la época de la actual administración pública federal 2018-2024, de la denominada “Cuarta Transformación” («4T»); entre el «estudio fantasma» de E. Rabasa y los proyectos de reforma en materia de energética de la actual administración pública federal, con el fin de exponer un comparativo histórico de la situación jurídica vivida en aquél entonces y el presente, pero cuyos procesos para atender la incertidumbre generada en ambas épocas, son completamente distintos. Palabras clave: Reforma energética, propiedad, irretroactividad, artículo 27, paralelismos Abstract. This paper analyzes certain parallels that are detected in the political situation between what was experienced from the Mexican federal constitution of 1917, and the current era of public federal administration 2018-2024, so-called “Fourth Transformation” (“4T »); between the “ghost study” of E. Rabasa and the energy reform projects of the current federal public administration, in order to expose a historical comparison of the legal situation experienced at that time and the present, but whose processes to address the uncertainty generated in both periods, are completely different. Keywords: Energy reform, property, non-retroactivity, article 27, parallels �116 Desafíos Jurídicos INTRODUCCIÓN Por un largo periodo, existió un rumor acerca de un estudio desarrollado por E. Rabasa, el autor de La Constitución y la Dictadura;1 un estudio que, se afirmaba, contenía los mejores argumentos para destruir, punto por punto, el artículo 27 constitucional (vigente desde 1917). En los últimos años, tomó aún mayor relevancia, ya que, al parecer, constituiría un fundamento para validar la incursión del mercado privado y extranjero para la explotación de hidrocarburos en México. Sin embargo, a pesar de que en la comunidad jurídica se anhelaba encontrar en Rabasa una pequeña luz para analizar los posibles problemas que se generarían al reformar el artículo 27 constitucional del México contemporáneo, no fue posible dar con los apuntes del jurista, sino hasta tiempo después. Por lo mismo, a dicho estudio se le llegó a denominar «estudio fantasma», ya que se aseguraba que era verídico, pero, al mismo tiempo, a nadie le constaba que fuese real, pues no se encontraba en ninguna parte — aunque ya se le denominaba así desde mucho antes.2 Asimismo, nadie podía darse el lujo de presumir su lectura, sino simplemente, a lo mucho, de haber oído a alguien que sí lo había hecho —siempre y cuando se le tuviera confianza. Todo quedaba como siempre: simples rumores, nada concreto. desafiosjuridicos.uanl.mx No obstante, en el año 2015, dos años después de la reforma energética (2013-2014),3 Aguilar Rivera logró dar con tan mitológico estudio. Se encontraba en la biblioteca Netti Lee Benson de la Universidad de Texas, en Austin, según relata él mismo.4 Con ello, se daba fin a los rumores acerca de él, por casi cien años, y fue publicado dos años después, en 2017, en conmemoración del centenario de la constitución federal. Tal descubrimiento, como ya se mencionó, fue muy acorde a la situación política vivida en el país, ya que, un par de años antes a su descubrimiento, se había avalado la reforma constitucional en materia energética (llamada reforma energética) con la cual se volvían a abrir las puertas a la industria privada en el sector energético, tras la expropiación petrolera en 1938 y la nacionalización de la industria eléctrica en 1960; configurando así, el fin del modelo estatista en México tras dichos eventos históricos. 3   Del Tronco, J. & Hernández, M. I. (2016) “Reforma energética y ¿representación política? La importancia de la negociación y la deliberación pública”, en Payan, T. et al. (ed.) Estado de Derecho y Reforma Energética en México, Tirant lo Blanch, México Center, Escuela de Gobierno y Transformación Pública: Tecnológico de Monterrey (ITESM), University of Houston (Law Center), CIDAC, Universidad Autónoma de Nuevo León (UANL): México, pp. 95-134. Sobre el «Pacto por México”: Sosa Hernández, G. Georgina. (2017) “El Pacto por México y la comunicación política”, en Polis, v. 13, n. 1, pp. 193-199. Recuperado en 07 de junio de 2022, de http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttex- t&pid=S1870-23332017000100193&lng=es&tlng=es 1   Rabasa Estebanell, E. (2002) La Constitución y la Dictadura, Editorial Porrúa: México. 2 Este particular nombre se debe a Charle A. Hale, historiador estadounidense. 4   Aguilar Rivera, J. A. (ed.) El derecho de la propiedad y la Constitución mexicana de 1917, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Centro de Investigación y Docencia Económicas y Fondo de Cultura Económica: México, p. 14. Paralelismos en Materia Energética en México: el «estudio fantasma» de E. Rabasa y los proyectos de Reforma de la 4T. PP. 114-127 �117 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Ante esto, cobraba relevancia porque, antes de salir a la luz, uno de los tantos rumores, en la comunidad jurídica, afirmaba que Rabasa no estaba muy a favor de la nueva conceptualización acerca de la propiedad privada que se manifestaba en la nueva constitución, por lo que su estudio se configuraba como un argumento de peso para validar la tan cuestionada e impopular reforma energética de 2013. Como se sabrá, tras llevarse a cabo el movimiento de la Revolución Mexicana, y concretarse con la creación de una nueva constitución federal, uno de los puntos centrales fue transformar el concepto de «propiedad», el cual ya no era considerado como un derecho sin limitación alguna, sino que ahora pertenecía originalmente a la nación, y es esta la principal condición por la cual se constituye, propiamente, la propiedad privada: Desafíos Jurídicos tado mexicano a esta industria, dejándolos en un estado de indefensión. Mismas opiniones de algunos políticos, empresarios e inversionistas nacionales y extranjeros del pasado reciente, tras darse la alternancia política con los comicios presidenciales de 2018, ya que, durante la campaña, se proponía dar revés a la reforma energética de 2013: devolver el petróleo a los mexicanos, principalmente. Por lo que, según estos grupos, se contemplaba un escenario en el que se desconocerían los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos concedidos durante el sexenio anterior, y, por ende, igual que en los tiempos de Rabasa, se estaría en un estado de indefensión. Esto, debido a que el candidato ganador, fue estigmatizado desde hace doce años atrás, Artículo 27. La propiedad de las tierras por lo que, su llegada al poder, se considery aguas comprendidas dentro de los lí- aba como una condena al Estado;6 un tipo de mites del territorio nacional, corresponde retroceso que llevaría al país a la configuraoriginariamente a la Nación, la cual, ha ción de un autoritarismo o una dictadura, por tenido y tiene el derecho de transmitir el lo que se desconocerían las privatizaciones y dominio de ellas a los particulares, cons- se declararían expropiaciones por doquier. tituyendo la propiedad privada.5 Han pasado, sin embargo, ya casi 4 años Han pasado ya más de cien años de aquél en- del inicio de la actual administración y no se tonces, y parece ser que las condiciones entre tiene registro de que algo como eso haya el ayer y hoy, no han cambiado. De aquella pasado. Al igual que en la época de Rabasa, época, Rabasa consideraba que las medidas del Estado, reflejadas en la nueva constitu- 6 Para los comicios de 2018, el candidato por la coalición ción, eran propias de un autoritarismo y so- “Juntos Haremos Historia”, conformado por Morena, PT cialismo, al desconocer la propiedad privada, y PES, obtuvo una votación de 30,110,327, de un total de obtenida durante el porfiriato, de las empre- 56,601,874, lo que equivale a un 52.3%. Para mayor inforsas extranjeras sobre el petróleo y, por ende, mación: INE (2018) “Sistema de Consulta de la Estadística de auguraba una expropiación inminente del Es- las Elecciones del Proceso Electoral 2017-2018. Recuperado en 07 de junio de 2022, de http://siceen.ine.mx:3000/#/distri5   DOF: 02/05/1917, art. 27. bucion-cargos. Carlos Manuel López Hernández y Omar Adolfo López Castañeda �118 Desafíos Jurídicos el jurista afirmaba que era inminente que el Estado atentara contra los intereses de los particulares y extranjeros, pero no fue sino hasta 21 años después que se aplicó la ley como tal;7 además, lo fue después de un conflicto en el sector laboral, así como un desacato a la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), el cómo se logró la expropiación petrolera. Con el actual panorama, resulta imprescindible analizar: ¿Qué tan certeros son estos dichos que afirman una inminente catástrofe; sin seguridad jurídica alguna? ¿Qué otros paralelismos existen entre aquella época de 1917 y el presente? ¿Realmente existe un estado de indefensión? ¿Qué hay del principio de irretroactividad? Estas preguntas y otras más se analizan en este artículo, en el cual se considera que el proceso optado por la actual administración federal y apuesta para atender esta problemática, a diferencia de la propuesta de Rabasa, es el diálogo como la principal arma para atender estas problemáticas. I. ENCOMIENDA A RABASA Ante los inminentes cambios constitucionales que se aproximaban por el Poder Constituyente de Querétaro, tras atravesar la Revolución Mexicana, los inversionistas empezaron a sentirse un poco amenazados, ya que el contenido del artículo 27 de la Constitución (1917) amenazaba con no reconocer sus concesiones petroleras, adquiridas durante desafiosjuridicos.uanl.mx el porfiriato, las cuales configuraban más del 90%, de la totalidad.8 Esto resulta significativo, ya que el interés por la modificación constitucional no fue propiamente de Rabasa, sino de la industria privada —como se analizará enseguida. Quizá eso explique el por qué el jurista, en su regreso a México, no se haya pronunciado a favor ni en contra de la nueva constitución,9 aunque esto es material de análisis de otra investigación; una que difiere de la aquí plasmada. Volviendo al punto; debido a esta preocupante inquietud de los inversionistas extranjeros, al jurista mexicano, durante su exilio en New York, se le encomendó, por W. Pearson, un importante contratista petrolero de aquél entonces, el desarrollo de un estudio acerca del artículo 27 de la nueva, con el fin de entender qué problemáticas económicas podría atraer dicho cambio constitucional a sus negocios.10 Para Rabasa, seguramente, no significaba gran cosa contraargumentar el contenido normativo de la nueva constitución, ya que, desde un inicio, no reconocía al Poder Constituyente de la época; para él, la Constitución de 1857 debería prevalecer. 8   Meyer, L. (1972) México y los Estados Unidos en el conflicto petrolero 1917-1942, (2ª Edición), Colegio de México: México, p. 113. 9   Aguilar Rivera, J. A. (2017) “La Constitución y la tiranía: Emilio Rabasa y la carta de Querétaro de 1917”, en Historia mexicana, v. 66, n. 3, pp. 1419 y s., 1455. Recuperado en 26 de mayo de 2022, de http://www.scielo.org.mx/scielo. 7   Cabe precisar que incluso el mismo Rabasa no llegó a php?script=sci_arttext&pid=S2448-65312017000101415&l- presenciar tal acontecimiento, pues había fallecido 8 años ng=es&tlng=es. antes. 10   Ibídem., p. 1420. Paralelismos en Materia Energética en México: el «estudio fantasma» de E. Rabasa y los proyectos de Reforma de la 4T. PP. 114-127 �119 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Por lo mismo, Rabasa, por una parte, actuó rápido, pues el artículo 27 de la Constitución atentaba contra lo que para él era la «guía» de los pueblos civilizados y el recto actuar: la propiedad privada.11 Esto no extraña en absoluto, pues tal concepto es la piedra angular de la ideología liberal, a la cual el jurista mexicano era afín. Por otra parte, esto mismo fue lo que provocó que el jurisconsulto considerara que dicho cambio constitucional era un movimiento político para dejar en estado de indefensión a los inversores extranjeros, pues sus negocios se consideraban de interés público y de utilidad pública.12 Parecía claro, pues, que la nueva constitución era caracterizada como “[…] anticapitalista y antiextranjerista […] hostil al derecho de propiedad y radicalmente socialista”.13 Para Rabasa, además, quedaba clara una cosa más: “el objeto evidente de semejante anomalía es dar a la declaración carácter constitucional para que pueda ser retroactiva su aplicación sin violar la garantía individual del artículo 14”.14 Con otras palabras, no podría alegarse la inconstitucionalidad de un precepto que forma parte de la constitución: «no hay nada inconstitucional en lo constitucional». Por todo, para el distinguido jurista, las vías jurídicas no eran una opción, pues los tribu- Desafíos Jurídicos nales quedarían atados de manos al no poder actuar en contra de la constitución. Además, atribuía que el Congreso de la Unión, vía fast track, pondría de su parte para validar jurídicamente lo que él consideraba un «despojo».15 Al final, solo la vía diplomática, según concluye, daría seguridad jurídica a Pearson, aseguraba Rabasa. Por tanto, su recomendación era que las empresas extranjeras, en México, apelaran a la intervención de sus gobiernos para evitar este tipo de atrocidades a la propiedad privada. II. PARALELISMOS Mucho tiempo ha pasado, y la historia únicamente ha confirmado que Rabasa se equivocó en todo. No solo porque no ocurrió nada tal cual él lo afirmó, sino porque el concepto mismo de propiedad cambió a raíz del hito histórico de la nueva constitución, la cual es considerada como la primera constitución social de la historia. Además, porque es inaudito que, para un jurista tan admirado como Rabasa, no haya tenido un horizonte adecuado para atender dicha situación.16 Como llegó a mencionar el exministro Cossío: “[…] me parece que las críticas a Rabasa son equivocadas”.17 Sin embargo, este dicho, para el exministro, debe interpretarse como el resultado de un trabajo profesional (consultoría) 11   Rabasa Estebanell, E. (2016) “El derecho de propiedad y la constitución mexicana de 1917”, en supra, p. 147 y s. 15 Ibídem., p. 154. 12   Para aquél entonces, la indemnización por expropiación 16   Para mayor ahondamiento sobre este rubro del concepto era producto del valor catastral de la propiedad, con un au- de «horizonte»: López Hernández, C. M. (2019) Derrotabili- mento del 10%. dad de las normas: un giro hermenéutico, Doctorado: Tesis, 13   Rabasa Estebanell, E., El derecho de propiedad…, p. 187. pp. 43 y s. 14   Ibídem., p. 165. 17   Cossío Díaz, J. R., óp. cit., p. 64. Carlos Manuel López Hernández y Omar Adolfo López Castañeda �120 Desafíos Jurídicos mas no académico, pues Pearson lo contrató para realizar en multicitado estudio sobre el artículo 27 constitucional. Aquí, la opinión es otra. Esto, por dos razones: […] no es ni un buen trabajo de consultoría ni tampoco un buen trabajo académico, ya que, por una parte, la única opción que ofrece a su cliente es la intervención diplomática del su país de origen, en este caso, de Estados Unidos de América (USA) […] [y] no es un buen estudio académico tampoco, porque esa faceta [no] ofrece la oportunidad de ampliar el horizonte, es decir, una opción de ir incluso mucho más amplia que la posición profesional; es lo que permite a los juristas desarrollar respecto a la formulación de argumentos y brindar opciones innovadoras que no se presentan con regularidad en un proceso jurídico.18 Dejado eso atrás, llegado a este punto, hay que puntualizar exactamente cuáles son los paralelismos entre la época de Rabasa y la actualidad, la llamada «cuarta transformación» o «4T», la cual, de cierta manera, con su agenda legislativa, provoca ciertas inquietudes: paralelismos entre el aquél entonces y hoy. Para esto, como primer punto, se abordará la cuestión sobre el concepto de propiedad, cuya concepción cambió radicalmente, acorde a la nueva constitución, en su artículo 27. 18 Para mayor ahondamiento, puede consultarse: López Castañeda, O. (2021) Claroscuros de la reforma energética: algunas inquietudes procesales, Doctorado: Tesis, p. 39. desafiosjuridicos.uanl.mx Después, como segundo punto, se analizará respecto a un supuesto «antiextranjerismo» y socialismo, una acusación de Rabasa al Estado mexicano, ya que, a partir del artículo 27, no se permitiría más que extranjeros pudieran hacer negocios en el rubro de los hidrocarburos. Como tercer punto, se abordará lo que respecta al principio de irretroactividad de la ley, pues al entrar en vigor la nueva constitución, el jurisconsulto mexicano consideraba que se desconocerían los negocios contraídos en el pasado, dando lugar a una violación al principio del artículo 14 constitucional. Luego, como cuarto punto, derivado de esto último, se analiza sobre la expropiación. Para Rabasa, resultaba claro que, al desconocer los negocios adquiridos en el pasado, el Estado, con fundamento constitucional, despojaría a los particulares extranjeros de sus negocios, algo inevitable. Por último, como quinto punto, se reflexiona sobre el autoritarismo, lo cual era la base fundamental para todo lo anterior. En total, resultan cinco paralelismos que se dan entre el «estudio fantasma» de Rabasa y los proyectos de reforma de la llamada «4T». Para ello, en cada uno de los siguientes puntos, se ahondará sobre las situaciones del pasado y lo que ocurre con el hoy. Como punto seis, se argumentará respecto a por qué la apuesta de la actual administración federal es, en realidad, el diálogo entre partes; a pesar de calificarse con ciertos perjuicios, como lo hacía en aquél entonces Rabasa con el nuevo constituyente. Paralelismos en Materia Energética en México: el «estudio fantasma» de E. Rabasa y los proyectos de Reforma de la 4T. PP. 114-127 �121 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 1. Concepto de propiedad Pues bien, inevitablemente, lo primero a tratar debe ser el concepto de propiedad, el cual cambió su definición a partir de la nueva constitución. Ya no se trata de un derecho absoluto; como un derivado de una ideología iusnaturalista (en razón del trabajo), sino del positivismo jurídico (una distribución condicionada a los bienes provistos por la naturaleza).19 Esto quiere decir que, sin Estado, no es posible conceder la garantía de la propiedad; con la Constitución se da paso al modelo garantista de derechos: a la soberanía nacional. Hoy es plenamente diferente, aunque la idea central de la propiedad privada sigue siendo la misma: no se trata de garantizar, sino de reconocer derechos. Esto mismo se plasma en la misma reforma energética, al considerar que la propiedad reside originalmente en la nación, por la cual es posible —aunque, en realidad, esto no forma parte de la reforma, sino que se mantuvo el espíritu original. Por lo mismo, como llegó a sostener Ihering: «la idea de la propiedad no puede conllevar algo que esté en oposición con la idea de sociedad».20 De ahí que, por ende, la propiedad ya no sea un derecho absoluto, sino que debe 19 Hobbes, T. (2005) Leviatán. O la materia, forma y poder de una República, eclesiástica y civil, (2ª Edición), Fondo de Cultura Económica: Argentina, p. 118. 20   Ihering, R. von (1978) El fin en el Derecho, Editorial Heliasta: Buenos Aires, §216, pp. 251 y ss. Para mayor ahondamiento sobre el concepto de propiedad: Cordero Quinzacara, Eduardo, & Aldunate Lizana, Eduardo. (2008). Evolución histórica del concepto de propiedad. Revista de estudios histórico-jurídicos, n. 30, 345-385. https://dx.doi.org/10.4067/ S0716-54552008000100013. Desafíos Jurídicos ser un derecho entendido dentro del contexto de una sociedad democrática, donde, para la prevalencia del bien común y de los derechos colectivos, deben existir medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales, pues la función social de la propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de la misma y es por ello que el Estado, a fin de garantizar otros derechos fundamentales de vital relevancia para una sociedad específica, puede limitar o restringir el derecho de propiedad privada, respetando siempre los supuestos contenidos en la Constitución (interés social, utilidad pública, indemnización justa). Esta misma tesis es compartida por la SCJN: La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en sus artículos 14, 16 y principalmente el 27, reconoce como derecho fundamental el de la propiedad privada; sin embargo, lo delimita fijando su contenido, a fin de garantizar otros bienes o valores constitucionales, como el bien común o el respeto al ejercicio de los derechos de los demás integrantes de la sociedad. Luego, tratándose de aquel derecho, la Constitución Federal lo limita a su función social, toda vez que conforme al indicado artículo 27, el Estado puede imponer modalidades a la propiedad privada por causas de interés público o bien, podrá ser objeto de expropiación por causas de utilidad pública y, por tanto, es ella la que delimita el derecho de propiedad en aras del interés colectivo, por lo que no es oponible frente a la colectividad sino que, por el contrario, en caso de ser necesario debe privilegiarse a esta última sobre el derecho de Carlos Manuel López Hernández y Omar Adolfo López Castañeda �122 Desafíos Jurídicos propiedad privada del individuo, en los términos que dispone expresamente la Norma Fundamental.21 Aclarado dicho punto, es necesario plantearse ahora ¿Cuál es la concepción de la propiedad privada de la «4T»? Pues bien. Al igual que en la época de la revolución, al derrocar la dictadura porfirista y el surgimiento del movimiento constitucionalista, se temía que se desconocieran todos los actos jurídicos anteriores (entre ellos, los negocios), precisamente al promover una nueva constitución, lo mismo pasó con la actual administración. Desde su primer intento, para instaurarse un gobierno federal de izquierda, en 2006, existió una campaña mediática cuyo propósito era alimentar el miedo a la sociedad. Se alertaba que, si el actual presidente llegaba al cargo, ya desde aquél entonces, sería el fin de las instituciones y, en general, del poco progreso democrático que tanto esfuerzo le había costado al Estado mexicano en los últimos años. Sin olvidar, además, que sería un gobierno y una situación similar a lo que ocurrió en Venezuela con H. Chávez o en Cuba con F. Castro, por lo que se trataba de una apología a una ideología dictatorial y del socialismo con tintes comunistas, y, por ende, desconocedora de la propiedad privada,22 cuya pretensión sería nacionalizar lo cedido a los extranjeros. 21   SJF: P./J. 37/2006, Registro: 175498. desafiosjuridicos.uanl.mx Fue la construcción de un discurso que se propagó por tres elecciones presidenciales. Asimismo, fue esto lo que provocó, de cierta manera, que se originara un ambiente de incertidumbre para los inversionistas nacionales y extranjeros al darse el cambio de administración en 2018, por una aplastante victoria de más de 30 millones 113 mil 483 sufragios, un equivalente al 53.19%; e incluso calificada como la elección más votada en la historia del país. Por lo mismo, se pensaba, pues, que la propuesta de una contrarreforma del actual gobierno significaría hacer valer el artículo 27 constitucional y, por ende, se expropiarían propiedades, así como desconocer los contratos adquiridos por la reforma energética. Sin embargo, ha pasado el tiempo y nada de eso ha ocurrido. Por tanto, el concepto de propiedad privada, para la «4T» es, en efecto, la misma que en 1917, pero que no ha desconocido los negocios adquiridos por la reforma energética, ni tiene tintes comunistas. 2. Antiextranjerismo y socialismo Otro paralelismo se trata de la cuestión antiextranjerista y la ideología socialista. Sin embargo, estas cuestiones, en realidad, no son características ni de la época de la Revolución ni de la «4T». Esta último se corrobora, actualmente, al mantener los índices de inversión extranjera directa, a pesar incluso de la pandemia de SARS-COVID19.23 Por ende, si se 22   Aunque el marxismo, en realidad, no desconoce la propiedad privada, en las naciones donde se ha intentado llevar a 23   Para mayor información, puede consultarse: Conferencia la práctica el comunismo, no se han obtenido los resultados de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCT- esperados. Esto llevó a Marx a sentenciar: «tout ce que je AD) Informe sobre las inversiones en el mundo, 2018, 2019, sais, c’est que je ne sui spas marxiste». 2020 y 2021. Paralelismos en Materia Energética en México: el «estudio fantasma» de E. Rabasa y los proyectos de Reforma de la 4T. PP. 114-127 �123 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 tuviera una posición «antiextranjerista», no sería posible mantener este tipo de acciones provenientes del extranjero. Además, las empresas extranjeras con negocios en el rubro de energía, operan con normalidad en el territorio nacional, así como las extranjeras mineras, a las cuales la propaganda, también, las alcanzó; provocando una extensión en la situación de la incertidumbre al tomar posición la actual administración pública federal. Mientras que, de la época de Rabasa, no se expulsó a los extranjeros petroleros del territorio nacional, sino todo lo contrario, se les respetaron sus negocios. Y fue solo tras un conflicto obrero-patronal en el que incurrieron los particulares, cayendo en un desacato a la SCJN, la cual ordenaba mejorar las condiciones laborales,24 por lo que el Estado mexicano actúo en contra de ellos, pues no iba a permitir «arrodillarse».25 Además, habría que añadir que no se les cerró las puertas a los extranjeros en cualquier otro tipo de negocio, incluso después de tan amarga experiencia. Hasta ahora, por una parte, la administración pública federal no ha desconocido ningún contrato ni adquisición a ningún particular que lo adquirió después y durante la vigencia de la reforma energética, incluso a pesar de considerarse que muchos de esos contratos 24   Fernández Ruiz, J. (2013) “Expropiaciones emblemáticas Desafíos Jurídicos son leoninos, y que afectan directamente a las empresas productoras del Estado, lo que son: Petróleos Mexicanos (Pemex) y la Comisión Federal de Electricidad (CFE), pues se traducen en pérdidas millonarias. A pesar de ello, la administración federal actual, lejos de tomar medidas socialistas y autoritarias, ha optado por renegociar los contratos para encontrar una solución vía diálogo y no conflictiva que lleve a los tribunales o al arbitraje internacional. Ahora bien, y, por otra parte, es cierto que, a partir de 2021, se cancelaron las rondas petroleras, lo cual puede interpretarse como una medida antiextranjerista, pero la lectura de esta acción es otra. México, como es el interés de muchos países, busca la soberanía energética. Por tanto, delegar la administración de la energía a particulares sean nacionales o extranjeros, no es una buena medida para lograrlo. Además, “[…] en el panorama internacional, los países están buscando la forma de reducir el consumo de combustibles fósiles y no de aumentarlo […] el tema central no es cómo aumentar la producción sino como mantenerla o incluso reducirla”.26 Por tanto, no es un asunto antiextranjerista o socialista, sino que esto implica una cuestión con el cuidado del medio ambiente. en México”, en Los procedimientos administrativos expropiatorios. Tutela frente a las actuaciones de la Administración Pública, Bosch: España pp. 745 y ss. 26   Sheinbaum Pardo, C. (2015) “La reforma energética en 25   Grunstein, M. (2015) “Reforma petrolera: pasos y el contexto internacional”, en Cárdenas Gracia, J. (coord.) tropiezos del proceso en México”, en Cárdenas Gracia, J. Reforma Energética. Análisis y consecuencias, Tirant lo (coord.) Reforma energética. Análisis y consecuencias, Tirant Blanch, Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM: lo Blanch: México, p. 223. México, pp. 104. Carlos Manuel López Hernández y Omar Adolfo López Castañeda �124 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx 3. Principio de irretroactividad de la ley 4. Expropiación Pero ¿qué hay de la irretroactividad? Pues bien, como se ha mencionado líneas más arriba, la actual administración pública federal parece estar lejos de adoptar este tipo de medidas. Su propósito principal es (re)negociar. No se advierte que exista una medida o algún plan para desconocer la propiedad de ningún particular en el tema energético. No obstante, el año pasado (2021) se realizó una reforma a la Ley de Hidrocarburos, con la cual se podrían suspender permisos otorgados a particulares en caso de haber algún peligro para la seguridad nacional, energética o a la economía nacional.27 Por similares razones, tampoco se puede hablar de una inminente expropiación, como auguraba Rabasa en su tiempo: […] desde hace algunos años ha venido mostrándose por el gobierno de México la tendencia de exigir a las empresas petroleras más de lo que los contratos autorizan, ya en forma de contribuciones, ya de participación, ya aventurando la idea de la nacionalización del petróleo por expropiación o ya por otros procedimientos de más o menos importancia, pero siempre de una tendencia hostil contra una industria que se supone de rendimientos enormes, de comercio seguro sin contingencia alguna. No es pues, aventurado suponer que esa tendencia cristalizó en el párrafo mencionado del artículo 27, ni es ligereza prever que su aplicación será el despojo total, por la anulación de los contratos o la presión sobre las empresas para lograr la modificación de las concesiones en términos gravemente onerosos.29 Sin embargo, esto parece ser resultado de la experiencia en el pasado. Durante la época de Rabasa, las empresas petroleras amenazaban y chantajeaban al Estado mexicano con disminuir la producción, con el fin de afectar otros negocios; por ende, desestabilizar el país.28 Por tanto, que los proyectos de reforma asumidos por la «4T» van encaminados a construir una estrategia que permita no doblegarse como Estado, ante las transnacionales, pues, al final de cuentas, este tipo de empresas, no gozan de buena reputación. 27   LH, reforma publicada en el DOF: 04/05/2021, art. 59 bis. 28   Ackerman, J. A. (2015) “Privatización, Petróleo y Democ- Ese parecía ser el mismo panorama cuando la nueva administración pública federal asumió el cargo en diciembre de 2018, pues proponía algunas contrarreformas, tanto en materia energética, como en el sector educativo, principalmente, las cuales significaban dar revés a las llamadas «reformas estructurales» de la pasada administración. racia en México”, en Cárdenas Gracia, J. (coord.) Reforma Energética. Análisis y Consecuencias, Tirant lo Blanch, Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM): México, p. 29   Rabasa Estebanell, E., El derecho de la propiedad…, p. 30. 167. Paralelismos en Materia Energética en México: el «estudio fantasma» de E. Rabasa y los proyectos de Reforma de la 4T. PP. 114-127 �125 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Sin embargo, como ya se ha mencionado, ni en los tiempos de Rabasa ni en los del presente, se tuvo planeado actuar de dicha manera. Efectivamente, esto es otro paralelismo, pero que la manera de abordar la situación es, nuevamente, distinta. Así se advierte por los mensajes enviados desde presidencia; no se apuesta a la amenaza de la expropiación, sino por el diálogo entre las partes.30 interés es fortalecer a las empresas del Estado. Esto se ha llevado a cabo no solo con la renegociación de contratos, sino también con la adquisición de la refinería Deer Park, en Texas, la cual ha generado, en solo 100 días, una utilidad de 195 mdd.32 Además, la construcción de la nueva refinería “Dos Bocas”, en Tabasco, la cual se espera que entre en operaciones para julio 2 de este año 2022. 5. Autoritarismo 6. Diálogo inter-partes Así pues, los proyectos de reforma de la «4T», en materia energética, no son medidas autoritarias, sino que aceptan las reglas del juego. Para Rabasa era diferente: Por todo, es así como existen ciertos paralelismos entre la época de Rabasa y la llamada «4T», pero que el modo de tratar la situación es, definitivamente, distinta. La revolución que triunfa establece un Gobierno, y después de prometer la democracia, tiene que convertirse en mantenedora del orden, que sólo encuentra en la dictadura; así, su único efecto es cambiar los papeles: los revolucionarios se hacen mantenedores del Gobierno dictatorial, y los que eran defensores del Gobierno, se hacen partidarios de una nueva revolución democrática.31 Para el jurisconsulto, la única opción para tratar todas estas inquietudes y, de cierta manera, generar un poco de tranquilidad, era obvia: recurrir a la intervención diplomática.33 Estaba convencido que “[…] el recurso de amparo no tiene importancia legal efectiva como defensa de la propiedad contra los preceptos de la nueva Constitución”.34 Pero, para la administración pública federal actual, lo que interesa es fortalecer a las empresas productivas del Estado: competir. Sus proyectos de reforma van encaminados en ese sentido. No se puede competir en desigualdad de circunstancias, por lo que el Para el caso actual, parece que la vía adecuada es esto último, pero que su implementación puede ser algo desgastante. Bien es cierto que el juicio de amparo es el medio adecuado para obtener protección ante los malos actos u omisiones de la autoridad, pero estos juicios suelen extenderse, y más si se tratan de juicios en materia energética; incluso puede que 32 Mediante un comunicado de prensa, la Presidencia de la 30   Por ejemplo, en 2019, CFE llegó a un acuerdo con Ferme- República confirmó que esta operación se concretó en enero ca (empresa de gasoductos). Asimismo, en ese mismo año, 21 de 2022. se lograron acuerdos con Carso, TransCanadá e IEnova. 33   Aguilar Rivera, J. A., óp. cit., p. 141. 31   Rabasa Estanell, E., La constitución y la dictadura, p. 245. 34   Rabasa Estebanell, E., El derecho de propiedad…, p. 189. Carlos Manuel López Hernández y Omar Adolfo López Castañeda �126 Desafíos Jurídicos los asuntos se vayan a un arbitraje internacional. Por ejemplo, el caso de COMMISA vs Pemex (ICC 13613/CCO/JRF), un asunto en donde se reclaman daños y perjuicios tras la decisión de la empresa estatal de rescindir el contrato celebrado entre las partes, de manera unilateral, el cual trataba sobre la construcción de una plataforma petrolera. Este caso se remonta a diciembre 16 de 2004, y que tardó 12 años en concluir.35 Por esa razón, puede decirse que la «4T» apuesta por el diálogo, pues es una medida que puede arrojar mejores resultados, mayor eficacia: «más vale un mal acuerdo, que un buen pleito», se suele decir. CONCLUSIONES Han pasado poco más de tres años desde la toma de posición del actual ejecutivo federal, pero no se han concretado ningún supuesto acto autoritario que deje en estado de indefensión a los particulares, sino que, lejos de esta postura, la administración actual ha op35   Para mayor información: Wöss, H. et al. (2015) “El contrato administrativo, inarbitrariedad y el reconocimiento de laudos anulados en el país de origen”, en Pauta 75, ICC: México, pp. 8 y ss. Además: Cavazos Villanueva, G. (2016) “Arbitraje y protección a la inversión en el contexto de la reforma energética en México: una primera aproximación desde los casos COMMISA vs PEMEX y KBR vs México”, en Payan, T. et al. (ed.) Estado de Derecho y Reforma Energética en México, Tirant lo Blanch, México Center, Escuela de Gobierno y Transformación Pública: Tecnológico de Monterrey (ITESM), University of Houston (Law Center), CIDAC, Universidad desafiosjuridicos.uanl.mx tado por entablar diálogo con la industria privada y llegar a acuerdos que dejen a ambas partes satisfechas: por una parte, que el Estado recupere la mayor parte del negocio energético, con vías de desarrollar una soberanía energética; y, por otra parte, que la industria privada mantenga sus negocios operables. Esto ha pasado, verbigracia, tras el reciente debate, en abril 17 de 2022, sobre el proyecto de decreto por el que se reforman los artículos 4, 25, 27 y 28 de la Constitución, en materia de energía y acceso a la energía eléctrica, el cual fue aprobado por la Cámara de Diputados con 275 votos a favor, y 223 votos en contra, pero fue rechazado al no lograr mayoría calificada, pues se necesitaban de 334 votos (mayoría calificada) para reformar la Constitución. Dicha reforma contemplaba que la CFE obtuviera hasta un 54% de la generación de energía, pero que, tras rechazarse, queda ahora con el 90% de la preferencia. Esto debido a una decisión de la SCJN sobre la constitucionalidad de la ley, y, por supuesto, por la oposición en la Cámara de Diputados, al rechazar la reforma. Y, sin embargo, lejos de aprovechar el gran desliz de la oposición, la actual administración convoca al diálogo para generar acuerdos y evitar juicios, los cuales, por lo que dicta la experiencia, suelen ser muy desgastantes. Por tanto, el modo de actuar y atender las complejidades del sector energético, por parte de la actual administración federal, es completamente distinto a lo que proponían Rabasa, en su tiempo, y la actual oposición: una intervención política. Autónoma de Nuevo León (UANL): México, pp. 347 y ss. Paralelismos en Materia Energética en México: el «estudio fantasma» de E. Rabasa y los proyectos de Reforma de la 4T. PP. 114-127 �127 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 BIBLIOGRAFÍA Desafíos Jurídicos torios. Tutela frente a las actuaciones de la Administración Pública, Bosch: España. Ackerman, J. A. (2015) “Privatización, Petróleo y Democra- Grunstein, M. (2015) “Reforma petrolera: pasos y tropiezos cia en México”, en Cárdenas Gracia, J. (coord.) Reforma del proceso en México”, en Cárdenas Gracia, J. (coord.) Energética. Análisis y Consecuencias, Tirant lo Blanch, Reforma energética. Análisis y consecuencias, Tirant lo Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM): Mé- Blanch: México. xico. Hobbes, T. (2005) Leviatán. O la materia, forma y poder de Aguilar Rivera, J. A. (ed.) El derecho de la propiedad y la Constitución mexicana de 1917, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Centro de Investigación y Docencia Económicas y Fondo de Cultura Económica: México. __________ (2017) “La Constitución y la tiranía: Emilio Rabasa y la carta de Querétaro de 1917”, en Historia mexi- una República, eclesiástica y civil, (2ª Edición), Fondo de Cultura Económica: Argentina. López Castañeda, O. (2021) Claroscuros de la reforma energética: algunas inquietudes procesales, Doctorado: Tesis. López Hernández, C. M. (2019) Derrotabilidad de las normas: un giro hermenéutico, Doctorado: Tesis. cana, v. 66, n. 3, 1415-1478. Recuperado en 26 de mayo Meyer, L. (1972) México y los Estados Unidos en el conflic- de 2022, de http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=s- to petrolero 1917-1942, (2ª Edición), Colegio de México: ci_arttext&pid=S2448-65312017000101415&lng=es&tln- México. Rabasa Estebanell, E. (2002) La Constitución y la Dict- g=es. Cavazos Villanueva, G. (2016) “Arbitraje y protección a la inversión en el contexto de la reforma energética en México: una primera aproximación desde los casos COMMISA vs adura, Editorial Porrúa: México __________ (2016) “El derecho de propiedad y la constitución mexicana de 1917”. PEMEX y KBR vs México”, en Payan, T. et al. (ed.) Es- Sosa Hernández, G. Georgina. (2017, enero-junio) “El tado de Derecho y Reforma Energética en México, Tirant Pacto por México y la comunicación política”, en Po- lo Blanch, México Center, Escuela de Gobierno y Trans- lis, v. 13, n. 1. formación Pública: Tecnológico de Monterrey (ITESM), Sheinbaum Pardo, C. 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Estado de Derecho y Reforma Energética en México, Tirant lo Blanch, México Center, Escuela de Gobierno y Transformación Pública: Tecnológico de Monterrey (ITESM), University of Houston (Law Center), CIDAC, Universidad Autónoma de Nuevo León (UANL): México. Fernández Ruiz, J. (2013) “Expropiaciones emblemáticas en México”, en Los procedimientos administrativos expropiaCarlos Manuel López Hernández y Omar Adolfo López Castañeda �128 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Olinda Beatriz Suárez Hernández & José Guillermo García Murillo (Universidad de Guadalajara) El fortalecimiento democrático. Cohesión de su contenido tripartita. pp. 128-145. Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 2 Núm. 3, Julio-Diciembre 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �129 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos El fortalecimiento democrático Cohesión de su contenido tripartita Democratic strengthening Its tripartite cohesion Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022 Por: Olinda Beatriz Suárez Hernández* y José Guillermo García Murillo** * University of Guadalajara ** https://orcid.org/0000-0002-3856-9281 University of Guadalajara Resumen. La presente investigación, aproxima el análisis que sobre la gestación y evolución histórica de la democracia se ha realizado buscando detectar en esa transición los diferentes enfoques y modelos de pensamiento que en su momento priorizaron esquemas de tutela, que fueron vinculando a la libertad e igualdad como derechos humanos prevalentes en su construcción. Se expone la importancia de su cohesión conceptual, considerando relevante diferenciar cuándo refiere ser un sistema político, estructura jurídica y sistema de vida, cuya naturaleza debería justificarse en el cumplimiento del bien público temporal del Estado. Se habla de la llamada buena democracia, donde el equilibrio entre libertad e igualdad está presente y que unido al esquema de la corresponsabilidad Estatal, se vuelve el motor que alimenta la teleología del Estado constitucional democrático de derecho. Asimismo, se expone cómo la democracia dejó de ser un tema local para convertirse en uno de naturaleza global, que involucra para su descripción y alcance, normativa de orden internacional. Palabras clave: Estado de Derecho, Democracia, Estructura Jurídica, Régimen Político, Sistema de Vida. �130 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Abstract. The present investigation approximates the analysis that on the gestation and historical evolution of democracy has been carried out seeking to detect in that transition the different approaches and thought models that at the time prioritized tutelage schemes, which were linked to freedom and equality as prevailing human rights in its construction. The importance of its conceptual cohesion is exposed, considering relevant to differentiate when it refers to being a political system, legal structure and life system, whose nature should be justified in the fulfillment of the temporary public good of the State. There is talk of the so-called good democracy, where the balance between freedom and equality is present and which, together with the scheme of State co-responsibility, becomes the engine that feeds the teleology of the democratic constitutional State of law. Likewise, it is exposed how democracy ceased to be a local issue to become one of a global nature, which involves international regulations for its description and scope. Keywords: Rule of Law, Democracy, Legal Structure, Political Regime, System of Life. I. INTRODUCCIÓN La democracia en su condición originaria, enlazó una forma de vida específica con el quehacer político de una comunidad, se hablaba de los asuntos públicos diferentemente de aquéllos que no lo eran, de los que podían participar en ellos y los que estaban impedidos para hacerlo. Los contextos delimitaron entonces, la construcción del vocablo con visiones diversas, que quisieron describir aquello que fue enmarcando la condición participativa de los que fueron incorporándose en el escenario de lo público a través de luchas, revoluciones y guerras. La democracia como concepto, empezó a diferenciar en su esencia lo público de lo pri- vado, llegando luego a distinguir su condición positiva de la negativa pasando entonces a revalorar el vocablo para incrustar temáticas como el de los derechos humanos, el Estado de derecho, la paz y el desarrollo sostenible. Hoy, la democracia es tema no solo de una agenda local o nacional, sino de naturaleza global donde los organismos supranacionales juegan un papel relevante, dado que se encamina a considerar la visión de conjunto del llamado Estado abierto, que no puede estar ajeno a los grandes cambios que se acontecen en el orden geopolítico. La vida democrática en el Estado, requiere del compromiso de cada uno de sus integrantes por hacer cierta la cohesión de su contenido, teniendo presente el rubro de la Corresponsabilidad Estatal, donde deberá cumplirse cada El fortalecimiento democrático. Cohesión de su contenido tripartita. PP. 128-145 �131 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos encomienda (como gobernado y gobernante), haciendo lo necesario por vivir la condición deontológica no solo en la búsqueda, sino en el cumplimiento del bien público temporal del Estado, aprendiendo la libertad y erradicando la ignoracia, tal como lo señalaba Montesquieu, a efecto de consolidar día a día el llamado Estado Constitucional Democrático de Derecho. refirió la lejana condición de la verdadera libertad privada de los pueblos antiguos, los cuales vivían carentes de un sistema representativo cuya creación le adjudicó a los modernos. Su esencia, nos obliga a voltear y ver la integración tripartita de su concepto, vivir la democracia nos solo como estructura jurídica o régimen político, sino como sistema de vida que ancla a cada ciudadano (como parte del Estado mismo), en el ámbito de la corresponsabilidad, para la consecución de los fines estatales. …ejercer colectiva pero directamente varios aspectos incluidos en la soberanía: deliberar en la plaza pública sobre la guerra y la paz, celebrar alianzas con los extranjeros, votar las leyes, pronunciar sentencias, controlar la gestión de los magistrados, hacerles comparecer delante de todo el pueblo, acusarles, condenarles o absolverles, al mismo tiempo que los antiguos llamaban libertad a todo esto, además admitían como compatible con esta libertad colectiva, la sujeción completa del individuo a la autoridad de conjunto. No encontraréis entre ellos, ninguno de los goces que como vimos forman parte de la libertad de los modernos. Todas las acciones privadas estaban sometidas a una severa vigilancia. Nada se abandonaba a la independencia individual, ni en relación con las opiniones, ni con la industria ni “sobre todo” en relación con la religión (…) En las cosas que nos parecen más fútiles, la auto- II. ANÁLISIS A lo largo de la historia y para hablar de la democracia, ha sido de obligada referencia voltear al pasado (siglos VI y V a de C), e identificar lo que para muchos ha sido su génesis, citando a la Grecia clásica como cuna de la democracia, recordando los tiempos de una realidad cuyas construcciones matizaron luego herencias en los pueblos que le sucedieron, pasando del contenido antiguo (gobierno de los muchos), al moderno (heredero de la tradición liberal) propiciándose (a lo largo de su devenir) enfrentamientos que buscaron emancipar los ideales de una humanidad que ha buscado vivir en libertad y con justicia. Godoy Arcaya, citado por Cerezo nos comparte dicho discurso donde Constant, manifestó que la libertad consistía en:1 1 Cerezo Tomás, Francisco, Benjamin Constant. Discurso sobre la Libertad de los Antiguos Comparada con los Moder- Fue en el Ateneo de París, en 1819, donde Henri Benhjamin Constant de Rebecque (a través de su discurso Sobre la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos), nos, Academia, p.3. https://www.academia.edu/36083932/ BENJAMIN_CONSTANT_DISCURSO_SOBRE_LA_LIBERTAD_DE_LOS_ANTIGUOS_COMPARADA_CON_LA_DE_ LOS_MODERNOS_ Olinda Beatriz Suárez Hernández y José Guillermo García Murillo �132 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ridad del cuerpo social se interponía y se entorpecía la voluntad de los individuos. Terpadro no pudo añadir ni una cuerda a su lira sin que los éforos se ofendieran. Aun en las relaciones más domésticas, la autoridad intervenía. Para Benjamín Constant este era el verdadero escenario de la democracia de la antigüedad. El individuo, habitualmente casi soberano en los asuntos públicos, era esclavo en todas sus relaciones privadas. 2 Reflexión esta que nos hace detener y meditar respecto de si las herencias fueron las que detonaron la búsqueda plena de la libertad y “por ende” el camino a la verdadera democracia, como la construcción del sistema representativo del Estado moderno. Hablar de la democracia en su composición etimológica, nos vincula con el demos (pueblo), y el kratos (poder o gobierno), de ahí que la Real Academia Española la define como:3 la forma de gobierno en la que el poder político es ejercido por los ciudadanos y como la doctrina política según la cual la soberanía reside en el pueblo, que ejerce el poder directamente o por medio de representantes. Resulta “en consecuencia” oportuno iniciar el análisis panóptico de una institución que ha nacido y evolucionado a lo largo de trazos históricos contextuados, vinculada con el pueblo, poder, la autoridad y el gobierno. Haciendo un recuento histórico Resnik señala que: 4 Durante dos mil años el concepto de democracia en el mundo occidental estuvo estrechamente ligado a la idea de la democracia directa. Los que pensaban en la democracia como un régimen político, la mayoría de las veces para rechazarlo, tenían en mente algo similar a la polis ateniense. No es un gran secreto que los filósofos y asesores políticos de príncipes, como Platón, Aristóteles, Polibio, Cicerón, santo Thomás de Aquino, Maquiavelo, Bodin y Hobbes, no mostraron particular simpatía por un régimen en el que el pueblo como conjunto era la única fuente de poder político. La anterior percepción fue heredada en los siglos posteriores, incluso se llegó a argumentar que no era pertinente aceptar la existencia de un régimen donde muchos pudieran decidir, Locke y Madison citados por Resnik aludían que “la democracia directa era incompatible con un Estado grande y populoso” 5 John Locke, en el Segundo Tratado sobre el Gobierno señala que: 6 4   Resnik, Philip, 2007, La democracia del siglo XXI, editorial Anthropos, 2007, España, p.77 5   Idem 6   Gil de Gómez Pérez –Aradros, Carlos, ¿Qué democracia tenemos? Democracia Real y Democracia Liberal Represen- 2 Idem tativa? Nómadas. Revista Crítica de Ciencias Sociales y Jurí- 3 Real Academia Española, Diccionario, https://dle.rae. dica, Volumen 40, número 4, 2013, p. 8. https://revistas.ucm. es/?w=democracia es/index.php/NOMA/article/view/48336/45220 El fortalecimiento democrático. Cohesión de su contenido tripartita. PP. 128-145 �133 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Para comprender bien en qué consiste el poder político y para remontarnos a su verdadera fuente, será forzoso que consideremos cuál es el estado en que se encuentran naturalmente los hombres, a saber: un estado de completa libertad para ordenar sus actos y para disponer de sus propiedades y de sus personas como mejor les parezca, dentro de los límites de la ley natural sin necesidad de pedir permiso y sin depender de la voluntad de otra persona. Por su parte Montesquieu, llegó a afirmar que:7 Cuando los poderes legislativo y ejecutivo se hallan reunidos en una misma persona o corporación, entonces no hay libertad, porque es de temer que el monarca o el senado hagan leyes tiránicas para ejecutarlas del mismo modo. Así sucede y también, cuando el poder judicial no está separado del poder legislativo y del ejecutivo. Estando unido al primero, el imperio sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, por ser uno mismo el juez y el legislador y, estando unido al segundo, sería tiránico, por cuanto gozaría el juez de la fuerza misma que un agresor. Y así podríamos referir narrativas que describen a la democracia para exaltarla, pero también para desnaturalizarla, tal es el caso de Schumpeter, quien señala que “no se puede hablar de un verdadero modelo normativo de democracia” 8. Se pasa así a un momento de la Desafíos Jurídicos vida del Estado donde entender la democracia se percibe no solo como una estructura jurídica o régimen político, sino también como un sistema de vida según dispone el artículo tercero, fracción segunda, inciso a), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En el primero de los casos, la expresión más profunda del concepto la encontramos en nuestra propia Ley Suprema, documento que integra los principios, valores y anhelos del país cuya historia ha quedado escrita en cada uno de sus preceptos y que en las últimas décadas ha sido motivo de análisis para definir la conveniencia o no de dar vida a una nueva Constitución. Por otra parte, es importante mencionar que la democracia como régimen político, nos introduce en el modelo que alcanza a las instituciones que se ponen en marcha para darle vida, por lo que bajo esta circunstancia cabría reflexionar si deberíamos seguir preguntándonos sobre la posibilidad de una mejor forma y sistema de gobierno en México, quizá plantearnos la opción entre el sistema presidencial o parlamentario, semipresidencial o semiparlamentario, cuando sabemos (antes del actual gobierno), se transitó de un sistema presidencial debilitado y un Congreso obstaculizador, apareciendo en el escenario un Gobierno de Gabinete. Si de la democracia sustraemos la parte de ella que corresponde solo al régimen político dadanía: hacia una democracia débil, Nómadas, Critical Journal of Socialand Juridical Sciences, Volumen 35, número 3, 7   Idem 493-506, 2012, p. 9 https://revistas.ucm.es/index.php/NOMA/ 8   Gil de Gómez Pérez Aradros, C, Élites Tecnócratas y Ciu- issue/view/2402 Olinda Beatriz Suárez Hernández y José Guillermo García Murillo �134 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx entonces, debe tenerse presente en su análisis la pluralidad de dichos regímenes y la transición de los sistemas, la existencia por ejemplo; de un sistema presidencial y sus tipologías, argumentando sus ventajas y desventajas, asimismo para con el sistema parlamentario y lo que a él corresponde, todo ello (desde la década de los setenta del siglo pasado), motivo de grandes y profundas reflexiones de juristas, politólogos y académicos en México, fecha que coincidió con el inicio de los cambios en el desarrollo democrático de nuestro país, a través de modificaciones normativas e institucionales como las vinculadas a la materia electoral, tocando tópicos (entre otros), como el de la apertura política y la construcción de las instituciones. Resulta pertinente mencionar que, por lo que ve al sistema presidencial, existe un antes y un después de 1997. Por una parte, la prevalencia hegemónica de un sistema y por la otra, el inicio de la fragmentación del mismo en las Cámaras, lo cual pinceló la transformación del régimen presidencial en México. Consecuencia de esta suma histórica generó la reflexión profunda por su parte, de juristas como Diego Valadés, proponiendo medidas susceptibles de generar una relación entre el Congreso y el Gobierno, y de producir efectos positivos en cuanto a la cooperación entre ambos órganos de poder. Entre dichas medidas señala las siguientes: 9 9   Valadés, Diego, El Sistema Presidencial Mexicano. Actualidad y Perspectivas, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, Año XLIV, Número 130, Enero-Abril, Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM, 2011, p. 305, http:// www.scielo.org.mx/pdf/bmdc/v44n130/v44n130a9.pdf 1. Restablecer la figura del Consejo de Ministros, con facultades expresas en la Constitución. 2. Asignar a uno de los ministros la función de coordinador o jefe del gabinete. 3. Mantener la facultad presidencial de designar y remover a los ministros, pero en el primer caso con la expresión de confianza del Senado. Se sugiere que sea esta la cámara competente para otorgar la confianza, en tanto que es la única que tiene un periodo sexenal, análogo al presidencial. 4. Facultar al Senado para formular una expresión de reprobación con relación a alguno de los ministros o a la totalidad del ministerio, aun cuando no tenga un efecto vinculante para el presidente. 5. Obligar a que los ministros comparezcan de manera periódica y alternativa ante cada una de las cámaras, para desahogar preguntas y atender interpelaciones, cuando sea el caso. 6. Someter el programa de gobierno a la aprobación del Congreso. 7. Reformar el poder político en los estados de la Federación en la misma dirección que se haga con los órganos federales. 8. Recuperar la respetabilidad de los partidos. La frecuencia del transfuguismo y las alianzas electorales inverosímiles (entre partidos con tesis excluyentes) y contradictorias (los mismos partidos que El fortalecimiento democrático. Cohesión de su contenido tripartita. PP. 128-145 �135 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos en unos estados son rivales irreconcilia- Ley Suprema, en su artículo 3º., fracción II, bles, en otros estados aparecen como inciso a) que a la letra dice: 11 aliados fraternos) erosionan la imagen de los partidos. …considerando a la democracia no solamente como una estructura jurídica y un Todo lo anterior con el objetivo de racionalizar régimen político, sino como un sistema de (término usado por el propio jurista), el sistevida fundado en el constante mejoramienma presidencial y de esta manera fortalecer la to económico, social y cultural del pueblo. democracia Estatal. No debe perderse de vista lo anterior, no obsEs verdad que el afianzamiento del sistema tante se siga escribiendo que la expresión presidencial se encuentra en las cámaras, “crisis de la democracia”, aparece con altísima donde la existencia mayoritaria o no del parti- frecuencia en la literatura politológica y jurídido político al que pertenece el Ejecutivo, defi- ca mundial, con títulos como los siguientes:12 ne y determina el cumplimiento de los objetivos de gobierno. Por ello, cuando el ejecutivo Marina Lalatta Costerbosa habla de no tuvo mayoría se propuso la reforma al artí“democracia asediada”; Geminello Preculo 89, fracción XVII, de la Constitución Políterossi se pregunta sobre “aquello que tica de los Estados Unidos Mexicanos. queda de la democracia”; los filósofos de la política dedican su Congreso nacional Algunos han considerado que el sistema Prede 2013 a la “crisis de la democracia”; un sidencial, ha encontrado dificultades para mafamoso lingüista, Raffaele Simone, reterializar una democracia estable, tal y como construye “cómo fracasa la democracia”; lo llegara a plantear Juan Linz, quien además Nadia Urbinati describe una democracia señaló como dificultad de dicho sistema la desfigurada. transición y consolidación de la misma democracia,10 lo cierto es que la estabilidad e Como estructura jurídica la democracia y el inestabilidad democrática en nuestra nación Estado de derecho se vuelven inescindibles al ha sido multifactorial, atendiendo a ámbitos hablar del Estado constitucional democrático no solo en lo político sino en lo jurídico, social, de derecho, aparecen en la escena del Estaeconómico y cultural. do democrático, la soberanía del pueblo. Hablar de democracia obliga a medir el desarrollo e integración benevolente de sus tres contenidos, tal como se describe en nuestra 11   Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federación 28 de Mayo 2021, Art.3º, Texto Vigente, https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/ cpeum.htm 10   Nohlen, Dieter, Presidencialismo versus Parlamentaris- 12   Riccobono, Francesco, Democracia y Constitucionalis- mo: dos enfoques contrapuestos, Revista de Estudios Políti- mo, Derechos y Libertades, Número 37, Época II, 2017, p. cos (Nueva Época) enero-marzo, 1998, p. 162, https://recyt. 19 https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/27133/ fecyt.es/index.php/RevEsPol/article/view/45215/26746 DyL-2017-37-riccobono.pdf?sequence=1&isAllowed=y Olinda Beatriz Suárez Hernández y José Guillermo García Murillo �136 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Por su parte, la democracia como sistema de vida es quien involucra de manera activa al elemento substancial del Estado, el pueblo cuya participación resulta de suma importancia en el cumplimiento de las metas y razón de ser de dicha estructura política. En México, se ha transitado del Estado de Derecho al Estado Constitucional Democrático de Derecho, definiéndose el rumbo del sistema jurídico que vincula la condición del Estado de Derecho donde toda autoridad debe realizar sus funciones teniendo presente la constitucionalización normativa, donde los derechos humanos son protegidos y respetados en el entorno de una democracia plena. La condición que se detalla, debe por ende vincular la vida de nuestra nación con la democracia en sus tres contenidos, yendo un poco más allá de los alcances propuestos por Castellanos, al mencionar que la tridimensionalidad de esta, toca tópicos que involucran:13 humanos, teniendo presente la cohesión de cada uno de sus contenidos al describirla ontológicamente. Elías Díaz citado por Alarcón señala que: 14 El Estado de Derecho, caracterizado principalmente por el imperio de la ley como expresión de la soberanía popular, tiene que dar cuenta de un núcleo ético-político básico constituido por los derechos fundamentales y la democracia. Mientras que los derechos fundamentales son la razón de ser del Estado de Derecho (criterio de legitimidad objetiva), la democracia es el procedimiento para convertir en legalidad tales exigencias de legitimidad (legitimidad procedimental). La mejor defensa de la legalidad y la legitimidad exige actuar siempre en el marco de la Constitución y del Estado de Derecho. …en lo político, la participación directa y la indirecta; en lo económico, la distribución equitativa de la riqueza y la libertad de ocupación lícita y en lo social, el acceso a los servicios públicos de calidad y la igualdad de oportunidades. Se transita a un nuevo escenario donde se vislumbra lo que algunos llaman la primacía del ciudadano, y como alude Paolo Grossi, citado por Moreira:15 La descripción a la que alude el Pacto Federal, cuando se refiere a la democracia, busca integrar en un mismo espíritu el anhelo de un país por vivir en libertad y con justicia en el entorno de la cultura de una legalidad democrática donde se respeten los derechos 14   Alarcón Requejo, Gilmer, Estado Democrático de Dere- …se rescata el derecho de la sombra cho, Economía. Revista en Cultura de la Legalidad, Número 8, marzo-agosto, 2015, p.5 https://e-revistas.uc3m.es/index. php/EUNOM/article/view/2490/1373 15   Moreira Neto, Diego de Figueiredo, Nuevas Funciones Constitucionales en un Estado Democrático de Derecho. Un estudio de caso en Brasil, Revista de Administración Pública, 13 Castellanos, G.M.E, Del Estado de Derecho al Estado de Número 183, septiembre-diciembre, Madrid, pp. 11 y 12 http:// Justicia, 2ª. edición, Porrúa, México, Universidad Autónoma www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-adminis- de Baja California, 2009, p. 124 tracion-publica/numero-183-septiembrediciembre-2010-3 El fortalecimiento democrático. Cohesión de su contenido tripartita. PP. 128-145 �137 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 condicionante y dañosa del poder y le devuelve al seno de la sociedad, para volver a ser su propia expresión. Es en el Estado Constitucional y Democrático de Derecho donde se vuelve a la búsqueda de la justicia, dejando a un lado el reducido concepto de legalidad, colocando sobre el escenario actual y en una apreciación neoconstitucionalista a la sociedad y el Estado en su condición dicotómica. Por otra parte, son la democracia y los derechos humanos las dos columnas que sostienen el puente constitucional que vislumbra la construcción de un Estado (diverso al que se llamó Estado moderno), inmerso en un contenido de valores, en una condición global basada ahora en la protección de la persona humana. Por su parte Castellanos, señala que:16 …el principal desafío para los mexicanos está en reorientar la cultura política democrática, hacia el entendimiento de que la participación del pueblo en las tareas oficiales del Estado no se limitan, mucho menos se agotan, en la elección de los integrantes de los órganos representativos; sino que implica muchas otras formas de acción política concreta, que van desde el referéndum, el plebiscito, la iniciativa ciudadana y la revocación del mandato, hasta un más claro, transparente e imparcial acceso a la justicia en general y específicamente a la justicia social. Desafíos Jurídicos Sobre la democracia y los derechos humanos, podemos referir ideas que entretejen anhelos como los que Thompson lista al referir las siete lecciones para la democracia en América Latina:17 1. Los derechos humanos implican más que libertades: una democracia que no aprenda a afrontar los problemas de la pobreza y la falta de oportunidades económicas no está llenando su cometido. 2. Los seres humanos son creados iguales; las exclusiones y discriminaciones, de hecho o de derecho son contrarias a los derechos humanos y deslegitiman a las democracias que las toleran. 3. La seguridad ciudadana es una prioridad para el desarrollo de una sociedad y una exigencia de los derechos humanos; la lucha contra la delincuencia y la violencia, sin embargo, no puede incurrir en las violaciones que busca combatir. 4. La transparencia y una cultura de rendición de cuentas son elementos esenciales de la democracia y de la participación política; los derechos humanos exigen el control de todos los ilícitos por parte de la justicia; las excepciones hechas a favor de los poderosos socavan 17   Thompson, José, Participación, Democracia y Derechos Humanos. Un enfoque a partir de los derechos humanos en América Latina, Revista IIDH, San José, Costa Rica, 2002, pp. 74-75, https://www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/Documentos.Interno/BD_157895943/Revista%20IIDH%2034-35. pdf?url=%2FBibliotecaWeb%2FVarios%2FDocumentos.In- 16   Castellanos G.M.E, op. cit., nota 13, p.103 terno%2FBD_157895943%2FRevista+IIDH+34-35.pdf Olinda Beatriz Suárez Hernández y José Guillermo García Murillo �138 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx la solidez de la democracia a los ojos de su pueblo. 5. La participación es la sangre viva de una democracia verdadera, requiere de una apuesta en su favor, y de 2001-2002] Participación Política 103 condiciones para su ejercicio, por medio del respeto a derechos humanos fundamentales tales como la libertad de expresión, la de asociación y la de reunión, así como de condiciones económicas y sociales mínimas y del estímulo a la desconcentración del poder en la forma de gobiernos locales. al mundo entero: la cara humana de la globalización está en el interés y los esfuerzos por apoyar estas causas desde diversas latitudes. Pasemos ahora, a hablar de lo global, el cuadro que se muestra a continuación incluye la recopilación realizada por el Alto Comisionado de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en cumplimiento a la resolución 2003/36 párrafo 14, de la Comisión de Derechos Humanos y cuyos datos aparecen a continuación:18 6. El voto, el sistema electoral y la institucionalidad son factores sine qua non para que pueda hablarse de democracia pero no bastan para asegurar la participación política y menos aun, el buen gobierno, que debe volver siempre sobre la consideración de sus fines en busca del bienestar de quienes están bajo su mando. 7. En los tiempos actuales, la consolidación de una democracia sana y sólida, como la vigencia de los derechos humanos, son asuntos que afectan cada vez 18   Oficina del Alto Comisionado, Naciones Unidas Derechos Humanos, Normas Internacionales, ACNUDH 1996-2022, https://www.ohchr.org/es/international-standards El fortalecimiento democrático. Cohesión de su contenido tripartita. PP. 128-145 �Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 I. Organizaciones regionales y subregionales 139 Desafíos Jurídicos A. África: 1.Unión Africana (UA) a. Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos b. Acta constitutiva de la Unión Africana c. Declaración de Lomé de julio de 2000 sobre el marco de respuesta de la OUA a los cambios inconstitucionales de gobierno d. Conferencia sobre Seguridad, Estabilidad, Desarrollo y Cooperación en África (CSSDCA) e. La Nueva Alianza para el Desarrollo de África (NEPAD) f. Declaración de la Unión Africana sobre los principios que rigen las elecciones democráticas en África, AHG/Decl.1 (XXXVIII), 2002 Protocolo de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos sobre los derechos de la mujer en África (extractos) 2.Comunidad Económica de los Estados de África Central (CEEAC) Declaración de Bata para la Promoción de la Democracia Duradera, la Paz y el Desarrollo en África Central 3.Comunidad Económica de Estados de África Occidental (CEDEAO) a. Tratado de la CEDEAO b. Declaración de principios políticos de la CEDEAO (A/ DCL.1/7/91) c. Protocolo sobre democracia y buen gobierno (A/SP1/12/01) 4.Comunidad para el Desarrollo del África Meridional (SADC) a. Tratado de la SADC b. El Plan Indicativo Regional de Desarrollo Estratégico de la SADC (RISDP) c. Principios y directrices de la SADC para las elecciones democráticas 5.Región Árabe a. Declaración de Sana’a sobre la democracia, los derechos humanos y el papel de la Corte Penal Internacional, enero de 2004 6.Liga de Estados Árabes a. Declaración de Túnez b. Carta Árabe de Derechos Humanos Olinda Beatriz Suárez Hernández y José Guillermo García Murillo �140 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx B. Europa: 1. Unión Europea a. Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea b. Resolución del consejo y de los estados miembros reunidos en el consejo sobre derechos humanos, democracia y desarrollo c. Reglamento (CE) nº 976/1999 del Consejo, de 29 de abril de 1999 d. El Acuerdo de Cotonú 2. Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) a. Conferencia sobre la dimensión humana de la CSCE b. Mecanismo de Viena c. Mecanismo de Moscú d. Documento de la Reunión de Copenhague de la Conferencia sobre la Dimensión Humana de la CSCE e. Carta de París para una Nueva Europa 3. Consejo de Europa - Comisión de Venecia a. Código de buenas prácticas en materia electoral (julio de 2002) b. Directrices para los referendos constitucionales a nivel nacional c. Directrices sobre la prohibición y disolución de partidos políticos y medidas análogas d. Directrices sobre la financiación de los partidos políticos C. Las Américas: 1. Organización de Estados Americanos (OEA) a. Carta Democrática Interamericana b. Promoción y fortalecimiento de la democracia: Seguimiento de la Carta Democrática Interamericana c. Declaración de Santiago sobre Democracia y Confianza Pública: Un nuevo compromiso de buena gobernanza para las Américas d. Declaración de Nuevo León e. Proyecto de declaración de Quito sobre el desarrollo social y la democracia, y el impacto de la corrupción 2. Comunidad Andina a. Declaración sobre la Democracia y la Integración b. Protocolo Adicional al Acuerdo de Cartagena “Compromiso de la Comunidad Andina con la Democracia”; c. Declaración de Machu Picchu sobre la democracia, los derechos de los pueblos indígenas y la lucha contra la pobreza El fortalecimiento democrático. Cohesión de su contenido tripartita. PP. 128-145 �Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 141 Desafíos Jurídicos d. Carta Andina de Promoción y Protección de los Derechos Humanos 3. Organización de Estados Iberoamericanos (OEI) (en Español) a. Declaración de Concepción 4. Sistema de la Integración Centroamericana (SICA) a. Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA) b. Alianza para el Desarrollo Sostenible de Centroamérica c. Tratado marco de seguridad democrática en Centroamérica 5. Mercosur (en Español) a. Declaración Presidencial Sobre Compromiso Democrático en el Mercosur b. Protocolo de Ushuaia Sobre Compromiso Democrático en el Mercosur, la Republica de Bolivia y la Republica de Chile 6. El Grupo de Río a. Acapulco Compromiso con la paz, el desarrollo y la democracia b. Declaración de Asunción c. Declaración sobre la Defensa de la Democracia d. Compromiso de Cartagena con la Democracia e. Declaración sobre Democracia f. El Consenso de Cusco “ Gobernabilidad democrática: Defensa y consolidación de la democracia “, mayo de 2003 II. Otras organiza- ciones intergubernamentales 1. Organización Internacional de la Francofonía (OIF) 1. Declaración de Bamako 2. Declaración de Beirut 2. La Commonwealth 1. Declaración de la Commonwealth de Harare, 1991 2.El Programa de Acción de la Commonwealth de Millbrook sobre la Declaración de Harare, 1995 3. Declaración de la Commonwealth de Aso Rock sobre Desarrollo y Democracia: Asociación para la Paz y la Prosperidad Olinda Beatriz Suárez Hernández y José Guillermo García Murillo �142 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx III. Otros organismos 1. Conferencia Internacional de las Democracias Nuevas o Restauradas 1. Quinta Conferencia Internacional de las Democracias Nuevas o Restauradas 2. Plan de Acción de Ulaanbaatar: Democracia, buena gobernanza 2. Comunidad de Democracias 1. Hacia una Conferencia Ministerial de la Comunidad de Democracias 2. Plan de Acción de Seúl: Invertir en Democracia para la Paz y la Prosperidad IV. Organizaciones Interparlamentarias 1. Unión Interparlamentaria Unión (IPU) 1. Declaración Universal sobre la Democracia 2. Garantizar una democracia duradera estableciendo vínculos estrechos entre el Parlamento y el pueblo 3. El papel de los parlamentos en el fortalecimiento de las instituciones democráticas y el desarrollo humano en un mundo fragmentado 4.Informe del Foro Parlamentario con motivo de la Quinta Conferencia de las Democracias Nuevas o Restauradas V. Naciones Unidas y Organismos Especializados 1. Naciones Unidas 1. Declaración Universal de los Derechos Humanos 2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 3. Declaración y Programa de Acción de Viena, junio de 1993 4. Declaración del Milenio de las Naciones Unidas 2. Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Cien- cia y la Cultura (UNESCO) 1. Declaración de Montevideo 2. Plan de Acción Mundial sobre la Educación para los Derechos Humanos y la Democracia, y Contribuciones a la preparación de una declaración sobre la libertad académica 3. Recomendaciones de Seúl sobre democracia y tolerancia 4. Declaración (Ginebra, Suiza, 1994) y Marco Integrado de Acción sobre la Educación para la Paz, los Derechos Humanos y la Democracia (PARÍS, 1995) 5. Estrategia integrada de la UNESCO sobre la democracia en el marco del Centro Internacional de Ciencias Humanas - Biblos El fortalecimiento democrático. Cohesión de su contenido tripartita. PP. 128-145 �143 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Como se aprecia en el cuadro que antecede, en el ámbito internacional existen documentos que se han vuelto una fuente para aquellos que buscan promover y consolidar la democracia; convenciones, tratados y demás que listan los contenidos y su alcance, por lo que en el tránsito por lograr construir dicho corpus, no debe perderse de vista que convergieron razones diversas que han nutrido su naturaleza y cuya cohesión ha sido pincelada en momentos con diverso ánimo político y socio-cultural. En el caso nuestro, hemos pasado como nación por tiempos de grandes luchas, donde todo ha sumado para quizá en algunas ocasiones mirar diferente la doctrina de los clásicos, porque la evolución conlleva una reflexión dialógica que se enciende con la construcción y deconstrucción de las ideas enlazadas con la realidad. Naciones Unidas señala que debe fortalecerse la resiliencia democrática argumentando que:19 La crisis sin precedentes causada por la pandemia ha generado importantes desafíos sociales, políticos y legales a nivel mundial. A medida que los estados de todo el mundo adoptan medidas de emergencia para abordar la crisis, es fundamental que sigan defendiendo el estado de derecho, protegiendo y respetando las normas internacionales y los principios básicos de legalidad, así como el derecho a acceder a la justicia, los recursos y los procesos en curso. 19   Naciones Unidas, Fortalecer la resiliencia democrática para afrontar futuras crisis, https://www.un.org/es/observances/democracy-day Desafíos Jurídicos Hoy, se requiere reflexionar sobre la condición actual de los seres humanos en un mundo que ha cambiado y cuyo punto referente para llegar a buen puerto debe ser siempre la salvaguarda de la dignidad humana, teniendo como medio para lograrlo el ejercicio pleno de la buena democracia. III. CONCLUSIÓN En consecuencia, cabe señalar que la construcción diaria de la democracia (a través de la cohesión de su contenido y el auge del Estado Constitucional Democrático de Derecho requieren de la puesta en movimiento de la llamada Corresponsabilidad Estatal, que nos encamina a realizar en nuestra calidad de gobernados, pero también como gobernantes (para el caso de tener esa alta encomienda), lo que a cada uno corresponde. El propósito final es lograr que se cumpla el bien público temporal del Estado, en la búsqueda de la paz, la unidad y coordinación de intereses. La democracia como sistema de vida debe encausar la posición del hombre y su libre albedrío en el centro, cuidando los principios de libertad e igualdad de la misma manera y con la misma intensidad, buscando afianzar la buena democracia de la que hablaba Tocqueville y evitando el régimen malo al que se refería Montesquieu. Ciertamente la regulación normativa es imprescindible para que exista la libertad abrazada por la democracia, pero quizá no es suficiente, si entendemos que la libertad en su complejidad conceptual es (como algunos señalan), además de un derecho, un sentimiento Olinda Beatriz Suárez Hernández y José Guillermo García Murillo �144 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx que debe generarse a cada momento y todos los días, porque la libertad dibuja la plenitud de la condición humana. CEREZO TOMÁS, Francisco, Benjamin Constant. Discurso sobre la Libertad de los Antiguos comparada con los Modernos, https://www.academia.edu/36083932/BEN- JAMIN_CONSTANT_DISCURSO_SOBRE_LA_LIBER- En este trayecto sujeto a grandes cambios, concientizar sobre el papel trascendental que la persona tiene debe priorizarse en su propia descripción de contenido, pues si no hay voluntad para vivir la buena democracia como estilo de vida, se podrá extrapolar la igualdad sobre la libertad o ésta última sobre aquélla, situación aniquilante en un sistema político cuya naturaleza epistémica debería buscar que haya equilibrio entre ambos derechos humanos. TAD_DE_LOS_ANTIGUOS_COMPARADA_CON_LA_ DE_LOS_MODERNOS_ REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario, https://dle.rae. es/?w=democracia CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, Diario Oficial de la Federación 28 de Mayo 2021, Art.3º, Texto Vigente, https://www.diputados.gob. mx/LeyesBiblio/ref/cpeum.htm GIL DE GÓMEZ PÉREZ –ARADROS, Carlos, mocracia tenemos? Democracia Real y Democracia Liberal Representativa? Nómadas. Revista Crítica de Ciencias Sociales y Jurídica, Dos pilares sostienen la democracia: igualdad y libertad, si uno cae la democracia cae, si uno prevalece la democracia desaparece, por ello es importante que ambos permanezcan, con el mismo peso en su justa valoración. ¿Qué de- 2013, Volumen 40, número 4, https://revistas.ucm.es/index.php/NOMA/article/ view/48336/45220 _________________________________________Élites Tecnócratas y Ciudadanía: hacia una democracia débil, Nómadas, Critical Journal of Socialand Juridical Sciences, Volumen 35, número 3, 493-506, 2012, https://revistas. Es el ser humano quien construye las estructuras jurídicas, los sistemas políticos y la democracia como sistema de vida, por ello en el Estado, todos somos corresponsables y saberlo nos permite reconocer que ello irriga y mantiene viva la cohesión tripartita de la democracia, cuando se suprime el individualismo y se exalta la razón. ucm.es/index.php/NOMA/issue/view/2402 MOREIRA NETO, Diego de Figueiredo, Nuevas Funciones Constitucionales en un Estado Democrático de Derecho. Un estudio de caso en Brasil, Revista de Administración Pública, Número 183, pp. 9-29, septiembre-diciembre, Madrid, http://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/ revista-de-administracion-publica/numero-183-septiembrediciembre-2010-3 NACIONES UNIDAS, Fortalecer la resiliencia democrática IV. BIBLIOGRAFÍA para afrontar futuras crisis, https://www.un.org/es/observances/democracy-day ALARCÓN REQUEJO, Gilmer, Estado Democrático de De- NOHLEN, Dieter, Presidencialismo versus Parlamenta- recho, Economía. Revista en Cultura de la Legalidad, rismo: dos enfoques contrapuestos, Revista de Es- Número 8, marzo-agosto pp. 229-241, 2015, https://e-re- tudios Políticos (Nueva Época) Enero-marzo, 1998, vistas.uc3m.es/index.php/EUNOM/article/view/2490/1373 https://recyt.fecyt.es/index.php/RevEsPol/article/ CASTELLANOS, G.M.E, Del Estado de Derecho al Estado de Justicia, 2ª. Edición, Porrúa, México, Universidad Autónoma de Baja California, 2009. view/45215/26746 OFICINA DEL ALTO COMISIONADO, NACIONES UNIDAS DERECHOS HUMANOS, Normas Internacionales, AC- El fortalecimiento democrático. Cohesión de su contenido tripartita. PP. 128-145 �Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 NUDH 1996-2022, https://www.ohchr.org/es/international-standards RICCOBONO, Francesco, Democracia y Constitucionalismo, Derechos y Libertades, Número 37, Época II, pp. 17-29, 2017, https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/27133/DyL-2017-37-riccobono.pdf?sequence=1&isAllowed=y RESNIK, Philip, 2007, La democracia del siglo XXI, editorial Anthropos, 2007, España. VALADÉS, Diego, El Sistema Presidencial Mexicano. Actualidad y Perspectivas, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, Año XLIV, Número 130, Enero-Abril, Instituto de Investigaciones Jurídicas. 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Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. 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Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �147 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos El impulso procesal y la responsabilidad administrativa The procedural impulse and administrative responsibility Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022 Por: Irma Evangelina Oliva Garza* * Universidad Autónoma de Nuevo León Resumen. La presente investigación se lleva a cabo desde la perspectiva de la Teoría del Proceso y el Derecho Administrativo y analiza las figuras jurídicas relativas al proceso y procedimientos estableciendo su diferencia y naturaleza jurídica a fin de demostrar que el impulso procesal debe ser responsabilidad de los sujetos materiales y formales, sin embargo, el inicio de la acción corresponde al actor y al demandado continuar con la sinergia procesal de generar la siguiente fase procesal incluida en el reconocimiento del acto procesal que emita la autoridad jurisdiccional correspondiente, dejando en claro que a ésta ultima le corresponde por cuestión de función hacer suyo el proceso y darle continuidad para que no suspensa, pues provoca el incumplimiento de la finalidad del Estado en el Sistema de impartición de justicia y como consecuencia responsabilidad administrativa. Palabras clave: Proceso, procedimiento, impulso procesal, sujetos procesales, Estado. Abstract..The present investigation is carried out from the perspective of the Theory of the Process and the Administrative Law and analyzes the legal figures related to the process and procedures demonstrating their difference and legal nature in order to show that the procedural impulse must be the responsibility of the material subjects materiales and formales. However, the initiation of the action corresponds to the plaintiff and the defendant to continue with the procedural synergy of generating the next procedural phase included in the recognition of the procedural act issued by the corresponding jurisdictional authority, making it clear that it corres- �148 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ponds to the latter as a matter of function, making it`s property the process and give it continuity so that it is not suspended, since it breaches the State’s purpose in the Justice System and, as a consequence, administrative responsibility. Palabras clave: Process, procedure, procedural impulse, procedural subjects, State. EL IMPULSO PROCESAL Y EL PROCESO El impulso procesal es una figura jurídica cuya importancia en el proceso es indispensable y es la responsable de la terminación de los procesos en tiempo y forma, mediante ella el Estado cumple con la responsabilidad administrativa de impartir justicia y resguarda las garantías individuales que protegen al ciudadano. Esta figura cobra especial relevancia al ser fundamental para el seguimiento y terminación de un proceso, pero su finalidad va mas allá, produce otros efectos como son responsabilidad administrativa y en algunos casos violación de derechos humanos. El impulso procesal ha sido expresado y definido como; “El proceso es un organismo sin vida propia que avanza juntamente en virtud de los actos de procedimiento. Esta fuerza externa que los mueve se llama impulso procesal, que vinculado con la institución de los términos los cuales ponen un límite en el tiempo a los actos procesales, y con el principio de la preclusión, que establece un orden sucesivo, hace posible el desenvolvimiento progresivo del proceso”1 A esa actividad que es indispensable para el desarrollo y movimiento de un proceso, necesario para dar fin al mismo e impartir justicia, es decir, un orden jurídico social, debemos otorgarle el valor que le corresponde y el lugar en el contexto general del derecho, a fin de recuperar su esencia. Considerando el siguiente contexto, es algo muy simple; “El impulso procesal es la fuerza o actividad que pone en movimiento el proceso y lo hace avanzar hacia su fin una vez iniciado.” 2 lo cual es así; “La actividad que se propone tan solo obtener el movimiento progresivo de la relación procesal hacia su término.” 3 En el desarrollo del proceso se presentan circunstancias que hacen que las fases procesales no se desarrollen tal cual se encuentran en la normatividad, por particularidades que generan dilatación, esa afectación origina que se deba impulsar el proceso, por alguno de los sujetos procesales para que se ponga en 2   Prieto-Castro y Ferrandiz. Leonardo y Eduardo Gutíerrez de Cabiedes y Fernández de Heredía. Derecho Procesal Penal. Cuarto Edición. Editorial Porrúa. México 2019 3   Chiovenda. Giuseppe. Principios de Derecho Procesal Ci- 1 Alsina. Hugo. Tratado Teórico Práctico de Derecho Civil vil. Tomo I. Biblioteca Jurídica de Autores Españoles y Extran- Comercial. Tomo 2. Editorial Ediar. Argentina 2018. jeros. España 2020. El impulso procesal y la responsabilidad administrativa. PP. 146-163 �149 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos movimiento y cumpla el fin para el que fue creado. Por lo que resultad de suma importancia considerar la responsabilidad de quien debe generar ese movimiento en el proceso, puesto que de ello depende su terminación. zado, como ha de ser en buena lógica, entre la causa y la finalidad, sirviendo de puente entre una y otra……. …….refiriendo al proceso, estas ideas, entenderemos por su objeto el resultado inmediato Si consideramos que el proceso, tiene como que produce o, en otras palabras, lo que se finalidad llevar a cabo actos o actividades pro- hace con el proceso. Causa habrá de ser el cesales, destinadas a esclarecer la verdad móvil que incita a cada parte actuante, que real de un litigio, en el cual se deberá emitir puede ser normal si esta de acuerdo con el una resolución que ponga fin al conflicto, es objeto, anormal (ilícita) en el caso contrario. menester reconocer la importancia del impul- Y finalidad, será la función que desempeñe el so procesal pues sin el, no se cumpliria su proceso institucionalmente; esto es, la misión fin, sin embargo, esa no es la única razón de que se le encomienda en definitiva sobre la importancia del impulso procesal, pues al re- sociedad… (el ) objeto es una parte esencial solverse los conflictos queda de manifiesto la en la definición del proceso, los otros dos confinalidad institucional en el orden jurídico del ceptos son muy utiles como auxiliares de la Estado, pues conservar un orden social es investigación, sobre todo con efectos arguparte de la finalidad de creación del propio mentativos” Estado Al surgir el proceso como una forma institu4 En opinión de Esteves ; “El proceso tiene como cional y evolucionada de solución de la confinalidad institucional la constancia en el orden flictiva social, las partes y terceros ajenos a jurídico; es decir, el procurar su preservación, la relación sustancial llevan a cabo actos proconservación y mantenimiento. Tiene como yectados y que convergen en el acto final de causa el no-orden; esto es, la interferencia; aplicación de una ley estatal a un caso concosa evidente pro sí, ya que si imaginamos creto para dirimirlo y solucionarlo, por un terpor un momento una sociedad sin interferen- cero con carácter administrativo envestido de cias, en que reine el orden, arrebataremos al autoridad jurisdiccional. proceso toda razón de ser. Y finalmente, tiene por objeto la vuelta al orden, forzando la eje- Bajo lo argumentado prodría pensarse que el cución de las actividades compatibilizadoras, proceso es el mejor medio de solución de la ya al realizar una declaración, ya al mover la conflictiva, social, sin embargo en la práctica inminencia de la coacción potencial la volun- no es precisamente asi, ese conjunto de actos tad del obligado, ya al actuar ejecutivamente, son dilatados a veces inútiles y costosos y no sentido escricto. El objeto resulta así empla- en todos los casos se tiene la seguridad y certeza jurídica de que se emita una resolución 4   Lois Estevez, José. Citado por Cipriano Goméz Lara. Teo- que ponga fin a la conflictiva social, resolvienria General del Proceso. Editorial Oxford University Press. do la problemática, además de que tampoco México 2012 se llega a la verdad real que es lo importante Irma Evangelina Oliva Garza �150 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx al solucionar la conflictiva o en el peor de los escenarios no se termina el proceso y queda detenido en una fase, sin cumplir ninguno de los cometidos, de ahí la importancia del impulso procesal. Considerando la importancia del impulso procesal y sus efectos podemos afirmar lo siguiente. 1. Al existir un proceso existe un litigio o una problemática por resolver. 2. Cada proceso es un conjunto de fases procesales, en las cuales se encuentran procedimientos particulares para ello. 3. La dilatación del proceso es una responsabilidad para las partes que intervienen en proceso, ya sea administrativa o material en el efecto de la resolucion a la conflictiva 4. Administrativamente, genera acumulación de expedientes no resueltos. 5. La conflictiva social no resuelta, incumple con la finalidad del Estado. 6. Las caracteristicas de todo proceso son rapidez, justicia, economía y eficacia, su incumplimiento genera responsabilidad administrativa y violación de garantías individuales. Cada uno de estos puntos constituyen afirmaciones que analizaremos. Estamos de acuerdo en que los términos proceso y procedimientos son utilizados como sinónimos, sin embargo, debemos tener en claro la diferencia ya que de ello depende la aplicación de la figura que nos ocupa.5 “Los términos proceso y procedimiento se emplean con frecuencia, incluso por procesalistas eminentes, como sinónimos o intercambiables. Conviene, sin embargo, evitar la confusión entre ellos, porque si bien todo proceso requiere para su desarrollo un procedimiento, no todo procedimiento es un proceso…..el proceso se caracteriza por su finalidad jurisdiccional compositiva del litigio, mientras que el procedimiento (que puede manifestarse fuera del campo procesal, cual sucede en el orden administrativo o en el legislativo) se reduce a ser una coordinación de actos en marcha, relacionados o ligados entre sí por la unidad del efecto jurdico final, que puede ser el de un proceso o el de una fase o fragmento suyo (v. gr., procedimiento incidental o impugnativo). Así, pues, mientras la noción de proceso es esencialmente teleológica, la de procedimientos distintos sirvan para tramitar procesos de idéntico tipo. Ambos conceptos coinciden en su carácter dinámico, reflejado en su común etimología, de procedere, avanzar; pero el proceso, además de un procedimiento como formadde exteriorizarse, comprende los néxicos -constituyan o no relación jurídica-que entre sus sujetos (es decir, las partes y el juez) se establecen durante la sustanciación del litigio.” Efectivamente, el proceso tiene la finalidad de resolver un litigio por lo que existe una controversia en la cual las partes que intervienen como actor y demandado necesitan resolver esa conflictiva de reconocimiento de derechos, en los que ambos consideran violados sus derechos y por consecuencia requieren la restitución correspondiente. Para lo cual 5 Alcalá-Zamora Y Castillo, Niceto. Proceso, Autocomposición y autodefensa. Contribución al estudio de los fines del xico 1970. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/li- proceso. Universidad Nacional Autónoma de México, Mé- bros/1/41/13.pdf. El impulso procesal y la responsabilidad administrativa. PP. 146-163 �151 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos se sujetan a la intervención de un tercero que revestido de personalidad jurídica debe decidir el conflicto y resolver la controversia como parte de la responsabilidad administrativa que le corresponde al Estado. administración de justicia se debe cumplir con las caracteristicas de todo proceso ya que se estaría en presencia de violaciones a los derechos fundamentales del ciudadano, lo cual es la razón de ser de la existencia del Estado. Al tener las características de rapidez, justicia, De ahí que es menester señalar que adminis- economía y eficacía, el proceso se convierte trar justicia, es un trabajo que el Estado reali- en una obligacion Estatal, otorgándole esa za mediante una estructura dotada para ello, responsabilidad al sistema jurisdiccional. de todos los elementos indispensables como sistema jurisdiccional, autoridades, normativi- La finalidad del proceso jurisdiccional debe dad, procesos y procedimientos. perseguir todo proceso jurisdiccional es la de solucionar controversias para lograr el equi6 Por lo que Alcalá-Zamora y Castillo , señala; librio, la paz y la tranquilidad sociales. Pero “Refiriéndose al proceso como procedimien- si estas finalidades no se llevan a cabo, no to, advierte que una magistratura capacitada dependerá ello del proceso mismo, sino de los puede administrar una justicia impecable con hombres que lo manejan. Es decir, el probleun instrumento procedimental deficiente, y vi- ma del7 “proceso… no es de eliminación, sino ceversa, que el mejor procedimiento sobre el de perfeccionamiento de saber combinar en la papel, no impedirá los mayores abusos, si los ordenación de sus normas los principios que funciones judiciales a quienes su manejo se mejor sirvan para la obtencion de sus fines” encomiende son inmorales o ineptos. Advierte el mismo autor que si un mal procedimiento Opinión con la cual estamos totalmente de no es el peor enemigo de un buen proceso, acuerdo, la conflictiva social que se presenta sí es un enemigo importante, el cual puede en la sinergia diaria de los particulares con el hacer que se pierda la fe en la justicia; por Estado, debe tener como finalidad mantener ello postula la necesidad de contar con una la relación entre ambos sujetos procesales y judicatura y una abogacía que además de po- generar un equilibrio que permita a las partes seer una elevada preparación técnica, sean desarrollar cada fase procesal conforme a sus cuerpos o gremios animados por el más alto derechos buscando que se obtenga la verdad espiritu de caballerosidad profesional, se dis- real del proceso y permita solucionar la conponga de un procedimiento que satisfaga las flictiva lo más cercano a esa realidad. exigencias de rapidez, justicia, economía, eficacía”. Precisamente, la importancia del im- Por ello debemos estar conscientes que las pulso procesal genera además de demoras en partes procesales tienen una pretensión y con el proceso, deficiencia en la finalidad del Es- base en ella llevan a cabo los actos procesatado y responsabilidad administrativa, puesto les, cumplen con los lineamientos y esperan que en todo momento como responsable de la una resolución favorable a sus intereses. 6   Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto. Op.cit. 7   Gómez Lara. Cipriano. Op. Cit. Irma Evangelina Oliva Garza �152 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Debemos agregar de acuerdo con el proceso, lo que Cipriano Gomez Lara8, señala, pues define los principios procesales y en siete puntos necesarios respecto a este tema, y que tienen que ver con la unidad de lo procesal 1. El contenido de todo proceso es un litigio; 2. La finaldia de todo proceso es la de solucionar el conflicto, o sea, dirimir el litigio o controversia; 3. En todo proceso existen siempre un juez o tribunal y dos partes que están supeditadas al tribunal o juez y que tienen intereses contrapuestos entre si; 4. Todo proceso presupone la existencia de una organización de tribunales, con jerarquías y competencias, es decir, con un escalonamiento de autoridad y con una distribución de funciones; 5. En todo proceso existe una secuencia y orden de etapas, desde la iniciación hasta el fin del mismo, 6. En todo proceso existe un principio general de impugnación, o sea, que las partes deben tener los medios para combatir las resoluciones de los tribunales cuando éstas sean incorrectas, ilegales, equivocadas o irregulares, o no apegadas a derecho, y 7. En todo proceso existen las cargas procesales, como necesidades de actualizacion de las partes. Ello tambien, es también la reflexión al problema de la unidad de lo procesal, pero deja en claro los elementos de los que consta un proceso. Asi llegamos al concepto de proceso9, “Conjunto complejo de actos del Estado como 8   Goméz Lara. Cipriano. Op.cit. 9   Idem. soberano, de las partes interesadas y de los terceros ajenos a la relación sustancial, actos todos que tienden a la aplicación de una ley general a un caso concreto controvertido para solucionarlo o dirimirlo” De ello desprendemos entonces que el proceso lo hace suyo el Estado y mediante el sistema jurisdiccional se obliga a resolver las conflictivas y sustanciar los cada fase procesal, generando el impulso para hacerlo, asumiendo su responsabilidad administrativa y obligatoriedad, conforme a su finalidad de existencia. Como ya dejamos claro el proceso es un conjunto de actos o actividades que desarrollan las partes a fin de cumplir con cada una de las fases procesales y que determinan su forma de actuar, existen por lo tanto diferentes tipos de procedimientos dependiendo de la naturaleza del proceso, o bien, se manejan como aislados es decir, como procedimientos particulares frente al Estado, de ahí que tengamos procedimientos administrativos, propiamente, notariales, etc., como ejemplo señalaremos los necesarios para un permiso, licencia, etc. Cada procedimiento tiene una finalidad por cumplir dependiendo de su naturaleza, y solo se límita a un actuar, cumpliendo con una serie de requisitos que al no efectarse pues no se obtiene el fin para el que fue efectuado. En éste no existe un litigio sino una serie de reglas, actos o actuaciones que traen como consecuencia un fin ya definido, por ejemplo, en un procedimiento para la obtención de una licencia de manejo, sabemos que la pretensión es la obtención de esa licencia, por lo que al cumplir con los actos o requisitos establecidos El impulso procesal y la responsabilidad administrativa. PP. 146-163 �153 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos en la normatividad, se obtiene una licencia, es decir, el fin para el precisamente se inició el procedimiento. De antemano la pretensión esta explícita en el procedimiento mismo. Se dice por lo tanto que el proceso esta constituido por una serie de procedimientos concatenados y que al cumplirse cada uno de ellos tal cual la normatividad señala, se da fin al proceso mismo. Cada uno de esos procedimientos son requisitos ya sea formales o materiales, que se reflejan en actos que producen consecuencias jurídicas. Lara12, existe una clasificación entre los sujetos procesales y de antemano considera que es algo mas amplio que el concepto de parte procesal. “El concepto de parte no es un témrino exclusivo del derecho procesal. La palabra, en un sentido lógico, implica alguno de los elementos de un todo. Desde el punto de vista jurídico se refiere a los sujetos de derecho, es decir, a los que son susceptibles de adquirir derechos y obligaciones.” De esta manera empieza por determinar el rol que les corresponde en el proceso y su consecuencia jurídica en la terminación del mismo. Los hechos procesales10 son “aquellos acaecimientos de la vida que proyectan sus efectos sobre el proceso” mientras que por acto procesal se entiende, “el acto jurídico emanado de las partes, de los agentes de la jurisdicción o aún de los terceros ligados la proceso susceptible de crear, modificar o extinguir efectos procesales” Expresa que el concepto de sujeto procesal es mas amplio que el de parte, y a su vez, parte formal es mas amplio que el de parte material. Por lo tanto, los sujetos del proceso, son; el juez, los peritos, los testigos, otra serie de auxiliares de la función jurisdiccional y desde luego, las propias partes. De ahí nuestra afirmación, “El acto procesal se manifiesta dentro de la secuencia de actos que integran el proceso”11 Las partes pueden ser en sentido formal y material siempre y cuando esten capacitadas, para actuar en el proceso persiguiendo una resolucion jurisdiccional la cual podrá afectarCon ello hemos dejado clara la naturaleza y los concretamente y de forma particular en su finalidad de ambas figuras el proceso y el pro- espera jurídica. cedimiento, asi como su finalidad y existencia, desprendiéndose de ello la resposabilidad y Es necesario señalar que 13 “para impulsar la obligación estatal. actividad procesal, con objeto de obtener la resolución jurisdiccional que vendrá a afectar Sin embargo, consideramos necesario deter- a la esfera jurídica de otras personas: las parminar quienes son las partes procesales y su tes materiales. Todo proceso civil penal o de papel en el proceso. De acuerdo con Gomez cualquier orden, supone tres sujetos fundamentales…, dos que contienden y un tercero 10 Couture. Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. Tercera edición, Depalma, Buenos Aires. 1974. 12   Gómez Lara. Cipriano. Op.cit. 11   Ovalle Favela. José. Teoría General del Proceso. Sexta 13   Alcala-Zamora y Castillo, Nieto y Levene, Ricardo. Dere- edición. Editorial Oxfor University Press. México 2019. cho Procesal Penal. Editorial Guillermo Kraft. España 2008. Irma Evangelina Oliva Garza �154 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx que decide la controversia…En principio, por parte debemos entender los sujetos de la acción, en contraste con el sujeto del juicio, o sea el juez… partes son los sujetos que reclaman una decisión jurisdiccional respecto a la pretensión que en el proceso se debate.” A fín de hacer incapie en la figura que estudiamos y la naturaleza de las partes que intervienen, definiendo su finalidad y objeto, debemos clasificar los elementos principales en los sigientes elementos distintivos entre ellos. “La parte material Capacidad de ser parte Interes Litis Sentencia La parte formal capacidad procesal voluntad acción Proceso”14 Por lo tanto, el carácter de parte debe ser manejado en un sentido amplio con su clasificación entre parte formal y parte material con el fin de englobar todos y cada uno de los elementos que los identifican y distinguen. que desea hacer efectiva mediante las probanzas correspondientes y recibir una resolucion favorable. La parte formal, es quien de acuerdo con su naturaleza jurídica es quien debe resolver o auxiliar a resolver mediante el proceso la controversia y que su interés en el proceso es el proceso mismo, ya que constituye su obligación y responsabilidad administrativa. A fin de esclarecer aún más, determinemos la naturaleza jurídica del proceso; desde nuestra perspectiva y tomando en consideración la teoría de la relación jurídica, trataremos de señalar la importancia del rol que les corresponde a las partes16; “Toda relación jurídica se establece entre dos o más sujetos de derechos, es decir, entre dos o mas personas. El contenido de toda relación jurídica es también, siempre un conjunto de derechos y obligaciones y, por ello, la relación juridica es el vínculo que se establece entre los sujetos de derechos a los que normas jurídicas les atribuyen derechos u obligaciones, por esa atribución, los relacionan entre sí, ya que toda imputación normativa presupone un derecho y, a la vez, una obligación; así la norma que determina que el vendedor está obligado a entregar la cosa, está expresando al mismo tiempo el derecho que tiene el comprador para recibirla” Ahora bien15, “El carácter de parte se determina o configura en virtud de las imputaciones normativas que otorgan atribuciones a ciertas personas para desplegar y realizar actos procesales, dichas personas son las partes formales, el aspecto o concepto de parte material queda limitado a aquellas personas sujetas a Mediante este teoría se explica la relación jula sentencia que determinará a su favor o en rídica que tienen los sujetos en un proceso y su contra la actuación concreta de la ley.” que impllica derechos y obligaciones, es decir, deberes y acciones a cumplir para esclarecer Pues bien, entonces, la parte material, tiene un y dar fin a una conflictiva. Cada uno desde su interes jurídico en el proceso y una pretensión perspectiva y conforme a su interés legítimo, ya sea de afectación directa o conforme a la 14   Palacios, Ramón J. Instituciones de amparo, Editorial Cajica. Puebla 1963 16 García Máynez, Eduardo. Lógica del juicio jurídico. Fon- 15   Goméz Lara. Cipriano. Op. Cit. do de Cultura Económica. México 1955. El impulso procesal y la responsabilidad administrativa. PP. 146-163 �155 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos naturaleza de autoridad por la obligación del desarrollo del proceso mismo. Las partes interesadas en la acción y como consecuencia que tienen una pretensión en el proceso, son a los que la resolución que se emita les afecta en su esfera jurídica, por lo que son los encargados de llevar a cabo la acción en el proceso y dar continuidad al mismo, siguiendo todos los lineamientos a fin de esclarecer y proporcionar todos los elementos necesarios para comprobar. Mientras que por otro, lado el juzgador es la persona o personas en caso necesario de llevar a cabo el proceso mediante los lineamientos y tiempos establecidos, conocer la conflictiva, determinar la litis, dirimir la controversia y dictar una resolución, que cumpla con la normatividad correspondiente. Con ello justificar su actuar y definir su naturaleza. Por lo que, tendriamos que afirmar que hace suyo el proceso y lleva a cabo lo subsecuente, hasta la resolución. una relación procesal. “nos dice que no puede hablarse de derechos y obligaciones, sino de cargas procesales, las que tienen su origen en la relación de derecho público que, fuera del proceso, existe entre el Estado, el órgano encargado de la jurisdicción y los individuos. El deber del juez de decidir la controversia no es de naturaleza procesal, sino constitucional, y deriva de su carácter de funcionario público”. Lo cual resulta acertado considerando la responsabilidad estatal en el desarrollo de la función jurisdiccional, no olvidemos que estamos en presencia de una autoridad que debe cumplir con un fin para el que fue creado y debe desarrollarlo con estricto apego. La violación a normas constitucionales genera responsabilidad administrativa hacia el servidor público encargado de dicha función, y por ende violación a los derechos fundamentales del ciudadano, ambos aspectos protegidos y que forman parte del deber ser del Estado. Independientemente que18 “Dentro de esta concepción doctrinal, se niega la posibilidad Ahora bien, esta teoría no podemos analizar- de una relación entre las partes y el juez y, por la aisladamente, pues la naturaleza de la ac- todo ello, no se configura una relación sino tuación de las partes, no puede ser limitatia a una situación El mismo Couture se encarga derechos y obligaciones como tales, lo cual de sintetizar las críticas fundamentales que desde nuestra perspectiva es incorrecto, pues contra esta posición han enderezado autores sabemos que el actuar administrativo, tiene como Calamandrei, Prieto Castro, Liebman, una finalidad por naturaleza y responsabilidad, Alosina y De Pina.” mientras que el ciudadano, tiene derechos y obligaciones que no pueden ser violados. Por lo tanto, queda claro que el impulso procesal es una figura determinante en el desarrollo La Teoría del Proceso es vista también como del proceso, el cual al ser una seríe de actos o situación jurídica, expuesta por W.Goldschmi- actividades debidamente estructurados para dt17, quien de antemano niega la existencia de México 2016 17   Golschmidt. Werner.citado por Alsina, Hugo. Funda- 18   Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal mentos del derecho procesal. Ubijus, Editorial S.A. de C.V. Civil. Editorial Roque Depalma. Buenos Aires 1974 Irma Evangelina Oliva Garza �156 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx llegar a una resolución en la cual se dirime una controversía, todo ello forma parte de un sistema de impartición de justicia integrado por autoridades, normatividad y procesos o procedimientos, constituidos a fin de cumplir con la finalidad del Estado, mantener la paz social. te su aplicación en los supuestos jurídicos de hecho. Los cuales son analizados en cada uno de los procesos en los cuales el Estado tiene el poder, la obligación y responsabilidad de estructurarlo, administrarlo, agilizarlo y resolverlo. Es importante señalar que el desarrollo de EL ESTADO Y LA RESPONSABILIDAD AD- todo proceso puede generar discrepancias y MINISTRATIVA falta de cumplimiento tanto de los principios generales del Derecho, como de las bases Desde la perspectiva administrativa el proce- procesales y sobre todo incumplimiento en so y el funcionamiento estatal e individual del las garantías individuales que como derechos ser humano es establecido anticipadamente fundamentales rigen toda figura jurídica, pues por una serie de preposiciones normativas determinan el campo de acción respecto del que en conjunto generan un Estado de Dere- cual se desarrollan todas las actividades adcho, garantizando los principios de seguridad ministrativas. Las cuales como ya analizamos y certeza jurídica, mediante la legalidad. Este se encuentran intimamente ligadas a nuestra orden no es arbitrario ni causal, sino el fruto figura en comento, el impulso procesal. de cambios sociales que han ido conformando una organización que permite vivir en so- Sin embargo, eso es precisamente lo que teciedad. La legalidad es un valor intrínseco que nemos que tener presente y seguir con cada como principio es todo acto que al emanar de uno de los lineamientos que normativamente los poderes públicos rige el funcionamiento se tienen, independientemente de quienes administrativo y la voluntad del individuo con sean los que lleven a cabo la aplicación o seel único fin del bien común, el cual persiste guimiento, pero dejando en claro su responpor sobre el individual, lo cual asegura una sabilidad y obligatoriedad a fin de que éste conducta adecuada de los ciudadanos y evita cumpla el propósito de existencia. las acciones arbitrarias. Al analizar el Sistema normativo mexicano, Considerar la legalidad fuera de sus dos as- el Estado, como ente jurídico y estructura adpectos principales sería un error, debemos, ministrativa con responsabilidades en la aplipor lo tanto, mencionar que la creación del cación de la norma, se determina la obligaDerecho y la aplicación de este mediante el toriedad en el cumplimiento de los principios cumplimiento son indispensables para esta- generales del derecho, asi como los aspectos blecer un Estado de Derecho. Esos aspectos procesales, dejando de manifiesto que el inno son tan sencillos, pues existen bases fun- cumplimiento coloca a la autoridad fuera de su damentales que los determinan, la legalidad razón de ser y en un estado de indefención al al incluirlos genera un amplio esquema de particular que depende de su resolución para circunstancias que alteran considerablemen- cumplir con su pretensión. Lo que nos lleva El impulso procesal y la responsabilidad administrativa. PP. 146-163 �157 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos a afirmar que la justificación de la existencia del Estado, es precisamente la razón práctica, del bienestar común de los administrados, sin perjudicar su patrimonio. Poder que el Estado ejerce en la solución de controversias para conseguir la paz social. Por otra parte no hay que olvidar que en el desarrollo del proceso cada fase procesal esta destinada a descubrir una verdad real del conflicto y resolver esa conflictiva, ya que la responsabilidad estatal, es precisamente resguardar ese orden público, otorgado al mismo mediante la renuncia de los derechos individuales del ciudadano. Los derechos fundamentales del ciudadano han sido a partir del surgimiento de la figura del Estado materia de innumerables modificaciones a las disposiciones legales pues protegerlos implica establecer, definir, limitar, jerarquizar, etc., esa potestad estatal que como formación política ha pasado históricamente por acontecimientos que han hecho lo que actualmente se conoce como el Estado moderno, pues cada fase desde el Estado, aún los liberales, monárquicos, autoritarios y de control total han aportado elementos que en menor o mayor medida forman políticamente el actuar administrativo. Por ende el Estado es una estructura compleja, creada conforme a circunstancias y situaciones particulares que fueron confluyendo, hasta formar lo que actualmente se conoce como tal con cada de sus características perfectamente definidas y justificada su existencia, de ahí la importancia del cumplimiento de sus fines y la obligatoriedad de su actividad administrativa. Pues, el ciudadano al consentir ceder su libertad natural al Estado a cambio de que se garantice por el propio Estado su libertad civil hace que la obediencia de la ley sea precisamente una manifestación de libertad, pues haciendo uso de esa libertad individual es como las voluntades de los hombres se han puesto de acuerdo dando vida a ese contrato social. Bajo esta argumentación, el Estado surge como consecuencia de un acuerdo de voluntades, por lo que se puede decir que es un organismo artificial creado por el hombre libremente mediante convenio. Pero que la importancia de su función repercute en todo lo relacionado con el ciudadano y ahí es donde cobra especial relevancia el impulso procesal, porque precisamente es el reflejo de la aplicación de poder que solo él como autoridad administrativa puede juridicamente realizar. Al considerar la existencia de un bien común o público de categoría superior al individual o personal, se hizo patente la necesidad del esfuerzo de todos para conseguirlo, al nacer ese elemento determinante en este caso, el ingrediente teleológico en la sociedad, se crea la obligación de obedecer al grupo dominante, o como diría Santo Tomas de Aquino la naturaleza humana indigente social, impulsa al hombre a instituir la sociedad política, que en esta forma es una creación humana, un producto de la industria humana. Por lo tanto, el bien público es un elemento indispensable para el desarrollo y perfeccionamiento de la persona humana, el cual solo puede obtenerse por medio de la actividad de una sociedad que tenga una estructura capaz de lograrlo. Irma Evangelina Oliva Garza �158 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx La existencia del Estado como estructura humana se da como consecuencia de la propia naturaleza humana, pero como instrumento necesario para la realización de un bien público. Por lo tanto, es necesario considerar que no nace precisamente de un pacto social, sino consecuencia de un proceso histórico sociológico que va impulsando la voluntad humana hacia su creación de una manera necesaria. nocemos y que no han cambiado con el transcurso del tiempo.20 La función legislativa, que es la encaminada a formular las normas generales que deben en primer término estructurar al Estado y en segundo término reglamentar las relaciones entre el Estado y los ciudadanos y las relaciones de los ciudadanos entre sí. La función jurisdiccional es la que se encarga de tutelar el ordenamiento jurídico definiendo la norma El pacto social se presenta de una manera precisa que aplicar en los casos particulares. tácita al momento en que cada uno de los Y, por último, la función administrativa que es particulares se obliga al cumplimiento de las la que promueve la satisfacción de las necedisposiciones legales que el Estado establece sidades de los ciudadanos y el progreso de para cumplir con cada una de sus funciones. la colectividad, en la cual se encuentra comprendida la función gubernamental o de direcObviamente en la formación de esa estructura ción del Estado.21 ha intervenido la voluntad humana, pero ésta se ha dado conforme a la necesidad de cubrir 20 A través de la historia se puede observar que algunos aspectos particulares, por lo que la cada una de las teorías políticas han sido caractecuestión sociológica y voluntaria ha sido de- rísticas como tales, pues cada uno de los pensaterminante; acertadamente Porrúa Pérez se- dores en sus épocas las han mencionado, analiñala19; “que el Estado es producto de la activi- zado y observado. Aristóteles en la Política indica dad humana libremente orientada de acuerdo que son esenciales a toda la polis, santo tomas de con la especial cualidad de arbitrio indetermi- Aquino fomenta la necesidad de separar el poder nado que corresponde a la naturaleza de la ejecutivo del legislativo, etc. persona humana…” 21   Es sabido que los grandes pensadores funLo anterior es asi, que debemos afirmar; la existencia del Estado está obviamente supeditada al cumplimiento de sus fines, mediante la realización de actividades que desarrolla con el contenido propio de las funciones atribuidas a los órganos centralizados por lo que sus funciones esencialmente se encuentran clasificadas en las tres que actualmente co19 Porrúa Perez.Francisco. Teoría del Estado. Editorial Porrúa. México 2019 damentales en la teoría de la división de poderes fueron precisamente Locke y Montesquieu, quienes proporcionaron la base científica de la separación, otorgándoles diversas funciones al Estado, Montesquieu por su parte, la creó considerando los vicios que existían en el funcionamiento de las instituciones parlamentarias de Francia en comparación con Inglaterra, aunque no fue acogida en su totalidad por las instituciones de su época, los primeros que la aceptaron fueron precisamente las declaraciones de derechos, de las constituciones del Estados Unidos y de Francia, pues El impulso procesal y la responsabilidad administrativa. PP. 146-163 �159 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos El argumento bajo el cual se basó Montesquieu, precisamente fue; la intención de establecer un equilibrio entre cada uno de los poderes y funciones sin que ninguno de ellos rebasara sus esferas de competencia e interfiriera en la actividad de los otros. La ventaja estriba en el resultado preciso de esa división, el hecho que la soberanía no se ejercite por un solo órgano, sino que la misma se encuentre repartida entre varios, teniendo como base fundamental el equilibrio entre los poderes y su delimitación precisa de competencia. Por lo tanto, es indiscutible que, al tener la distribución de la soberanía, se especializan las funciones y se dividen las tareas que realiza el Estado, por lo que se hace posible un mejor ejercicio del poder. Esta teoría tiene una flexibilidad importante de destacar, de acuerdo con el Derecho administrativo,22 la posibilidad de que cada uno obviamente esto venía a dejar en entredicho el funcionamiento actual de una organización parlamentaria y aceptar los vicios que tenía. 22   Ya que el conjunto de normas jurídicas que regulan la existencia de la administración pública, prevé la posibilidad de que existan actividades estatales materiales y formales, así como tareas que permitan cumplir con sus fines, sin descuidar el aspecto particular del organismo estatal. Siendo esta la finalidad principal, cada órgano debe llevar a cabo los actos necesarios que le permitan cumplir con su función desde su organización interna hasta los actos que produzcan en los particulares los efectos públicos deseados. Esta teoría, no es aceptada por algunos autores entre ellos el maestro Francisco Porrúa Pérez, pues el señala que es falsa, ya que considera que cada acto estatal de los poderes lleve a cabo funciones que en esencia correspondan o produzcan un efecto que no sea el propio, es factible. Es decir, la esencia y naturaleza jurídica de cada uno de los poderes se conserva precisamente en la realización de los actos administrativos que ejercen, sin embargo, el efecto que producen al momento de la aplicación cambia por el contenido de éste y efecto de éste. Los derechos humanos del gobernado han sido reconocidos por las disposiciones legales que se han elaborado como preposiciones normativas mediante presupuestos y principios tendientes a protegerlos, siendo un constante reflejo de la necesidad de resguardar la libertad, la seguridad y certeza jurídica como bien público del ciudadano. Lo cual ocurre en todo actuar administrativo. Mientras que el bien público ha sido utilizado como sinónimo de bien común, de bienestar social, etc., pero de acuerdo con el maestro Porrúa Pérez23 , consiste en establecer el conjunto de condiciones económicas, sociales, culturales, morales y políticas necesarias para que el hombre pueda alcanzar su pleno desarrollo material y espiritual como persona humana, como miembro de la familia, de la agrupación profesional, del municipio, del Estado y de la comunidad internacional. Circunstancias que se ponen de manifiesto en todo proceso y procedimiento. tiene un perfil propio de clasificación, por lo que independientemente del efecto que produzcan son emitidas por el órgano correspondiente y su naturaleza es precisamente esa. 23 Porrúa Peréz. Francisco. Op. Cit. Irma Evangelina Oliva Garza �160 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx El Estado, por lo tanto, es responsable de que cada una de las condiciones se den, pero también, debe serlo del buen funcionamiento estatal ya que ello constituye el objeto material del bien común, es decir, el medio por el cual se cumplan dichas condiciones, en tal caso, la existencia del Estado y su conservación fundan los aspectos del bien estatal, esto se pone de manifiesto en el desarrollo de su función en cada sistema gubernamental, como en el jurisdiccional al resolver las conflictivas sociales. Bajo este argumento, se considera que es preciso cuidar dos aspectos fundamentales en el actuar estatal, la organización administrativa y el efecto que producen los actos administrativos resultado de la actividad del Estado, pues ambos influyen directamente en la sociedad, conformando un todo que fusiona sus elementos fundamentales, sin perder los objetivos. Las funciones estatales en este caso del sistema jurisdiccional se realizan para cumplir con su finalidad, más, sin embargo, si consideramos que al hablar solo de cuestión material estamos ante actos administrativos que producen consecuencias jurídicas que deben reúnir básicamente los mismos requisitos para su realización y no deben afectar la esfera jurídica del gobernado, en su decisión, sino que al buscar la verdad real del proceso y por consecuencia resolver la conflictiva social conforme a los lineamientos establecidos siguiendo las reglas y hacerlas cumplir por las partes procesales, cada parte obtiene lo que por derecho le corresponde, estando en presencia de un reconocimiento de derechos comprobados ante la autoridad, mediante los actos o actividades normados. Por tal motivo y debido a la necesidad de evitar dichas violaciones a los derechos de los particulares, se ha reconocido en el ciudadaPor otra parte, debemos estar conscientes no el derecho de acudir ante una autoridad que, al garantizarse el funcionamiento esta- superior o distinta, pero con poder suficiente tal mediante el respeto de sus decisiones, es para revisar el actuar administrativo y determitambién una manera de otorgar esa seguridad nar la existencia o no de violaciones a dichos y certeza jurídica al gobernado, es decir, un derechos, mediante los cuales se logre la nuverdadero Estado de Derecho, pues la garan- lificación de los actos o resoluciones dictadas tía y protección de sus derechos individuales fuera del contexto jurídico. se encuentran precisamente en el Derecho subjetivo que emana de dicho actuar. En este contexto debemos señalar que el impulso procesal esta constituido por varios Al ejercer una acción el actor debe estar se- elementos fundamentales, primeramente los guro de que tendra una resolución que pondrá sujetos que como partes ya sea material o forfín a su conflictiva, la cual será realizada por mal intervienen en él, y los actos o actividades una autoridad comprometida y que ha hecho procesales que se desarrollan para cumplir suyo el proceso para darle esa celeridad ne- con cada una de las fases que lo componen. cesaria, llegando a tener un proceso justo, efi- Por lo tanto, existe una responsabilidad admiciente y eficaz. nistrativa en el desarrollo del proceso y una material en el seguimiento de la acción conEl impulso procesal y la responsabilidad administrativa. PP. 146-163 �161 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos forme a la pretensión, esto ocasiona que tengamos a las partes interesadas confluyendo en una serie de pasos para conseguir el fin correspondiente de la resolución, que su importancia es para ambos en la esfera de su papel o rol en el proceso. Ahora en que momento es necesario el impulso procesal, al respecto tenemos lo siguiente24; “Cuando una legislación procesal acepta como principio básico de su ordenamiento jurídico el sistema dispositivo, todas las actividades que hacen mover el proceso están libradas a la iniciativa de las partes, en consecuencia el impulso procesal depende exclusivamente de las partes que intervienen en el proceso, a tal punto que si ellas dejan de realizar los actos procesales que establece la ley, el proceso se paraliza, no avanza; esto puede acontecer cuando una de las partes pierde el interés en el pleito y a la otra le conviene esperar el plazo legal del abandono de la instancia o también cuando las partes convienen en llegar a un acuerdo extrajudicial sobre el hecho materia de controversia” Esto es lo que genera el impulso procesal, es decir el movimiento del proceso,lo cal debe ser realizado por los sujetos que intervienen en el proceso, éstos son los únicos que que pueden hacerlo, las partes material y formal deben materializar lo necesario para la solución de la conflictiva. 24   López-Chávez. Ricardo Nugent. El impulso y la preclusión procesales. Revista Derecho PUCP. Número 13 (año1953). Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú. http://revistas.pucp.edu.pe/index. php/derechopucp/article/view/13242 Al dejar en claro en lineas anteriores los elementos que converguen en un proceso, derechos, obligaciones, deberes y responsabilidades, además de la relación jurídica procesal, debemos afirmar que la parte material al realizar un acto procesal determinado por la normatividad, esta generando una reacción que se formaliza y genera a su vez en la otra parte un estimulo que sirve de reacción y asi sucesivamente hasta terminar con las fases procesales en las que solo quedará pendiente dictarse la resolución correspondiente. Ahora bien, esto en excelentes condiciones, pero si hay paralización por avance en el proceso de alguna de las partes esto será indefinido, por lo que se preveé que no puede haber inactividad de los litigantes, sino que la Autoridad haciendo uso de su poder realiza lo necesario para el avance del proceso. De aquí la afirmación que dejamos en lineas anteriores en las que el juzgador a fin de cumplir con su finalidad, y su rol en el proceso active el proceso. Para cumplir con lo anterior, las partes en un proceso ya sea formales o materiales deben estar conscientes de su rol en el mismo y el papel que les corresponde, ya que si consideramos de origen la diferencia entre procedimiento y proceso, en el primero de los casos el inicio de la acción genera que el impulso procesal deba ser de la autoridad administrativa, siempre y cuando el actor cumpla con los requisitos correspondientes, sin esperar que el ciudadano o particular exprese a la autoridad lo que deba hacerse y solicite la continuación del mismo. Irma Evangelina Oliva Garza �162 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Mientras que en el proceso, el impulso procesal siempre sera de inicio para la parte actora, correspondiente a la parte formal, aceptar y continuar a lo conducente generando una sinergia sin necesidad de solicitud de las partes materiales a la continuidad de proceso, a menos que no se cumpla con la fase correspondiente por inactividad, en este ultimo caso el juzgador hace suya la continuación del proceso y exige el seguimiento correspondiente. Por lo tanto, el impulso procesal una vez iniciados tanto el proceso como el procedimiento corresponde a la autoridad administrativa, seguir los actos concatenados o exigir el seguimiento, al hacerlo suyo como parte de su obligacion. De Angelis. Dante Barrios. Teoría del Proceso. Segunda Edición. Editorial B. de F Ltda. Uruguay 1998 Fairén V. Teoría General del Derecho Procesal. Universidad Autónoma de México. México 2013 Fraga. Gabino. Derecho Administativo. 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Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 2 Núm. 3, Julio-Diciembre 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �165 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Los Retos del Federalismo Mexicano en el Siglo XXI The Challenges for the Mexican Federalism on the century XXI Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022 Por: José Guillermo García Murillo* y Olinda Beatriz Suárez Hernández** * https://orcid.org/0000-0002-3856-9281 Universidad de Guadalajara ** Universidad de Guadalajara Resumen. En un Estado federalista, se debe omitir lo que implica un Estado monolítico y centralista. En la Constitución de 1824 se pretendía establecer y promover Estados soberanos, en contraste los conservadores insistían que todas las provincias dependieran de un Virrey y por lo tanto de la Monarquía Española; no convencieron a los federalistas quienes se mantenían en su posición de determinar que ninguna Provincia era independiente, pero tenían gran autonomía. México tuvo que enfrentar la dictadura institucionalizada de un partido político con una democracia ausente, un poder monolítico y represor que abatió movimientos de expresión universitaria (1968). En la actualidad tenemos problemas de orden y paz social como la corrupción, discriminación, problemas ambientales, impunidad de la delincuencia organizada… El federalismo mexicano es el proyecto de Nación que queremos para fortalecer la unidad, la independencia, la soberanía, la libertad, la igualdad y la justicia. Palabras clave: Federalismo, centralismo, liberales, democracia. Abstract..In a federalist State, what a monolithic and centralist State implies must be omitted. In the Constitution of 1824 it was intended to establish and promote sovereign States, in contrast the conservatives insisted that all the provinces depend on a Viceroy and therefore on the Spanish Monarchy; they did not convince the federalists who remained in their position of determining that no province was independent, but they had great autonomy. Mexico had to face the institutionalized dictatorship of a political party with an absent democracy, a monolithic �166 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx and repressive power that brought down movements of university expression (1968). Currently we have problems of order and social peace such as corruption, discrimination, environmental problems, impunity for organized crime... Mexican federalism is the Nation’s project that we want to strengthen unity, independence, sovereignty, freedom, equality and justice. Keywords: Federalism, centralism, liberals, democracy. grupos autónomos, sin olvidar la necesidad de relaciones de más alto nivel.1. INTRODUCCION El Federalismo mexicano ha sido un tema recurrente en la historia de este país, el modelo federalista que se ha construido por parte de los mexicanos es muy “suigeneris” pues se ha venido adecuando de acuerdo a las disposiciones normativas de las diferentes etapas de nuestra Nacion. Es por eso que al dia de hoy pocos lo entendemos, pocos nos sorprendemos y cada vez menos lo cuestionamos, lo que si es una verdad es que nuestros padres fundadores lo concibieron como una forma de autonomia de cada uno de los Estados integrantes del Estado Mexicano para respetar sus caracteristicas pluriculturales, etnicas, antropologicas, sociales, politicas y economicas. Podemos definir entonces el Federalisco como la union de varias entidades territoriales llamadas, estados o provincias de delegan parte de su autonomia en una autoridad general, conservando su autonomia, leyes y autoridades propias. Si se utiliza la palabra federalismo en un sentido más general, esto es, en el terreno de la vida social, económica y cultural, entonces el término se refiere a la organización que se basa en el principio de la conservación de La necesidad de preservar la libertad en los aspectos cotidianos como la economia y la vida cultural seran principios rectores del federalismo. Ante esta circunstancia, el diseño institucional del sistema federal no puede permanecer anclado a la antigua lógica centralizadora. Al contrario, debemos idear fórmulas novedosas para salir de dicha lógica, a efecto de entrar en una dinámica que permita vitalizar a los estados y a los municipios de México. Los mexicanos de hoy estamos ante la tarea enorme de encontrar un diseño institucional que devuelva facultades a los estados y a los municipios, pero que también genere las condiciones para lograr la coherencia en el actuar público. Debemos encontrar un punto de equilibrio institucional que tome en cuenta las grandes diferencias que existen entre estados y entre municipios, y que a la vez tienda a ga1   Sánchez de la Barquera y Arroyo; Herminio. El federalismo como forma de organización del Estado. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. México. 2014. P. 211 Los Retos del Federalismo Mexicano en el Siglo XXI. PP. 164-179 �167 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos rantizar un mínimo satisfactorio de servicios y pación ciudadana en el diseño, supervisión y bienes públicos para todos los que vivimos en evaluación de las políticas públicas. este país.2 Ahora bien, desde una perspectiva compaEsta autonomia como punto fundamental nos rada, es indudable que los modelos paradigayudará a rescatar las caracteristicas de cada máticos del federalismo en nuestros tiempos, Estado, respetando en todo momento los de- como lo son el estadounidense y el alemán, rechos humanos, las buenas costumbres y han tendido a la centralización de las compesus tradiciones, procurando asi el bienestar tencias legislativas. Quizá sea esta una tenpúblico. dencia estructural de esta forma de Estado, como también tal vez sea una tendencia de A partir de la organización de los Estados sub- los Estados unitarios el desarrollarse en el yace la división de los llamados “Municipios”, sentido de lograr ciertas formas de descentratal como lo menciona la Constitución en su ar- lización, como lo ilustran los casos de España tículo 115: e Italia.4 “Los estados adoptarán, para su régimen interior, la forma de gobierno republicano, representativo, democrático, laico y popular, teniendo como base de su división territorial y de su organización política y administrativa, el municipio libre…” 3 En consideración, para el filósofo mexicano Armando Bartra, el municipio es la célula política básica y la instancia primaria de gobierno, su papel en la planeación, ejecución y gestión de los programas de fomento económico y desarrollo social ha sido íntimo. Además, en el ámbito del sistema político donde mayor es la cercanía entre gobernantes y gobernados, por lo tanto, es el más propio para la partici2   Serna de la Garza; José María. Introducción al Análisis del El metodo comparativo de los modelos federalistas entre paises Europeos permite detectar los puntos de difeencia enre un modelo y otro, logrando conocer una vision distinta del federalismo mexicano. No olvidemos que la Constitución de 1824 fue reclamada por las propias provincias y que las provincias amenazaban con romper la unidad del naciente Estado mexicano si no se adoptaba el régimen federal; se conocía el federalismo y se exigía porque se consideraba que respondía mejor a las evidentes diferencias regionales que México presenta dentro de su homogeneidad, porque la centralización del poder colonial había significado el abandono y la supeditación de las unidades locales a normas extrañas e inaplicables y porque las anheladas liber- Sistema Federal. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. México. 2005 4   Rolla, G., El sistema de distribución de competencias entre 3   Artículo 115 de la Constitución Política de los Estados Uni- el Estado y las regiones en Italia: aspectos de su evolución. dos Mexicanos. Con Reforma publicada en el Diario Oficial de Revista Vasca de Administración Pública, mayo-agosto de la Federación el día 26 de marzo de 2019. 1993. José Guillermo García Murillo y Olinda Beatriz Suárez Hernández �168 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx tades quedaban mejor resguardadas en un régimen de autonomía.5 Algunos tratadistas abordan el abordan el tema con los siguientes posicionamientos: La Nación Mexicana se constituyó en 1824 como un Estado federalista precisamente con la idea de evitar las atrocidades que implica un Estado monolitico y centralista, el absolutismo que aniquila cualqueir forma de democracia. Hans Kelsen (1881-1973): El estado federal se caracteriza por el hecho de que los estados miembros poseen un cierto grado de autonomía constitucional, es decir, por el hecho de que el órgano legislativo de cada Estado miembro es componente en relación con materias que conciernen a la constitución de esa comunidad, de tal manera que los mismos Estados miembros pueden realizar, por medio de leyes, cambios en sus propias constituciones. El estado federal presenta un grado de centralización que es todavía compatible con una comunidad jurídica constituida por el derecho nacional.6 DESARROLLO El federalismo da cuenta del carácter plural y democratico en el cual los mexicanos nos hemos propuesto vivir con reglas claras y precisas de participación en este pacto que debe ser incluyente y proporcional en la repartición de la riqueza para el desarrollo de las regiones, nos sorprendemos con instituciones generadas por quienes de manera demagogica en la actualidad profesan ser federalistas y desde la capital del país generan leyes e instituciones cada vez mas centralistas en las tomas de desiciones; es decir, entonces vivimos un federalismo en el deber ser del derecho y una gran fisura en la funcionalidad y en la eficacia de los hechos, pues el avance de nuestro federalismo se refleja lento, pesado, añejo, cansado, de tal suerte que ha llegado el momento de replantearnos el proyecto de Nación que queremos los mexicanos de este siglo XXI, pues ademas significará el legado historico para nuestros descendientes pero tambien el analisis critico que los mexicanos del siglo XXI harán de nosotros los juristas de todo aquello que hicimos o dejamos de hacer. Para Kelsen, el estado federal es la norma direccional de organización política, cuyo principio es la construcción de estructuras normativas que mantengan el orden y el apego obligatorio de todos sus componentes a la Ley. Los estados confederados, según este autor, se reúne para propósitos muy definidos; aspectos económicos, políticos, sociales y culturales, mas no mantienen una unidad jurisdiccional como los estados federados que son autónomos, pero parte de esa autonomía la delegan en la federación para que la misma devuelva de manera integral y superior valores de libertad, igualdad, progreso y justicia. Montesquieu (1689-1755): Desarrolla la noción de “República Federativa”, como modelo de reforma que sustituya al despotismo existente en Francia, donde dicha república se- 5 Gamas Torruco; José. El sistema representativo mexicano. Universidad Nacional Autónoma de México - Instituto de In- 6   Kelsen, Hans. Compendio de Teoría General del Estado. vestigaciones Jurídicas. México. 2005. P. 57 Ed. Blume, 3a. edición. España, 1979 Los Retos del Federalismo Mexicano en el Siglo XXI. PP. 164-179 �169 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 ría un conjunto de repúblicas. Esta forma de gobierno sería una convención, mediante la cual, diversas entidades políticas se presentan a formar parte de un estado más grande, conservando cada una su personalidad.7 Desafíos Jurídicos binaciones en favor de la prosperidad y de la libertad humanas.8 Este autor inspiró a los estados emergentes del continente americano para optar por un modelo de república federalista, que contrasMontesquieu observa la construcción de una tara con el modelo monárquico europeo que república en la división de los poderes, Legis- se encontraba en crisis; además en la forma lativo, Ejecutivo y Judicial; los cuales, funda- de descentralización administrativa que permentan sus actuaciones en la norma jurídica mitía el desarrollo y progreso de los estados que los origina, de tal suerte que este tratadis- miembros de una manera independiente pero ta da cuenta de que el federalismo se nutre al mismo tiempo interdependiente uno de otro, en un esquema de democracia y se fortalece logrando con ello que los estados miembros en la división de los poderes que gobiernan; establecieran sinergias entre ellos mismos sería difícil pensar, entonces que el federalis- y la propia federación. El centralismo, por el mo pudiera florecer en un estado monolítico y contrario, mantenía una forma de organizadictador. ción unidireccional y de alguna manera imperaba la autocracia. Alexis de Tocqueville (1805-1859) En su obra “La Democracia en América”, señala que la Para el año de 1812 en la nueva España imunión de las Trece Colonias Norteamericanas peraba una constitución de cadiz a pesar de fue formada con el fin de responder a algunas los multiples intentos por originar un aconstigrandes necesidades generales, tales como: tución propia de la America septentrional, tal protección en lo comercial, estabilidad eco- es el caso de los sentimientos de la Nación de nómica, aspectos fiscales y complementaria- Jose Maria Morelos y Pavon que manifestaba mente a la búsqueda de su seguridad común, la independencia de las Americas de la corona en el que el gobierno federal tiene las atribu- española, pero ademas la igualdad de todos ciones que no estaban consideradas para los los americanos pues afirmaba: “Que solo se estados; así, el gobierno de estos, siguió sien- deberia de distinguir a un americano de otro do el derecho común y la normatividad del go- mas que por el vicio o la virtud” bierno federal fue la excepción. Más adelante plantea como una de las características princi- De esa manera se prohibian las castas en el pales de los Estados Unidos de América, que territorio de esta emergente nacion, posteriorla unión tiene por gobernados no a estados, mente se dieron los principios constitucionasino a simples ciudadanos; hace hincapié en les de Rayon en el año de 1814 que nunca que el sistema federativo tiene la ventaja de lograron promulgarse por el congreso de Chilrepresentar una de las más poderosas com8   De Tocqueville, Alexis, La Democracia en América ; pref. 7   Montesquieu. Del Espíritu de las Leyes. Ed. Porrúa, 9a. notas y biblogr. de J. P. Mayer ; introd. de Enrique González edición. México, 1992 Pedrero ; trad. de Luis R. Cuéllar—México : FCE, 1957. P.132 José Guillermo García Murillo y Olinda Beatriz Suárez Hernández �170 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx pancingo, asi pues la constitución de cadiz se mantuvo vigente hasta el primer imperio de Iturbide el centralismo seguía siendo la forma de gobierno que los mexicanos conocieron por mas de 300 años hasta el año de 1824 cuando se generó una constitución de corte federalista. objeto dividir lo que está unido, y hacer naciones diversas de la que era una sola; y esa visión aún persiste, pues hay quienes todavía sostiene que en México nunca ha existido una auténtica federación, pues en la práctica se mantiene un sistema político que favorece al centralismo. Sin embargo esa forma de gobierno central, unitario y vertical; era el conocimiento de frontera de tal suerte que como lo estipulaba Fray Servando Teresa de Mier existía un temor fundado de que esa idea federalista dividiera la unidad y la individisibilidad de la nación y además, el propio federalismo propiciaría la separación de lo unido durante 300 años; argumentaba: “…Esa federación va a desunirnos y abimarnos en un archipíelago de discordias”, además insistió que la forma de organización de la colonia favorecía a una forma de gobierno centralizada y que, el federalismo sólo aseguraba el gran error de tratar de imponer Instituciones Extralógicas a la Sociedad Mexicana de la época. Evidentemente la posición de los conservadores consideraba que no se puede transformar la cultura política existente estableciendo Instituciones poco adecuadas a la realidad social y cultural del pueblo, la visión del a la conservadora mantenía en su postura de no optar por el federalismo, pues como señalaban era una burda copia de la Constitución de Estados Unidos del Norte, pero con una aplicación a la inversa de lo que ellos habían tenido, puesto que, las colonias Norteamericanas estaban divididas y eran autónomas, unas con respecto de otras; fue exactamente el Federalismo lo que permitió constituirlas en estados soberanos pero unidos con una federación; el fenómeno socio-jurídico y político del federalismo en el caso mexicano tuvo por El Estado Federal nace históricamente bicameral. Ciertamente el primer caso histórico de aplicación del modelo federal se produce en Norteamérica en 1787 a partir de su independencia de la Corona Británica. Este se conformaba por “una Cámara de Representantes, en la cual se representa, proporcionalmente, el pueblo de cada Estado-miembro, el Senado’21, con dos componentes por cada uno de los Estados mismos, independientemente de su existencia e importancia.9 El Acta Constitutiva y la Constitución de 1824, fueron la pretención de una gran mayoría liberal de establecer y de promover Estados soberanos, pero con una gran idea de acabar con la política decentralizada a través de una federación que respetara la heterogeneidad de cada uno de los estados, sosteniendo además, que la federación consiguió evitar la fragmentación del país, pues ya había gobiernos independientes como Nueva Vizcaya,Tabasco y Nueva Galicia; en contraste insistían los conservadores que todas las provincias septentrionales americanas en un grado mayor o menor eran dependientes del Virrey y por lo 9   Núñez Nava, Rosa Virginia, & Matos Mosquera, María Gabriela (2006). El Estado federal unicameral: nuevo paradigma del federalismo. Provincia, (Esp),219-238.[fecha de Consulta 15 de Junio de 2022]. ISSN: 1317-9535. Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=55509811 Los Retos del Federalismo Mexicano en el Siglo XXI. PP. 164-179 �171 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 tanto, de la Monarquía española. No convenció a los federalistas, quienes mantenían su posición de determinar que ninguna provincia era independiente, por su puesto, pero tenían gran autonomía y que resultaba extraño que una nación independiente no reconociera las facultades de autogobierno de las provincias. El jaliscience Prisciliano Sánchez se declaraba partidario del federalismo y proponía la constitución Federal de Anáhuac, mediante el establecimiento de estados soberano, organizado por una autoridad central y junto con Francisco Severo Maldonado coincidían al nuevo país Anáhuac; algunos historiadores suponen que esto fue como opocisión a México, nombre de la ciudad capital que consideraban partidaria del centralismo y causa de muchos males; durante esta época los debates también tenían como propósito deslumbrar a los indecisos y moderados para que fijaran un posicionamiento, la razón del sistema federal era para alcanzar el progreso y en todas las publicaciones de la época se hablaba de la prosperidad de los Estados Unidos del Norte, se hacía mención de los logros, de la igualdad y del crecimiento que beneficiaba a los ciudadanos de aquella nación, pero nadie hacía un análisis más profundo sobre la prosperidad estadounidense que pudiera darse por otros factores y no necesariamente por el modelo de federalismo como gobierno, todo era tan simplista que la ecuación la presentaban de una manera fácil “federalismo = prosperidad”, en ese contexto de puros elogios, la federación se dislumbraba como una forma de gobierno buena, casi perfecta, un traje a la medida para las naciones americanas que acababan de liberarse del despostismo europeo. Desafíos Jurídicos El 4 de octubre de 1824; después de un largo debate el posicionamiento liberal logró imponerse como una corriente política que en el seno del Congreso constituyente estableció en el Artículo 4° que la Nación mexicana adoptara para su forma de gobierno a la República Representativa Popular Federal, así fue como la organización jurídico-política federalista tuvo su génesis en los albores de la creación del Estado Mexicano. En México, en el Congreso Constituyente de 1824, la tendencia liberal señalaba que el pacto federal se materializa en la Constitución, debido a que en ella queda estipulada y regulada la alianza o unión en que todos los estados soberanos expresan y acuerdan por medio de sus representantes los derechos que ceden a la federación para el bien general de ella y de los que cada uno se reserva. Cabe señalar, “... que es consubstancial al federalismo la existencia de dos estructuras constitucionales e interdependientes: la organización constitucional federal y la organización constitucional local. Ambas emanan del Pacto Federal expresado en una Constitución escrita.10 Una de las maneras de estudiar y comprender la historia del federalismo es analizar su trazabilidad en el sistema jurídico apreciando la interrelación entre el derecho y la realidad, en el análisis de la forma de gobierno no solamente de lo que señala la norma jurídica si no desentrañando los contrastes entre normalidad y normatividad, lo que acontece en una circunstancia concreta 10   Faya Viesca, Jacinto. El Federalismo Mexicano (Régimen Constitucional del Sistema Federal). Ed. INAP. México, 1988. p. 25. José Guillermo García Murillo y Olinda Beatriz Suárez Hernández �172 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Las necesidades sociales y postulados políticos dieron consistencia a la constitucionalidad que estableció nuestro federalismo y lo plasmó en la carta magna de entonces, aunque no con toda amplitud, ni precisión. El artículo 50 de esa ley fundamental no fue suficientemente explícito, pues estableció, con vaguedad, por ejemplo, que correspondía a la federación “fomentar la prosperidad general”, y a los estados “guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes generales de la Unión”, expresiones como éstas, dejaron sin definir claramente las tareas que correspondían a cada ámbito de gobierno y esta deficiencia, en unos años, mostró sus efectos.11 En suma, el federalismo era un sistema que proveía grandes beneficios, sobre todo, teniendo en cuenta el caso de la Administración de la Justicia, la que se consideraba más expedita cuando se contaba con Tribunales en cada estado, pero eso es posible sin que para ello hubiera la necesidad de adoptar un sistema federal, pero el federalismo había avanzado empujado por los grupos poderosos de algunas de las provincias: Yucatán, Oaxaca, Jalisco, Zacatecas y Puebla; todos estos se adelantaron y eligieron legislaturas propias y poderes que se negaron a reconocer a uno superior. De esta forma dejaron de llamarse así, mismas como provincias y adoptaron el nombre de Estados Libres y Soberanos. Sin embargo, los estados se establecieron de facto sin que existieran ningún fundamento legal a ese proceso, recurriendo a la ficción ius na11   Camacho Quiroz; Cesar. El federalismo mexicano del siglo XXI, expresión de una nueva constitucionalidad. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas turalista del contrato social, basados en la individualización del estado de la naturaleza y bajo la idea contractualista y los principios de esta teoría se sustentaron para constituír las nuevas entidades. Los partidarios del federalismo consideraban que si ya no había más monarquía quedaba naturalmente una república: el gobierno republicano es un gobierno de todos, es el natural en donde los hombres se hayan reunido por mera casualidad o por intento, en tanto que los otros gobiernos como la monarquía o la aristocracia se generan de forma artificial y ante la desaparición de esas formas, sólo queda la república. La tradición ius naturalista fue muy importante en la tradición de los liberales para defender el federalismo. Los defensores del federalismo, tras la caida de la monarquía en 1823, afirmaban que el país se encontraba en un estado natural, en el cual cada provincia había recuperado sus facultades de gobierno, pero no determinaron qué facultades eran la inexistencia legal de entidades previamente constituídas ocasionó que los criterios del congreso constituyente para fijar un estado no quedaran claros. La inexistencia legal de las entidades previamente consitituídas en base al derecho natural se fijó entonces con el criterio de que para integrarse como estado debió de haber existido el antecedente que para el periodo colonial estas eran reconocidas como intendencias. Cabe aclarar que este criterio no tuvo un efecto amplio, sino que también generó excepciones como en el caso de Tabasco, Querétaro, Colima y Tlaxcala que nunca fueron intendencia, porque habían formado parte de las provincias internas, pero fueron integradas a la federación en calidad de estados. de la UNAM. México. 2005. P.20 Los Retos del Federalismo Mexicano en el Siglo XXI. PP. 164-179 �173 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 El Virreinato era una división de carácter administrativo, no político, de tal suerte que las entidades federativas marcaron sus límites y fronteras de acuerdo a sus intendencias; en el periodo 1823 y 1824, el federalismo en México se diseñó bajo una invensión nueva en donde cada uno de los estados fueron promulgando sus constituciones locales, de tal suerte que todos reunidos y formados por el contrato social en el Derecho del estado de naturaleza se organizaron tal y como la propia diputación provincial de Jalisco afirmara “Tenemos la libertad para organizarnos como queramos”. Así los estados recuperaron sus territorios y los delimitaron de acuerdo a las intendencias o provincias, dejando en lo inmediato el arreglo de límites, identificación plena de distritos, partidos y pueblos que se formaban para un momento posterior. No omito comentar que esa condición geopolítica de conformación de los estados preexiste y sigue siendo una cuestión de disputa territorial, el ejemplo entre Jalisco y Colima; Jalisco y Nayarit, caso sin resolver al día de hoy. El proyecto del federalismo hizo que los territorios tuvieran como objetivo hacer prosperar a la región para que tuviera riqueza, ilustración y población, bajo esa óptica el partido de Colima, que había formado parte de la intendencia de Nueva Galicia se le dio el reconocimiento de estado. Otro caso interesante fue Tlaxcala que no tenía todos los elementos para ser un estado federal, pero sin embargo, sus pobladores argumentaban que Tlaxcala había sido una república independiente antes de la llegada de los conquistadores, por lo que Tlaxcala exigía la justicia y la conveniencia de ser un estado, sin embargo su petición nunca prosperó en ese momento. La Desafíos Jurídicos tesis que enarvolaron los federalistas para la constucción de los estados se sustentó sobre el siguiente lema: “La justicia, la conveniencia y la política”. Para determinar las regiones que serían territorios de la federación y cuales estados. La constitución de 1824 construyó el pacto federal y no incluyó ni enumeró los derechos de los ciudadanos, sino que más bien se encargó de hablar sobre los derechos de los estados federales, así se dieron los primeros pasos en la construcción del federalismo mexicano. El Estado Federal se distingue del estado unitario y centralista porque existe un mayor grado de descentralización, en el estado unitario este se divide en provincias autónomas y el Estado Federal presenta un grado de descentralización que es todavía compatible con normas locales que van de solamente en los estados de los territorios componentes; las leyes federales son creadas por la legislatura de la federación, mientras tanto hay normas locales creadas por órganos legislativos de los estados miembros, dicho de otra manera la validez del orden jurídico tiene competencia federal y competencia estatal; mientras la competencia federal es mas amplia, los estados miembros se ven más restringidos en su actuación. En el Federalismo los estados soberanos y autónomos forman parte de una comunidad jurídica integral, pero su fuerza radica en la comunidad jurídica parcial de cada uno de los estados miembros que en conjunto y simultáneamente integran a la federación, como un Estado federal total. José Guillermo García Murillo y Olinda Beatriz Suárez Hernández �174 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Cada una de las comunidades parciales de los estados miembros y la propia federación en cuanto a su validéz jurídica radica en la constitución federal y en la constitución de los estados; el estado federal otorga a sus miembros un cierto grado de autonomía constitucional, de tal manera que los estados miembros pueden realizar, por medio de sus propia leyes modificaciones a su propia constitución, pero esta alimentación que tienen los estados miembros se encuentra ligada a los principios establecidos en la propia constitución federal. El Estado federal se caracteriza por constar de dos Cámaras, la Cámara de Diputados o de representantes populares y la Cámara del Senado o de representantes de los estados miembros el hecho de que cada estado miembro se encuentre representado en el Senado revela la igualdad de los estados miembros frente a la federación y garantiza que todos ellos participen en el procedimiento legislativo, el Senado toma sus resoluciones de acuerdo con los principios de mayoría. Los estados miembros, son los componentes del estado federal. En el estado federal no solamente la competencia Legislativa se encuentra dividida entre la federación y los estados miembros, si no también, la competencia judicial y administrativa. La Constitución de 1824 en síntesis es el entorno del sistema federal, ya que las facultades de los estados eran mucho mayores, sin restricciones en su régimen interno. Así mismo, las legislaturas eran el factor determinante en la elección del ejecutivo; tal como lo establece el artículo 157, que señala: El gobierno de cada uno de los estados se dividirá, para su ejercicio en tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial, con lo cual se asentó un golpe al centralismo colonial. El Artículo 171, establecía: “jamás se podrían reformar los Artículos de esta Constitución y de la Acta Constitutiva, que establecen la libertad e independencia de la Nación Mexicana, su religión, forma de gobierno, libertad de imprenta…” Sin embargo, existieron los intentos conservadores y en forma retrograda se generaron constituciones de carácter centralista los desencuentros entre liberales y conservadores dieron origen a la división del país y las constantes crisis vulneraron al estado mexicano frente enemigos externos. “En 1835 y 1836 se buscó, ante todo, una reforma sobre la forma de gobierno vigente hasta entonces. Esta fue la intención de la convocatoria del Congreso de 1835 y ésta fue, en esencia, la afectación trascendental que se enuncia en las Bases Constitucionales de la República Mexicana, suscritas en la ciudad de México el 23 de octubre de 1835, en las que como dice la Base tercera, el sistema gubernativo de la nación es el Republicano, representativo popular, es decir, se suprime única y exclusivamente la palabra federal. Con la simple impresión de esta palabra, pasamos de un gobierno federal, a un gobierno centralizado y unitario, que dividió políticamente el territorio nacional en departamentos, todo ello sin que se afectara para nada lo relativo a la idea de nación, o a la idea de Estado”12 12   Barragán Barragán José. El Federalismo Mexicano – visión histórico constitucional- Universidad Nacional Autónoma de México. México, 2007. P. 83. Los Retos del Federalismo Mexicano en el Siglo XXI. PP. 164-179 �175 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 En 1842, se decidió la adopción de la forma de gobierno unitario en vez del gobierno federal. En 1847 vino la redacción federalista con las actas de reforma que entre otros casos reestablecía la vigencia de la constitución de 1824, sin embargo, en ese año perdimos más de la mitad de nuestro territorio Nacional y posteriormente, “Heridos en lo más vivo los liberales, compactos con el común peligro, amagados por la facción conservadora mantenían un foco de rebelión federalista”13 con las leyes de reforma y la vuelta del federalismo en la constitución de 1857 se exacerbaron aún más las divisiones y dimos cuenta de la intervención francesa y del segundo imperio mexicano, el poco respeto a las instituciones y a las leyes de una dictadura que durante 33 años golpeo duramente a la democracia y a las exigencias sociales de los mexicanos lograron detonar la revolución mexicana y con el triunfo del ejército constitucionalista el 05 de febrero de 1917 establecimos una constitución, la primera en el mundo que garantiza los derechos sociales, el federalismo siguió siendo la asignatura pendiente avanzamos en los valores de libertad, igualdad pero el federalismo seguía siendo durante la época de 1929 hasta 1998 una exigencia cotidiana y lo sigue siendo hoy pues existe un gobierno que si bien ha llegado por los canales de democracia a un mantienen un discurso entre conservadores y liberales que desde mi punto de vista esos grupos ya no existen y que los verdaderos enemigos del federalismo actual son la pobreza, el hambre, la ignorancia y los problemas de salud, un gobierno que pretende todo centralizar y ese debe ser en defensa Desafíos Jurídicos de la constitución nuestro posicionamiento federalista, el respeto a la misma, no se trata de generar una nueva constitución federal si no el sometimiento a la legalidad de la misma, al gran pacto social que históricamente hemos defendido. Esta nueva constitucionalidad está determinada por la necesidad de consolidar la democracia, así como por otras convicciones políticas y sociales que exigen ser incorporadas al texto constitucional, o que, estándolo formalmente, demandan positividad. La democracia es el vehículo legítimo e incuestionable para tener acceso al poder; no obstante, cuando los resultados del gobierno no son los esperados, se ve amenazada, al punto de provocar desencanto con la democracia y un déficit de credibilidad. Revertir esta tendencia supone estados capaces y mejor organizados. Se requiere una manera distinta de enfrentar los asuntos públicos, una nueva estatalidad, que traiga consigo instituciones más fuertes, orientadas a la obtención de resultados y diseñadas para compartir responsabilidades. En escenarios complejos como el de México, la estatalidad referida, implica, entre otras decisiones, redistribuir racionalmente el poder entre ámbitos de gobierno, esto es, fortalecer el federalismo para hacerlo más eficaz. Condensar las convicciones y las aspiraciones políticas y sociales de nuestra época y someterlas a la consideración del poder revisor de la Constitución, nos permitirá establecer el Estado federal que demanda el México del siglo XXI.14 México tuvo que enfrentar la dictadura institucionalizada de un partido político con una 13 Prieto, Guillermo (Fidel). Viajes de orden suprema. Vicente García Torres, México. 1857, P. 31 14 Camacho Quiroz; Cesar. Op. Cit. p. 22 José Guillermo García Murillo y Olinda Beatriz Suárez Hernández �176 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx democracia ausente, un poder monolítico y represor que abatió los movimientos de expresión universitaria a través de los estudiantes (1968); en la actualidad enfrentamos problemas de orden y paz social, como producto de otros factores, como las implicaciones a los problemas ambientales, la corrupción, el narco estado y la impunidad de la delincuencia organizada; aunado a lo anterior, podemos percatarnos de las incompletas resoluciones de las investigaciones de casos significativos para México (caso Ayotzinapa y Radilla Pacheco, por decir algo) de parte del gobierno federal ante la seguridad del estado y la población mexicana, que cada vez confía menos en sus representantes. Con una clase política con un discurso poco consistente desde el punto de vista jurídico de la revolución o de la transformación, porque no han podido comprender que nuestro proyecto de nación debe de fincarse en la unidad y la solidaridad del pueblo. Es importante que no se bipolarice más a la sociedad en el siglo XXI, las luchas fueron en el extremo insurgentes y realistas que pronto se acomodaron en dos visiones de logias masónicas: Yorkina y Escocesa, ambas extremistas que se transformaron en partidos políticos de liberales y conservadores; luego fueron federales y revolucionarios. Hemos transitado en la confrontación, ha llegado el tiempo de hacer un justo análisis socio-jurídico de nuestro proyecto de nación, bajo el modelo del Federalismo. El presente documento sostiene como hipótesis que sólo el fortalecimiento y conocimiento de nuestro sistema Federalista debe dar cohesión estructural, funcional y adaptabilidad socio-jurídica al estado mexicano. Hoy en día, daremos cuenta que el federalismo fue un ideario político consubstancial a la fundación del Estado Mexicano, bajo su evolución y desarrollo podemos afirmar que se logró la transformación histórica para definir al federalismo no sólo como un ideario, sino más bien, como una técnica político-jurídico-administrativa para impulsar el desarrollo del país mediante la aplicación del ámbito normativo constitucional en las diferentes competencias gubernamentales. “La democracia como sistema de vida involucra todo lo que el ser humano realiza o deja de realizar, sus acciones diarias, la toma de decisiones, sus encuentros y desencuentros que le colocan en un escenario que le permite internalizarla y hacerla parte de su diario vivir. Si la preminencia se da a la libertad, estamos hablando de liberalismo, si se le da a la igualdad, estamos hablando de socialismo. Este conflicto es punto de partida del pensamiento político, y su respuesta es una inquietud permanente del pensamiento del hombre.”15 El Federalismo mexicano es una visión de Estado que para el año 2024 estaremos cumpliendo apenas de 200 años de historia es el momento de reflexionar y analizar el camino que hemos optado para su constitución, en ese contexto incluye la democracia, es importante el empoderamiento de la ciudadanía y de sus organismos constitucionales autónomos; evitar que se forme un claustro burocrático que 15  Rodríguez, Prats Juan José. La política del derecho en la crisis del sistema mexicano. Universidad nacional Autónoma de México, México 1992. P 78. Los Retos del Federalismo Mexicano en el Siglo XXI. PP. 164-179 �177 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 evite la posibilidad universal de acceder a los cargos públicos, aumentar la influencia de la opinión pública, la transparencia y la rendición de cuentas en el siglo XXI, la batalla por consolidar nuestra democracia y Estado Federal sigue vigente. CONCLUSIONES 1. El federalismo mexicano es el resultado del triunfo de las ideas liberales del siglo XIX que tenian como ejemplo la Revolucion Francesa, la Revolucion de Independencia de los Estados Unidos de Norte America y la Constitución de Cadiz. 2. El Federalismo Mexicano es el proyecto de Nación que se fortalece con el liberalismo social del siglo XX, es la manifestacion de las ideas de la Revolucion Mexicana. 3. El Federalismo Mexicano no solo es un ideario politico, es una forma de gobierno sustentada en una tecnica politica, juridica y administrativa. 4. El Federalismo Mexicano en el siglo XXI se fortalece con una participación democrática directa de la ciudadania y en la expresión de fortalecer formas de democracia semidirecta. 5. La construccion del Federalismo debe ser de manera paralela a la formacion de un verdadero Estado democratico de derecho. 6. La eficacia del sistema federal requiere de sistemas de justicia constitucional capaces de resolver conflictos que se deriben de la organización estatal. 7. El Federalismo Mexicano es el proyecto de Nación que queremos para fortalecer la unidad, la independencia, la soberanía, la libertad, la igualdad y la justicia de nuesto Desafíos Jurídicos pueblo en funsión del respeto irrestricto a los derechos humanos. 8. El estado y el gobierno deben cooperar entre si para lograr un federalismo, trabajando en armonia, siendo responsables por partes iguales del desarrollo y potencializacion de sus regiones, pues el porposito no es fucionar ni dividir, el porposito es la union. 9. Nuesta historia nos define como un pueblo de mestizaje cuya cultura debe sostenerce en el orgullo defensa y protección de los pueblos originarios de America. BIBLIOGRAFÍA Artículo 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Con Reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 26 de marzo de 2019. Barragán Barragán José. El Federalismo Mexicano – visión histórico constitucional- Universidad Nacional Autónoma de México. México, 2007. P. 83. Camacho Quiroz; Cesar. El federalismo mexicano del siglo XXI, expresión de una nueva constitucionalidad. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. México. 2005. P.20 De Tocqueville, Alexis, La Democracia en América ; pref. notas y biblogr. de J. P. Mayer ; introd. de Enrique González Pedrero ; trad. de Luis R. Cuéllar—México : FCE, 1957. P.132 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 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Viajes de orden suprema. Vicente García Torres, México. 1857, P. 31. Rodríguez, Prats Juan José. La política del derecho en la crisis del sistema mexicano. Universidad nacional Autónoma de México, México, 1992. P. 78. Sánchez de la Barquera y Arroyo; Herminio. El federalismo como forma de organización del Estado. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. México. 2014. P. 211 Serna de la Garza; José María. Introducción al Análisis del Sistema Federal. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. México. 2005 Los Retos del Federalismo Mexicano en el Siglo XXI. PP. 164-179 �Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 José Guillermo García Murillo y Olinda Beatriz Suárez Hernández 179 Desafíos Jurídicos �180 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx �Fotografía “Mucha lucha” por Daniel Vázquez Azamar Crítica �182 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Christian David Garza Lomas & Edwin Horacio Gracia Elizondo (Universidad Autónoma de Nuevo León) La Contradicción de tesis (criterios) 34/2021: Recurso innominado previsto en el artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales, como garantía de acceso a la justicia para las víctimas y ofendidos. pp. 182-193. Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 2 Núm. 3, Julio-Diciembre 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. 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Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 183 Desafíos Jurídicos Contradicción de tesis (criterios) 34/2021: Recurso innominado previsto en el artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales, como garantía de acceso a la justicia para las víctimas y ofendidos Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022 Por: Christian David Garza Lomas* y Edwin Horacio Gracia Elizondo** * https://orcid.org/0000-0002-9224-8171 Universidad Autónoma de Nuevo León ** Universidad Autónoma de Nuevo León Resumen. En este trabajo se somete a crítica la jurisprudencia emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la que declara que la negativa de acceso a la carpeta de investigación a las víctimas y ofendidos no puede impugnarse a través del recurso innominado previsto en el artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales. Esto, para conocer si tal precedente se ajusta a la doctrina previamente generada por esa Sala y si garantiza los derechos de las víctimas y ofendidos. Palabras clave: Derechos de la víctima, acceso a la carpeta de investigación, actos de acción u omisión del Ministerio Público, control judicial, acceso a la justicia. Abstract. This paper criticizes the jurisprudence issued by the First Chamber of the Supreme Court of Justice of the Nation, in which it declares that the refusal of access to the investigation folder to victims and offended persons cannot be challenged through the unnamed remedy provided for in article 258 of the National Code of Criminal Procedures. This, to know if such a precedent conforms to the doctrine previously generated by that Chamber and if it guarantees the rights of the victims and offended. Keywords: Rights of the victim, access to the investigation file, acts of action or omission of the Public Prosecutor’s Office, judicial control, access to justice. �184 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx INTRODUCCIÓN ANTECEDENTES DEL CASO En este caso, se analizará la jurisprudencia derivada de la contradicción de tesis (criterios) al rubro citada, en la que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, examinó los alcances del recurso innominado previsto en el artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales, para determinar si la negativa del Ministerio Público a que las víctimas accedan a la carpeta de investigación es impugnable mediante ese recurso. En fecha 23 de junio de 2021, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis (criterios) 34/2021, advirtió que dos tribunales colegiados realizaron la interpretación contraria de un mismo problema jurídico relacionado con la impugnabilidad -a través del recurso innominado regulado en el artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales- de la negativa del Ministerio Público a que las víctimas accedan a la carpeta de investigación. Para tal efecto, se delimitarán los antecedentes y estudio del caso, luego, se efectuará la Para ilustrar dicha discrepancia, a continuacrítica correspondiente. ción, se inserta una tabla que contiene los órganos involucrados, la decisión que emitieron y su justificación: Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito Judicial Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito Judicial Decisión: La negativa de acceder a la carpeta de investigación sí es impugnable con el recurso innominado del artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales. La negativa de acceder a la carpeta de investigación no es impugnable con el recurso innominado del artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales. Justificación: Sostuvo que mediante el estudio de la contradicción de tesis 233/2017, resuelta por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el referido recurso es procedente contra todos los actos u omisiones de investigación, incluyendo, la negativa de acceder a la carpeta de investigación. Aseveró que el mencionado recurso está perfectamente delimitado por el texto del artículo 258 -abstención de investigar, archivo temporal, aplicación de un criterio de oportunidad y no ejercicio de la acción penal- y por la tesis jurisprudencial derivada de la contradicción de tesis 233/2017, resuelta por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. La Contradicción de tesis (criterios) 34/2021. PP. 183-193 �185 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Indicó que la intención del constituyente permanente de que fuera el Juez de Control quien debe controlar la legalidad de las actuaciones del Ministerio Público, de tal manera que no se atentara contra el principio de continuidad del proceso penal, cosa que sucede si se hace procedente el amparo indirecto sin agotar ese recurso. Concluyó que la negativa de poder acceder a la carpeta de investigación no está contemplada ni en el artículo 258 ni en la contradicción de tesis referida, dado que es un acto generado por el Ministerio Público, distinto a una omisión. Estimó que el aludido recurso tiene por objeto que el Juez de Control revise las decisiones u omisiones del Ministerio Público que definen el curso de la investigación, incluyendo, la negativa a las víctimas de acceder a la carpeta de investigación. Concluyó que la negativa de acceso a la carpeta de investigación no se exceptúa del principio de definitividad, pues estimar lo contrario, implicaría que el arbitrio de la quejosa para optar por acudir directamente al juicio de amparo sea la regla general, no la excepción. Fuente: Elaboración propia obtenida del análisis de la revisión documentaria Bajo tal escenario, estimó necesario efectuar la unificación de criterios, a fin de salvaguardar el sistema jurídico del país y crear certeza jurídica a la sociedad. ESTUDIO DEL CASO Para solucionar la contradicción en cita, la Primera Sala formuló el cuestionamiento siguiente: ¿Es impugnable -a través del recurso innominado regulado en el artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales- la negativa del Ministerio Público a que las víctimas accedan a la carpeta de investigación? La respuesta fue en sentido negativo, es decir, que la negativa de acceder a la investigación no es impugnable con el recurso innominado Christian David Garza Lomas y Edwin Horacio Gracia Elizondo �186 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx del artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales. la contradicción de tesis (criterios) 233/2017, consideró que las omisiones del Ministerio Público relacionadas con su deber de investigar A fin de llegar a esa conclusión, efectuó un los delitos también son impugnables a través estudio del caso enfocado en la teleología del de esa vía. recurso innominado y su relación con la aludida negativa, en los términos que enseguida De esta manera, al efectuar el cotejo del artíse detallan: culo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales y lo analizado anteriormente, adInicialmente, tuvo a la vista el contenido del virtió que el núcleo que ampara el recurso es artículo 258 del Código Nacional de Procedi- la omisión y la parálisis de la actividad de inmientos Penales, en el advirtió que regulaba vestigación que compete al Ministerio Público. un recurso de impugnación “innominado” para las víctimas u ofendidos en contra de las si- Dicho con otras palabras, adujo que la finaliguientes determinaciones del Ministerio Pú- dad del recurso innominado es impugnar acblico: a) abstención de investigar; b) archivo tos u omisiones que paralicen, suspendan o temporal; c) aplicación de un criterio de opor- terminen una investigación, de modo que protunidad; y d) no ejercicio de la acción penal. tege la posibilidad misma de que continúe la investigación, al permitir a las víctimas u ofenEstas cuatro determinaciones, a su juicio, son didos impugnar aquellos actos u omisiones figuras que facultan al Ministerio Público para del Ministerio Público que la impiden. que interrumpa o finalice la investigación de los delitos y, por tanto, el ejercicio de la acción Posteriormente, indicó que el problema jurídipenal, entendida esta última como la facultad co al que se enfrentaron los tribunales contendel Estado a investigar, perseguir y castigar la dientes fue la negativa por parte del Ministerio comisión de delitos. Público de que las víctimas tuvieran acceso a la carpeta de investigación. Indicó que sus características incluyen una acción por parte del Ministerio Público tenden- Acto que, desde su óptica, no tenía una relate a interrumpir, ya sea de manera temporal o ción de causalidad con la paralización de la definitiva la investigación, y consigo la acción investigación, pues la negativa puede tener penal. Por tanto, imposibilitan que las preten- implicaciones hacia la víctima, en el sentido siones de las víctimas u ofendidos sigan el de que no podrá conocer lo establecido en la curso natural del proceso penal a través de carpeta de investigación, pero no tiene implisus etapas, nulificando la posibilidad de obte- caciones directamente relacionadas con la ner una sentencia condenatoria. suspensión de la investigación. Luego, enfatizó que tales decisiones no eran las únicas impugnables a través del recurso innominado, toda vez que esa Sala, al resolver Por el contrario, asumió que la petición de acceder a la carpeta de investigación y su respectiva negativa, caminan bajo una pre- La Contradicción de tesis (criterios) 34/2021. PP. 183-193 �187 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 tensión distinta mucho más apegada al derecho a una defensa adecuada y de acceso a la justicia, ambos principios constitucionales. Y esta acción positiva se traduce en una actitud de involucramiento hacia el conocimiento de los datos de prueba que pudieran existir en una carpeta de investigación. Estimó que, si bien, esas dos pretensiones giraban en torno a una misma etapa de investigación, la omisión de investigar y la negativa de acceso son líneas que persiguen distintos fines. En consecuencia, determinó que la negativa de acceder a la carpeta de investigación no encuadra en ese tipo de actos u omisiones y, por tanto, no es impugnable a través del recurso de impugnación regulado en el artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales, generando la jurisprudencia siguiente: Registro digital: 2023557 CARPETA DE INVESTIGACIÓN. LA NEGATIVA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE PERMITIR SU ACCESO A LAS VÍCTIMAS U OFENDIDOS DEL DELITO, NO PODRÁ SER IMPUGNADA A TRAVÉS DEL RECURSO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 258 DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. Hechos: Los Tribunales Colegiados de Circuito contendientes realizaron un análisis interpretativo que los llevó a conclusiones distintas, al resolver si la negativa del Ministerio Público de permitir el ac- Desafíos Jurídicos ceso a la carpeta de investigación a las víctimas u ofendidos del delito es impugnable o no a través del recurso previsto en el artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales. Criterio jurídico: La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determina que la negativa del Ministerio Público de permitir el acceso a la carpeta de investigación a las víctimas u ofendidos del delito, no es impugnable a través del recurso previsto en el artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales. Justificación: El artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales prevé un recurso innominado con el objeto de que las víctimas u ofendidos del delito puedan impugnar las siguientes determinaciones del Ministerio Público: abstención de investigar, archivo temporal, aplicación de un criterio de oportunidad y el no ejercicio de la acción penal. Además, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 233/2017, concluyó que las omisiones del Ministerio Público en la etapa de investigación sí entran en el rango de las determinaciones y el objeto del recurso innominado. Ahora bien, el acto al que se enfrentaron los tribunales contendientes fue la negativa por parte del Ministerio Público de que las víctimas tuvieran acceso a la carpeta de investigación, y si bien es cierto que la negativa puede tener implicaciones hacia la víctima, en el sentido de que no podrá conocer lo establecido Christian David Garza Lomas y Edwin Horacio Gracia Elizondo �188 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx en la carpeta de investigación, también lo es que no tiene implicaciones directamente relacionadas con la suspensión de la investigación, pues la petición de acceder a la carpeta de investigación y su respectiva negativa caminan bajo una pretensión distinta a la de una omisión de investigar, ya que va mucho más apegada al amparo del derecho a una defensa adecuada y de acceso a la justicia, ambos principios constitucionales. Y esta acción positiva apuntala una actitud de involucramiento hacia el conocimiento de los datos de prueba que pudieran existir en una carpeta de investigación. Estas dos pretensiones, si bien giran en torno a una misma etapa de investigación, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación arriba a la conclusión de que una omisión de investigar y una negativa de acceso son líneas que persiguen distintos fines. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en diversos precedentes1, ha generado doctrina respecto a este sistema acusatorio, a fin de contextualizarlo y fijar la unificación de criterios para salvaguardar el sistema jurídico del país. La etapa que interesa abordar es la investigación, la cual, de acuerdo con el Código Nacional de Procedimientos Penales, tiene por objetivo que la Fiscalía recabe aquellos datos que logren esclarecer los hechos denunciados y sustentar una acusación. Esta etapa, en un proceso acusatorio, busca identificar todo aquello útil para la comprobación del hecho considerado penal.2 El Ministerio Público actúa como director en la investigación, él tiene la obligación de investigar si un hecho es delictuoso y, de ser el caso, acudir ante la autoridad judicial para obtener una sentencia de condena.3 Como se logra ver, el Ministerio Público goza de un importante papel en la etapa investigaPrecisados los antecedentes y estudio del toria del Modelo Procesal Penal Acusatorio, al caso, ahora corresponde realizar una crítica tratarse del responsable de dirigir la misma, a la jurisprudencia citada, con el objetivo de quien debe de recabar aquellos datos que determinar si se ajusta a la doctrina previamente generada y si respeta los derechos de 1 Contradicción de tesis 412/2010, contradicción de tesis las víctimas y ofendidos del delito. 97/2013, conflicto competencial 28/2015, amparo directo en ANÁLISIS CRITICO revisión 669/2015, amparo directo en revisión 945/2018 y am- De entrada, es oportuno indicar, como antecedente, que en el año dos mil ocho, se introdujo a nuestro país un Modelo Procesal Penal Acusatorio, el cual se rige por diversos principios y etapas, estas últimas: investigación, intermedia y juicio. paro directo en revisión 4321/2017, del índice de la Primera Sala 2   Guillén López, Germán. La investigación criminal en el sistema penal acusatorio. Universidad Nacional Autónoma de México e Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2018 3 Benavente Chorres, Hesbert. Guía para el estudiante del proceso penal acusatorio y Oral. Flores Editor y Distribuidor, México, 2011. La Contradicción de tesis (criterios) 34/2021. PP. 183-193 �189 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 permitan esclarecer los hechos que se tildan de ilícitos, así como la identificación de las personas que lo cometieron, para luego formular la acusación y solicitar la condena correspondiente. Desafíos Jurídicos La función de ellos, entre otras, es asegurarse que el actuar de la Fiscalía, como director de la investigación, se encuentre dentro del marco legal aplicable y no infrinja derechos fundamentales de las partes intervinientes en el proceso penal. Ciertamente, su actuación debe encontrarse apegada a una serie de principios tales como la legalidad, objetividad, profesional y el respeto de derechos humanos, entre otros. Sin embargo, se considera que la Representación Social en algunas ocasiones puede incurrir en acciones u omisiones que vulneran derechos fundamentales dentro de los procesos penales. Ahora bien, en el artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales, se contempló un recurso innominado para aquellas determinaciones que emita la Fiscalía en el sentido de abstenerse de investigar, el archivo temporal, la aplicación de un criterio de oportunidad y el no ejercicio de la acción penal. Por esa y otras razones, se creó la figura del Juez de Control como aquella autoridad que supervise la salvaguarda y garantía de los derechos de las partes, asegurando un control judicial sobre todos los actos procesales o comportamientos que los pongan en peligro, al menos, durante las etapas preliminares como la investigación. Los alcances de este recurso fueron desarrollados precisamente por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis (criterios) 233/2017, donde sostuvo que esas determinaciones ejercidas en la etapa de investigación a cargo del Ministerio Público, necesitan pasar por un control judicial, con la finalidad de que sea el Juez de Control quien las revise y advierta su legalidad. Se trata de un juez de “garantía” o “legalidad” con el que se logran una serie de objetivos, entre ellos, que la investigación sea judicializada para que se eviten arbitrariedades y demoras en ellas.4 Son garantes de derechos fundamentales al resolver actos y técnicas de investigación y sustituyen a los jueces de distrito en sus competencias para revisar la legalidad de las decisiones que emita el Agente Ministerial.5 También, indicó que esa revisión no se limitaba a las decisiones taxativamente previstas en dicho numeral, sino que en general todo acto u omisión que genere efectos para paralizar, suspender o terminar una investigación. En síntesis, concluyó que la finalidad de que el Juez de Control revise las decisiones u omisiones del Ministerio Público, que definen el curso de una investigación, es que al advertir que su actuación es ilegal, debe ordenarle 4   Carbonell, Miguel. Los juicios orales en México, 3ª. ed., Porrúa - UNAM- Renace, México, 2011 ma acusatorio en México, Universidad Nacional Autónoma de 5   Castillo Garrido, Salvador. Los jueces de control en el siste- México e Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2018 Christian David Garza Lomas y Edwin Horacio Gracia Elizondo �190 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx que continúe la investigación y obtenga todos los actos necesarios para esclarecer los hechos delictivos. Lo hasta aquí expuesto, permite conocer que, durante la etapa de investigación, los Jueces de Control vigilan y controlan la actuación de la Representación Social, para sujetarla al respeto de los derechos de las partes y, en caso, de la actualización de un acto u omisión que los transgreda, permitir la instancia al afectado para sancionar la actuación ministerial.6 Bajo este panorama y al analizar la jurisprudencia materia de la presente crítica, se advierte que la misma se contrapone con la doctrina generada previamente respecto del recurso innominado y, desde luego, no garantiza un acceso a la justicia para las víctimas y ofendidos. Veamos por qué: La premisa toral que sostuvo que la negativa de acceder a la carpeta de investigación no es impugnable a través del recurso regulado en el artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales, recae en dos puntos: a) Que no tiene una relación de causalidad con que se paralice la investigación; y, b) Que no tiene implicaciones directamente relacionadas con la suspensión de la investigación. Sin embargo, sí se trata de una actuación relacionada con esos conceptos que son sus6   Véase artículo 134, fracción II, del Código Nacional de Procedimientos Penales. ceptibles a revisión mediante el recurso innominado. En efecto, la afirmación que sostiene la Primera Sala resulta somera, porque tal pareciera que olvidó la doctrina que generó al analizar la contradicción de tesis (criterios) 233/2017, en el sentido que el recurso innominado podría interponerse contra actos y omisiones que conlleven a los efectos aludidos. En el caso, negar el acceso a la carpeta de investigación, contrario a lo sostenido por la Primera Sala, sí tiene una estrecha relación de causalidad con los conceptos “paralizar, suspender o terminar la investigación”, si bien, no directamente por decisión del Ministerio Público, como es el caso de la abstención de investigar, el archivo temporal, la aplicación de un criterio de oportunidad o el no ejercicio de la acción penal, si indirectamente, toda vez que no permitirle dicho acceso, impide que la víctima coadyuve en la investigación y, por ende, la posibilidad de abrir nuevas líneas de investigación con la aportación de nuevos elementos para el esclarecimiento de los hechos que no se tenían contemplados, lo que se relaciona con los derechos fundamentales previstos en los artículos 20, apartado C, fracción II, de la Constitución Federal, 109, fracciones, XIV, y XVII del Código Nacional de Procedimientos Penales, relativos a que tiene derecho a coadyuvar con el Ministerio Público y a que se le reciban aquellos elementos pertinentes con los que cuente para el esclarecimiento de los hechos. Desde luego, se considera que tal acto (negativa de acceder a la carpeta) puede ocasionar una paralización o suspensión de la investi- La Contradicción de tesis (criterios) 34/2021. PP. 183-193 �191 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 gación, porque al negar el acceso, en consecuencia, se priva a la víctima u ofendido de la posibilidad de aportar información o solicitar actos de investigación para esclarecer los hechos, situación que hace probable que el material probatorio que obra en la carpeta no sea suficiente para esclarecer los hechos y, por tanto, el Ministerio Público estará en posibilidad de emitir una resolución que actualice algunos de los efectos que dan lugar al recurso innominado (paralizar, suspender o terminar). Desafíos Jurídicos cedimientos Penales, pues este acto traería, indirectamente, una privación de ofrecimiento probatorio que a la postre puede conllevar a la paralización, suspensión o terminación de la investigación, de ahí que sí sea factible su impugnación a través del referido recurso. Rescata sentido el hecho de que el Juez de Control, como garante de los derechos fundamentales de las partes en la etapa de investigación, respecto de los actos de acción y omisión del Ministerio Público, resuelva vía Para ilustrar ello, se menciona el ejemplo si- impugnación por medio del expresado recurso guiente: El Ministerio Público realiza una in- innominado, las decisiones de la índole que vestigación de un hecho con características motivó la jurisprudencia de la Primera Sala, de robo cometido en perjuicio de la Víctima como es la negativa al acceso de la carpeta X. Esta última acude a la Unidad de Investi- de investigación. gación para imponerse de las últimas actuaciones recabadas por la policía, en particular, Por otro lado, debe mencionarse que, en la algunas entrevistas y la recolección de fichas jurisprudencia analizada se sostiene que la administrativas de personas con característi- petición de acceso y su negativa se constricas similares a los sujetos que cometieron el ñe bajo una pretensión apegada al derecho a ilícito. La Representación Social, por determi- una defensa y de acceso a la justicia, ambos nada razón, niega el acceso a la carpeta. Lo de índole constitucional. Lo anterior, direcciorelevante es que, con la información recolec- na que es impugnable directamente con el tada por la policía, la Víctima X podía apor- Juez Federal, por involucrar derechos constar mayores datos e incluso identificar a sus titucionales. agresores, si se le diera acceso a la carpeta (imponerse de su contenido y ofrecer actos de No obstante, de ninguna manera puede admiinvestigación), pero al no hacérselo, se puede tirse que no es impugnable ante el Juez de Conocasionar la suspensión o paralización de la trol, pues, como ya se indicó éste último tiene investigación. el deber de asegurar y garantizar los derechos fundamentales de las partes, vigilando que En consecuencia, es evidente que, conforme las conductas de la Representación Social la doctrina que la propia Primera Sala generó se encuentren dentro de los parámetros de previo a la jurisprudencia materia de la pre- legalidad. sente crítica, la negativa de acceder a la investigación es susceptible de impugnación Sostener lo contrario, conllevaría a desnatumediante el recurso innominado regulado en ralizar diversas figuras y principios del modeel artículo 258 del Código Nacional de Pro- lo acusatorio, entre ellos, el principio de conChristian David Garza Lomas y Edwin Horacio Gracia Elizondo �192 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx tinuidad, el control judicial y la figura del Juez de Garantía o de Control. Y se perdería de vista que la Constitución Federal, en su artículo 20, inciso C, fracción, VII, dispone que las víctimas u ofendidos cuentan con el derecho de impugnar ante la autoridad judicial las omisiones del Ministerio Público o aquellas que determinen la suspensión del procedimiento cuando no se garantice la reparación del daño. Adicionalmente, haría nulo el ejercicio del derecho de acceso a la justicia contemplado en el artículo 10 de la Ley General de Víctimas, consistente en la oportunidad de contar con un recurso judicial que garantice conocer la verdad de los hechos y que la Fiscalía realice una investigación inmediata, exhaustiva y diligente. En tal virtud, con la jurisprudencia que motiva esta crítica no se garantizan los derechos de las víctimas y ofendidos, al pasar por alto que esa negativa de acceso sí trae como consecuencia efectos suspensivos o de finalización de la investigación, cortando con ello la oportunidad de acudir ante el Juez de Control y desnaturalizar las figuras, reglas, principios y alcances del Modelo Procesal Penal Acusatorio; aunado a que generará un retraso en los procedimientos penales, al imponer la necesidad de acudir ante un Juez Federal. REFLEXIONES FINALES La jurisprudencia que derivó la contradicción de tesis (criterios) motivo de la presente crítica, pasa por alto la doctrina que anteriormente generó esa misma Sala con el recurso innominado previsto en el artículo 258 del Otro aspecto relevante, recae en que acudir Código Nacional de Procedimientos Penaa la instancia federal provocaría un retraso les, porque, a pesar de que sostuvo que este procesal considerable en perjuicio de las víc- recurso podría interponerse contra actos y timas y ofendidos, pues tomando en cuenta omisiones que conlleven a los efectos de palas reglas de definitividad y el procedimiento ralizar, suspender o terminar la investigación, del juicio de amparo, así como la carga laboral con este precedente, excluyó la oportunidad que impera en los órganos federales, la praxis de inconformarse con un acto que puede acnos ha demostrado que la resolución de los tualizar, de forma indirecta, los efectos que casos se efectúa en un periodo de seis meses son motivo de análisis de ese recurso. hasta un año. En efecto, hace nulo el ejercicio de diversos Ese retraso, incluso, fue reconocido y recha- derechos, especialmente, al derecho que zado por la Primera Sala, al resolver la contra- tienen las víctimas de acceder a la justicia dicción de tesis (criterios) 233/2017, pero tal y de contar con un recurso que garantice pareciera que lo ignoró en esta jurisprudencia, conocer la verdad de los hechos y que la generando un criterio que ocasionará demo- Fiscalía realice una investigación, inmeras en los procedimientos penales en perjuicio diata, exhaustiva y diligente; dado que de de las víctimas y, por ende, que sus derechos un análisis integral del Código Nacional de no se hagan valer de forma expedita. Procedimientos Penales se trata del recurso que busca revisar la conducta del Ministerio La Contradicción de tesis (criterios) 34/2021. PP. 183-193 �193 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Público para salvaguardar los derechos de los intervinientes. Desafíos Jurídicos Carbonell, Miguel. Los juicios orales en México, 3ª. ed., Porrúa - UNAM- Renace, México,, 2011 Contradicción de tesis (criterios) 34/2021, emitida por la Pri- El criterio en cuestión abrió la puerta para reclamar la negativa de acceso con un Juez Federal, desnaturalizando la figura del Juez de Control como aquella autoridad que garantiza y vigila el respeto de los derechos, así como el control de las decisiones o comportamientos del Ministerio Público; y también, para generar un retraso procesal en perjuicio de las víctimas y ofendidos, tomando en cuenta las reglas y el procedimiento del juicio de amparo, así como la carga laboral que impera en los órganos federales. mera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en fecha 23 de junio de 2021. Consultable en: https:// www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=279452 Contradicción de tesis (criterios) 233/2017, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en fecha 18 de abril de 2028. Consultable en: https:// www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=218834 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Código Nacional de Procedimientos Penales Ley General de Víctimas Por tales razones, la decisión más adecuada tanto para la protección de los derechos de las víctimas y ofendidos, como para los alcances del Modelo Procesal Penal Acusatorio, consistía en que la Primera Sala sostuviera que la negativa de acceso a la carpeta sí podía impugnarse a través del recurso innominado, al derivar una privación probatoria que a la postre, de forma indirecta, conlleva la paralización, suspensión o terminación de la investigación. REFERENCIAS Guillén López, Germán. La investigación criminal en el sistema penal acusatorio. Universidad Nacional Autónoma de México e Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2018 Castillo Garrido, Salvador. Los jueces de control en el sistema acusatorio en México, Universidad Nacional Autónoma de México e Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2018 Benavente Chorres, Hesbert. Guía para el estudiante del proceso penal acusatorio y Oral. Flores Editor y Distribuidor. México, 2011 Christian David Garza Lomas y Edwin Horacio Gracia Elizondo �194 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx �Fotografía “Plenitud” por Daniel Vázquez Azamar Reseña �196 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Oscar Guillermo Barreto Nova (Escuela Federal de Formación Judicial) Elementos esenciales de la dogmática de los derechos fundamentales. pp. 196-201. Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 2 Núm. 3, Julio-Diciembre 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 197 Desafíos Jurídicos Elementos esenciales de la dogmática de los derechos fundamentales. Martin Borowski. Tirant lo Blanch 2022. 479 páginas. Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022 Por: Oscar Guillermo Barreto Nova* * Escuela Federal de Formación Judicial I. INTRODUCCIÓN. En la historia de la humanidad existen libros cuyas páginas narran acontecimientos de natualeza épica en donde los protagonistas logran grandes hazañas. Por poner ejemplos tenemos a la Ilíada y la Odísea o las cabalgatas del Quijote narradas por Saavedra, así mismo, el propio pensamiento humano ha sido actor de importantes narrativas como lo escribio Kant en sus tres críticas o Hegel en la Fenomenología del Espiritú, esos textos son obras monumentales en sus respectivas áreas. Por lo que hace a la ciencia jurídica, hay obras que hasta hoy en día se siguen referenciando para explicar el fenomeno jurídico. Basta recordar textos de autores como Kelsen, Hart, Dworkin, Alexy entre muchos otros nombres. Bajo esta idea, el libro del profesor Borowski, bien pueden considerarse dentro de aquellas * Licenciado en Derecho con Especialidad en Derechos Humanos y Maestría en Derecho todos por la Facultad de Estudios Superiores Acatlán de la Universidad Nacional Autonóma de México, actualmente laborando en la Escuela Federal de Formación Judicial. �198 Desafíos Jurídicos obras cuya lectura es indispensable para los profesionales del derecho. Dentro de la ciencia jurídica el tratado que se reseña hace las veces de un poema épico en donde la narrativa se centra en los derechos fundamentales como actores principales. En este grandioso viaje que presenta la obra, el lector cuenta con una brújula que resulta indispensable para no perderse, navegar y comprender la ruta de la obra, me refiero al Estudio Introductorio de Arnulfo Daniel Mateos Durán. En este apartado se facilita al lector a través de un lenguaje sencillo, claro y concreto los conceptos e ideas necesarias para tener un mapa sobre lo que debe de esperar de la obra, por lo que la persona que se inice en el libro podrá volver las veces que estime necesario para entender la diversidad de temas tratados dentro de la teoría que presenta la obra del profesor Borowski. En las siguientes líneas se presentará una reseña por capítulos que componen el libro titulado Elementos escenciales de la dogmática de los derechos fundamentales. Lo anterior, se realizará a través de ideas breves que permitan reflejar – en la medida de lo posible- el corazón del capítulo, con lo que se espera detonar el interés en la lectura de la obra. Por último, se presentan algunas ideas del suscrito a manera de consideraciones finales haciendo hincapié que cada lector podrá identificar idea claves según se desempeñe en el que hacer jurídico. desafiosjuridicos.uanl.mx II. RESEÑA POR CAPITULOS En el protocolo del libro, el profesor Borowski presenta las cuatro distinciones de los derechos fundamentales sobre las cuales se basa su teoría, mismas qué serán útiles para el lector al introducirse a las páginas que desarrollan los capítulos subsecuentes. Así mismo, se podrá advertir como los derechos fundamentales como entidades [cuasi] omnipresentes en el mundo, cuentan con distintas categorías que se han conceptualizado para su estudio, además, en este apartado el autor distingue lo que a su consideración abona en lo concerniente al lenguaje de los derechos. En el capítulo Los principios como normas de derecho fundamental, la obra aborda el tema de los principios y su relación con los derechos fundamentales. Dicho tema es de suma importancia puesto que en torno a este se entiende la teoría actual no solo a las normas de derechos fundamentales, sino de la ponderación y la proporcionalidad de las restricciónes a los derechos, por lo que entender la validez y categrorías de los principios es obligatorio para el jurista contemporáneo. Pues muchos de los problemas emergentes a lo largo del mundo tienen que ver con conceptos que en este apartado se analizan. En el capítulo El esquema de intervención-restriccón de la dogmática alemana de los derechos fundamentales, el autor es muy puntual en el tema de la restricción a los derechos fundamentales a trevés de una metodología que consiste en identificar todos los conceptos inherentes a un tema tan importante como lo es la intervención de los derechos. En este sentido, este capítulo aborda los temas acer- Elementos esenciales de la dogmática de los derechos fundamentales. Martin Borowski. PP. 196-201 �199 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos ca del ambito de protección; supuesto de hecho; proporcionalidad en sentido amplio, así como la justificación constitucional de los derechos fundamentales a partir del control consitucional, cabe añadir, que de este concepto se desprenden diversas aristas apartir de las cuales el autor analiza el tema de la posibilidad de intervención, menoscabo limitación o restricción de los derechos fundamentales. En el capítulo La Marcha Triunfal de la proporcionalidad, el autor desmenuza el tema de la proporcionalidad desde sus fibras más profundas, es decir, desde su origen hasta su actualidad, para mostrar los elementos que componen la estructura de este método, así mismo, se da cuenta del desarrollo en Alemania y su expansión en Europa, lo anterior, puede asimilarse a una visión desde la práctica, no obstante, el autor no se queda solamente en esa dimensión, pues también aborda aristas de tipo filosófico-jurídicas, así como desde la ciencia del derecho inherentes al tema de la proporcionalidad. Por lo que el lector dispone de diversos ángulos para acercarse al estudio y comprensión de este método que se ha consolidado para resolver conflictos de derechos en los tribunales de la mayoría de los países. Los dos siguientes apartados pueden leerse en conjunto como si fuerán la continuidad uno del otro, pues abordan lo concerniente al tema de los derechos fundamentales. En este sentido, La distinción de los derechos fundamentales y Derechos Fundamentales de prestación, muestra dos dicotomías por conocer. En primer lugar, la distinción entre derechos de defensa y derechos de prestación, lo anterior, a partir de diversas distinciones como lo son: la material y la formal. En segundo lu- gar, el autor estudia el tema de los derechos de igualdad, desde sus distinciones con los derechos de prestación y con los derechos fundamentales de defensa. Cabe señalar que estos apartados cuentan con un arsenal conceptual que permite tener una lectura actualizada de la teoría del supuesto de hecho, los derechos subjetivos y la limitación de los derechos. Lo que resulta útil para postulantes y jueces en virtud de las demandas la sociead contemporánea. En el capítulo Sujetos de la interpretación constitucional, el autor da respuesta a diversas interrogantes en torno a los interpretes de la Constitución. Para llevar a cabo lo anterior, en este apartado, da inicio con nociones sobre interpretación constitucional, para después enfocar su estudio a los interpretes de la Constitución como el Tribunal Constitucional y el Poder legislativo, sin embargo, resulta interesante que una porción del estudio es dedicado a los particulares como parte del tema de los interpretes constitucionales, situación que no es muy común en los estudios sobre interpretación constitucional, por lo qué el lector podrá encontrar una análisis bastante redondo sobre el tema. En capítulo El control limitado en la poderación de derechos fundamentales, es uno de los apartados más amplios del libro y quizá uno de los más complejos. Por principio, el autor refleja la importancia de la proporcionalidad y analiza sus elementos. No obstante, el tema corazón de este apartado es el control limitado en la ponderación, por lo que el autor explica las características del control limitado en la poderación de derechos fundamentales en sede nacional como en sede internacional, Oscar Guillermo Barreto Nova �200 Desafíos Jurídicos por otro lado, identifica la distinción entre la ponderación, la subsunción y la relación con el control limitado, para después analizar la fórmula del peso propuesta por Alexy y por último explica los tres modelos de reconstrucción de los principios formales, lo que deja ver el amplio conocimiento y la producción teórica del autor. En el capítulo La Drittwirkung de los derechos fundamentales, el autor explica esta doctrina. La cuál lleva el plano de los efectos de los derechos fundamentales al terreno de los particualares, para lo anterior, parte desde su conceptualización y definición para después desarrollar el apartado a partir de tres interrogantes que le darán claridad al lector sobre el tema de la eficacia horizontal de los derechos, aunado a un estudio comparativo de esta doctrina. En el capítulo La teoria del discurso en el derecho internacional- Los derechos humanos a través del discurso. El autor realiza un ejerecicio de clarificación conceptual respecto al tema de los derechos fundamentales a partir de diversas caracteristicas inherentes al discurso con el que a estos se les ha identificado, posteriormente se presentan un panorama general respecto a las ideas basicas dentro de la teoría del discurso. Posteriormente, el artículo introduce al lector a las premisas escenciales sobre la justificación de los derechos mediante la teoría del discurso. Por lo que en dicho apartado, el autor se aparta de lo estrictamente jurídico para abordar el tema de los derechos fundamentales desde otra arista. En el capítulo La reconstrucción jurídica de Neil MacCormick de la Comunidad Europea, la Soberanía y el pluralismo jurídico. El autor desafiosjuridicos.uanl.mx centra su análisis en la teoría de Neil MacCormick para abordar el tema de la reconstrucción juridica de la Comunidad Europea. Lo anterior, lo realiza a partir de la introducción de dos visiones: la europea y la nacional, para despues presentar ideas sobre la relevancia de este dilema. El apartado continua con el análisis de la teoría de MacCormick sobre la Post soberanía. En el capítulo La Reconstrucciónde la supremacía normativa del derecho de la Unión Europea, análiza el tema de la supremacía normativa en Europa. Lo anterior a partir de dos ejes conceptuales: Como expresión de una superioridad formal y como primacía a partir de las constituciones de los Estados parte de la Comunidad Europea. En este sentido el autor aborda un tema de suma importancia sobre el que aporta ideas concretas como lo es la supremacía del derecho supranacional frente al nacional y el papel del tribunal constitucional. III. CONSIDERACIONES FINALES. Las ideas que preceden estos párrafos pretenden despertar el interés y estudio de la obra del profesor Martin Borowski. El lector que se introduzca en las páginas del libro que se reseña encontrará un acercamiento a una mente lúcida, brillante y que posee una pluma fina y además una forma de escribir a través de una metodología bien estructurada que ha apuntado sus esfuerzos a construir una teoría sobre los derechos fundamentales. Por otro lado, al entrar en las páginas de la obra, el lector encontrará -como se dijo en los párrafos iniciales- un viaje por la dogmática Elementos esenciales de la dogmática de los derechos fundamentales. Martin Borowski. PP. 196-201 �201 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos de los derechos fundamentales, cuya posible objeción sea quizá que los textos que componen la obra del autor no hagan referencia a hechos de latitudes diferentes a Europa o el propio Estado Alemán, sin embargo, esta objeción tal vez sea derribada en la medida en que se avance en la lectura y comprensión de los textos, pues en ellos se advierte una gran cantidad de teoría jurídica contemporánea que permite dar luz a conceptos y métodos que en apareiencia lucen complejos y difíciles de comprender, además, es posible trasladar los análisis del autor a países donde las problematicas en materia de derechos fundamentales son emergentes o no son del todo claros, lo anterior, en virtud de que los textos del profesor Borowski lejos de evidenciar problemas, como ya se dijo clarifican ideas y conceptos además de construir teoría jurídica actual, lo anterior, resulta notable para el avance de la ciencia jurídica. cuenta con una obra de dimensiones épicas a la par de las grandes obras escritas fuera y dentro de la ciencia jurídica que seguramente se convertirá en un referente atemporal y que servirá de estudio para generaciones presentes y futuras. Por lo que su traducción al español se debe de agradecer y aprovechar. ¡En hora buena por el autor, traductores y editorial por tan extraordinario trabajo! Cabe señalar que la estructura del libro en cuanto a su composión se da a través de artículos que fueron publicados de manera independiente, lo anterior, permite al lector afrontar la lectura de la forma tradicional o bien, escoger el texto cuyo tema de su interés. No obstante independientemente de la ruta que se escoja para su lectura, existe plena seguridad de que la persona que se allegue a sus páginas, va a encontrar como eje transversal a los derechos fundamentales como protagonistas y a partir de ahí se pueden hallar temas inherentes a ellos que gravitan como planetas en un sistema solar. Para finalizar, el juez, el legislador, el postulante y todo aquél que tenga interés en la comprensión de los derechos fundamentales, Oscar Guillermo Barreto Nova �Vol. 02, Núm. 03, Julio 2022 Desafíos Jurídicos es una publicación semestral de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León. Contribuye al debate de las ideas en torno al derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas, fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva que incluya una visión crítica tanto académica como científica en aras de acrecentar el conocimiento. Prioriza la publicación de artículos producto de investigación, escritos por autores nacionales y extranjeros. Promueve vínculos dentro la comunidad de investigación social. Está dirigido a investigadores sociales y en general, profesionales interesados en las áreas sociales del conocimiento. desafiosjuridicos.uanl.mx � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Se publica semestralmente de manera digital desde el 2021. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Desafíos Jurídicos Año de publicación El año cuando se publico 2022 Volumen Volumen de la revista 2 Número Número de la revista 3 Mes de publicación Mes cuando se publicó Julio-Diciembre Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Semestral Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos, 2022, Vol. 2, No 3, Julio-Diciembre Creator An entity primarily responsible for making the resource Guillén Gaitán, Amalia, Directora Subject The topic of the resource Derecho Ciencias Sociales Criminología Ciencias Jurídicas Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derecho y Criminología, Coordinación de Publicaciones Científicas Contributor An entity responsible for making contributions to the resource García Martínez, Mario Alberto, Coordinador Soto Canales, Karina, Coordinadora del Número Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 01/07/2022 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource text/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2020672 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Relation A related resource https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant San Nicolás de los Garza, N.L., México Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores. Acoso laboral Democracia Derecho al acceso a la información Derechos sexuales Federalismo Reformas electorales Reformas energéticas https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/404/20653/Desafios_Juridicos_2023_Vol._3_No_4_Enero-Junio.pdf 50e208d1ce4aaa311d805d2232e0521c PDF Text Text ISSN: 2954-453X ENERO-JULIO. 2023 .VOLUMEN III, NO.4. PUBLICACIÓN SEMESTRAL ��3 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Sobre la revista Desafíos Jurídicos Vol. 2 Núm. 3, Julio-Diciembre 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@ uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. �4 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Equipo Editorial DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez COMITÉ EDITORIAL: Amalia Guillén Gaytán, Alberto Rojas Ríos, Alonso Martínez Arrieta, David Emmanuel Castillo Martínez, Gina Jaqueline Prado Carrera, Humberto Sierra Porto, José Luis Prado Maillard, Juan Ángel Salinas Garza, Julio Ortiz Gutiérrez, Lucio Pegoraro, Luis Bustos, Luis Ferney, Mario Alberto García Martínez, Martha León Alonso, Mercedes Iglesias Bárez, Michael Gustavo Núñez Torres, Mohammad H. Badii Zabeh, Rafael Estrada Michel, Rodrigo Maldonado Corpus. COMITÉ CONSULTIVO: Alicia Azzolini Bincas, Carlos Báez Silva, Carlos Ugo Santander, Dealmy Delgadillo Guzmán, Edson Jesús Quindes James, Eloísa Quintera, Félix Guadalupe Contreras Arguiropulos, Fernando Hernández Silva, Gabriela Carmona Ochoa, Héctor S. Maldonado Pérez, Helio Iván Ayala Moreno, Hugo José Regalado Jacob, Joaquín Merino, Juan Antonio Caballero Delgadillo, Livier Olivia Escamilla Galindo, Luis Gerardo Rodríguez Lozano, Miguel Ángel Rivera López, Nancy Nelly González Sanmiguel. ILUSTRACIÓN DIGITALDE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” ©2022 �5 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Índice ARTÍCULOS 10-23 Vivir o convivir: La disyuntiva en la era de la incursión de las tecnologías de inteligencia artificial en la cotidianeidad Juan Carlos Sánchez Aguirre (Universidad Internacional de las Américas UIA, Costa rica) 24-37 La categoría dogmático penal de la tipicidad, el principio de legalidad y los delitos informáticos en la legislación ecuatoriana. Ciberseguridad y criminalidad informática Alfredo Islas Colín y Marilyn Sarai Avalos Huesca (Universidad Central del Ecuador y Universidad de los Hemisferios) 38-49 El constitucionalismo de la IA Ariel Agramont Loza (Universidad Católica Boliviana) 50-77 El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022 Yarina Amoroso (Universidad de Ciencias Informáticas) y Jacqueline Guerrero (Universidad Internacional del Ecuador) 78-93 Los retos actuales del derecho mexicano en materia informática y su legislación como medio de prevención de controversias a futuro Brenda Yamila Castillo Alvarado (Universidad de las Américas Puebla 94-107 Contribuciones para consolidar la carta peruana de derechos digitales Katty Agripina Pérez Ordoñez (Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez) 108-121 El movimiento “rules as code” y el modelo “og”. a propósito de un espacio a mejorar de modo acelerado Olinda Beatriz Suárez Hernández & José Guillermo García Murillo (Universidad de Guadalajara) 122-137 Alcance del Trato de Nación más Favorecida (TNMF) y su aplicación en derechos adjetivos, a partir de la interpretación de la Cláusula de Nación Mas Favorecida (CNMF) en cada uno de los Tratados Base en los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT). Paola Stephania Muñiz Lupian (Universidad Autónoma de Nuevo León) CRITICA JURISPRUDENCIAL 140-151 El impacto de la discapacidad dentro del divorcio sin expresión de causa a la luz de lo resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al conocer del juicio de amparo directo 12/2021 Napoleón Narváez Treviño (Universidad Autónoma de Nuevo León) RESEÑA DEL LIBRO 154-159 Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología jurídica (Larry Laudan) Edwin Horacio Gracia Elizondo (Universidad Autónoma de Nuevo León) �6 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Presentación Desafíos Jurídicos es una revista editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León a través de la Facultad de Derecho y Criminología que tiene como objetivo difundir la ciencia jurídica de actualidad como elemento estructurador de baluartes jurídicos que fortalecen el Estado de Derecho y la Cultura de la Legalidad. La sinergia entre la revista Desafíos Jurídicos y el Doctorado en Derecho, el cual es reconocido como un programa de calidad por el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología; contribuye a generar productos científicos de alto nivel, tendentes a la consolidación y fusión de la docencia con la investigación científica. El aporte de investigadores de reconocimiento tanto nacional como internacional contribuye a satisfacer las necesidades más acuciantes de las sociedades del siglo XXI en especial a las referidas con la administración e impartición de la justicia. La Facultad de Derecho y Criminología comprometida con la sociedad neolonesa y del país, se enorgullece de contar con una revista científica de formato digital que sirva de plataforma en el desarrollo y difusión de conocimiento de impacto social que permee en las estructuras de la sociedad en el mejoramiento de todos los ciudadanos. Desafíos Jurídicos afronta el reto de ser una de las revistas jurídicas más importantes de Latinoamérica. Óscar P. Lugo Serrato Director de la FACDYC �7 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Editorial La Federación Iberoamericana de Asociaciones de Derecho e Informática (FIADI) fue constituida en el año 1984, con ocasión del “I Congreso Iberoamericano de Informática Jurídica”, celebrado en la ciudad de Santo Domingo, República Dominicana entre el 29 de octubre y el 2 de noviembre de 1984. En dicha ocasión los Presidentes de las Asociaciones Nacionales de Informática Jurídica adoptaron la decisión de creación de la FIADI con objeto de coordinar sus distintas corrientes de actividades, tales como congresos y publicaciones. Desde 1984 hasta la fecha la Federación Iberoamericana de Asociaciones de Derecho e Informática (FIADI) ha desarrollado, casi sin interrupción, su actividad vinculada al Derecho y las Tecnologías y se ha consolidado como una instancia de cooperación, intercambio de experiencias y de generación, promoción y difusión de soluciones en torno a la Informática Jurídica, el Derecho Informático y/o el Derecho aplicable a las Tecnologías de la Información y la Comunicación, reconocida internacionalmente. FIADI ha desarrollado una intensa actividad académica de formación y promoción de estas temáticas mediante la organización de los Congresos Iberoamericanos de Derecho e Informática que suman a la fecha su versión XXIV, organizado en conjunto con la Facultad de Derecho y Criminología de la UANL, los días 26 al 28 de octubre de 2022. Con el tiempo y para el mejor desarrollo de sus actividades FIADI incorporó entre sus asociados/as a personas físicas, bajo el único requisito de estar vinculadas al estudio y desarrollo del Derecho y las Tecnologías, situación que en la práctica ha hecho extender profusamente la red en Iberoamérica. Ahora bien, es menester señalar que en el 2010 organizamos el XIV Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, del 25 al 30 de octubre del propio 2010, también en la Facultad de Derecho y Criminología de la UANL. Ninguna persona en cualquier camino del aprendizajeprofesional, no podemos dejar de lado el tema de tecnología, en lo individual es claro que la transformación digital ha jugado un papel importante en los últimos años, y más aún en tiempos de pandemia por Covid 19 con las diversas tecnologías disruptivas que hemos visto y utilizado, como lo vemos en gobierno digital, justicia electrónica desde lo que hemos avanzado en la procuración e impartición de justicia, con la pandemia. Ahora los retos son muchos, entre los que destacan: los llamados derechos digitales, inteligencia artificial, robótica, metaverso, ciberseguridad, ciberacoso, �8 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx violencia digital, evidencia digital y reglas de valoración, derechos humanos de nueva generación, temas que encontraras en la presente publicación, en la cual ofrecemos, las ponencias aceptadas en el XXIV Congreso, esperando que sea de utilidad para todas y todos. Dra. Myrna Elia García Barrera Presidenta del Comité Organizador Ponencias presentadas en el XXIV Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, que organiza la FIADI y la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, México (FACDYC – UANL), 26, 27 y 28 de octubre del año 2022. �Fotografía Plate6 por Daniel Vázquez Azamar Artículos �10 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Juan Carlos Sánchez Aguirre (Universidad Internacional de las Américas UIA) Vivir o convivir: La disyuntiva en la era de la incursión de las tecnologías de inteligencia artificial en la cotidianeidad. pp. 10-23 Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �11 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Vivir o convivir: La disyuntiva en la era de la incursión de las tecnologías de inteligencia artificial en la cotidianeidad Living or coexisting: The dilemma in the era of the incursion of artificial intelligence technologies into daily life Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023 Por: Juan Carlos Sánchez Aguirre* * https://orcid.org/0000-0002-3644-117X Universidad Internacional de las Américas UIA, Costa rica Resumen. La frecuente interacción entre las personas y las nuevas tecnologías inteligentes ha hecho que a diario se delegue todo tipo de tareas a éstas. Muchos han ido creando una dependencia creciente y ésta se ha normalizado al punto de ser imperceptible y hace que las personas estén renunciando a convivir de manera presencial con las demás para pasar más tiempo con estos sistemas. Este trabajo trata sobre esta nueva realidad y procura descubrir si esta interacción nos está apartando del goce de un derecho fundamental emergente, el de poder estar con nuestros semejantes y pretende evidenciar la necesidad de protegerlo. Esto se hizo mediante la lectura de publicaciones sobre salud mental, robótica e inteligencia artificial, así como el estudio de normativa internacional, análisis de doctrina y entrevistas a personas expertas en tecnología, psicología y derechos humanos. Un propósito secundario es que las personas lectoras tomen conciencia de que las nuevas tecnologías son un punto vértice donde concurren una serie de afectaciones a nuestros bienes jurídicos para generar debate académico, y concluye con una sinopsis analítica de la investigación y con un conjunto de recomendaciones sobre los principios con los que se debe de tratar el tema en lo subsecuente. Palabras clave: robótica, inteligencia artificial, salud mental, convivencia humana, derechos emergentes, derechos humanos. Abstract. The frequent interaction between people and new intelligent technologies has meant that all kinds of tasks are delegated to them daily. Many people have developed a growing dependency, and this has become normalized to the point of being imperceptible and they are giving up social coexistence to spend more time with these systems. This research deals with * Costarricense, licenciado en derecho por la Universidad Internacional de las Américas (UIA), magíster en derechos humanos y en educación para la paz por el Instituto de Estudios Latinoamericanos de la Universidad Nacional (IDELA), profesor de la Escuela de Ingeniería Industrial de la Universidad de Costa Rica (EII-UCR). �12 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx this new reality and seeks to discover if this interaction is separating us from the enjoyment of an emerging fundamental right such as being able to be with our fellows and aims to make evident the need to protect it. All this was done by studying articles and publications on mental health, robotics, and artificial intelligence, as well as analyzing international law, doctrine, and interviewing experts in technology, psychology, and human rights. A secondary purpose is that readers become aware that new technologies are an intersection point where our rights concur to generate an academic debate and concludes with an analytical synopsis of the research and with some recommendations on the principles with which this issue should be treated in the future. Keywords: robotics, artificial intelligence, mental health, human coexistence, emerging rights, human rights. NOCIONES CONCEPTUALES El título de esta investigación llama la atención porque nos lleva a reflexionar sobre el hecho de que los seres humanos no somos criaturas que vivimos, sino criaturas que convivimos. Así las cosas, el simple enunciado de la existencia nos podría llevar a un debate filosófico interminable de si sólo los seres vivos existen o si las cosas inanimadas también tienen una existencia - si interpretamos ésta como la simple condición del estar. Para las personas de habla inglesa este tipo de discusión está más relacionado con la realidad construida mediante la palabra, ya que para ellas el verbo to be es un concepto dual donde se juntan el ser y el estar en un solo vocablo. No obstante, para los de habla castellana, el ser y el estar son dos cosas distintas y es aquí donde se da un debate ontológico que podría ser inacabable. En palabras más sencillas y para no hacer de este apartado algo innecesariamente extenso, podemos afirmar que el ser es una existencia que tiene que ver con la vida y el estar puede ser simplemente la presencia física de algo. Basados en lo anterior, podemos decir que la existencia nuestra se afirma y confirma mediante la convivencia con otros semejantes que sepan que estamos aquí y ahora, sin importar las cosas de las cuales estamos rodeados y que no poseen vida. No obstante, este convivir no debería dejarse sin observar y regular porque, como veremos, la revolución tecnológica nos está llevando hacia una interacción cada vez más frecuente con solamente adminículos (gadgets), artefactos inteligentes y sistemas dinámicos programados (como software complejo y aplicaciones populares, apps) que nos hacen compañía o que, en el mejor de los casos, fungen como mediadores con otros seres humanos. En junio de 2012, un chatbot (programa informático diseñado para charlar con un sistema) de nombre Eugene Goostman logró superar la prueba de Turing de manera que Vivir o convivir: La disyuntiva en la era de la incursión de las tecnologías de inteligencia artificial en la cotidianeidad. PP. 10-23 �13 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos hizo que más del 30% de los jueces que participaban en un experimento en la Royal Society de Londres pensara que estaban interactuando con un muy jovial chico de trece años en Ucrania, que respondía a preguntas sobre sus primeros años viviendo cerca del mar Negro, su displicencia hacia la saga de películas de Star Wars y su particular gusto por las canciones del rapero estadounidense, Eminem. (Fresneda, 2014). Con esta prueba superada, se evidenció que un programa de inteligencia artificial no sólo puede hacerse pasar por un ser humano, sino que hasta puede resultar entretenida la convivencia con este. Lo anterior no es nada nuevo bajo el Sol, antes de la contingencia mundial por la pandemia del COVID-19, la soledad en la que muchas personas viven a pesar de estar en un mundo totalmente interconectado era ya un asunto que algunos profesionales en psicología no habían querido dejar pasar. Tal es el caso de la doctora Julianne Holt-Lunstad (2015), psicoanalista del Brigham Young University, quien dijo que “existe evidencia sustancial que nos indica que los individuos que carecen de conexiones sociales (aislamiento social tanto objetivo como subjetivo) están en riesgo de muerte prematura”. (Holt-Lunstad, 2015, p. 20) Existen innumerables ejemplos de lo que pareciera ser lo que nosotros llamamos el silencioso rapto tecnológico de nuestra era y estos van desde las personas que viven solas, pero que poseen aparatos inteligentes que les limpian la casa y les preparan el café a una hora predeterminada, hasta el caso de un japonés de nombre Akihijo Kondo que dijo haberse casado con un holograma digital de forma femenina generado mediante tecnología de realidad virtual (Rothkopf, 2018) y la nueva tendencia llamada mukbang que se trata de pagar por mirar de manera remota a otras personas ingerir sus alimentos para sentirse acompañados mientras se ingieren los propios (Lavelle, 2018). Estos casos parecieran irrisorios, pero lo cierto es que es público y notorio que los seres humanos estamos prescindiendo cada vez más de la presencia de semejantes para pasar más tiempo siendo asistidos por la tecnología. Además, estamos interactuando con otros seres humanos de manera remota y con estos sistemas como mediadores. El tema de la soledad de nuestra era es tan serio que el gobierno inglés anunció en 2018 que estaba creando una cartera ministerial para atender este flagelo psicológico que afectaba entonces a nueve millones de personas en ese país (que equivalía a casi el 14% de la población) y que se dijo impacta especialmente a las personas en estado de pobreza, las poblaciones migrantes, las desempleadas y aquellas personas con limitaciones físicas. Así fue como nació el llamado Ministerio de la Soledad (Loneliness Minister) para atender el problema de salud pública que representa la soledad y el aislamiento. (John, 2018) Un reportaje de la revista británica New Statesman (que tiene el atractivo lema de “para un pensamiento preclaro en tiempos oscuros”) de 2019 tiene el interesante título de ‘Los robots de atención social privatizan la soledad y erosionan el placer de ser verdaderamente conocidos’ (Social care robots privatise loneliness, and erode the pleasure of being truly known). Su autora nos habla de Pillo, un robot Juan Carlos Sánchez Aguirre �14 Desafíos Jurídicos de ojos azules y sonrisa pixelada que sabe todo lo que las personas de una casa deben de atender gracias a sus receptores y sistemas de inteligencia artificial. El artículo finaliza con una frase premonitoria que dice que “el bienestar emocional y el contacto humano serán cada vez más prescindibles” (Beater, 2019). Lo anterior ha llevado a algunos investigadores a reflexionar sobre este cohabitar y coexistir con sistemas inteligentes desde una óptica social (sí, otra vez, el vivir y convivir). Acá, ya no hablamos solamente de artefactos con piezas mecánicas, sino también de programas informáticos dinámicos que son capaces de virtualizar una personalidad en una computadora y sin la necesidad de existir físicamente. Tal es el caso del profesor Domenico Parisi (2017), investigador del Instituto de Ciencias y Tecnologías Cognitivas de Roma, quien habla de los robots humanoides y de los robots humanos. Los primeros vienen a ser los artefactos físico-mecánicos y los segundos aquellos que son producto de una simulación digital que sólo puede verse en un equipo de cómputo. Parisi habla de la importancia de comprender la parte social de la convivencia humana más allá de la simple existencia (el vivir) y profundiza la característica humana de la interacción cultural (el convivir). Este dice que “otra característica de los robots humanos que traerá problemas a las personas es que los robots humanos necesitarán ser robots muy sociables porque los humanos son animales muy sociales”. (Parisi, 2017. p. 165) Queda claro que los humanos definitivamente estamos pasando mucho tiempo con objetos carentes de vida, pero inteligentes. Para na- desafiosjuridicos.uanl.mx die es ya un secreto que la llamada Internet de las Cosas (Internet of Things, IOT) se ha metido por todas partes y viene de la mano con sistemas de tecnologías de inteligencia artificial. Esto nos lleva a pensar en la dependencia que tenemos y a caer de nuevo en la conclusión evidente de que hemos ido delegando una serie de tareas y decisiones a estos sistemas. Otro aspecto que debemos de tener claro es que los seres humanos tenemos una tendencia natural a desarrollar vínculos afectivos con las personas con quienes convivimos regularmente, pero que además extendemos esta afección hacia las cosas que poseemos y más si éstas nos son de utilidad. Para nadie es un secreto que muchas veces nos apegamos a objetos más por un valor afectivo que por su valor de mercado. María José Santos González (2017) advierte esto cuando dice que “aflorarán vínculos afectivos muy fuertes con los robots que nos evocarán sentimientos de cariño” y que esta relación “supondrá riesgos sociales como el que la gente no sea capaz de diferenciar entre la realidad y la ficción, entre lo natural y lo artificial”. (Santos Gonzáles, 2017, p. 28) Muchas veces se ha dicho que no hay mejor guionista que la realidad y esto ha quedado muy bien demostrado en este tiempo, en el cual la narración de la trama es un mundo distópico y apocalíptico que pareció estar genuflexo ante un Némesis invisible llamado COVID-19. Y es que, hasta hace pocos años, este tema tenía relevancia cuando pensábamos que todo lo que he descrito anteriormente se trataba de una decisión voluntaria (bastante discutible, por cierto), pero la crisis sanitaria Vivir o convivir: La disyuntiva en la era de la incursión de las tecnologías de inteligencia artificial en la cotidianeidad. PP. 10-23 �15 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos global nos enseñó que muchas personas fueron sometidas al convivir con aparatos o sistemas tecnológicos que sustituyeron las labores que tradicionalmente eran llevadas a cabo por otros seres humanos. Un ejemplo de esto que estamos hablando es el caso de los adultos mayores (la población de alto riesgo ante el patógeno) que fueron atendidos por robots u otros sistemas de la llamada nursing technology y no sabemos si consintieron libremente para ser sometidos a este tipo de atención. (Kataz, 2020) mizan el devenir de la historia y la vorágine tecnológica en la que estamos inmersos está generando una importante cantidad de situaciones que están dinamizando este apartado en particular. DE DÓNDE VIENEN LOS SOLITARIOS Los profesionales de la salud mental no consideran que los conceptos de aislamiento social y soledad sean sinónimos. Para Joan Gene-Badi (2016) del Instituto Catalán de la Salud en Barcelona (España), el aislamiento Así las cosas, la humanidad se enfrenta a un social es la situación voluntaria de tener connuevo caso de la inversión de los derechos tactos mínimos o nulos con otras personas, humanos de la que nos hablaba Franz Hinke- mientras que la soledad es la sensación de lammert (2018) y es que, en un afán de asistir- tener menor afecto y cercanía de lo deseado. nos mejor, caemos en un silencioso rapto tec- (Gene-Badia, 2016). Entonces, la autonomía nológico que nos aísla de la convivencia con de la voluntad está jugando un papel muy imotros seres humanos, y nos da la justificación portante en la toma de decesiones respecto perfecta para someter a otras personas a vivir a este tema en particular, pero también se asistidas por sistemas inteligentes, reducien- hace menester saber si las personas están do su interacción con los demás, reproducien- teniendo opciones reales a decidir o si esto do así el aislamiento y la soledad con el argu- es consecuencia del silencioso rapto tecnomento de que estamos haciéndoles un favor o lógico. Lo cierto es que las personas profemejorando su calidad de vida. sionales en estas áreas dicen también que la soledad incrementa la probabilidad de paLOS DERECHOS QUE GERMINAN decer males como la demencia senil y aseguran que el aislamiento está muy relacionaEs importante en este punto recordar que los do con la depresión y los casos de suicidio. derechos humanos emergentes son reclamos (Gene-Badia, 2016). El problema no es sólo legítimos que pretenden la aceptación de nue- en las personas adultas, ya que, según un vos valores o conceptos que son producto de estudio del Foro Económico Mundial (2019, la evolución doctrinal como consecuencia de citado por Lim, 2019), más de uno de cada los cambios en los factores que inciden en la tres adultos jóvenes de entre los 18 y los 25 esfera jurídica de las personas. Estos dere- años dijeron tener problemas con sus nivechos pretenden formar parte del catálogo tra- les de soledad y que “existe alguna evidencia dicional a manera de nuevas interpretaciones de que aquellos que están solos tienen más ampliadas para responder a las profundas probabilidades de usar Internet para las intetransformaciones de los elementos que dina- racciones sociales y pasar menos tiempo en Juan Carlos Sánchez Aguirre �16 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx las interacciones de la vida real”. (Lim, 2019, párrafo 14). chos del Niño (Naciones Unidas, 1989) tutela las relaciones familiares, el derecho a tener padres y a tener una educación básica. AdeLos motivos que llevan a una persona a la so- más, prohíbe las separaciones forzadas. Por ledad pueden ser innumerables y muy parti- su parte, la Convención Internacional sobre culares de cada una. No obstante, claro está los Derechos de las Personas con Discapacique la soledad que nos interesa es aquella dad (Naciones Unidas, 2006) protege la autoque se genera por el uso de las nuevas tec- nomía individual, la privacidad, la libertad de nologías inteligentes y ya sabemos que éstas desplazamiento y de tomar decisiones, la parse pueden presentar de muchas maneras y ticipación social, la accesibilidad, la no discrique se recurre a ellas con mayor frecuencia y minación, la libertad de expresión, el acceso a de una manera cada vez más normalizada en la información y el derecho a tener un hogar. nuestra cotidianeidad. Además, promueve el uso de las tecnologías para apoyar a esta población, fomenta su reNORMAS SIN FRONTERAS habilitación y prohíbe los experimentos científicos sin el libre consentimiento de la persona. Hasta aquí, se ha articulado una narrativa que Por último, la Convención Interamericana soincluye publicaciones académicas, artículos bre la Protección de los Derechos Humanos de tecnología y notas periodísticas relvantes de las Personas Mayores (OEA, 2009) proteque asientan el interés actual por este tema, ge ya valores más específicos y mejor definipero es importante también analizar normati- dos (IPPDH, 2015) como la dignidad, la indeva sin fronteras que nos ayude a determinar pendencia, el protagonismo, la autonomía, el si existe un espíritu de protección hacia un buen trato, la atención preferencial, la particibien jurídico emergente más específico. Para pación e integración en la sociedad. apegarnos a las normas de espacio, veremos únicamente normativa internacional superior y Estas normas superiores evidencian la exislas Leyes del Derecho Civil Europeo para la tencia de un espíritu normativo que tutela conRobótica de 2016, que serán las únicas que ceptos y principios fundamentales que van analizaremos. más allá de su enunciado literal, y queda claro que el derecho a convivir con otros es distinto La Declaración Universal de los Derechos Hu- al derecho a sólo vivir. Entonces, el derecho a manos (Naciones Unidas, 1948) y el Pacto de la vida debe de entenderse como el derecho San José (OEA, 1969) tutelan el derecho a la a vivir libres y seguros, y el derecho a la libervida, la libertad, la seguridad, la libre reunión tad también se debe de entender integrado y y asociación; la privacidad, la integridad física, compuesto para hablar ahora del derecho a moral y psíquica y el tener una familia. Ade- no ser aislado de manera degradante y no pomás, prohíben los tratos crueles y fomenta la der elegir con quienes pasar el tiempo, como educación y la instrucción técnica y científica puede ser el caso de quienes son dejados sin con pleno respeto de los derechos humanos, su consentimiento al cuido de un sistema de entre otros. La Convención sobre los Dere- inteligencia artificial sin la posibilidad de poVivir o convivir: La disyuntiva en la era de la incursión de las tecnologías de inteligencia artificial en la cotidianeidad. PP. 10-23 �17 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos der convivir con sus semejantes. Además, se infiere también de esta normativa que el uso de las nuevas tecnologías tiene que estar basado siempre en el respeto a las personas, la debida información sobre los sistemas, la no discriminación y la no experimentación con seres humanos, y esto no se puede separar del derecho a la educación y la ciencia que han de ser entendidas como el enseñar sobre estos avances con un enfoque de respeto a la dignidad. Por su parte, las Leyes del Derecho Civil Europeo para la Robótica regulan a esta tecnología autónoma de inteligencia artificial y protegen a los humanos de los daños que puedan ser causados por los robots, tutelan el derecho a rechazar ser cuidado por uno de ellos, protegen los datos personales procesados por estos, protegen de la manipulación que puedan hacer, prohíbe la disolución de los vínculos sociales, restringe el acceso a las tecnologías que puedan fabricar una criatura híbrida entre humano y máquina (tipo cyborg) y fomentan la igualdad de acceso a estos avances en todos los Estados comuntarios. (European Parliament, 2016, pp. 20-25). Sobresale en esta legislación su clara disposición de cuidar al ser humano de los daños que podrían darse de esta interacción homo-machina y que enuncia el derecho a rechazar ser cuidado por un robot y que expresa de manera clara que estos no pueden separarnos de los demás, ni manipularnos desde la afectividad emocional (una posibilidad que no se había tenido contemplada sino hasta tiempo reciente). QUÉ DICEN LOS QUE MÁS SABEN rior de Estudios Psicológicos de Barcelona nos dijo que las nuevas tecnologías sí están llevando a las personas a un estado de aislamiento que interrumpen el contacto social y que prácticas como el mukbang o las preferencias afectivas como la del mediático nipón, Akihijo Kondo, son todo menos algo conveniente para el bienestar de nuestra especie. López nos habló de algunas necesidades básicas y hasta primitivas como son el contacto físico, las miradas, el tono de la voz y los olores, y dice que nada de esto puede ser sustituido por los emojis o las videollamadas. (López Corrales, comunicación personal, 13 de septiembre, 2021) Por su parte, el ingeniero en robótica Luis Alonso Sánchez de la National Cheng Kung University de Taiwán, nos dijo que ya debemos de concebir a los robots como máquinas capaces de tomar decisiones basadas en el análisis de los datos que reciben y nos habló de cómo estos fueron utilizados en la isla de Formosa para identificar y atender a personas infectadas por el COVID-19 durante la etapa más apremiante de la pandemia. Además, aseguró que el mayor avance en esta tecnología ya no es tanto en la parte mecánica sino en los sistemas de inteligencia artificial y puso de ejemplo el progreso de los chatbots como Eugene Goostman que cada día son más frecuentes en los sistemas operativos de las gigantes de la tecnología de los dispositivos móviles que muchos cargamos a todas partes, tales como el Google Go de Android, Siri de Apple, Cortana de Microsoft, Amazon Echo de Amazon y Bixby de Samsung. (Sánchez Porras, comunicación personal, 13 de agosto, 2021). La doctora Andrea López del Instituto SupeJuan Carlos Sánchez Aguirre �18 Desafíos Jurídicos El doctor Ramón Gil Carreón, doctor en derechos humanos y profesor de la Universidad de Durango, nos recordó que los derechos fundamentales son construcciones doctrinales que evolucionan hacia normativas, pero que no se limitan sólo a lo codificado, sino que repasan también un espectro más amplio de nuevas propuestas basadas siempre en algunos valores del catálogo clásico de estos valores fundamentales de nuestra materia y nos recordó también que las pretensiones de reconocimiento surgen en momentos relevantes y específicos de la historia (como las Revoluciones Atlánticas y la Revolución Industrial), pero nos dijo también que la protección a la convivencia libre entre semejantes estuvo siempre presente desde los primeros esbozos de las ideas del contrato social. (Carreón Gallegos, comunicación personal, 20 de agosto, 2021). desafiosjuridicos.uanl.mx puede ser identificado como un valor jurídico específico y aquí sí podemos asegurar que no existe mucha conciencia sobre este apartado en particular, por lo cual es importante empezar a trabajar en una nueva gnosis académica (¡y de difusión!) que repase las relaciones que nos permiten tener una sana existencia de seres sociales y que la tecnología todavía no logra satisfacer todas estas fibras de necesidades que nos definen como seres humanos. Entonces, podemos, ahora sí, asegurar que nuestra existencia se afirma y confirma a través de la convivencia con los semejantes con los que compartimos el aquí y el ahora, y que este nivel de consciencia existencial colectiva no se puede tener con una máquina o con una rutina dinámica e informática de inteligencia artificial. Con esto claro, podemos asegurar que solamente podemos convivir con los seres que tienen vida y que nuestra existencia CONCLUSIONES con las cosas que no la tienen es una mera inLa idea central de este trabajo ha sido la de teracción con el tecnos (del griego τεχνο) que poder determinar si las tecnologías de inteli- nos facilita algunas tareas cotidianas que angencia artificial pueden aislar a las personas tes tenían mayor grado de complejidad, y que, al punto de limitarles la convivencia con otros en el mejor de los casos, hace de intermediario seres humanos y afectar su salud, y la res- con otras personas porque nos puede dar una puesta es un sí rotundo, ya que queda cla- sensación de compañía porque nos permite ro que esto no es sólo una posibilidad, sino acercarnos a los demás de manera digital. que una realidad que estamos viendo a diario Se trata entonces de una ficción moderna de y que tiene a las personas profesionales de que no estamos en soledad, pero basta con la salud mental observando y atendiendo los preguntarnos dónde quedan todos aquellos casos sobrevenidos por esta intereacción. De aspectos que nos señalaba la doctora Andrea igual manera, queríamos ver si el convivir y López, como lo son el tacto, el olor y la afecno sólo el vivir está tutelado por la regulación tividad íntima que hasta podría ser parte de internacional de derechos humanos y quedó nuestro ser primitivo más recóndito. Debemos claro que sí existe un espíritu normativo su- de cuidar esta parte profundamente humana perior de protección hacia la convivencia y sin caer en una actitud ludita de satanización no sólo a la existencia. También, queríamos de la tecnología y de sus recientes manifestasaber qué tanta conciencia hay de esto y si ciones emergentes, pero sí es necesario tener Vivir o convivir: La disyuntiva en la era de la incursión de las tecnologías de inteligencia artificial en la cotidianeidad. PP. 10-23 �19 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos claro que no importa cuánta de ésta tengamos en nuestro entorno cotidiano, nuestro derecho libérrimo y fundamental es el convivir con las personas y no sólo el coexistir o cohabitar con máquinas o sistemas de inteligencia artificial. Podrá sonar perogrullesco, pero es menester decirlo para asentar bien este colofón: los humanos estamos pasando mucho tiempo con objetos carentes de vida, pero inteligentes, y hemos creado una dependencia hacia este desarrollo dinámico a un punto en el cual les hemos delegado una serie de tareas consuetudinarias hasta el extremo de que hemos renunciado muchas veces a tomar decisiones por nosotros mismos confiando en el mejor diseño de sus algoritmos. La comprensión de esto ya no está en entredicho, sino el cómo lo vamos a abordar para proteger aquellas fibras profundas que nos hacen ser humanos. El primer paso es sin duda el crear conciencia (como esperamos sea el caso de este trabajo) para entender que esto no puede tener una solución afable si primero no comprendemos que debemos de hurgar entre el espíritu normativo y doctrinal de los derechos humanos para reconocer que sí existe un derecho a convivir con otras personas que debe de ser enunciado y tutelado ante el silencioso rapto tecnológico del que hemos venido hablando. Sólo así, podremos empezar a tomar las medidas pertinentes que nos permitan la coexistencia con estas tecnologías bajo los apercibimientos del conocer las posibles consecuencias si no lo hacemos a tiempo, como podría ser el surgimiento de violencias subrepticias sobrevenidas por la inversión de los derechos humanos que el maestro Hinkelammert nos advertía hace ya más de un lustro. Con todo esto claro, podemos empezar a esbozar un nuevo derecho humano emergente y señalarle al Estado cuáles serían las buenas formas para que pueda tutelarlo y hasta pueda contar con la colaboración de las empresas (sujetos de derecho privado), porque la tecnología es en la mayoría de los casos una actividad de emprendimiento no estatal. Es importante también que estos temas entren ya de manera definitiva en los programas de estudio diseñados por los Estados y en las estrategias de difusión colectiva para que generen un interés en boga similar al tema de género, el ambientalismo y el multinacionalismo constitucional. Para esto, hay que sumarle a la academia a las carteras de gobierno (salud, tecnología, educación, comunicación, comercio y demás incumbentes), las instituciones autónomas (como la seguridad social, el sistema financiero, los ayuntamientos, el regulador de telecomunicaciones, institutos encargados del deporte, entre otros), el ombudsman y las defensorías de las poblaciones potencialmente vulnerables y algunas superintendencias. No obstante, nada de esto podrá funcionar a largo plazo con una legislación específica, pétrea y taxativa que pretenda regular todas las posibles conductas y situaciones que podrían surgir. Primero, porque no podemos hacerle a la pitonisa para poder vaticinar la evolución tecnológica. Segundo, porque una regulación numerus clausus puede devenir en obsoleta más pronto de lo que creemos. Entonces, debemos de echar mano a lo más básico del derecho y esto no es otra cosa que los principios, por su condición de no tener una definición mosaica y de que pueden evolucionar con el devenir de los tiempos. Así las cosas Juan Carlos Sánchez Aguirre �20 Desafíos Jurídicos y, para empezar, proponemos que cualquier iniciativa en este sentido esté basada en el principio de información, el principio de neutralidad tecnológica, la protección de datos de las personas y el principio de humanum est pelagus res (primacía de los humanos). desafiosjuridicos.uanl.mx de manera que no se podrá acordar nada en contra de sus disposiciones para sostener estas tutelas fundamentales en el tiempo. Llegado el momento, se podrá considerar la creación de una superintendencia o de un órgano observador adjunto a algunas de las El principio de información deberá de comu- instituciones mencionadas, pero esto deberá nicar, educar y difundir todo lo referente res- de hacerse siguiendo todos los enunciados y pecto a estos avances tecnológicos y sus principios expuestos, de manera que siempre ventajas y riesgos para las personas con un se nos tutele el derecho a convivir con otros espíritu de transparencia para que sepan a seres humanos ante la incursión de las nuequé pueden ser sometidas. El principio de vas tecnologías de inteligencia artificial en neutralidad tecnológica será el que permita la nuestra cotidianeidad. Bien lo dijo Carreón libre oferta de tecnologías y la no imposición Gallegos cuando redondeó lo que me decía de ninguna cuando hubiese varias y el Estado con una verdad que parece de Perogrullo, deberá de velar por que éstas sean mejora- pero que no lo es porque tiene todo el sentido bles y susceptibles de poder migrarlas hacia del mundo habiendo concluido este trabajo: otros proveedores. La protección de datos de “los derechos surgen cuando tienen que surlas personas será para evitar el uso indebido gir”. (Carreón Gallegos, comunicación persode estos y no puede verse aislado del primer nal, 20 de agosto, 2021). principio porque cualquier asunto importante en este sentido debe de ser debidamente informado. El principio de humanum est pelagus TRABAJOS CITADOS res lo proponemos como el más importante de todos porque es el que vela porque la tecnoBeater, E. (7 de agosto de 2019). Social care robots privatise logía nunca sea un fin en sí mismo, sino que loneliness and erode the pleasure of being truly known. se considere que el fin de cualquier desarroNew Statesman. Recuperado el 10 de mayo de 2021, llo sea el bienestar de la persona, y así se https://www.newstatesman.com/science-tech/2019/08/ procure que la convivencia no se rompa y que social-care-robots-privatise-loneliness-and-erode-the-plelas libertades estén siempre garantizadas measure-of-being-truly-known. diante valores como la igualdad y la no discriEuropean Parliament. (2016). European Civil Law Rules in minación. Además, todo esto apelando a los Robotics. Brussels: European Parliament’s Commitvalores más tradicionales de la bioética, como tee on Legal Affairs. Obtenido de http://www.europarl. los enunciados en el Informe de Belmont europa.eu/RegData/etudes/STUD/2016/571379/IPOL_ (1976) que repasan aspectos que no se añeSTU(2016)571379_EN.pdf. jan, como el uso de tratamientos moderados Fresneda, C. 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Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 25 Desafíos Jurídicos La categoría dogmático penal de la tipicidad, el principio de legalidad y los delitos informáticos en la legislación ecuatoriana. Ciberseguridad y criminalidad informática The criminal dogmatic category of typicity, the principle of legality and computer crimes in Ecuadorian legislation. Cybersecurity and computer crime Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023 Por: Jonathan Marcelo Ramos Mera* y María José Vega Gallegos** * Universidad Central del Ecuador ** Universidad de los Hemisferios Resumen. El Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, es el instrumento vigente mediante el cual el Estado ecuatoriano ejerce hoy en día el poder punitivo. Dicho cuerpo normativo tiene su vigencia desde el año 2014 en el Ecuador, sin embargo, a pesar de su apoteósico aparecimiento, ha dejado más dudas que certezas. Por ello, este trabajo académico se centra en evidenciar que la falta de tipificación de delitos informáticos, ha generado en el Ecuador, no solo inseguridad jurídica, sino impunidad de los sujetos que cometen este tipo de acciones atípicas que lesionan bienes jurídicos protegidos constitucionalmente, tales como, la información, la privacidad, la propiedad, etc. La pandemia evidenció claramente que nuestro país no estaba listo para sobrellevar una situación como esta, sin embargo, nos debemos preguntar ¿Quién lo estuvo?; la repuesta es que nadie. Pero la brecha digital se vio tan marcada en este aspecto, puesto que, por un lado, los países desarrollados pudieron responder rápidamente a los embates del confinamiento y por otro, países en vías de desarrollo, a los cuales les costó y les cuesta hasta el día de hoy, vivir una verdadera sociedad de las tecnologías de la información y comunicación. Esta falta de respuesta, no solamente se ha producido desde el ámbito constitucional sino penal. El aparecimiento del desarrollo y comercialización de programas computacionales para el cometimiento de delitos informáticos, ha traído consigo en estos días en el Ecuador, la problemática para el procesamiento y condena de estas actividades delictuales que se multiplicaron en la pandemia, pero que no pueden ser castigadas, puesto que, en el Ecuador, las conductas detalladas anteriormente no se encuentran tipificadas. Por ello, * Abg. Jonathan Marcelo Ramos Mera. Máster en Derecho Penal mención Derecho Procesal Penal por la Universidad Central del Ecuador. Catedrático Universitario de la Universidad Central del Ecuador ** Abg. María José Vega Gallegos. Candidata a Máster en Investigación en Derecho con mención en Derecho Humanos, Constitucionales y Ambientales por la Universidad de los Hemisferios �26 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx este documento se centra en evidenciar la problemática constante actualmente, generada por el desinterés de la Asamblea Nacional en cuanto a la tipificación de los delitos informáticos en el Ecuador. Palabras clave: Código Penal, Delitos Informáticos, Principio de Legalidad, Tipificación, Impunidad. Abstract. The ecuadorian Comprehensive Organic Penal Code is the current instrument through wich the ecuadorian State exercises punitive power. This regulatory instrument has been in forcé since 2014 in Ecuador, however, despite ist tremendous appearance, it has left more doubts than certainties. For this reason, this academic work focuses on evidencing that the lack of typification of cybercrimes has generated in Ecuador, not only legal insecurity, but also impunity of the fellows who commit this type of atypical actions that harm constitutionally protected legal rights, such as information, privacy, property, etc. The pandemic clearly showed that our country was not ready to cope with a situation like this, however, we must ask ourselves, who was? the answer is no one. But the digital gap was so marked in this aspect, since, on the one hand, developed countries were able to respond quickly to the impact of confinement and, on the other, developing countries, which had a hard time and are still having a hard time today, to live a true society of information and communication technologies. This lack of response has not only occurred from the constitutional but also from the criminal sphere. The appearance of the development and commercialization of computer programs for the commission of cybercrimes, has brought with it these days in Ecuador, the problem for the prosecution and conviction of these criminal activities that multiplied in the pandemic, but that cannot be punished, since, in Ecuador, the behaviors detailed above are not criminalized. For this reason, this document focuses on evidencing the current constant problem, generated by the disinterest of the National Assembly in relation of the definition of cybercrimes in Ecuador. Keywords: Comprehensive Organic Penal Code, cybercrimes, principle of legality, typification, impunity. CATEGORÍA DOGMÁTICO PENAL DE LA “TIPICIDAD La tipicidad está conectada con el principio de legalidad, dentro del cual, tal y como consta en la Constitución de la República del Ecuador “Nadie puede ser juzgado ni sanciona- do por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no este tipificado en la ley como infracción penal, (…) ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la Ley”; en ese sentido, esta categoría dogmático penal, debe ser entendida como el primer filtro de la teoría del delito, por el cual debe pasar La categoría dogmático penal de la tipicidad, el principio de legalidad y los delitos informáticos en la legislación ecuatoriana. Ciberseguridad y criminalidad informática. PP. 24-37 �27 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 el acto, la acción o la omisión, para posteriormente determinar si la misma es antijurídica, y se puede responsabilizar a una persona con una pena por dicha conducta. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Enunciamos en el párrafo anterior el principio de legalidad y lo hacemos con miras a explicar que, en el actual estado constitucional de derechos, democrático y de justicia social en el que vivimos, es necesario e indispensable que los actos de las personas que intervienen en el poder público, se rijan estrictamente a lo determinado en la ley. Las arbitrariedades generadas cuando el accionar del poder público se torna abusivo no tiene límites, esto ha generado sin duda alguna, muchas vulneraciones tanto en el reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos humanos de las personas, es por ello que a través de la historia se ha ido fortaleciendo un principio por medio del cual el poder punitivo del Estado ha sido frenado, estableciendo límites, con el objetivo de regular de manera estricta los actos de las personas que participan en ejercicio de una potestad estatal, este principio es llamado legalidad, mismo que se transforma en uno de los elementos base, en los que se fundamenta este documento, pues se busca evitar el juzgamiento análogo de delitos informáticos por medio de delitos tradicionales. El principio de legalidad, es uno de los mandatos de optimización estructurales más importantes del debido proceso, pues es el que garantiza y frena el poder punitivo del Estado, evitando así un exagerado e inescrupuloso ejercicio del derecho penal; el tema de la legalidad a través de la historia ha sido resisti- Desafíos Jurídicos do enormemente, muchas veces porque los Estados autoritarios veían en el imperio de la legalidad una disminución en el desarrollo de sus poderes. Es el abuso del poder, conjuntamente con las arbitrariedades y la violación de derechos humanos lo que da origen al nacimiento del principio de legalidad. Este principio entendido bajo el concepto de que nadie puede ser sancionado o condenado por una acción conductual por más perjudicial que esta parezca, sino está establecida la misma de manera legal como una conducta merecedora de sanción penal; es decir ningún delito, ninguna pena sin ley previa. En ese sentido Feuerbach (1989) señala que “(…) la imposición de una pena se condiciona a la existencia de una acción conminada, por lo cual, la ley se convertiría en un vínculo entre la pena y el hecho como presupuesto jurídico necesario” (p.63). Por ello, en los delitos informáticos es necesario analizar esta categoría de la tipicidad con énfasis en el principio de legalidad, pues solamente una norma construida y clara en su tipicidad traerá como consecuencia juzgamientos legítimos y respetuosos del debido proceso. Hay que recordar que Beling (1930) fue quien se percató de las consecuencias que traía consigo el reconocimiento y aplicación del principio de legalidad, es así que como lo destaca el mismo antes del aparecimiento de este principio “el juez podía castigar toda ilicitud culpable” (p.36), ya que cualquier conducta que se presumía antijurídica y culpable de por sí debía tener como conclusión el establecimiento de una pena, es decir, era escasa y casi nula la existencia de tipos delictivos, se penaba a las personas de manera arbitraria Jonathan Marcelo Ramos Mera y María José Vega Gallegos �28 Desafíos Jurídicos y desproporcional, eliminando cualquier rasgo de seguridad jurídica; en este punto y sobre el tema de la arbitrariedad es necesario hacer alusión a lo que señala el maestro Nodier Agudelo (2014) en su obra “Estudios Preliminares y Notas - Cesare Beccaria De los Delitos y de las Penas”, cuando mencionaba: “Que quien vea establecida la misma pena de muerte, por ejemplo, para quien mate un faisán, para quien asesine a un hombre o para quien falsifique un escrito importante, no distinguirá entre esos delitos, destruyéndose de ese modo los sentimientos morales” (p.189); es claramente lo que sucedía en las épocas en las que el principio de legalidad no tenía la relevancia que actualmente posee. La legalidad ha tenido un efecto tan importante en el derecho penal, pues ha sido el elemento que impulso los procesos de construcción y creación de los llamados tipos penales, este principio fue el que motivó principalmente a los alemanes para tipificar específicamente los delitos informáticos; esto con el objetivo de evitar y prevenir que los administradores de justicia sancionen a personas por conductas que no están establecidas previamente en la norma; de esta manera la protección jurídica de las personas se refuerza cuando al “tomar el legislador mismo el monopolio de la facultad de construir los tipos y de imponerles la pena, con exclusión del derecho consuetudinario y de la analogía”. (Beling,1930, p.26). desafiosjuridicos.uanl.mx proceso penal sin ley anterior al hecho. Este principio rige incluso cuando la ley penal se remita a otras normas o disposiciones legales para integrarla”; evidentemente este principio limita la intervención abusiva y autoritaria de un estado en el tema punible. El principio de legalidad fue reconocido a nivel internacional dentro de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el año de 1948, desde ese momento varios instrumentos internacionales también lo incluyeron y reconocieron expresamente en sus contenidos, dentro de esos instrumentos tenemos al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al Convenio Europeo de Derechos Humanos, a la Convención Americana de Derechos, a la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, y una de las ultimas la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Es importante acotar que el principio de legalidad dentro del sistema americano de derechos humanos aparece no de manera independiente, sino que esta enlazado con algunos artículos que se refieren a la protección de los derechos humanos, por ejemplo en el artículo 25 de la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre en el inciso primero se determina que: “Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes”; en este mismo instrumento en el artículo 26 se ha El Código Orgánico Integral Penal Ecuatoria- dejado establecido el principio de inocencia, no al desarrollar en su artículo 5 los principios dentro del cual “se presume que todo acusado procesales por los cuales se regirá el debido es inocente, hasta que se pruebe que es culproceso, en su primer numeral establece por pable”, después de desarrollar este principio la importancia que tiene al de legalidad, seña- en el mismo artículo se señala que todas las lando que “no hay infracción penal, pena, ni personas tienen derecho a un proceso reguLa categoría dogmático penal de la tipicidad, el principio de legalidad y los delitos informáticos en la legislación ecuatoriana. Ciberseguridad y criminalidad informática. PP. 24-37 �29 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 lar, en donde “Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas”. El análisis del principio de legalidad reviste de importancia en este documento¸ pues nos ayudara a entender junto con las conceptualizaciones respecto a materia informática, que es necesaria la modificación del Código Orgánico Integral Penal, en el capítulo referente a los delitos contra la seguridad de los activos de los sistemas de información y comunicación. Ahora bien, tomando en cuenta el principio de legalidad, para una modificación en cuanto a los delitos contra la seguridad de los activos de los sistemas de información y comunicación, debe ser analizado no solo conceptualmente sino técnicamente, por lo tanto, hemos de decir en primer lugar que, toda actuación y procedimiento punitivo deberá regirse estrictamente por el imperio de la legalidad, por lo tanto, el juez deberá tener como instrumento una ley previa, expresa, general y prohibitiva de toda clase de analogía. PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD Comenzando por la ley previa, diremos que esta exigencia se traduce en que una conducta será punible siempre y cuando la misma al momento de cometerse se encuentre tipificada previamente como conducta merecedora de sanción penal. Con la “lex praevia se expresa la prohibición de retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o agravan Desafíos Jurídicos su punición: es preciso que el sujeto pueda saber en el momento en que actúa si va a incurrir en algún delito o en alguna pena nueva”. (Mir Puig, 2005, p. 116). Exigencia que evidentemente otorga seguridad jurídica a los ciudadanos, puesto que, en su conocimiento saben con anterioridad que conductas son merecedoras de reproche penal. Esa prohibición de retroactividad tiene una excepción, y es la retroactividad favorable, conectada directamente con el principio de favorabilidad, en donde por poner un ejemplo un sujeto comete un determinado delito, el mismo que es sancionado con un código penal que establece una pena (x), posteriormente entra en vigencia un nuevo código penal cuyo contenido reforma la pena para ese delito, esa reforma establece que la pena del delito por el cual esa persona fue sentenciada sea menor a (x), dando como resultado que por el trascurso del tiempo cumplido, esa persona pueda favorecerse y quedar en libertad. LEY EXPRESA (LEX SCRIPTA) Ley expresa o lex scripta, es decir los delitos deben estar contemplados necesariamente en la norma penal, derecho positivo, derecho escrito, dentro de la cual no cabe la imposición de sanciones en base a la costumbre; sin duda esta exigencia va conectada con el principio de publicidad, en donde toda norma es pública. Pero no solamente basta que una norma este escrita esta deberá poseer “rango de ley emanada por el poder legislativo, como representación del pueblo”. (Mir Puig, 2005, p. 116). Jonathan Marcelo Ramos Mera y María José Vega Gallegos �30 Desafíos Jurídicos LEY STRICTA Otra de las exigencias es que la ley deberá prohibir todo tipo de analogía, ley stricta o ley estricta, es decir, que los delitos deberán estar individualizados con sus respectivas penas con absoluta precisión, con el objetivo de evitar confusiones que generen inseguridad jurídica y arbitrariedad, es decir, que “la infracción establecida en la norma legal debe ser clara.”1 La finalidad que busca la prohibición de analogía, es la de “delimitar las formas de interpretación de la ley en los casos concretos” (Roxin, 1997, p.148); esta exigencia está estrechamente ligada con la lex certa, ley cierta, o ley general, en donde se exige que las normas penales determinen con certeza y exactitud las conductas que están prohibidas y las sanciones a las que se someten las personas que aún a sabiendas de la pena sancionatoria deciden cometer la conducta criminal. Esta exigencia también ha sido denominada como principio de taxatividad, que evidencia el concepto garantista del principio de legalidad, pues solo si el delito está determinado en la ley con certeza y precisión, podremos decir que el ciudadano está protegido de toda 1 Sentencia de TEDH, Kokkinakis c. Grecia, 25 de mayo de 1993 “El tribunal señala en el artículo 7.1 del Convenio no se limita a prohibir la aplicación retroactiva del derecho penal en detrimento del acusado. Se consagra así, de manera más general, el principio de legalidad de los delitos y de las penas (…) y el que exige no aplicar la ley penal de manera extensiva en detrimento del acusado; especialmente por analogía; de ello se deduce que un delito debe ser claramente definido por la ley. Esta condición se cumple cuando el individuo puede conocer, a partir de la redacción del artículo aplicable y, en su caso, con la ayuda de su interpretación por los tribunales, que actos y omisiones comprometen su responsabilidad”. desafiosjuridicos.uanl.mx amenaza de arbitrariedad ejercida por parte del estado; esto es deber del legislador pues a de definir y delimitar lo más concretamente los elementos típicos objetivos del delito con su respectiva penalidad. Estas exigencias que acabamos de analizar garantizaran el derecho a la seguridad jurídica, que como está establecido en nuestra constitución responde al respeto a la Constitución y a la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por autoridades competentes. Por lo tanto, el Estado, como ente del poder público de las relaciones en sociedad, no sólo establece los lineamientos y normas a seguir, sino que en un sentido más amplio tiene la obligación de establecer “seguridad jurídica” al ejercer su “poder” político, jurídico y legislativo. De esta manera observamos que el principio de legalidad es un elemento generador de garantías, una de ellas el de la seguridad jurídica; por ello el legislador debe ser cuidadoso al momento de crear una norma más aun cuando se trata de delitos en los que ha ingresado una nueva ciencia como la informática, misma que cambia constantemente por la evolución de la tecnología; hay que tener en claro que un pequeño descuido o la falta de técnica legislativa, en conjunto con el poco entendimiento de dogmática penal pueden generar normas ineficaces; por lo tanto, se debe entender que estos delitos evolucionan, en efecto igualmente el derecho debe evolucionar, los legisladores deben ir a la par, en el estudio e investigación de los posibles nacimientos de nuevas conductas delictivas con el uso de La categoría dogmático penal de la tipicidad, el principio de legalidad y los delitos informáticos en la legislación ecuatoriana. Ciberseguridad y criminalidad informática. PP. 24-37 �Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 la informática, con el fin de proteger efectivamente los bienes jurídicos susceptibles de transgresión y vulneración; sin olvidarnos que además, estas normas correctamente estructuradas serán los instrumentos por medio de los cuales los jueces impartan bajo el imperio de la ley, la justicia. 31 Desafíos Jurídicos social. En ese sentido, el derecho en general parte como el instrumento a través del cual se regula la convivencia de los integrantes de la sociedad, es necesario en este punto acotar, que el derecho está conformado por un sinnúmero de materias, que responden a las necesidades de los actos y consecuencias jurídicas de los hechos, que generan los ciudaEl Ecuador en su Código Penal no mantiene danos. Sin perjuicio de aquello, los problemas en su tipificación varios delitos informáticos, si que presentan muchas de la materias, en parbien es cierto como veremos más adelante en ticular, derecho penal, se debe a la volatilidad un tipo penal específicamente el de ataque a y actualización de acciones atípicas que lesiola integridad de sistemas informáticos, se ha nan bienes jurídicos, no solamente individuainsertado ciertos elementos del tipo objetivo les sino también colectivos, es ahí donde el de abuso de dispositivos, no es suficiente, monopolio que se radica en la Asamblea Napuesto que, los demás tipos penales no han cional, debe atender los problemas generacontemplado tal posibilidad, haciendo de esta dos, observando que los fenómenos sociales, falta de tipificación, un elemento generador de o más conocidos como disfunciones sociales, inseguridad jurídica y de impunidad. una vez que han mantenido estabilidad, devenida de la falta de norma, deberán inmediataLa pandemia trajo consigo el aumento crí- mente tomar los correctivos correspondientes tico de este tipo de acciones delictuales, en a fin de que conductas que generen daños y el Ecuador según datos de la Fiscalía Gene- lesionen bienes jurídicos protegidos constitural del Estado, desde el año 2017 al 2021 se cionalmente y que no puedan ser atendidos procesaron a 104.765 personas por el cometi- por otras materias del derecho, indefectiblemiento de delitos informáticos. mente deberán ser atendidas, a través del poder punitivo del Estado. Sin perjuicio de aquello, cabe en este punto hacerse dos interrogantes, la primera, las per- Este poder punitivo del Estado, recae en lo sonas que desarrollan y comercializan progra- que actualmente conocemos, como derecho mas para el cometimiento de delitos informá- penal, materia a través de la cual, se legitima ticos bajo ¿qué tipo penal fueron procesadas al Estado para que, a través de cierta coery sentenciadas?. Y la segunda, si es que en ción, logre castigar a los responsables de acel Ecuador no existe tal tipificación, ¿se está ciones delictuales. condenando a esas personas por analogía? El derecho penal se constituye así, en última Como se manifestó en párrafos precedentes, ratio si las otras materias jurídicas no han loa través de la historia, los Estados, se han vis- grado solucionar el problema jurídico, y de prito en la necesidad de crear normas, que co- mera ratio para aquellas conductas que sean adyuven como finalidad última la convivencia merecedoras de sanción penal y en efecto no Jonathan Marcelo Ramos Mera y María José Vega Gallegos �32 Desafíos Jurídicos hayan podido ser resueltas por otra categoría del derecho, es por ello, que este documento desarrolla, los aspectos inherentes al principio de legalidad, mandato de optimización, que permite eliminar cualquier sesgo de arbitrariedad vulneratorio de derechos constitucionales y a su vez se transforma en un elemento contensor, que limita la coerción por parte del Estado. En palabras de Felipe Rodríguez Moreno, para que una conducta pueda ser sancionada debe ser típica, es decir, que debe estar sancionada por la ley. (Principio de legalidad). desafiosjuridicos.uanl.mx mántico del artículo 234 del Código Orgánico Integral Penal, mismo que tipifica el delito de acceso no consentido a sistemas informáticos, este análisis no solo se centra en el mencionado delito, sino que se lo ha realizado en contraste con todos los delitos que mantienen como bien jurídico protegido, la seguridad de los activos de los sistemas de información y comunicación, identificando una problemática, que ya avizora consecuencias lesivas no solamente al bien jurídico enunciado en anteriores líneas, sino tambien a la privacidad e intimidad y otros bienes jurídicos que a través de la delincuencia informática se lesionan. Respecto a este principio, la doctora Paulina Araujo ha señalado que el mismo se transforma en el elemento común de todas las ramas del derecho público, la importancia y fundamento de la reserva de ley en el área penal, surge por el acento de garantía que suministra a los individuos, precisamente por la incidencia que tiene la pena sobre la libertad personal. Cabe aquí preguntarse, si una persona que desarrolla y comercializa, programas informáticos, para que otra acceda de manera no autorizada a un sistema de información, es penada en el Ecuador, la respuesta rotunda, es no, puesto que esta actividad primaria, previa al cometimiento del delito de acceso no consentido, no se encuentra tipificada en el código orgánico integral penal, para poner el ejemplo más claro al entendimiento de los Es decir que, por un lado, el principio de le- lectores de este documento, imaginémonos el galidad es el mandato por medio del cual, el siguiente hecho fáctico: Pedro, experto ingeEstado puede castigar a una persona bajo los niero en sistemas informáticos, ha creado un presupuestos constantes en el Código Penal software mismo que, es capaz de infectar un y por otro, que no pueda irse más allá de lo sistema de información, el cual una vez creado que establece la norma, en consecuencia, un y desarrollado lo vende, comercializa indiscrijuez no puede sancionar a una persona por minadamente, a fin de que otra persona cualianalogía y está imposibilitado totalmente de ficada o no cualificada, acceda de manera no sancionar a alguien por conductas que no se consentida a un sistema de información. encuentren tipificadas en la norma o en el Código Penal. Está claro entonces que la persona que compre el software y acceda de manera no conPor ejemplo, podemos evidenciar que una de sentida al sistema informático, va a ser sanlas falencias que mantiene el Código Orgáni- cionado de acuerdo al art 234 del Código co Integral Penal se centra en el contenido se- Orgánico Integral Penal, pero quien se dedica La categoría dogmático penal de la tipicidad, el principio de legalidad y los delitos informáticos en la legislación ecuatoriana. Ciberseguridad y criminalidad informática. PP. 24-37 �33 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 a comercializar y desarrollar los programas para el cometimiento de ese delito, queda en la completa impunidad. Es inaudito pensar que en el Ecuador, de acuerdo al artículo objeto de estudio, se sancione, a quien accede de manera no consentida o no autorizada a un sistema informático, y no a quien desarrolla y comercializa el programa para cometer este acto delictual, analógicamente vamos a poner un ejemplo, para su mayor entendimiento: Pepito G. se dedica al desarrollo y comercialización de pistolas de fuego calibre 9 milímetros, Rafael comercializa y vende esta arma de fuego a Lenin, Lenin utiliza el arma y asesina con la misma a su esposa Abigail, queda claro aquí, que Rafael no es el responsable del delito de asesinato o en nuestro país que se podría encuadrar en femicidio, pero si lo es por la comercialización ilegal de armas, y que también podría ser responsable por la tenencia y porta de armas, si bien es cierto, no se puede analizar los delitos tradicionales de la misma manera que los delitos informáticos, es necesario contrastarlo de manera básica y simple para el entendimiento de este documento. El primer inciso del artículo 234 del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, ha creído conveniente sancionar a quien acceda, es decir, el solo ingreso sin la autorización, aun cuando ese ingreso no constituya una lesión a ese bien jurídico, está penado, hay que tomar en consideración que esta clase de tipos penales, de acuerdo a las teorías dualistas, no solamente afectan bienes jurídicos individuales sino también, supra individuales, por ello es necesario entender que tal y como está tipificado el delito de acceso no consentido a un sistema informático, deja por fuera, a los desarrolladores, creado- Desafíos Jurídicos res y comercializadores de programas, para acceder de manera no autorizada a un sistema informático, llama la atención también, en el tipo penal desarrollado, que en su segundo inciso, solamente hace alusión, a quien accede de manera no consentida y lo hace para explotar ilegítimamente el acceso, sin establecer en detalle el bien jurídico que se podría afectar de orden individual como la intimidad, privacidad o patrimonio. En tal razón, deja en duda la eficacia de aplicación por parte de los jueces con este tipo penal, y decimos esto porque, saldrá el jurista innovador en tecnologías de información y comunicación y dirá, que ese tipo penal mantiene como bien jurídico protegido, solamente la seguridad de los activos de los sistemas informáticos, sin perjuicio de aquello, cuando se ha accedido y se ha lesionado otros bienes jurídicos evidentemente ya no solamente se trata del que acabamos de señalar anteriormente, sin alejarnos del tema central y al ser esta una crítica a dicho tipo penal, debemos mencionar que, el documento, se centra en la acción previa al acceso no autorizado a un sistema informático, es decir, que por la estructura de acciones científicas en su desenvolvimiento delictual, comportan un análisis que va más allá del simple razonamiento y equivalencia analógica a tipos penales tradicionales Llama fuertemente la atención, que el legislador sí identificó esta problemática en el delito de ataque a la integridad de sistemas informáticos, puesto que estableció en el párrafo segundo de dicho tipo penal, los verbos rectores, diseñar, desarrollar, programar, adquirir, enviar, vender o distribuir programas destina- Jonathan Marcelo Ramos Mera y María José Vega Gallegos �34 Desafíos Jurídicos dos a causar los efectos señalados en el primer inciso de ese tipo penal, con esto queremos identificar de manera fehaciente que ya el legislador avizoró que no solamente quien ataque a un sistema informático debe ser sancionado, sino también, quien desarrolla y comercializa programas informáticos para cometer el delito que hemos enunciado, es más, no solamente que se dio cuenta de aquello sino que estableció el mismo quantum de la pena, para quien ataque y para quien venda programas a otra persona para que realice el resultado lesivo ya señalado, si bien es cierto, el tipo penal establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Integral Penal, tiene evidentemente un resultado lesivo, porque se trata de un inciso que contiene un tipo penal de resultado, el segundo inciso aun cuando no tenga un resultado, ya que no se podría imputar a una persona que desarrolla y comercializa sobre el resultado causado del tipo penal principal, el legislador ha creído conveniente tipificar en un inciso autónomo estas dos acciones que pretende implementar en el artículo 234 del Código Orgánico Integral Penal. Hay que tomar en consideración que, de acuerdo a lo señalado por la doctrina española, entre ellas la Doctora Corcoy, se ha manifestado que, la verdadera protección de la seguridad de los activos de los sistemas de información, nace a partir de una correcta tipificación que contemple también la realidad de que a través de la lesión de este bien jurídico supra individual se afecta bienes jurídicos individuales. Hay que ser críticos, en que no porque el legislador haya insertado en el artículo 232 del Código Orgánico Integral Penal varios verbos desafiosjuridicos.uanl.mx rectores el problema haya sido atendido integralmente, pues no significa que la redacción ilimitada de verbos rectores haga eficiente la aplicación de un tipo penal, en este punto para ejemplificar lo que acabamos de señalar, diremos lo siguiente: ¿suprimir y borrar son lo mismo? La respuesta es no, sin perjuicio de aquello, al ser verbos rectores tipificados en uno de los delitos informáticos que mantiene el Código Orgánico Integral Penal, los jueces y fiscales los utilizan como sinónimos, esta actividad que realizan jueces y fiscales, es producto de la falta de preparación en derecho informático, basta con preguntar a los mismos, cuál es la diferencia entre estos dos verbos rectores y evidentemente utilizarán para encontrar una solución a esta dicotomía, el diccionario de la Real Academia Española cuyo contenido literal en este instrumento los mantendrá como sinónimos, pero ya en la realidad técnica e informática, estas dos acciones mantienen conceptos completamente diferentes.La acción de borrar significa una supresión superficial del contenido de un sistema informático, mismo que puede ser recuperado a través de una técnica forense igualmente de índole informático, en cambio, la supresión conlleva un proceso no solamente de eliminación superficial de información sino también un proceso de sobreescritura, lo que impide muchas veces recuperar la información alojada en un sistema informático. Esto para ciertos juristas es irrelevante, pero tiene su razón de ser, preguntémonos en este punto, en cuál de los dos casos habría una mayor lesión a un bien jurídico y la respuesta evidente va a ser en el segundo caso, por cuanto dicha información que fue atacada no pudo ser recuperada como en el primer caso, La categoría dogmático penal de la tipicidad, el principio de legalidad y los delitos informáticos en la legislación ecuatoriana. Ciberseguridad y criminalidad informática. PP. 24-37 �35 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 estos dos verbos rectores de acuerdo a materia informática pueden subsumirse en la acción típica de alterar pero el legislador ecuatoriano en su vanidad muchas veces devenida del desconocimiento, acumula una cantidad de verbos rectores innecesarios, por ende no es necesaria la acumulación de verbos rectores como lo contempla el inciso segundo del artículo 232 del Código Orgánico Integral Penal, solo basta realizar la inserción del verbo rector, desarrollar y comercializar para combatir esta clase de delitos que en la actualidad no está tipificada en el ordenamiento jurídico penal ecuatoriano. La inserción indiscriminada de verbos rectores, da pie para que los jueces encuadren dichas conductas atípicas en verbos rectores que ellos consideran precisos para que dichas conductas no queden en la impunidad. En el Ecuador no se puede condenar a quien comete el delito de abuso de dispositivos, es decir, no existe tipo penal alguno que contemple los verbos rectores comercialización y desarrollo de programas computacionales para cometer delitos como el de acceso no consentido a sistemas informáticos o interceptación ilegal de datos, si bien es cierto, estos son actos preparatorios que no contemplan objetiva y directamente lesiones a bienes jurídicos individuales sí afectan la seguridad de los activos de los sistemas de información y comunicación; la legislación chilena y la legislación boliviana, ya se han preocupado sobre dichos aspectos puesto que, han visto necesario crear un tipo penal autónomo para quienes realizan estas acciones delictuales. Desafíos Jurídicos Esta tipificación se vuelve una ante sala para castigar a quien vende y comercializa programas con el objetivo de que se cometan otros delitos informáticos, la inexistencia de estos elementos en el tipo objetivo, por ejemplo, del delito de acceso no consentido hacen imposible que se pueda condenar a una persona por dichas acciones, actualmente en el Ecuador, los jueces no solo que están condenando estas acciones con el delito de acceso no consentido a sistemas informáticos, vulnerando el principio de legalidad y consecuentemente el principio de inocencia de las personas, porque por más que parezca lesivas las acciones detalladas, nada podrá hacerse si es que el tipo penal no contempla dicha posibilidad. También los operadores de justicia han buscado según ellos la solución a esta problemática, encuadrando las acciones de desarrollo y comercialización de programas computacionales para el cometimiento de delitos informáticos en general con el párrafo segundo del artículo 232 del Código Orgánico Integral Penal que se refiere al delito de ataque a la integridad de sistemas informáticos, el catálogo de delitos informáticos insertos en la norma penal ecuatoriana, se diferencia en el contenido semántico y tipológico de acuerdo a características específicas determinadas en dichos delitos, por lo que, es absurdo e ilegal pretender aplicar una pena por conductas de un tipo penal específico. Con el análisis efectuado en párrafos precedentes, se evidencia que los delitos informáticos contemplados en el Código Orgánico Integral Penal han sido un avance en la intención de regulación específica en materia de delitos informáticos, sin embargo, la misma actual- Jonathan Marcelo Ramos Mera y María José Vega Gallegos �36 Desafíos Jurídicos mente no cumple aun, parámetros técnicos y exigencias normativas internacionales que los vuelvan eficaces y sean suficientes para combatir la cibercriminalidad. CONCLUSIONES desafiosjuridicos.uanl.mx FEUERBACH, Paul Johan Anselm Rittervon. Tratado de Derecho Penal común vigente en Alemania. Buenos Aires: Hammurabi, 1989. Impreso. MIR, Santiago. Derecho Penal Parte General, 7ma Edición. Barcelona: Editorial Reppertor, 2005. Impreso. RODRÍGUEZ, Felipe, Curso de Derecho Penal. Ecuador: Cevallos Editora Jurídica, 2019. Impreso. La regulación vigente sin lugar a duda fue un avance en comparación a la mantenida en el anterior Código Penal Ecuatoriano, sin embargo, con el análisis realizado a la tipicidad con énfasis en el principio de legalidad, así como los elementos que integran el tipo objetivo de los delitos contra la seguridad de los activos de los sistemas de la información y comunicación, específicamente en lo que tiene que ver con las acciones típicas, hemos evidenciado que existen ciertos vacíos legales, ciertas acciones no contempladas en cada uno de los tipos penales analizados, mismas que a la postre serán generadoras de imposibilitar al juzgador para sancionar, obligando a los mismos bajo el justificativo de no dejar en la impunidad estos actos, al uso de la analogía, lo que evidentemente recaería en la vulneración del principio de legalidad al momento de juzgar. ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General Tomo I. Navalcarnero (Madrid): Civitas, 1997. Impreso.. TRABAJOS CITADOS AGUDELO, Nodier. Cesare Beccaria-De los delitos y de las penas. Medellín-Colombia, 2014. Impreso. ARAUJO, Paulina, El principio de legalidad. Ecuador: Corporación de Estudios y Publicaciones, 2021. Impreso. BELING, Ernst von. Esquema de Derecho Penal. La doctrina del Delito-Tipo. Trad. De. Sebastián Soler, de las obras originales alemanas Grundzüge des Strafrechts, 11ª ed. 1930 y Die Lehre von Tatbestand, 1930. Buenos Aires, Palma, 1944. Impreso. La categoría dogmático penal de la tipicidad, el principio de legalidad y los delitos informáticos en la legislación ecuatoriana. Ciberseguridad y criminalidad informática. PP. 24-37 �Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Jonathan Marcelo Ramos Mera y María José Vega Gallegos 37 Desafíos Jurídicos �38 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Ariel Agramont Loza (Universidad Católica Boliviana) El constitucionalismo de la IA. pp. 38-49 Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. 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Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �39 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos El constitucionalismo de la IA The constitutionalism of AI Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023 Por: Ariel Agramont Loza* * Universidad Católica Boliviana, Bolivia Resumen. La evolución de la teoría de la constitución desde la Carta Magna de 1915 hasta la Constitución mexicana de 1917, pasando por la creación de la Unión Europea y la supranacionalidad, nos enseñan el constitucionalismo liberal y el constitucionalismo social, todo ello producto de intensas luchas en busca de libertad, bienestar general y de conquistar derechos individuales y sociales. Esta tecnología jurídica junto con la invención y uso tecnológico reciente de la Inteligencia Artificial, el nuevo fuego de la humanidad, avizora los albores de un nuevo constitucionalismo mejorado y optimizado de una república 2.0, que este trabajo denomina el Constitucionalismo de la IA (inteligencia artificial). Palabras clave: Constitucionalismo; Inteligencia Artificial; Derecho Abstract. The evolution of the theory of the constitution from the Magna Carta of 1915 to the Mexican Constitution of 1917, passing through the creation of the European Union and supranationality, teach us liberal constitutionalism and social constitutionalism, all of which is the product of intense struggles in search for freedom, general well-being and to conquer individual and social rights. This legal technology together with the invention and recent technological use of Artificial Intelligence, the new fire of humanity, foresees the dawn of a new improved and optimized constitutionalism of a republic 2.0, which this work name the Constitutionalism of AI (artificial intelligence). Keywords: Constitucionalism; artificial intelligence; Law * Master - Abogado, Universidad Católica Boliviana. �40 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx 1. INTRODUCCIÓN La constitución es un sistema guiado por los principios de la independencia y separación de poderes con los mecanismos de frenos y contrapesos; sistema cuyo propósito es limitar y distribuir el poder para tener un gobierno de leyes y no de hombres, en éste trabajo, nos ubicamos primero en el desarrollo del constitucionalismo liberal que tiene su antecedente en la Carta Magna (1215), Constitución de Estados Unidos (1787) y la Revolución Francesa (1789); segundo en el constitucionalismo social con basamento en la Constitución de México de 1917, resultado directo de la Revolución mexicana, en Alemania, con la Constitución de la República de Weimar en 1919 y en España con la Constitución española de 1931; y tercero en la creación de la Unión Europea y la concepción de supranacionalidad incluida en las diferentes constituciones europeas, así como en la Comunidad Andina y sus países miembros; hechos jurídicos ocurridos, en su mayoría, principalmente antes del advenimiento de la tercera ola de la sociedad de la información y del conocimiento. mente se intensifican o adquieren magnitud que sobrepasa la capacidad transaccional del sistema, las instituciones no responden con un funcionamiento regular ni su contenido de justicia ideal puede mantener el equilibrio deseado (Sáchica, 2002:105). Esto es precisamente lo que se conoce como la crisis del constitucionalismo que no es otra cosa que la erosión del sistema por sus imperfecciones originales, lo que justifica la necesidad de herramientas jurídicas que restauren la confianza en el sistema. En este trabajo se analiza principalmente al gobierno republicano1 - la tecnología jurídica constitucional más establecida en los diferentes países a nivel mundial -, cuya naturaleza es la democracia y cuyo principio es la virtud2, el desafío de este trabajo es recuperar esa virtud generadora de acuerdos y equilibrios a través del uso de la Inteligencia Artificial (IA), para que ésta a través de sus algoritmos se constituya en un guardián de la virtud y la democracia que provea y devuelva al pueblo la 1 Aunque está fuera del alcance de éste trabajo, algunos de los análisis vertidos podrían aplicarse también a gobiernos Como en el interior de todos los sistemas políticos, en el seno del constitucionalismo hay conflicto, contradicción, incongruencia, patentes en las fases de crisis, por agudización de aquella. Mientras hay acuerdo sobre las cuestiones de fondo, el sistema funciona ordenadamente, y sus soluciones para las ligeras discrepancias de matiz son aptas y satisfactorias. Más, cuando el indetenible cambio socioeconómico y cultural (inherente al contexto de toda realidad política) genera situaciones de hecho incompatibles con el sistema, o las de desequilibrio que él ha encubierto larga- monárquicos. 2   Cuando esta virtud desaparece, la ambición se apodera de los corazones más a propósito para recibirla, y la avaricia de todos. Los deseos mudan de objeto; lo que antes se amaba, se aborrece; los que eran libres con las leyes, quieren ser libres contra ellas; cada ciudadano parece un esclavo fugado de la casa de su dueño; lo que era máxima, se titula rigor; lo que era regla, se llama vejamen, y lo que era respeto, adquiere el nombre de miedo. La frugalidad y no el deseo de tener es la avaricia de la república. (Monstesquieu, 2018:23) La falta de virtud es como un virus en una república democrática. que se extiende y daña a veces irremediablemente el sistema. El constitucionalismo de la IA. PP. 38-49 �41 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos confianza en el sistema constitucional, de tal modo que nos llevaría a una nueva fase del constitucionalismo. nedas, la nube y otras tecnologías podríamos estar en los albores de lo que será la sociedad de la IA. 2. EL CONTEXTO ACTUAL EN EL QUE SE DESARROLLA EL CONSTITUCIONALISMO El discurso político actual, denota una clara falta de liderazgo, y continúa siendo el tradicional con un ligero cambio hacia la moda TikTok y el uso de redes sociales como Twitter La primera computadora - ENIAC (1946), o Facebook, espacios digitales en los que el el lanzamiento del primer Satélite - Sputnik político busca promocionarse si de un produc(1957), el proyecto ARPANET3, y el Internet to se trata y ganar electores incluso a costa de (1973), el mundo ha evolucionado tecnológica hacer comedia, entretenimiento y en algunos y cognocitivamente unas veces en provecho casos hasta el ridículo, la casta política está de la humanidad y otras en su perjuicio. Es- desesperada. tos hechos especialmente constituyen parte fundamental de la revolución del conocimien- La sociedad organizada en movimientos soto donde el principal recurso económico y de ciales, cámaras, asociaciones, federaciones poder, es y será el conocimiento y por consi- y otros grupos sociales, en su desesperación guiente el desarrollo de la inteligencia. (Agra- elevan intensas demandas que claman por mont, 2002) una mejor economía, un mejor servicio de justicia, una mejor educación para sus hijos, más A este cambio trascendental Peter Drucker lo seguridad para sus familias y sus barrios, en llama la Sociedad Postcapitalista, Alvin Tofler definitiva buscan un mejor nivel de vida que le denomina la Nueva Economía del Conoci- la política tradicional y el sistema constituciomiento o la tercera ola de la información, Tai- nal establecido no han podido afrontar, de ahí chi Sakaiya la Sociedad del Conocimiento y las crisis constitucionales de las últimas déDaniel Bell la Sociedad Postindustrial, y con la cadas y la necesidad de instaurar asambleas explosión de la bigdata, blockchain, criptomo- y procesos constitucionales reformadores como la Convención Constituyente en Argen3 La ARPAnet (advanced research projects agency network) tina (1993-1994), la Asamblea Constituyente o Red de Agencias de Proyectos de Investigación Avanzada en Bolivia (2006), el Congreso Constituyente en español, era una red de computadoras construida en 1969 de Brasil (1987-1988), La Asamblea Nacional como un medio resistente para enviar datos militares y conec- Constituyente Colombiana (1990-1991), la tar principales grupos de investigación a través de los Esta- Asamblea Nacional Constituyente de Ecuador dos Unidos. ARPAnet ejecutó NCP (network control protocol/ (2007-2008), la Asamblea Constituyente del protocolo de control de red) y subsecuentemente la primera Paraguay (1991), el Congreso Constituyente versión del protocolo de Internet o la suite TCP/IP, teniendo la Democrático del Perú (1992-1993), la AsamARPAnet una destacada parte en la naciente Internet. ARPA- blea Nacional Constituyente de Venezuela net finalizó a comienzos de 1990. (Glosario Mozilla, 2022 ver (1999), y la más reciente Convención Consen:https://developer.mozilla.org/es/docs/Glossary/Arpanet). Ariel Agramont Loza �42 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx titucional de Chile (2021-2022)4. Las Constituciones políticas latinoamericanas después de los procesos de independencia hace doscientos años, fueron elaboradas sobre la base (o al menos teniendo en cuenta) modelos extranjeros. 5 llamar la atención de los juristas en el campo del Derecho Constitucional como aquella materia que limita y distribuye el poder, estructura el Estado, establece los derechos y las libertades de los miembros de una sociedad, prevé el relacionamiento interno y externo del Estado con otros Estados y en defiLa pandemia global del SARS-CoV-2 (CO- nitiva determina la forma en que se gobierna VID19), que inició en el año 2019 y tuvo una cada Estado soberano. En este sentido, fuerte expansión global en el año 2020, ha nos preguntamos si ¿puede ser la IA aquel orillado inevitablemente a las sociedades a crisol tan añorado que procure una adminislos mares de las tecnologías de información y tración pública más eficiente y eficaz?, con comunicación, provocando el uso intensivo de menos corrupción y más acceso a informavideoconferencias en el campo de la educa- ción, ¿puede la IA fortalecer la democracia?, ción, y el trabajo, lo cual motoriza la economía ¿puede ayudarnos la IA a tener mejores lítradicional y digital a una escala nunca antes deres y una mejor casta política?, puede la vista, en otras palabras, navegamos en esos IA ser aquel nuevo módulo que permita, la mares buscando educarnos, trabajar, entrete- tan buscada división e independencia de ponernos, y desarrollarnos. deres al interior de un Estado, optimizar la democracia digital y ser la la respuesta que En este escenario de claro desgaste de la la humanidad necesita para dar el próximo estructura y del sistema republicano en sí paso en el constitucionalismo. mismo, aparece la IA que en palabras de Sundar Pichai, líder de Google, supondrá un 3. LA DEFINICIÓN DE IA cambio “más profundo que el fuego, la electricidad o internet”6, esta aseveración debe Un algoritmo es un conjunto ordenado y finito de operaciones que permite hallar la solución 4   La Propuesta de Constitución Política de la República de un problema, y la inteligencia es la capacide Chile de 2022, en su Artículo 86 numeral 1 señala que: dad de entender o comprender, y de resolver “Toda persona tiene derecho al acceso universal a la conec- problemas. Entonces la IA, es una disciplina tividad digital y a las tecnologías de la información y comu- científica que se ocupa de crear programas nicación”, ver: https://www.chileconvencion.cl/wp-content/ informáticos que ejecutan operaciones comuploads/2022/07/Texto-Definitivo-CPR-2022-Tapas.pdf parables a las que realiza la mente humana, 5   Asambleas Constituyentes en América del Sur en un con- como el aprendizaje o el razonamiento lógico. texto de Nuevo Constitucionalismo, Biblioteca del Congre- (RAE Online, 2022) so Nacional de Chile, Ver en: https://obtienearchivo.bcn.cl/ obtienearchivo?id=repositorio%2F10221%2F21190%2F5%2FN%C2%B electricidad o internet”: Sundar Pichai, líder de Google, BBC A05-14%20Asambleas%20Constituyentes(1).pdf News Mundo, 2022, visitar en https://www.bbc.com/mundo/ 6   La IA supondrá un cambio “más profundo que el fuego, la noticias-57809469 El constitucionalismo de la IA. PP. 38-49 �43 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Los expertos recomiendan prudencia para definir y referirse a la IA, por ejemplo, no podríamos decir con propiedad que la IA entiende cómo entiende un ser humano, en otras ocasiones un determinado sistema podría tener una pizca de IA entonces no podríamos decir que es una IA en todo el sentido de la palabra; tampoco podríamos asumir que un determinado algoritmo usado en reconocimiento facial, podría ser igualmente usado en un automóvil autónomo, sería como comparar las habilidades y aptitudes de un pintor con las de un médico, hay mucho por discurrir para lograr una cabal comprensión. De acuerdo a la MinnaLearn y la Universidad de Helsinki, si bien la portada de la versión impresa del New York Times o el China Daily es la misma para todos los lectores, la portada de la versión en línea es distinta para cada usuario. Los algoritmos que determinan el contenido que ves se basan en la IA. La misma tecnología que se utiliza en redes sociales como Facebook, Twitter, LinkedIn, TikTok, Instagram, entre otras, que nos da la sensación de personalización y de que el sistema te da lo que quieres ver porque te entiende o te conoce. Entonces, hay que ser cautelosos a la hora de definir y hablar de la IA, puesto que muchas de las palabras que utilizamos pueden ser bastante engañosas, no obstante, desde el ángulo de sus características podemos definir la IA como aquel sistema dotado de Autonomía y Adaptabilidad. La IA puede aprovechar la bigdata - enormes cantidades de datos e información albergadas en la nube - de empresas como Google o Facebook, que en los hechos conocen mejor a las personas de un determinado país que las propias autoridades en un nivel extremadamente personal saben de sus preferencias, deseos, búsquedas, ubicación y hasta estados de ánimo, es por ello que, más allá de la protección de datos personales y los debates entorno a la privacidad digital, surge la necesidad de diseñar algoritmos específicos de beneficio común, concebidos bajo la lógica de servicios públicos, que beneficien la construcción de ciudadanías, el ejercicio y promoción de derechos, el cumplimiento y seguimiento de deberes, tanto como la aplicación y el respeto estricto a las garantías constitucionales de todos los ciudadanos. Teniendo el pueblo la IA de su lado cambia el escenario político-jurídico y socioeconómico de la sociedad, y se convierte en un aliado, en una garantía de que el sistema funciona. Autonomía La capacidad para ejecutar tareas en situaciones complejas sin la dirección constante del usuario. Adaptabilidad La capacidad para mejorar la ejecución de las tareas aprendiendo de la experiencia8. La IA es, en la base, el intento de replicar la inteligencia humana en máquinas. Varios sistemas de IA ya son mejores que los humanos para resolver tipos particulares de problemas.7 7   La IA supondrá un cambio “más profundo que el fuego, la electricidad o internet”: Sundar Pichai, líder de Google, BBC News Mundo, 2022, visitar en https://www.bbc.com/mundo/ noticias-57809469 Ariel Agramont Loza �44 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx 4. LOGROS Y APORTES DEL CONSTITUCIONALISMO EN SUS DIFERENTES ETAPAS parlamentarias por las opiniones que emitan (Dermizaky, 1998). El gran aporte de la Constitución de Estados La evolución de la teoría de la constitución, Unidos (1787)8 - primera constitución escrita nos retrotrae a la Carta Magna de 1915, in- que se conoce y la más antigua - al constitudependencia de Estados Unidos (1776) y la cionalismo moderno, ha sido la implementaConstitución de Estados Unidos (1787), la ción práctica de todo un conjunto de valores Revolución Francesa (1789) y la Declaración republicanos, que en Europa fueron impode los Derechos del Hombre, la Constitución sibles de probar, por el poder que tenían las de México (1917), la Constitución Alemana de monarquías en el ejercicio del gobierno.9 Los Weimar 1919, la Declaración Universal de los aportes destacados se erigen entre otros en la Derechos Humanos y la creación de las Nacio- limitación de las facultades de los gobernannes Unidas, la creación de la Unión Europea tes, para garantizar los derechos y libertades con la supranacionalidad, tecnología jurídica de los ciudadanos; la separación de poderes, que conjuntamente a la invención y reciente el control judicial de la constitucionalidad de despliegue tecnológico de la IA, el nuevo fue- las leyes. go de la humanidad, avizoran los albores de lo que será un nuevo constitucionalismo mejo- La revolución francesa que se plasma en la rado y optimizado, que este trabajo denomina Declaración de los Derechos del Hombre y el de modo original y primigenio el constitucio- Ciudadano (1789) y la Constitución francesa nalismo de la IA (IA), como la siguiente fase (1791), hacen enormes aportes a la humaniinevitable de la historia del constitucionalismo. dad entre otros los derechos naturales para el hombre y el ciudadano, el nacimiento del La Carta Magna del rey Juan sin Tierra del 15 nacionalismo, la abolición de los privilegios de junio de 1215, nos enseña que ningún tri- de la nobleza y el clero, la influencia en otras buto se establecerá sin el consentimiento de revoluciones posteriores, la igualdad ante la un consejo común del reino, y que nadie podrá ser arrestado, aprisionado, ni desposeí- 8   NOSOTROS, el Pueblo de los Estados Unidos, a fin de do de sus bienes, costumbres y libertades, formar una Unión más perfecta, establecer Justicia, afirmar sino en virtud del juicio de sus pares, lo que la tranquilidad interior, proveer la Defensa común, promover se considera un antecedente directo del ha- el bienestar general y asegurar para nosotros mismos y para beas corpus y como un antecedente directo nuestros descendientes los beneficios de la Libertad, estatuide la libertad personal y de locomoción. El mos y sancionamos esta CONSTITUCIÓN para los Estados Bill of Rights (1689) constituye, entre otros, Unidos de América. (Ver texto completo en: https://www.archiun antecedente de la separación de poderes, ves.gov/espanol/constitucion) el derecho ciudadano de petición, la prohi- 9   Anavitarte, E. J. (2012, June). Aportes de Estados Unidos bición de infligir torturas, exacciones y cas- al Constitucionalismo. Academia Lab. https://academia-lab. tigos crueles, inhumanos o degradantes a com/2012/06/24/los-aportes-de-estados-unidos-al-constitulas personas, y la inviolabilidad e inmunidad cionalismo-moderno/ El constitucionalismo de la IA. PP. 38-49 �45 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos ley, la soberanía nacional en oposición a la soberanía de origen divino, la ley como una expresión de la voluntad general y no como decisión arbitraria del monarca, la libertad de opinión, la propiedad privada como derecho inviolable y sagrado salvo la expropiación por utilidad pública, entre muchas otras figuras. Exaltados los derechos individuales inherentes a la persona humana y limitadas las facultades de los gobernantes para controlarlos - constitucionalismo liberal - se produjeron excesos, explotaciones e injusticias, que afectaron gravemente a la base social en un contexto de revolución industrial, etapa que deriva en el surgimiento del constitucionalismo social. La Constitución mexicana (1917) promulgada en Querétaro, impactó tanto en el orden nacional mexicano como en el internacional, y su aporte se centra principalmente en el constitucionalismo social10 y el amparo, esa idea de que la Constitución no sólo debía proteger los derechos de quienes tenían más, sino también amparar a los más necesitados tratando de encontrar medios adecuados para lograr una justicia social. Por primera vez en la historia de las Constituciones se incorporaron derechos sociales a un texto constitucional. Por tanto, la Constitución de 1917 representó la vanguardia del constitucionalismo social. Hoy en día, en Latinoamérica, el constitucionalismo social es visto no como algo que reemplazó al liberal sino que se acopló para contar con una paleta ampliada tanto de derechos individuales de libertad como de derechos, que aunque pueden ser reconocidos a grupos sociales se ejercen ya en forma individual ya en forma colectiva, como los de sindicalización. Eso significó que el rol de la Constitución se incrementó en tareas. Además de garantizar la protección a los individuos frente al Estado pasó a velar por el bienestar material de grandes sectores de la población 11 (Fix-Zamudio, 2017:914). En enfoque social también es recogido por la Constitución de Weimar (1919). Este enfoque es el adecuado para comprender que el sistema constitucional encontró más allá de los derechos individuales una gama de derechos sociales muy necesarios para dar cumplimiento al mandato democrátido de la sociedad; hoy en día es prácticamente inconcebible imaginar una Constitución moderna que no contemple ambas realidades, como parte de su esencia, esto también permitirá a la IA entender que el alcance de derechos y libertades es un proceso dinámico en la historia. Después de la II guerra mundial, otro hecho histórico relevante que amerita considerar es la creación de la Unión Europea (UE), que 10   Corresponde al Estado ocuparse de la educación, salud, 11   Los aportes de la Constitución mexicana de 1917 al siglo previsión y asistencia sociales; regular las relaciones entre XXI. Del constitucionalismo nacional al intercultural, Silvero los factores del trabajo para armonizar sus intereses, en vez Salgueiro, Jorge, ver en: https://archivos.juridicas.unam.mx/ de enfrentarlos entre si como ocurría en el sistema liberal, www/bjv/libros/10/4798/20.pdf , parte de la obra del centena- intervenir en la planificación, dirección y control de la econo- rio de Influencia extranjera y trascendencia internacional. De- mía del país, en lugar de dejar hacer y dejar pasar, que era la recho comparado, de Fix-Zamudio, Héctor y Ferrer Mac-Gre- Filosofía del Estado Liberal (Dermizaky,1998:35). gor, Eduardo. Ariel Agramont Loza �46 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx se hizo por partes a lo largo de más de 70 años, desde la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (1952), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (1952), y el Parlamento Europeo (1962) , hasta el intento de establecer una Constitución para Europa (2004) firmada por veinticinco de sus Estados miembros pero que fue rechazada por Francia y los Países Bajos en 2005.12 Los logros de la UE van más allá de la creación de una unión aduanera, o de una moneda única, nos permite entender un nuevo concepto como es el de la soberanía compartida, distinta a la soberanía absoluta de la monarquía y la soberanía relativa de los Estados constitucionales, lo que da lugar al Derecho Comunitario, este andamiaje jurídico complejo, aún en funcionamiento a pesar de la salida del Reino Unido (2020) nos demuestra la capacidad de la humanidad de construir supraestados con objetivos comunes que permiten administrar justicia comunitaria, tanto como legislar para la Comunidad y por supuesto contar con un ejecutivo que se haga cargo de la administración del grupo de integración. Similar experiencia se ha replicado en la Comunidad Andina en el continente americano, de la que forman parte Bolivia, Colombia, Ecuador, y Perú. Es menester tener en cuenta que ninguno de los casos de supranacionalidad en el mundo cuentan con un nivel de integración en la esfera de la seguridad externa, es decir, de contar con fuerzas armadas que puedan proteger de forma común al espacio comunitario. El común denominador en la historia del constitucionalismo es el abuso de poder y la sed de justicia para construir una mejor sociedad en la que podamos vivir, es a este propósito es al cual debe contribuir la IA y ponerse al servicio de la sociedad para su progreso y desarrollo sostenible, advirtiendo y pronosticando escenarios de peligro que pudieran comprometer la paz. 12   Historia de la Unión Europea1945-59, https://euro- 5.1 En el campo electoral pean-union.europa.eu/principles-countries-history/history-eu_es La necesidad de que el Estado pueda gestionar sus recursos naturales, proveer justicia, salud, educación, seguridad social, bienestar general, condiciones de libertad, ejercicio y protección de derechos, seguridad, y tecnología a su pueblo, así como también, decidir sobre su adhesión o retiro - según su posición geográfica - a un grupo de integración supranacional, son por mencionar algunos de los logros de la historia del constitucionalismo liberal y social - que se convierten en altos y desafiantes retos para el constitucionalismo de la IA. 5. APROXIMACIÓN HACIA UN CONSTITUCIONALISMO DE LA IA La IA, con sus características de autonomía y adaptabilidad, en el contexto del Estado Republicano liberal-social, puede contribuir en cada uno de sus órganos legislativo, ejecutivo, judicial y electoral de poder considerando siempre de los logros y aportes del constitucionalismo liberal, social, y las contribuciones del Derecho Comunitario, en este acápite señalamos algunas de las ideas al respecto. La IA debería permitirnos conocer de primera mano los registros y antecedentes de quienes El constitucionalismo de la IA. PP. 38-49 �47 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos pretenden ocupar cargos públicos haciendo más transparente y de acceso público los perfiles, y la trayectoria de los políticos. La IA podría mediante un algoritmo evitar el nepotismo al interior del gobierno, mediante un relacionamiento automático de cada ciudadano con la base de datos de quienes ocupan la función pública, promoviendo la virtud del sistema en lugar del favoritismo hacia unos cuantos. to de sus metas y objetivos trazados haciendo a la administración pública más eficiente y eficaz, es posible que algunos detractores de la IA incluso quieran apagar los sistemas que albergan los algoritmos necesarios para este control pero los beneficios de la nube con las múltiples ubicaciones en las que puede estar albergada, incluso en blockchain, evitarán que esto suceda. La IA podría gestionar, controlar y garantizar conjuntamente con grupos de la sociedad civil y tecnologías como el blockchain la realización de elecciones libres, fidedignas, y transparentes. La IA hará que el gobierno electrónico tenga vida y muestre su verdadero objetivo que no es el control masivo sino el control a la casta política y no a la sociedad únicamente, gobernantes y gobernados, que en un nuevo pacto social, utilizarán los algoritmos diseñados por La IA podrá desactivar de forma autónoma las seres humanos para su propio bienestar cocredenciales de gestión del Estado a quién mún, teniendo siempre en cuenta los logros no cumpla su periodo para el cual fue electo, de los derechos individuales y sociales, eviy también a aquellos políticos abusivos que tando alterar su esencia, por cuanto responhackean al sistema democrático para reele- den a procesos históricos. girse una y otra vez sin fin, este bucle estaría limitado o prohibido mediante algoritmos que 5.3 En el campo legislativo evitarían este tipo de situaciones, y en último La IA participa de forma activa en la elabocaso la IA convocaría de forma directa al pue- ración, aprobación y promulgación de leyes, blo para que decida de un modo transparente es parte del proceso legislativo en sí mismo, la permanencia o no de un gobernante, para y las leyes son codificadas como algoritmos legitimarse o para ratificar su salida para dar complejos que se pueden medir en efectivilugar a otro gobernante. dad, eficiencia y legitimidad. 5.2 En el campo ejecutivo La IA podría igualmente permitirnos entender, mediante un análisis de opinión social permanente, el nivel de aceptación, rechazo o acierto que tienen las políticas públicas así como de su sostenibilidad en el tiempo, dando indicadores y estadísticas. La IA, más que el control social, podrá evaluar a las primeras autoridades en el cumplimien- Con la IA, la consulta de la viabilidad de una ley es realizada de forma autónoma mediante aplicaciones móviles diseñadas para obtener la legitimidad necesaria mediante una participación masiva y en tiempo real, y controla que no se tengan más asambleístas levanta manos que ni siquiera entienden las motivaciones de las leyes que votan, porque la IA evalúa su rendimiento como representantes del pueblo. Ariel Agramont Loza �48 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx 5.4 En el campo judicial La IA analiza toda la jurisprudencia por cada materia y nos señala las probables resoluciones en casos determinados, ayudando a los jueces a tomar decisiones mejor fundadas en base a un historial pre analizado. La IA también puede emitir resoluciones y sentencias en casos determinados, y en primeras instancias, en los cuales su algoritmo es inequívoco a las circunstancias, requisitos y condiciones legales del caso. La IA retroalimenta el proceso legislativo con la jurisprudencia que ha sido analizada, y propone cambios legislativos para lograr una mejor justicia, remitiéndose de forma autónoma a los legisladores y ciudadanos para que se pueda iniciar el proceso legislativo. 5.5 En el campo constitucional Mediante referéndums vinculantes los países pueden adoptar la IA con las competencias específicas que así lo decidan - cómo se hubiera hecho en la transmisión de competencias en la UE a través de la soberanía compartida del Derecho Comunitario - para que pueda ir cobrando existencia legal y legitimarse a sí misma por sus beneficios hacia la sociedad. tros tiempos que son los abusivos monarcas y los explotadores industriales y burgueses que dieron lugar a cambios profundos en el constitucionalismo liberal y social del pasado. 6. CONCLUSIONES Que sea la IA y sus algoritmos los que lleven a la República 1.0 tradicionalmente concebida desde la constitución de Estados Unidos hacia una República 2.0 que incluya entre sus órganos a la IA como un factor determinante para el desarrollo de las naciones y sociedades en su conjunto. Afirma K. C. Wheare: sólo cuando democracia significa a la vez libertad e igualdad, puede preverse con alguna confianza que se produzca el gobierno constitucional. Si los hombres pueden no sólo votar, sino hacerlo en favor de un gobierno distinto al que ostenta el poder, y si están garantizados sus derechos incluso frente al mismo Estado, entonces se da la posibilidad de que el gobierno limitado exista.13 Precisamente son los seres humanos, habitualmente los políticos, quienes toman las decisiones en la República 1.0 y que a veces Estas son algunas ideas de cómo el consti- coartan o limitan la libertad de las personas tucionalismo de la IA, revolucionará la forma y generan las desigualdades por su ambición en la que vivimos en sociedad, y de cómo la de poder profundizando la pobreza y mitiganconvivencia podría ser mejor entre seres hu- do las oportunidades, y es precisamente la IA manos, gracias a algoritmos diseñados con la herramienta que el pueblo necesita como el propósito de mantener la paz y de generar un guardián que con sus algoritmos converel bienestar general, hay mucho trabajo por tidos en leyes o articulados en las Constituhacer y reflexiones sobre cómo vivir con ésta enorme ayuda que limitará la ambición des- 13 Wheake, K. C., Constituciones modernas, Barcelona, Lamedida y abusiva de la casta política de nues- bor, 1971, p. 145. El constitucionalismo de la IA. PP. 38-49 �49 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos ciones mediante referendums o como parte de asambleas constituyentes - puedan alertar y notificar los abusos y arbitrariedades de las autoridades y grupos de poder, al mismo tiempo que ayudarán a los políticos a tomar decisiones mejores más eficientes, eficaces y justas en beneficio de sus pueblos, haciendo realidad los logros de las etapas anteriores al constitucionalismo de la IA. es/docs/Glossary/Arpanet Historia de la Unión Europea1945-59, https://european-union. europa.eu/principles-countries-history/history-eu_es Montesquieu. 2018; El espíritu de las leyes, Colección Clásicos Universales de Formación Política Ciudadana, 1ra edición, Ciudad de México La Propuesta de Constitución Política de la República de Chile de 2022. uploads/2022/07/Texto-Definitivo-CPR-2022-Tapas.pdf La IA supondrá un cambio “más profundo que el fuego, la electricidad o internet”: Sundar Pichai, líder de Google, TRABAJOS CITADOS BBC News Mundo, 2022. https://www.bbc.com/mundo/ Anavitarte, E. J. (2012, June). Aportes de Estados Unidos al Constitucionalismo. Academia Lab. https://academia-lab. com/2012/06/24/los-aportes-de-estados-unidos-al-constitucionalismo-moderno/ Asambleas Constituyentes en América del Sur en un contexto de Nuevo Constitucionalismo, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. https://obtienearchivo.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio%2F10221%2F21190%2F5%2FN%C2%BA05-14%20Asambleas%20Constituyentes(1).pdf Agramont Loza, Ariel. 2022; Tesis Necesidad de regular el Contrato de Teletrabajo en la Legislación Boliviana para ampliar el mercado laboral, Universidad Católica Boliviana San Pablo, La Paz - Bolivia Constitución Política de los Estados Unidos de América de 1787. https://www.archives.gov/espanol/constitucion Dermizaky Peredo, Pablo. 1998; Derecho Constitucional, 4° Edición, Editorial J.V. , Cochabamba - Bolivia Diccionario de la Real Academia Española, 2001, 22° Edi- noticias-57809469 Los aportes de la Constitución mexicana de 1917 al siglo XXI. Del constitucionalismo nacional al intercultural, Silvero Salgueiro, Jorge, ver en: https://archivos.juridicas.unam. mx/www/bjv/libros/10/4798/20.pdf , parte de la obra del centenario de Influencia extranjera y trascendencia internacional. Derecho comparado, de Fix-Zamudio, Héctor y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. Sáchica, Luis Carlos. 2002; Constitucionalismo mestizo, Universidad Autónoma Nacional de México, ver en: http://ru. juridicas.unam.mx/xmlui/handle/123456789/9297 Setenta años de Constitución Italiana y cuarenta años de Constitución Española Volumen V, Retos en el siglo XXI, eucons, AGENCIA ESTATAL BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES, 1ra Edición, Madrid-España, 2020 Wheake, K. C., Constituciones modernas, Barcelona, Labor, 1971. ción, Editorial Espasa Calpe, S. A., Madrid – España Elementos de la IA, MinnaLearn y la Universidad de Helsinki. https://course.elementsofai.com/es/ Fix-Zamudio, Héctor, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. 2017. Influencia extranjera y trascendencia internacional. Derecho comparado. Instituto de Investigaciones Jurídica UNAM, México. https://www.chileconvencion.cl/wp-content/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv/detalle-li- bro/4798-influencia-extranjera-y-trascendencia-internacional-derecho-comparado-primera-parte#150104 Glosario Mozilla, 2022 ver en:https://developer.mozilla.org/ Ariel Agramont Loza �50 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Yarina Amoroso (Universidad de Ciencias Informáticas) y Jacqueline Guerrero (Universidad Internacional del Ecuador) El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. pp. 50-77. Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. 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La protección de datos personales ha tenido un desarrollo legislativo a nivel mundial, con características acorde a la realidad de cada país o región, permitiendo establecer modelos de regulación con diferentes enfoques. América Latina, en los últimos veinte años, ha sido influenciada por la tradición europea continental. Sin embargo, eran pocos los países latinoamericanos que tenían normativa específica de protección de datos antes de la vigencia del Reglamento de la Unión Europea 2016/679, emanado del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 (RGPD); y, únicamente cuatro han aprobado leyes sobre la materia posterior a la vigencia de la referida norma. El artículo explica la correspondencia del marco normativo relativo a la protección de datos de algunos países latinoamericanos con los estándares más importantes del Reglamento de la Unión Europea 2016/679 emanado del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de los mismos. Para este efecto, se realiza un análisis comparativo que permita determinar el contenido y alcance de categorías específicas de las propuestas legislativas de los países latinoamericanos que cuentan con normativa específica de protección de datos vigentes posterior al 2018, a fin de identificar los rasgos particulares. Palabras clave: protección de datos personales; intimidad; privacidad. a Este trabajo se desprende del proyecto de investigación Lex Infodata: panorama de la protección de datos en Latinoamérica, desarrollado conjuntamente por la Mgt. Yarina Amoroso, de la Universidad de Ciencias Informáticas de Cuba; Dra. Nayibe Chacón, de la Universidad Central de Venezuela, Dra. Myrna García, de la Universidad de Nuevo León de México; Dra. Jacqueline Guerrero, de la Universidad Internacional de Ecuador; Dra. Laura Nahabetián, de la Universidad Mayor de la República Oriental del Uruguay; y, Dra. Patricia Reyes, de la Universidad de Valparaíso, Chile. �52 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Abstract. The data protection has had a worldwide legislative development, with characteristics according to the reality of each country or region, allowing the establishment of regulatory models with different approaches. Latin America, in the last twenty years, has been influenced by the continental European tradition. However, few Latin American countries had specific data protection regulations before the validity of the European Union Regulation 2016/679, issued by the European Parliament and the Council, of April 27, 2016 (GDPR); and only four have approved laws on the matter after the entry into force of the aforementioned regulation. The article explains the correspondence of the regulatory framework relating to data protection in some Latin American countries with the European Union Regulation 2016/679 issued by the European Parliament and the Council of April 27, 2016, relative to the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and their free circulation. For this purpose, a comparative analysis is carried out to determine the content and scope of specific categories of the legislative proposals of Latin American countries that have specific data protection regulations in force after 2018, in order to identify the particular features. Key words: personal data protection; privacy; privacy. INTRODUCCIÓN En el contexto de las sociedades actuales se hace cada vez más habitual el uso de las computadoras y el acceso a Internet, lo cual ha ocasionado una significativa transformación en todos los procesos y ha generado un nuevo orden social caracterizado por la importancia de la información. El advenimiento y expansión de Internet, como la red de redes que vincula a millones de individuos en todo el mundo, ha trascendido en la concentración, sistematización y disponibilidad de información personal para diferentes fines. Se enfrentan, además, otros desafíos provenientes de una tecnología en constante avance, tal es el caso del Big Data, la Internet de las cosas, la computación en nube y la inteligencia artificial. Sin embargo, estos adelantos tecnoló- gicos forman parte de la realidad más rápidamente que las respuestas jurídicas dadas a los problemas por ellos originados. Con el objetivo de atenuar las problemáticas que el desarrollo tecnológico provoca para el desenvolvimiento de la persona humana, así como para la propia sociedad, se han promulgado un grupo de normativas cuyo fin ha sido la protección de los datos personales, a partir de las Constituciones, como norma suprema que ordena los principios básicos para este derecho. También se han adoptado estándares para la región iberoamericana donde se plantean nuevos retos a los ordenamientos jurídicos. Estos constituyen una convocatoria para la actualización de las legislaciones vigentes, con base en las mejores prácticas, así como un incentivo para aquellos países que aún no cuentan con legislaciones específicas. El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �53 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos El propósito es que se legisle sobre el particular, pues el uso de las TIC y las redes sociales, en particular, convierten a este asunto en un tema que acompaña a todos los individuos en su andar por el Ciberespacio, desde cualquier lugar en que se acceda o se realice el tratamiento de los datos personales. de amparo; y, por último, la definición del carácter autónomo e independiente del derecho con rango constitucional no siempre se equipara con la aprobación de una ley específica que amplíe los preceptos de la Ley Suprema, lo cual implica un desarrollo jurisprudencial notable. Teniendo en cuenta las disímiles normativas que se han aprobado desde la década de los 70 del siglo XX, en la que se evidencian las primeras manifestaciones del derecho a la protección de los datos personales, se pueden identificar algunos rasgos que distinguen a dichas regulaciones (Ojeda Bello 2020). En tal sentido se aprecia cómo los criterios de regulación son diferentes de acuerdo con el contexto, en unos casos con sistemas integrales de protección y en otros a través de normas generales, no específicas y sectoriales. Además, se delimitan las garantías de los derechos individuales a partir de establecer límites al empleo de la informática y regular el derecho de acceso de las personas a las informaciones que les conciernen. De esta forma en los diferentes países donde se ha regulado, constitucionalmente o en una ley específica, se expresan características distintivas en los que el desarrollo tecnológico, las problemáticas asociadas y otros factores políticos han incidido en las disímiles formas en las que se fuera configurando, cada vez con una mayor autonomía, el derecho a la protección de datos personales (Ojeda Bella, Zahira y Yarina Amoroso 2016) VALORACIONES TÉCNICO CONCEPTUALES DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS Desde la década de los 70 del siglo XX, progresivamente, se supera el concepto restringido de derecho a la intimidad. Éste, aplicado Así mismo, se aprecia un mayor desarrollo a los avances tecnológicos actuales, da paso normativo en Europa, no así en Latinoaméri- a la denominación de derecho a la autodeterca donde se evidencia un retardo, tanto en el minación informativa o libertad informática y orden constitucional como legislativo. Sin em- años más tarde emerge como un derecho aubargo, solo hasta finales de la década de los tónomo e independiente denominado derecho 90 es que se logra definir estándares de pro- a la protección de datos personales. tección que permitieron el flujo de datos entre los Estados Unidos de Norteamérica y Euro- La diversidad de criterios expuestos en estos pa. En el contexto latinoamericano, los textos últimos años, con independencia de los eleconstitucionales reconocen, en su mayoría, el mentos que cada uno de ellos tuvo en cuenta derecho a la protección de datos personales para ofrecer una conceptualización del dereasociado al derecho a la intimidad y su regu- cho a la protección de datos personales, ha lación la expresan en ocasiones en forma de permitido determinar que debe ser entendido garantía específica o como un tipo de acción como aquel a través del cual se aseguran toYarina Amoros y Jacqueline Guerrero �54 Desafíos Jurídicos dos aquellos datos de carácter personal, que identifiquen o sean susceptible de identificación y a tal efecto le ocasionen alguna afectación al titular de los mismos. En consecuencia, el titular podrá solicitar el acceso, la rectificación, cancelación u oponerse al tratamiento y uso de sus datos. De ahí que la intensificación de los riesgos que la compilación y sistematización de los datos de carácter personal ha provocado, con el auge creciente de las tecnologías de la información y las comunicaciones, ha permitido clarificar las diferencias entre lo reconocido como derecho a la intimidad, el derecho a la autodeterminación informativa o libertad informática y el derecho a la protección de datos personales. La ordenación de las sociedades del siglo XXI debe ser vista desde el desarrollo tecnológico alcanzado, unido a las formas de estudio y regulación en el ámbito jurídico de las problemáticas sobrevenidas. Al decir de Delpiazzo “(…) para que el cambio tecnológico sea sumido y no sufrido por la sociedad, se requiere que el derecho se adecue a la nueva realidad emergente” (2003, 55). Frente a este panorama los individuos se encuentran a merced de un sinnúmero de situaciones que alteran sus derechos humanos, que a decir de la Dra. C. Danelia Cutié Mustelier se entienden como: aquellas exigencias y facultades inherentes a la dignidad humana reconocidas por el ordenamiento jurídico nacional en correspondencia con el desarrollo histórico y a tono con los documentos aprobados por la Comunidad Internacional, que requieren de una determinada condicionalidad material, que permita su viabilidad social y de un férreo sistema desafiosjuridicos.uanl.mx de garantías que de forma integral proporcione una rápida y eficaz tutela de los mismos, ante cualquier acto o actuación proveniente de agentes o funcionarios estatales, así como de particulares que los amenacen o vulneren”, y no la de derechos fundamentales por cuanto esta última se refiere a “una jerarquización protectora utilizando la vía judicial para la defensa de dichos derechos, más que enfocarlos como naturales, mientras que el término derechos humanos permite defender la postura de que todos los derechos son iguales, interdependientes e indivisibles y por tanto imprescindibles para la vida humana y de esta forma pueden situarse al mismo nivel, dotarlos de iguales garantías y ofrecerles la misma protección (Cutié 1999, 30). La comprensión del derecho a la protección de datos personales como un derecho autónomo se enmarca en el análisis de las generaciones de derechos y como parte del proceso de evolución histórica de los derechos humanos, que para autores como García González (2007, 746) constituyen categorías históricas determinadas que tienen sentido en contextos temporales específicos (García 2007). Con base a ello, aunque la identificación de tres generaciones1 de derechos (Villabella 2020, 1   Con fines metodológicos y para indicar el iter evolutivo de los derechos, sin querer establecer jerarquizaciones que indiquen distinciones entre los mismos, se hace referencia a las generaciones de derechos. La primera de ellas, pertenece a las Revoluciones Liberales del siglo XVIII en la que se marcaron los derechos individuales de defensa de la persona, cuya exigencia consistió en la autolimitación y la no injerencia de los poderes públicos en la esfera íntima de la persona. Se El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �55 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos 146-148) es la postura más común entre los estudiosos, se identifica por Bustamante (2010, 10) una cuarta generación2 ubicada en lo que se ha denominado por Castell (2002, 50) como sociedad de la información y del conocimiento,3 teniendo en cuenta el referido reconocen, por ejemplo, el derecho al honor, el derecho a la intimidad, el derecho a la vida y a la integridad personal. La segunda generación se ubica desde las luchas sociales del impacto causado por la aparición y desarrollo universal de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Tanto los beneficios como las contradicciones manifiestas para su uso y explotación, han llevado a una nueva comprensión de los derechos humanos, en tanto la influencia de la tecnología informática dota de un significado diferente a un grupo de principios éticos que exige contar con un modelo jurídico adecuado. siglo XIX y hasta el siglo XX con la formulación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos 1948. Caracterizada por la intervención del Estado para garantizar los derechos de carácter económico y social. Surgen derechos como: a la seguridad social, a la educación, a la salud y al trabajo. La tercera generación, se ubica a partir de la segunda mitad del siglo XX. El promotor de estos derechos será la acción de determinados colectivos que reclaman sus legítimos derechos. Se configuran derechos en forma de declaraciones sectoriales que protegen derechos de sectores excluidos o minorías étnicas o religiosas afectados por las múltiples manifestaciones de la discriminación económico-social. Se destacan derechos como la autodeterminación, el medio ambiente, la identidad nacional y cultural. La solidaridad caracteriza a estos nuevos derechos ya que ellos se hallan aunados entre sí por su incidencia mundial en la vida de todos los seres humanos y exigen para su realización la comunidad de esfuerzos y responsabilidades a escala universal. Al referirse al innegable proceso evolutivo que sufren los derechos Pérez Luño afirma: (…) el cambio de generación es esencial y expresa por tanto que el papel de los derechos fundamentales deja de ser el mero límite a la actuación estatal para transformarse en instrumentos jurídicos de control de su actividad positiva, que debe estar orientada a posibilitar la participación de los individuos y los grupos en el ejercicio del poder. Lo que trae como consecuencia la necesidad de incluir en el sistema de los derechos fundamentales no solo a las libertades clásicas, sino también a otros como categorías accionables y no como meros postulados programáticos (Pérez Luño 1991, 228). 2   Debe ser entendida como una forma de garantizar el nuevo status del individuo de la sociedad digital (su personalidad virtual) provocado por la universalización del acceso a las tecnologías de la informática y las comunicaciones, la libertad de expresión en la red y la libre distribución de la información y el conocimiento. 3   El término “sociedad del conocimiento” se ha confundido o utilizado como sinónimo de “sociedad de la información”. La Todo lo cual lleva a que el derecho constitucional en el presente siglo, desarrolle procesos de positivización de nuevas categorías de derechos humanos así como la adecuación de las ya existentes, teniendo en cuenta el entorno de la sociedad de la información y el conocimiento. En consecuencia, el adveni- información se compone de hechos y sucesos, mientras que el conocimiento se define como la interpretación de dichos la sociedad del conocimiento, en tanto esta última se refiere hechos dentro de un contexto, con alguna finalidad. Ello impli- a la apropiación crítica y selectiva de la información para pro- ca reconocer que la sociedad de la información es la base de ducir conocimiento. Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �56 Desafíos Jurídicos miento de la cuarta generación de los derechos humanos garantizará el nuevo status del individuo de la sociedad digital. Lo anterior, no impide afirmar que a partir de la tercera generación de derechos se hace más evidente la adecuación de las instituciones jurídicas, así como su normatividad, en defensa de la persona, en tanto se dota de protección o se intensifican las ya existentes, a esas nuevas categorías de derechos que no habían sido con claridad identificadas. Justo en la década del 70 del siglo XX, comienza a construirse el perfil del llamado derecho a la autodeterminación informativa,4 que se identifica como un nuevo derecho y considera que el concepto de derecho a la intimidad se limita al ámbito más próximo de la persona, es decir el de los datos revelados a un círculo de relaciones restringidas y sin extenderse a los datos protegidos en materia informática; contenido incluido en el derecho a la autodeterminación informativa, de ahí su ubicación por separado (Amoroso 2019). desafiosjuridicos.uanl.mx procesados y disponer sobre su transmisión. Por su parte Puccinelli (1999, 4) sostiene que el concepto de libertad informática ofrece un contenido erróneo en relación a la protección de los datos de carácter personal y resalta la proyección del principio–valor libertad que desde su visión, aplicado a la actividad informática, se traduce en el derecho de los operadores de dichos sistemas de colectar, procesar y transmitir toda la información, cuyo conocimiento, registro o difusión no esté restringido desde lo legal por motivos razonables, fundados en la protección de los derechos de las personas o en algún interés colectivo relevante que justifique tal limitación. Sin dejar de tener en cuenta el proceso de desarrollo del derecho objeto de estudio, en tanto se concibió en sus primeras formas de manifestación como parte del derecho a la intimidad, lo analizado hasta aquí, evidencia cómo en ocasiones se incluyen los datos personales de manera desacertada dentro del ámbito de salvaguarda del derecho a la intimidad,5 sin declararse aún su carácter autónomo e independiente. Pérez Luño (1994, 12) lo refiere también, como un nuevo derecho fundamental denominado de libertad informática propio de la tercera generación, cuya finalidad es asegurar la facultad de las personas de conocer y acceder a las informaciones que les conciernen archivadas en bancos de datos, así como controlar su calidad. Hecho que implica la posibilidad de corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente A tal efecto tras el precedente análisis teórico – conceptual, se aprecia cómo la definición del derecho se hace desde diversos posicionamientos teóricos, en unos casos desde el derecho a la intimidad y en otros como autodeterminación informativa o libertad informática e incluso se manifiestan diversas posturas en cuanto a si es un derecho o una garantía. Además al enunciarse problemáticas ocasionadas por el avance de las tecnologías de la informa- 4   Adquiere rango constitucional a partir de la sentencia del 5 La primera enunciación del derecho a la intimidad se en- 15/12/1983, del Tribunal Constitucional Federal alemán, don- cuentra en 1890, en los Estados Unidos de Norteamérica, de se presenta recurso contra la Ley de 25/3/1982, sobre el con la obra The right of privacy de Samuel Denis Warren y censo demográfico, al excederse en la solicitud de informa- Louis Denmbitz Brandies, como contrapartida a la extralimi- ción que se solicitaba a los ciudadanos. tación de la prensa en los asuntos íntimos de las personas. El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �57 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos ción se hace desde la vulneración del derecho a la intimidad; mientras que al definir el objeto de protección de este derecho se hace desde el enfoque de los datos informáticos. En consecuencia el derecho a la protección de datos personales se identifica como autónomo e independiente al contar con un contenido, principios y garantías propias, aún cuando se relaciona y asegura otros derechos, de ahí su carácter instrumental. Se ubica en una cuarta generación de derechos humanos, teniendo en cuenta las novedosas formas de relaciones sociales expresadas tras el vertiginoso avance de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Con base en este breve análisis conceptual del derecho a la protección de datos, a continuación se describe la consagración del derecho a la protección de datos en las legislaciones de Brasil, Cuba, Panamá, Ecuador y Uruguay, que son los países que han aprobado normativa específica o reformado la existente, posterior a la vigencia del RGPD. Ello en razón de que la investigación es descriptiva y con enfoque cualitativo, pues interpreta a partir del contenido de las legislaciones de Brasil, Cuba, Panamá, Ecuador y Uruguay, los elementos comunes y las diferencias de ciertas categorías específicas. LA SITUACIÓN DE LATINOAMÉRICA AL 2022 Marcos jurídicos nacionales Brasil visto en la Constitución Política de la República Federativa de Brasil de 1988. La Carta constitucional consagra también, en su artículo 5 literal X, la inviolabilidad de la intimidad, la vida privada, el honor y la imagen de las personas. Pese a que la Ley 13.709 de Protección de Datos, publicada el 14 de agosto de 2018, no es la primera norma relativa a la protección de datos en Brasil, brindó unidad legislativa a la materia en el país y es la primera ley de protección de datos en Latinoamérica aprobada posterior a la vigencia de RGPD, que evidencia una clara influencia europea, pues si bien no es una réplica del RGPD es consistente con los aspectos fundamentales. La Ley 13.709 se ha modificado dos veces6, y está en pleno vigor desde el 15 de agosto de 2021. La Ley General de Protección de Datos de Brasil contiene tres elementos decisivos: a) gobernanza de los datos; b) seguridad de la información; y, c) atención a los titulares de los datos. La gobernanza de los datos es uno de los pilares, que corresponde a las tareas de diagnóstico, evaluación de riesgos e impacto por la recolección, tenencia y uso de datos personales. El segundo pilar fundamental es la seguridad de la información que conlleva la gestión segura de los datos personales. Y, el tercer pilar corresponde a la definición de los servicios a los titulares de los datos persona6 La Ley 13.853 de diciembre de 2019 creó la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales, entidad adscrita al Ministerio de Justicia, que posteriormente se reglamenta Al igual que otros países latinoamericanos, el antecedente del derecho a la protección de datos en Brasil radica en el habeas data, pre- mediante Decreto 10.474 de 26 de agosto de 2020; y, la Ley 14.010 de junio de 2020 pospuso la aplicación del régimen de sanciones, el cual está en vigor desde agosto de 2021. Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �58 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx les para asegurar el ejercicio de los derechos de los titulares de los datos (Baños 2019). la privacidad de las personas, dado que tal como se reconoce por la doctrina y la jurisprudencia internacional, el derecho de protección Cuba de datos alcanza a todo dato que bien idenEn Cuba desde el año 2019 entró en vigor una tifique o permita identificar a una persona y nueva Constitución, en el Capítulo II Dere- conocer aspectos de su vida privada. chos, artículo 48, se dispone: “Todas las personas tienen derecho a que se les respete su Se trata de elementos que integran el conteintimidad personal y familiar, su propia imagen nido esencial del derecho a la protección de y voz, su honor e identidad personal”. datos personales y por tanto su vulneración ocasionará la violación a estas normas. Por En materia específica de protección datos de- otra parte, es a su vez fundamental, como rechos se correlacionan con lo dispuesto en el hace la Ley, dejar establecido toda la secuenCapítulo VI Garantías de los derechos: cia de principios que informan al derecho de protección de datos personales, siendo más “ARTÍCULO 97. Se reconoce el derecho que una declaración de intenciones, pues son de toda persona de acceder a sus datos principios que se hacen efectivos a través del personales en registros, archivos u otras ejercicio de los derechos que los titulares de bases de datos e información de carácter los datos tienen posibilitado. público, así como a interesar su no divulgación y obtener su debida corrección, Con la promulgación de la Ley de Protección rectificación, modificación, actualización de Datos, cambia para bien, el panorama alo cancelación. El uso y tratamiento de rededor de este sensible tema en el país. Se estos datos se realiza de conformidad instalan las normas que viabilizan las garancon lo establecido en la ley”. tías y derechos constitucionalmente reconocidos y se imponen desafíos para su ejercicio A partir de estos presupuestos el derecho inhe- a favor de la consideración de la centralidad rente a la personalidad, conjuntamente con el humanista que tiene por finalidad sostener el derecho a la propia imagen y al honor se corres- carácter de centro vital de las políticas públiponde con el principio de la dignidad humana cas y las acciones individuales y colectivas que reconoce a la persona en su lugar de pri- con focalización en la persona como eje y vilegio, como individualidad que sustenta la for- base elemental de imputación de derechos, mulación de todas las políticas públicas y desa- deberes, libertades y obligaciones. Para ello rrollos que se efectúan en la sociedad cubana. reclama de una reorganización institucional para su gestión efectiva, no solo para los daRecientemente, el 14 de mayo de 2022, el tos en manos del sector público sino también parlamento cubano ha aprobado Ley de Pro- el privado (Amoroso, 2022). tección de Datos Personales, en virtud del cual se protegen todas las informaciones cuya La Ley es portadora de una formulación propia divulgación pueda impactar negativamente en de protección de datos personales, en vínculo El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �59 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos con las tecnologías presentes y emergentes. Es fundamental que la norma contenga un sistema de contravenciones, pero al mismo tiempo que haya sido aprobada al unísono de todo el conjunto de disposiciones procesales y el propio Código Penal, porque se crean las condiciones para evitar cualquier tipo de indefensión frente a un mundo tan tecnológicamente invasivo como el que comienza a ser parte con mayor intensidad en el día a día. Unido a ello, además, y de manera intencionada se comienza a promover una cultura de respecto a la privacidad propia y ajena, advirtiendo sobre riesgos y medidas de protección a la ciudadanía. Ecuador La Constitución de la República del Ecuador, en vigencia desde el 20 de octubre de 2008, en su artículo 66, numeral 19, consagró el derecho a la protección de datos como un derecho de libertad, en términos de asegurar el acceso y la decisión sobre información y datos de carácter personal, sumándose de esta manera a los otros cuatro países latinoamericanos7 que tienen el reconocimiento constitucional del derecho a la protección de datos como un derecho independiente del derecho a la privacidad e intimidad (OEA 2012). En este sentido, para la recolección, archivo, procesamiento, distribución o difusión de estos datos o información, la Constitución dispone que se requerirá la autorización del titular o el mandato de la ley. A su vez, con la finalidad de proteger eficaz e inmediatamente el derecho a la protección de 7 República Dominicana, Ecuador, Perú, México y Venezuela datos, declarar la violación del derecho y disponer la reparación integral del daño causado por la violación, en el Art. 82 de la Constitución se consagra la garantía jurisdiccional de Habeas Data, en los siguientes términos: Toda persona, por sus propios derechos o como representante legitimado para el efecto, tendrá derecho a conocer de la existencia y a acceder a los documentos, datos genéticos, bancos o archivos de datos personales e informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas, en soporte material o electrónico. Asimismo tendrá derecho a conocer el uso que se haga de ellos, su finalidad, el origen y destino de información personal y el tiempo de vigencia del archivo o banco de datos. Las personas responsables de los bancos o archivos de datos personales podrán difundir la información archivada con autorización de su titular o de la ley. La persona titular de los datos podrá solicitar al responsable el acceso sin costo al archivo, así como la actualización de los datos, su rectificación, eliminación o anulación. En el caso de datos sensibles, cuyo archivo deberá estar autorizado por la ley o por la persona titular, se exigirá la adopción de las medidas de seguridad necesarias. Si no se atendiera su solicitud, ésta podrá acudir a la jueza o juez. La persona afectada podrá demandar por los perjuicios ocasionados. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, la Acción de Habeas Data se puede interponer en los Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �60 Desafíos Jurídicos siguientes casos: a. Cuando se niega el acceso a los documentos, datos genéticos, bancos o archivos de datos personales e informes que consten en entidades públicas o estén en poder de personas naturales o jurídicas privadas; b. Cuando se niega la solicitud de actualización, rectificación, eliminación o anulación de datos que fueren erróneos o afecten sus derechos; y, c. Cuando se da un uso de la información personal que viole un derecho constitucional, sin autorización expresa, salvo cuando exista orden de jueza o juez competente. Ahora bien, en materia de protección de datos el Ecuador inaugura una nueva etapa con la vigencia de la Ley Orgánica de Protección de Datos, publicada en el quinto suplemento del Registro Oficial 459 de 26 de mayo de 2021. La norma tiene el carácter de orgánica, por lo cual prevalecerá sobre cualquier otra ley ordinaria, en razón de regular un derecho constitucional. La norma consta de doce capítulos y setenta y siete artículos. La Ley Orgánica de Protección de Datos está en pleno vigor y conforme lo establece la Disposición General Séptima el ejercicio de los derechos reconocidos en la norma podrá ser exigido por el titular independientemente de la entrada en vigor del régimen sancionatorio. Sin embargo, la disposición transitoria segunda prevé una vacatio legis de dos años, a partir de la publicación de la Ley, para que los tratamientos de datos realizados en forma previa a la entrada en vigencia de la Ley se adecúen a lo previsto en la norma. La ley ecuatoriana es la norma más actual, en cuanto a su aprobación posterior a la vigencia desafiosjuridicos.uanl.mx del RGPD, y, sigue el modelo europeo, con algunas modificaciones en virtud de que se trata de la primera ley en la materia que adopta el país y era necesaria una adecuación a la realidad propia y la escasa experiencia. Así, por ejemplo, Ecuador decidió no regular el tema del derecho al olvido, incluyó algunas categorías especiales de datos como los datos relativos a las discapacidades y mantuvo el sistema de registro de bases de datos, entre otros. Panamá Luego de Brasil, Panamá se convirtió en el segundo país en aprobar una ley de protección de datos posterior a la vigencia del RGPD. El 26 de marzo de 2019 Panamá publicó en su Gaceta Oficial la Ley 81 sobre Protección de Datos Personales, la cual entró en vigencia el 29 de marzo de 2021, y fue reglamentada mediante Decreto Ejecutivo 285 del 28 de mayo de 2021. La Ley 81 encuentra fundamento de validez en el reconocimiento constitucional del derecho a la protección de datos, en el artículo 42 de la Constitución Nacional que señala: Toda persona tiene derecho a acceder a la información personal contenida en bases de datos o registros públicos y privados, y a requerir su rectificación y protección, así como su supresión, de conformidad con lo previsto en la Ley. Esta información solo podrá ser recogida para fines específicos, mediante consentimiento de su titular o por disposición de autoridad competente con fundamento en lo previsto en la Ley. El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �61 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos La Ley panameña, pese a ser una norma específica, no es la única que conforma el marco regulatorio de la protección de datos en Panamá. Esto debido a que existen otras norma aplicables como: la Ley Bancaria, Ley de Seguros, Ley de Valores, Ley fiduciaria, Ley que regula los derechos y obligaciones de los pacientes, en materia de información o decisión libre e informada (De la Guardia 2021). Se destaca que Uruguay adhirió al Convenio N° 108 del Consejo de Europa para la Protección de las Personas con Respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal y por la Ley 19.948 de 16 de abril de 2021 aprobó el Protocolo de enmienda del Convenio para la Protección de las Personas con respecto al Tratamiento de Datos Personales. Uruguay Uruguay fue uno de los primeros países de Sudamérica en adoptar normativa de protección de datos orientada al cumplimiento de los estándares internacionales, así la Ley 18.331 del 11 de agosto de 2008 inauguró el marco normativo específico de la protección de datos. En la línea de concordancia con el RGPD, Uruguay aprueba importantes reformas a los artículos 37 al 40 de la Ley 18.331 a través de la Ley 19.670 de 15 de octubre de 2018. ANÁLISIS COMPARADO La actualización del marco normativo de la protección de datos uruguayo se cierra con el Decreto No. 64/020 de 21 de febrero de 2020, que reglamenta la Ley 19.670 y con miras a lograr el nivel máximo de protección de datos la última reglamentación desarrolla temas fundamentales como: los casos de aplicación extraterritorial de la normativa de protección de datos; la obligación de notificar las vulneraciones de seguridad; la consagración del principio de responsabilidad proactiva; la obligación de contar con un delegado de protección de datos para ciertas entidades; y, la necesidad de establecer de manera escrita los servicios de tratamientos realizados por terceros (Castells 2020). La investigación tiene un enfoque cualitativo, pues se interpreta, a partir del contenido de las legislaciones de Brasil, Cuba, Panamá, Ecuador y Uruguay, los elementos comunes y las diferencias de cinco categorías específicas. El análisis es descriptivo con base en el análisis de las normas. La metodología comparativa empleada para la investigación seleccionó como sujeto de comparación la legislación de los países que han aprobado o reformado su normativa, posterior a la vigencia del RGPD. Luego, se definieron cinco categorías para la comparación: I. Consentimiento; II. Categorías especiales de datos. III. Flujos transfronterizos de datos. IV. Autoridad de control. VI. Régimen sancionatorio. Finalmente, en cada categoría el análisis específico identifica los elementos comunes de las legislaciones y los factores diferenciadores. A continuación se muestra la fase descriptiva de las categorías seleccionadas para la comparación y posterior análisis. Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �62 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Cuadro 1: Países con marco legislativo aprobado / reformado posterior al 2018 CATEGORÍA NORMA GDPR Reglamento General de Protección de Datos 2016/679, emanado del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 (GDPR). CUBA Ley de Protección de Datos Personales. Aprobada por la Asamblea Nacional del Poder Popular, de 14 de mayo de 2022. BRASIL Ley General de Protección de Datos Personales. Ley 13.853 reformatoria de la Ley 13.709. ECUADOR Ley Orgánica de Protección de Datos Personales PANAMA Ley sobre protección de Datos Personales. Reglamento a la Ley 81. URUGUAY Ley de protección de datos personales. Ley reformatoria de la Ley 18.331. Decreto 64/020. Resolución 23-21 del Consejo Ejecutivo de la Unidad Reguladora y de Control de Datos Personales, de 8 de junio de 2021. Resolución 105-2015 del Consejo Ejecutivo de la Unidad Reguladora y de Control de Datos Personales, de 23 de diciembre de 2015. CATEGORÍA I. Consentimiento GDPR Art. 11. Numeral 11).- consentimiento del interesado: toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen. CUBA Artículo 10. La protección y tratamiento de datos personales se rige por los principios siguientes: l) consentimiento: el titular ha de manifestar su voluntad de forma libre, inequívoca, específica e informada para el tratamiento de los datos personales, precisando el fin con el que se otorga el consentimiento. BRASIL Art. 5.- XII. Consentimiento: manifestación libre, informada e inequívoca por la cual el titular está de acuerdo con el tratamiento de sus datos personales para un fin específico. El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �63 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos ECUADOR Art. 4.- Definiciones.- Consentimiento: Manifestación de la voluntad libre, específica, informada e inequívoca, por el que el titular de los datos personales autoriza al responsable del tratamiento de los datos personales a tratar los mismos. Art. 8.- Consentimiento.- Se podrán tratar y comunicar datos personales cuando se cuente con la manifestación de la voluntad del titular para hacerlo. El consentimiento será válido, cuando la manifestación de la voluntad sea: 1) Libre, es decir, cuando se encuentre exenta de vicios del consentimiento; 2) Específica, en cuanto a la determinación concreta de los medios y fines del tratamiento; 3) Informada, de modo que cumpla con el principio de transparencia y efectivice el derecho a la transparencia, 4) Inequívoca, de manera que no presente dudas sobre el alcance de la autorización otorgada por el titular. El consentimiento podrá revocarse en cualquier momento sin que sea necesaria una justificación, para lo cual el responsable del tratamiento de datos personales establecerá mecanismos que garanticen celeridad, eficiencia, eficacia y gratuidad, así como un procedimiento sencillo, similar al proceder con el cual recabó el consentimiento. El tratamiento realizado antes de revocar el consentimiento es lícito, en virtud de que este no tiene efectos retroactivos. Cuando se pretenda fundar el tratamiento de los datos en el consentimiento del afectado para una pluralidad de finalidades será preciso que conste que dicho consentimiento se otorga para todas ellas. PANAMA Art. 4. Numeral 4). Consentimiento: manifestación de la voluntad del titular de los datos, mediante la cual se efectúa el tratamiento de estos. URUGUAY Art. 4. Literal c). Consentimiento del titular. Toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la cual el titular consienta el tratamiento de datos personales que le concierna. Art. 9.- Principio del previo consentimiento informado.- el tratamiento de datos personales es lícito cuando el titular hubiere prestado consentimiento libre, previo, expreso, e informado, el que deberá documentarse. El referido consentimiento prestado deberá figurar en forma expresa y destacada, previa notificación al requerido de datos. Análisis específico de la categoría: El consentimiento es un tema estructural y pilar fundamental del sistema de protección de datos y elemento esencial del contenido del derecho (Troncoso 2011), al punto que la ausencia del consentimiento del titular deriva en la ilicitud del tratamiento de los datos personales. El consentimiento refleja el ejercicio de la autodeterminación informativa y constituye la regla general para el tratamiento de los datos personales. Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �64 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Acorde con los estándares, el consentimiento es caracterizado como: libre, informado e inequívoco, a lo cual adhieren las normas de Brasil, Cuba Ecuador y Uruguay. Por su parte, las normativas de Cuba, Ecuador y Uruguay, siguiendo la línea del GDPR (Trujillo 2017), también incorporan como característica del consentimiento la especificidad, que refiere a la determinación concreta de los medios y fines del tratamiento, por tanto no se puede emplear el consentimiento para el procesamiento de datos a gran escala. La norma panameña es la única que describe el consentimiento en términos generales, como la manifestación de la voluntad del titular de los datos, pero sin precisar las características. Otro de los elementos comunes es el requerimiento de que el consentimiento sea previo y la admisión de algunas excepciones al requisito de consentimiento, como por ejemplo en caso de realizarse procesamiento de datos para el cumplimiento de un contrato o por disposición de una norma legal. CATEGORÍA II. Categorías especiales de datos personales GDPR Art. 9. Se prohíbe el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física. CUBA Artículo 15.1. Son datos personales sensibles aquellos cuya utilización indebida puede dar lugar a discriminación, implique distinción lesiva a la dignidad humana o conlleve un riesgo grave para su titular. 2. Se incluyen los datos que pueden revelar el sexo, género, identidad, identidad de género, orientación sexual, origen étnico y color de piel, el estado de salud presente o futuro, discapacidad, información genética, u obtenidos a partir de pruebas diagnósticas realizadas en instituciones de salud o vinculadas a las técnicas de reproducción asistida; creencias religiosas e ideológicas; antecedentes policiales y penales. Artículo 16.1. La persona no puede ser obligada a proporcionar datos personales sensibles, ni es lícito su tratamiento sin el consentimiento expreso, inequívoco, libre e informado de su titular, salvo en aquellos casos de excepción previstos en esta Ley. 2. Lo regulado en el apartado anterior se observa también en el caso de personas fallecidas, para lo que se ha de contar con el consentimiento que otorgara en vida, si existe declaración al respecto en el testamento o manifestación de voluntad destinada a ese fin; en su defecto, el de sus herederos o causahabientes. El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �65 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos BRASIL Art. 5.- II. Datos personales sensibles: datos personales sobre origen racial o étnico, convicciones religiosas, opinión política, afiliación a un sindicato u organización de carácter religioso, filosófico o político, datos relacionados con la salud o la vida sexual, datos genéticos o biométricos, cuando estén vinculados a una persona física. Art. 14. Tratamiento de datos de niños y adolescentes ECUADOR Art. 4.- Definiciones.- Datos sensibles: datos relativos a: etnia, identidad de género, identidad cultural, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición migratoria, orientación sexual, salud, datos biométricos, datos genéticos y aquellos cuyo tratamiento indebido pueda dar origen a discriminación, atenten o puedan atentar contra los derechos y libertades fundamentales. Datos relativos a la salud: datos personales relativos a la salud física o mental de una persona, incluida la prestación de servicios de atención sanitaria, que revelen información sobre su estado de salud. Art. 25.- Categorías especiales de datos personales.- Se considerarán categorías especiales de datos personales, los siguientes: a) Datos sensibles; b) Datos de niñas, niños y adolescentes; c) Datos de salud; y, d) Datos de personas con discapacidad y de sus sustitutos, relativos a la discapacidad. PANAMA Art. 4. Numeral 11. Dato sensible: aquel que se refiera a la esfera íntima de su titular, o cuya utilización indebida pueda dar origen a discriminación o conlleve un riesgo grave para este. De manera enunciativa, se consideran sensibles los datos personales que puedan revelar aspectos como origen racial o étnico; creencias o convicciones religiosas, filosóficas y morales; afiliación sindical; opiniones políticas; datos relativos a la salud; a la salud; a la preferencia u orientación sexual; datos genéticos o biométricos; entre otros, sujetos a regulación y dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona natural. URUGUAY Datos especialmente protegidos: (arts. 18 a 23) Datos sensibles Datos de telecomunicaciones Datos de salud Datos biométricos Datos con fines de publicidad Datos relativos a actividad comercial o crediticia Datos transferidos internacionalmente Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �66 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Análisis específico de la categoría: La determinación de categorías de datos personales que requieren mayores o peculiares condiciones o cuidados para su tratamiento es una particularidad nueva de las normas de protección de datos. Se suele enumeran las categorías especiales de datos personales y se determina alguna condición más gravosa para la protección. En relación con las categorías especiales de datos el elemento común de todas las normas sujeto de la comparación es el relativo a los datos sensibles. Tratándose de éste tipo de datos, el RGPD prohíbe su tratamiento, a diferencia de Cuba y Ecuador que permite el tratamiento pero con el requerimiento especial de contar con el consentimiento expreso del titular. Brasil por su parte prevé un uso más restrictivo de los datos sensibles. Así también, Ecuador incorpora como categoría especial de tratamiento los datos de niños, niñas y adolescentes, los datos de salud y los datos relativos a las discapacidades. Por su parte, la normativa uruguaya prevé, además, como datos especialmente protegidos a los datos de telecomunicaciones, los datos biométricos, aquellos con fines de publicidad, los relativos a la actividad comercial o crediticia y los datos transferidos internacionalmente. Cuba, por su parte, adhiere totalmente al lineamiento del GDPR al establecer la correlación de los datos personales sensibles con aquellos cuya utilización indebida puede dar lugar a discriminación, implique distinción lesiva a la dignidad humana o conlleve un riesgo grave para su titular. Destaca, también, que en la enumeración ejemplificativa se incluyan datos genéticos y los relativos a las técnicas de reproducción asistida. CATEGORÍA III. Flujos transfronterizos GDPR Capítulo V. Art. 44 a 49. El principio general de la transferencia internacional de datos personales es la garantía del nivel adecuado de protección en el país, territorio o sector específico al que se transfieren los datos. También es posible realizar la transferencia internacional de datos mediante garantís adecuadas y a condición de que los interesados cuenten con derechos exigibles y acciones legales efectivas. Esto incluye las normas corporativas vinculantes, cláusulas tipo, códigos de conducta, mecanismos de certificación. El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �67 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 CUBA Desafíos Jurídicos Artículo 63. Se autoriza la transferencia de datos personales dentro del territorio nacional a solicitud de los responsables o encargados de tratamiento de datos, en los casos siguientes: a) Intercambio de datos de carácter médico, sanitario o investigativo cuando sea requerido para tratamiento del titular, o por interés colectivo; b) cuando la transferencia de datos tiene como objeto la seguridad colectiva, el bienestar general, el respeto al orden público, y el interés de la defensa; c) transferencias bancarias en cuanto a las transacciones respectivas; d) para facilitar el ejercicio del derecho al sufragio en cuanto a la conformación del registro de electores; y e) por otras razones que de manera significativa así lo ameriten. Artículo 64. Los responsables o encargados para tratar datos personales, lo son para autorizar su transferencia en el ámbito de sus competencias, cumpliendo los principios establecidos en la presente Ley. Artículo 65.1. La transferencia internacional de datos a solicitud de la autoridad responsable del país receptor, procede en los casos siguientes: a) Colaboración judicial internacional; b) intercambio de datos de carácter médico cuando lo exija el tratamiento del titular, una investigación epidemiológica, en tanto se realice previa adopción de un procedimiento de disociación de la información, con la finalidad de que el titular de los datos sea inidentificable; c) transferencias bancarias o bursátiles en cuanto a las transacciones respectivas y de acuerdo con la legislación que resulte aplicable; d) cuando la transferencia se ha acordado en el marco de tratados internacionales en los que la República de Cuba sea Estado Parte; y e) cuando la transferencia de datos tiene como objeto la cooperación internacional entre organismos para la lucha contra el crimen organizado, el terrorismo, lavado de activos, tráfico de drogas y otros delitos objeto de dicha cooperación; 2. Para autorizar la transferencia internacional de datos se tiene en cuenta la índole o naturaleza de los datos que se solicitan; los fines en los que son utilizados; el consentimiento o información a los titulares en los casos que se requiera; período de duración del tratamiento a que son sometidos o que se tienen previstos; país de origen y destino final de la información; normas de derecho, generales o especiales aplicables; normas profesionales específicas aplicables y medidas de seguridad técnicas y organizativas en vigor en los países de destino. Artículo 66. El Presidente del Tribunal Supremo Popular, el Fiscal General de la República, el Ministro-Presidente del Banco Central de Cuba y los ministros de Relaciones Exteriores, del Interior, de Justicia y de Salud Pública, están facultados para autorizar la transferencia internacional de datos personales en el ámbito de sus competencias. Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �68 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx BRASIL Art. 33. Transferencia internacional de datos personales permitida en los casos previstos en la Ley, como a países con nivel adecuado de protección, debiendo dar garantías de cumplimiento de los principios y ser compatible con el régimen de protección de datos de Brasil y que además se cuente con: a) cláusulas contractuales específicas para una transferencia dada; b) cláusulas contractuales estándar; c) estándares corporativos globales; d) sellos, certificados y códigos de conducta emitidos regularmente. ECUADOR Capítulo IX. Transferencia o Comunicación Internacional de datos personales. Arts. 55 al 61. Por principio general La transferencia o comunicación internacional de datos personales se podrá realizar a países, organizaciones y personas jurídicas en general que brinden niveles adecuados de protección, y que se ajusten a la obligación de cumplimiento y garantía de estándares reconocidos internacionalmente. El nivel adecuado será determinado por la Autoridad de Protección de Datos Personales. Si no hay nivel adecuado se podrá realizar la referida transferencia internacional siempre que el responsable o encargado del tratamiento de datos personales ofrezca garantías adecuadas para el titular, sustentadas en un instrumento que permita: a. Garantizar el cumplimiento de principios, derechos y obligaciones en el tratamiento de datos personales en un estándar igual o mayor a la normativa ecuatoriana vigente. b. Efectiva tutela del derecho a la protección de datos personales, a través de la disponibilidad permanente de acciones administrativas o judiciales; y, c. El derecho a solicitar la reparación integral, de ser el caso. También se puede realizar transferencia o comunicación internacional de datos personales con base en normas corporativas vinculantes, en cuyo caso se deberá observar el formato y los procedimientos para la transferencia o comunicación de datos realizada en aplicación de las normas corporativas vinculantes. El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �69 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 PANAMA Desafíos Jurídicos Art. 33. Se considera lícita la transferencia de datos personales si se cumple al menos con una de las siguientes condiciones: - URUGUAY Consentimiento del titular. Que el país u organismo receptor proporcione mejor nivel de protección. Que se encuentre previsto en una Ley o Tratado. Para prevención de diagnóstico médico. Que sea efectuada a cualquier sociedad de un mismo grupo económico siempre que no sean usadas para fines distintos. - En virtud de un contrato. - Necesario para la salvaguarda de un interés público. - Para el reconocimiento o defensa de un derecho en un proceso judicial. - Para el mantenimiento o cumplimiento de una relación jurídica. - Requerida para transferencias bancarias o bursátiles. - Para cooperación internacional entre organismos de inteligencia para luchar contra el crimen organizado, terrorismo, narcotráfico, etc. - Que el responsable que transfiere los datos adopte mecanismos de autorregulación vinculante. - En caso de cláusulas contractuales. Art. 23.- Datos transferidos internacionalmente. Se prohíbe la transferencia de datos personales de cualquier tipo con países u organismos internacionales que no proporcionen niveles adecuados de protección de acuerdo a los estándares del Derecho Internacional o Regional en la materia. La prohibición no regirá en los casos específicamente detallados en esta disposición. Además, se debe considerar la regulación específica emitida a través de la Resolución de la URCDP N° 23/021 Análisis específico de la categoría: En la sociedad actual, que debe ser entendida en términos de la Sociedad Red (Amoroso, Nayibe, y otros 2019), los flujos transfronterizos son consustanciales de la protección de datos, puesto que los datos y la información de carácter personal circulan velozmente a través del ciberespacio y las redes que conectan el mundo. Ya en 1990 la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en el marco de la Resolución 45/95, consideraba que cuando los países tengan niveles comparables de protección, la circulación transfronteriza debe ser tan libre como dentro de sus propios territorios (Trujillo 2017). En este sentido y como bien ha señalado la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, los marcos de protección de datos deben ser compatibles Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �70 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx con los flujos de datos internacionales, para que los países en desarrollo puedan beneficiarse de la economía digital mundial. cuadas como: las normas corporativas vinculantes, las clausulas tipo los códigos de conducta o los mecanismos de certificación. La transferencia internacional de datos es un tema expresamente previsto en todas las normas sujeto de la comparación, pero con algunas diferencias. La regla común en todas las legislaciones es la posibilidad de realizar transferencia internacional de datos hacia un destino que garantice un nivel adecuado de protección en el país, territorio o sector específico al que se transfieren los datos, a fin de mitigar el riesgo que supone para los derechos de los titulares de los datos la transferencia de datos entre países. Las normas de Brasil, Ecuador y Cuba adhieren a la línea del RGPD, consagrando que el principio general para la transferencia o comunicación internacional de datos personales es el nivel adecuado de protección, o en su defecto si se ofrecen garantías adecuadas. La norma uruguaya prohíbe la transferencia internacional de datos personales si no existen niveles adecuados de protección, excepto en los casos previstos en la misma norma. Por su parte Panamá establece como principio la posibilidad de transferir los datos, con base en las condiciones determinadas en la norma, que no se limita al hecho de que el país u organismo receptor proporcione mejor nivel de protección. En esa misma línea, otro rasgo común, es la intervención estatal para establecer el nivel adecuado de protección del país de destino, así como el reconocimiento de garantías adeCATEGORÍA IV. Autoridad de control GDPR Capítulo VI. Autoridades de control independientes. Art. 51. Se prevé una autoridad de control creada por cada Estado, creada como autoridad pública independiente. CUBA DISPOSICIONES FINALES PRIMERA: Encargar al Ministerio de Justicia el control del cumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley. SEGUNDA: El Consejo de Ministros de manera excepcional, autoriza la transferencia internacional de datos personales en los casos no previstos en la presente Ley, a propuesta del Jefe del órgano, organismo de la Administración Central del Estado o entidad nacional que corresponda. TERCERA: Los ministros de las Fuerzas Armadas Revolucionarias y del Interior aplican lo establecido en la presente Ley de acuerdo con las características de sus organismos y adoptan las medidas para modificar, adecuar o dictar las normas que correspondan. El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �71 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos CUARTA: Los jefes de los órganos, organismos de la Administración Central del Estado y entidades nacionales, establecen las regulaciones internas que correspondan que permitan adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo que por la presente se dispone. BRASIL Art. 5. XIX. Autoridad nacional: órgano de la administración pública responsable de fiscalizar, implementar y fiscalizar el cumplimiento de esta Ley en todo el territorio nacional. Art. 1 del Decreto 10.474 de 26 de agosto de 2020. La Autoridad Nacional de Protección de Datos - ANPD, órgano adscrito a la Presidencia de la República, dotado de autonomía técnica y decisoria, con jurisdicción en el territorio nacional y con sede y jurisdicción en el Distrito Federal, tiene como objetivo proteger los derechos fundamentales de libertad y privacidad y el libre desarrollo de la personalidad de la persona natural regidos por lo dispuesto en la Ley N ° 13.709, de 14 de agosto de 2018. ECUADOR Art. 4.- Definiciones.- Autoridad de Protección de Datos Personales: Autoridad pública independiente encargada de supervisar la aplicación de la presente ley, reglamento y resoluciones que ella dicte, con el fin de proteger los derechos y libertades fundamentales de las personas naturales, en cuanto al tratamiento de sus datos personales. La Ley no describe expresamente la naturaleza da la Autoridad de Protección de Datos Personales, sin embargo, el artículo 77 hace referencia al Superintendente de Protección de Datos como titular de la misma. Se deduce, por tanto, la existencia de una Superintendencia, entidad que se crea al amparo de lo establecido en la Constitución de la República, que en su artículo 213 señala que las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Son parte de la Función de Transparencia y Control Social, pero de conformidad con el Art. 204 de la Constitución de la República, son entidades con personalidad jurídica y autonomía administrativa, financiera, presupuestaria y organizativa. Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �72 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Además, el Art. 205 de la Constitución determina que los representantes de las entidades que forman parte de la Función de Transparencia y Control Social, entre las que se cuentan las superintendencias, tienen fuero de Corte Nacional y están sujetos al enjuiciamiento político de la Asamblea Nacional. Su selección se realiza mediante concurso público de oposición y méritos en los casos que proceda, con postulación, veeduría e impugnación ciudadana. Esto da cuenta de la independencia de la autoridad que represente a la Superintendencia de Protección de Datos. PANAMA Art. 34. Consejo de Protección de Datos Personales. Ente consultivo en materia de protección de datos. Art. 36. La Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información es el ente que podrá aplicar las sanciones. URUGUAY Artículos del 31 a 34. Unidad Reguladora y de Control de Datos Personales. Análisis específico de la categoría: La existencia de una autoridad de control en materia de protección de datos es uno de los pilares fundamentales en el sistema de protección de los datos y lo que caracteriza la particularidad única del derecho a la protección de datos, que a diferencia de otros derechos, cuenta con una autoridad exclusiva para velar por su respeto y no vulneración. Tal premisa es condición necesaria más no suficiente, pues las características de autonomía, independencia e imparcialidad en la actuación de la autoridad de control determinarán el cumplimiento del estándar internacional (Guerrero 2019). pero es un órgano desconcentrado de la Agencia para el Desarrollo del Gobierno de Gestión Electrónica y de la Sociedad de la Información y del Conocimiento (AGESIC); y, en el caso de Panamá el Consejo de Protección de Datos Personales funge únicamente como ente consultivo, siendo la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información el ente que puede aplicar las sanciones. Finalmente, la norma cubana encarga el cumplimiento de la misma al Ministerio de Justicia y reparte competencias a otros funcionarios de Estado, por tanto destaca el hecho de que la norma no haya creado ninguna entidad especializada. La autonomía no es la característica que define a los organismos de control de protección de datos previstos en las legislaciones sujeto de la comparación, como se puede evidenciar respecto de la autoridad de control de Brasil, Panamá y Uruguay. La autoridad brasileña está adscrita a la Presidencia de la República; la autoridad uruguaya tiene autonomía técnica El caso de Ecuador es diferente, puesto que la Superintendencia de Protección de Datos, conforme a las disposiciones Constitucionales, será una entidad con personalidad jurídica y autonomía administrativa, financiera, presupuestaria y organizativa. Esta autonomía también corresponde a la figura de su representante, esto es el Superintendente, que El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �73 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos deriva del proceso de selección, así como de la imposibilidad de su destitución, salvo el caso de que se realice un juicio político en la CATEGORÍA GDPR Asamblea Nacional. Por lo tanto, la autoridad ecuatoriana es la única que cumple con el estándar de independencia y autonomía. V. Régimen sancionatorio Art. 83. Condiciones generales para la imposición de multas administrativas. Art. 84. Los Estados deben definir las demás sanciones aplicables por las infracciones cometidas. Las sanciones serán efectivas, proporcionadas y disuasorias. CUBA Sección Cuarta Del incumplimiento de las disposiciones relativas a la protección de datos personales. Artículo 56.1. Las personas naturales o jurídicas, sujetas al régimen legal que esta Ley establece, que incumplan las disposiciones relativas a la protección de datos personales se les imponen, por la autoridad competente, las sanciones y medidas siguientes: a) Apercibimiento; b) multa de hasta 20 000 pesos; c) suspensión de la base de datos respectiva por el plazo de hasta cinco días; y d) clausura de la base de datos. 2. Estas sanciones y medidas se gradúan teniendo en cuenta el impacto social, la gravedad, reiteración o reincidencia de la infracción cometida. 3. Las sanciones y medidas se aplican sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal en la que se pueda incurrir. 4. La autoridad competente para imponer la multa y demás medidas que correspondan por los incumplimientos de las disposiciones relativas a la protección de datos personales, son los funcionarios autorizados expresamente por los órganos, organismos de la Administración Central del Estado y entidades nacionales, en el ámbito de su competencia. Artículo 57.1. Contra la sanción o medida impuesta por la autoridad competente el afectado puede interponer por escrito recurso de apelación en el plazo de 10 días hábiles siguientes a la fecha de notificación. 23.2. Está facultado para conocer y resolver el recurso de apelación, el jefe inmediato superior de la autoridad que impuso la sanción o medida. 3. Con el recurso de apelación el inconforme propone las pruebas de que intente valerse a los fines de su impugnación. Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �74 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Artículo 58. El jefe inmediato superior que conoce del recurso puede convocar al recurrente para ser escuchado sobre su impugnación. Artículo 59. El recurso de apelación no interrumpe la ejecución de la sanción o medida impuesta. Artículo 60.1. El recurso se resuelve en un plazo de hasta diez días hábiles posteriores a su presentación. 2. Dicho plazo puede ser prorrogado por diez días hábiles más si la práctica de pruebas presentadas lo hace necesario. 3. La resolución que resuelve el recurso de apelación se notifica al recurrente dentro del plazo de tres días hábiles siguientes a la fecha de dictada. Artículo 61. En el caso en que se declare con lugar el recurso, la decisión se comunica a quienes hayan intervenido en la ejecución de la sanción o medida. Artículo 62. Contra la decisión de la autoridad administrativa facultada procede demanda administrativa en sede judicial. BRASIL Art. 52. Sanciones administrativas: Advertencia, indicando el plazo para tomar las medidas correctivas; multa simple de hasta el 2% (dos por ciento) de los ingresos de una persona jurídica de derecho privado, grupo o conglomerado en Brasil en su último año fiscal, sin impuestos, limitada en total a R $ 50.000.000,00 (cincuenta millones de reales ) por infracción; multa diaria, observando el límite total a que se refiere el ítem II; dar a conocer la infracción después de que su ocurrencia sea debidamente investigada y confirmada; bloqueo de los datos personales a los que se refiere la infracción hasta su regularización; supresión de los datos personales a los que se refiere la infracción; suspensión parcial del funcionamiento de la base de datos a la que se refiere la infracción por un período máximo de 6 (seis) meses, prorrogable por igual período, hasta la regularización de la actividad de tratamiento por parte del responsable del tratamiento; Prohibición total o parcial del ejercicio de actividades relacionadas con el tratamiento de dato. ECUADOR Capítulo XI. Medidas correctivas, infracciones y régimen sancionatorio. Artículos 65 al 74. Sección 1ª. Se establecen infracciones leves y graves en las que incurren tanto los responsables como los encargados del tratamiento de datos personales. Se establecen las sanciones aplicables para las infracciones leves y para las graves. El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �75 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos PANAMA Art. 36. Sanciones pecuniarias acorde a la gravedad de las faltas que se establecerán desde mil balboas así como diez mil balboas. Art. 43. Sanciones: Faltas leves: citación ante la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información. Faltas graves: multas según su proporcionalidad. Faltas muy graves: clausura de los registros de la base de datos, sin perjuicio de la multa correspondiente. Suspensión e inhabilitación de la actividad de almacenamiento y/o tratamiento de datos personales de forma temporal o permanente. URUGUAY Art. 35. URCDP. Observación Apercibimiento Multa Suspensión de la Base de Datos Clausura de la Base de Datos Resolución de la URCDP N° 105/015 (reglamenta la aplicación de las sanciones) Análisis específico de la categoría: El sistema de protección de datos prevé como un pilar para el cumplimiento un régimen sancionatorio, que incluye diferentes tipos de medidas que se aplican según el tipo y gravedad de la falta. Tratándose del régimen sancionatorio las similitudes se establecen por la existencia de sanciones administrativas y pecuniarias, pero con cuantías diferentes que se ubican en extremos y medidas de diferente tipo. Pero, destaca que las normas en comparación en términos de sanciones pecuniarias tienen límites menos rigurosos que el GDPR. CONCLUSIONES Desde la década del 70 del siglo XX, progresivamente, se supera el concepto restringido de derecho a la intimidad. Este, aplicado a los avances tecnológicos actuales, da paso a la denominación de derecho a la autodeterminación informativa o libertad informática y años más tarde emerge como un derecho autónomo e independiente denominado derecho a la protección de datos personales. La diversidad de criterios expuestos en estos últimos años, con independencia de los elementos que cada uno de ellos tuvo en cuenta para ofrecer una conceptualización del derecho a la protección de datos personales ha permitido determinar que debe ser entendido como aquel a través del cual se aseguran todos aquellos datos de carácter personal, que identifiquen o sean susceptible de identificación y a tal efecto le ocasionen alguna afectación al titular de los mismos. En consecuencia, el titular podrá solicitar el acceso, la rectifica- Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �76 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ción, cancelación u oponerse al tratamiento y uso de sus datos. De ahí que la intensificación de los riesgos que la compilación y sistematización de los datos de carácter personal ha provocado con el auge creciente de las tecnologías de la información y las comunicaciones permitiera clarificar las diferencias entre lo reconocido como derecho a la intimidad, el derecho a la autodeterminación informativa o libertad informática y el derecho a la protección de datos personales. como referente el RGPD. Esto implica una clara postura de Latinoamérica en el sentido de cumplir los estándares internacionales para la protección de datos personales. Sin embargo, no ha sido posible avanzar en relación con la estandarización de la normativa de protección de datos a nivel Latinoamericano. Por el contrario, el panorama de Latinoamérica se torna complejo, debido a las particularidades que los Estados que han aprobado normas específicas de protección de datos han introducido en su legislación interna, tal como se evidenLatinoamérica ha seguido la línea del sistema cia en el análisis comparativo de las cinco caeuropeo de protección de datos, en cuanto al tegorías referidas en este trabajo. reconocimiento del derecho a la protección de datos y la necesidad de garantizarlo, desde TRABAJOS CITADOS: la perspectiva de los derechos humanos. Sin embargo, en relación al marco jurídico-legal Amoroso, Yarina. «Contribución al debate sobre la proteccón del derecho a la protección de datos ha tenide datos personales en Cuba.» GIGA, nº 2 (2019). do una evolución asimétrica, pudiendo identi- ___. ¿Qué desafíos trae la nueva Ley de Protección de Daficarse países con una normativa adecuada, tos?. CUBAHORA. 2022. en términos del estándar europeo, así como Amoroso, Yarina, Chacón Nayibe, García Myrna, y Guerrero, países con un nivel de protección mínimo. Patricia, Reyes Jacqueline. Gobierno de la Información: realidades contemporáneas. Quito: UDLA, 2019. El panorama normativo de protección de datos en Latinoamérica ha tenido cambios significativos a partir del 2018, en razón de la aprobación y vigencia del Reglamento de la Unión Europea 2016/679, emanado del Parlamento Europeo y del Consejo el 27 de abril de 2016. Esto debido a los efectos que dicha normativa conlleva, incluso, fuera del espacio europeo, siendo este un aspecto relevante para los países que mantienen fuertes lazos comerciales con la Unión Europea Baños, José María. «Ley de Protección de Datos Brasil: un panorama general de la nueva legislación.» letslaw. 6 de mayo de 2019. https://letslaw.es/ley-de-proteccion-de-datos-brasil/ (último acceso: 15 de agosto de 2021). 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Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. 94 ejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. 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Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �79 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Los retos actuales del derecho mexicano en materia informática y su legislación como medio de prevención de controversias a futuro The current challenges of Mexican computer law and its legislation as a means of preventing disputes in the future Fecha de publicación en línea: 23 de enero de 2023 Por: Brenda Yamila Castillo Alvarado* * Universidad de las Américas Puebla, México Resumen. La inteligencia artificial y la tecnología en general ha adquirido la atención del mundo, dicha tecnología es trascendental para el derecho porque, como se apreciará a lo largo de esta investigación, debe ser regulada debido al impacto social que está demostrando tener en la vida de los ciudadanos. Por tal motivo, comprender la manera en que actualmente se relaciona el derecho desde un punto de vista regulatorio, es lo que justifica investigar el presente tema y expresar dichos resultados. Estudiaremos las lagunas en el derecho, la ambigüedad y vaguedad de las leyes en el campo de la era digital, de igual forma, abordaremos los tipos de interpretación jurídica y su resolución partiendo desde la filosofía del derecho. El aporte de esta investigación radica en concientizar a la sociedad de la necesidad de crear una regulación eficaz para el uso de tecnología e inteligencia artificial en México, también mostrará los obstáculos identificados por los cuales no se ha podido legislar en esta materia, de igual forma, pondrá en debate los principios éticos y filosóficos de los cuales se partirá en la búsqueda de esta nueva legislación. Palabras clave: IA, tecnología, derecho, interpretación, digital, filosofía. Abstract. Artificial intelligence and technology in general have acquired the attention of the world, said technology is transcendental for the law because, as will be appreciated throughout this investigation, it must be regulated due to the social impact that it is proving to have on the lives of citizens. For this reason, understanding the way in which the law is currently related from a regulatory point of view, is what justifies investigating this topic and expressing these results. * Licenciada en Derecho por parte de la Universidad de las Américas Puebla �80 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx We will study the gaps in the law, the ambiguity and vagueness of the laws in the field of the digital age, in the same way, we will address the types of legal interpretation and its resolution starting from the philosophy of law. The contribution of this research lies in making society aware of the need to create an effective regulation for the use of technology and artificial intelligence in Mexico, it will also show the identified obstacles for which it has not been possible to legislate on this matter, in the same way, will put into debate the ethical and philosophical principles from which the search for this new legislation will be based. Keywords: AI, technology, law, interpretation, digital, philosophy. INTRODUCCIÓN La inteligencia artificial es una tecnología que en los últimos años ha adquirido la atención del mundo, dicha tecnología es trascendental para el derecho porque, como se apreciará a lo largo de esta investigación, debe ser regulada debido al impacto social que está demostrando tener en la vida de los ciudadanos. Por tal motivo, comprender la manera en que actualmente se relaciona el derecho desde un punto de vista regulatorio, es lo que justifica investigar el tema y expresar dichos resultados. Los objetivos de esta investigación, en primer lugar, es entender de forma general los inicios de esta tecnología y sus aplicaciones contemporáneas, específicamente en relación con los riesgos y beneficios que se han presentado en diversas áreas. De igual forma, se pretende analizar si corresponde a una nueva legislación en materia de derecho informático el mostrar un catálogo de soluciones a las controversias que puedan surgir derivadas del uso de la tecnología, o bien, si se trata sola- mente de una interpretación jurídica a realizar por el juzgador. Otro de los objetivos radica en analizar los casos jurídicos controversiales que han marcado un parteaguas en la regulación de la informática y la inteligencia artificial. Como se pretende apreciar en este documento, el primer tema a aborda son aspectos clave de esta investigación, se describirá el desarrollo histórico de la tecnología, con la finalidad de que el lector comprenda de mejor manera todo lo que conlleva la creación de una inteligencia artificial. Asimismo, en el segundo apartado de la investigación, partiremos y se le dará solución a la pregunta clave: ¿Debe el gobierno mexicano crear una legislación en materia de tecnología e inteligencia artificial o se trata de un problema de interpretación jurídica? Para ello, estudiaremos el problema de interpretación de las llamadas lagunas jurídicas, de igual forma, abordaremos su resolución partiendo desde la filosofía del derecho. Finalmente, terminaremos este apartado analizando dos casos que han marcado un parteaguas en el uso de la inteligencia artificial, tanto en los avances Los retos actuales del derecho mexicano en materia informática y su legislación como medio de prevención de controversias a futuro. PP. 78-93 �81 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos tecnológicos, como en los avances jurídicos sobre esta. En el apartado de conclusiones realizaremos una recopilación de los puntos clave de esta investigación, los cuales nos llevaran a comprobar la siguiente hipótesis: México es un país que presenta una colosal laguna jurídica consecuencia de la nula regulación y marco normativo relativo al uso de la tecnología e inteligencia artificial, lo cual representa un estancamiento en la investigación enfocada a ella y presenta un peligro a futuro debido a que la tecnología avanza rápidamente y su no regulación, basada en principios éticos a determinar, aplicables a la tecnología e IA, traerá como consecuencia un uso indebido de la tecnología que puede repercutir de manera negativa en la vida de los seres humanos. Por otra parte, la metodología de esta investigación se basa en descripciones, comparación de derecho y el análisis de casos actuales derivados del mal uso de la tecnología. Como se ha mencionado, se describirá y analizará el desarrollo histórico de la IA y para darle una aproximación jurídica se analizarán las reacciones y debates existentes respecto al uso de esta tecnología en la sociedad. Las fuentes de información principales en este trabajo son: Revistas especializadas en tecnología y derecho, documentos legales emitidos por los reguladores y/o legisladores de los países a comparar, documentos públicos sobre los debates de las autoridades relevantes en materia de regulación de inteligencia artificial y artículos de divulgación científica enfocados en tecnología, derecho e interpretación jurídica. I. HISTORIA DEL INTERNET La palabra internet es una abreviación de las palabras interconnected y networks ya que, como su nombre lo indica, es una interconexión de redes informáticas que permite a las computadoras conectadas, comunicarse directamente y compartir recursos. Estas interconexiones ocurren entre redes informáticas de organismos oficiales, empresariales, educativos, etc. Sin embargo, también existen sistemas de redes más reducidos llamados intranet generalmente para el uso de una sola organización. (Kaplan.A., 2010, pág. 59) El desarrollo del internet, al igual que todos los avances científicos, no se debe a una sola persona, sino que ha sido fruto de las ideas y del trabajo de miles de personas. A Lawrence Roberts le llaman el padre de la Internet, porque fue el director del equipo de ingenieros que crearon ARPANET, el percusor de la actual Internet. En 1972, Robert Kahn fue contratado por Lawrence Roberts para trabajar en ARPA, trabajó en el cual desarrolló un modelo de arquitectura de red abierta, donde cualquier ordenador pudiera comunicarse con cualquier otro, independientemente del hardware o el software particular de cada uno de ellos. Este trabajo le llevó a desarrollar, junto con Vinton Cerf, el protocolo Transmission Control Protocol/Internet Protocol (TCP/IP) (Codina.L., 2009, pág. 8) ARPANET tenía como propósito crear una red de comunicación entre científicos, sin necesidad de instalaciones centralizadas, ya que estas eran inmunes a ataques nucleares. Pero fue hasta 1973 que se logró la primera conexión internacional a ARPANET, a través Brenda Yamila Castillo Alvarado �82 Desafíos Jurídicos de interconexiones de redes y a su vez, surge el término internet. Finalmente, ARPANET cerró sus puertas en el año de 1989 y dos años después se crea el primer servidor web. (Cortés.A., 2010, pág. 20). 2. LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL EN NUESTRO PRESENTE Definir a la inteligencia artificial, no es una tarea sencilla, pues incluso los especialistas en esta materia declaran que no existe una definición precisa para este concepto ya que en un principio la IA tenía como único objetivo, solucionar teoremas, funciones y en general problemas matemáticos, para después centrarse en los llamados problemas de sentido común (commonsense reasorning). Para lograr esto, la IA tenía el gran de reto de imitar e incluso igualar los tres procesos fundamentales de la inteligencia humana: 1. Aprendizaje: Adquirir el conocimiento por medio de la información y saber aplicar dicho conocimiento. 2. Razonamiento: Aplicar el conocimiento para alcanzar conclusiones aproximadas o definitivas. 3. Autocorrección: Capacidad de identificar nuestros propios errores y desechar los conocimientos, conclusiones y formas de actuar que nos conducen a ellos. Para tener un panorama más amplio hay que mencionar que la expresión Inteligencia Artificial se adoptó por primera vez en la conferencia Dartmouth Summer Research Project on Artificial Intelligence o comúnmente llamada, la conferencia de Dartmouth, la cual tuvo lugar en 1956 en la universidad Dartmouth College, ubicada en Hanover, Nuevo desafiosjuridicos.uanl.mx Hampshire (Estados Unidos). (Moor.J., 2006, pág.14) El evento fue organizado por John McCarthy, Marvin L. Minsky, Nathaniel Rochester y Calude E. Shannon, quienes establecieron las bases de la IA como un campo independiente de la informática. Existía mucho optimismo en dicha conferencia, lo que trajo consigo opiniones y predicciones eufóricas acercas de la IA que resultaron un tanto exageradas, ya que en aquel momento se pensaba que, si los ordenadores podían resolver problemas que a los seres humanos les resultaba complicado, entonces sería posible lograr que los ordenadores resolvieran problemas más fáciles para nosotros. Fue en el año 1982 que Japón reconoció las ventajas del uso de la IA con un gran proyecto denominado Proyecto de Sistemas Informáticos de Quinta Generación, el cual incluía procesamiento avanzado en hardware, software inteligente, de procesamiento paralelo de quinta generación. Este proyecto sirvió como un catalizador para el interés en la IA en el resto del mundo, pues incluía la construcción de Sistemas Basados en Conocimiento Inteligente (IKBS) o también llamados sistemas expertos. (Ning. X. et al., 2020, Pág.67) El proyecto inundó la tercera fase de investigación de la IA, concentrándose plenamente en los IKBS que contenía el conocimiento de dominio específico para resolver problemas por medio de la IA. Dicho conocimiento se adquiere en primera instancia a través de expertos humanos en este dominio, posteriormente, el conocimiento se agrupaba en forma de reglas y al conjunto de reglas se les denomi- Los retos actuales del derecho mexicano en materia informática y su legislación como medio de prevención de controversias a futuro. PP. 78-93 �83 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos naba base de conocimiento. Sin embargo, los IKBS presentaban algunas desventajas, ya que no tenían capacidad de aprender, es decir, necesitaban forzosamente de la base de datos. Lo cual representaba una gran desventaja ya que los IKBS necesitaban actualizarse regularmente y realizar esta tarea de manera manual consumía mucho tiempo. Actualmente el enfoque de este tipo de proyectos se basa en lo que hemos denominado anteriormente como big data, utilizando en ocasiones un modelo de fuente abierta para capturar datos en la Web, lo que ha permitido que el aprendizaje de máquina se haya convertido en un tema muy importante en la IA. Entonces ¿Cómo definimos a la inteligencia artificial (IA)? La OCDE la define como: “Un sistema basado en una máquina que puede, para un determinado conjunto de objetivos definidos por el ser humano, hacer predicciones, recomendaciones o decisiones que influyen en los entornos reales o virtuales. Utiliza entradas basadas en máquinas y/o personas para percibir entornos reales y/o virtuales; abstraer esas percepciones en modelos (de manera automatizada, por ejemplo, con ML [Machine Learning o AM – Aprendizaje de máquinas] o manualmente); y utilizar la inferencia de modelos para formular opciones de información o acción. Los sistemas de IA están diseñados para funcionar con diversos niveles de autonomía”(OCDE, 2019, Pág.15). La IA busca imitar la inteligencia humana para realizar tareas y tienen la capacidad de mejorar a partir de la información que recopilan. Aunque su verdadero objetivo versa en mejorar significativamente las capacidades y contribuciones humanas, Otra de las diferencias que encontramos entre la vida y la inteligencia artificial, es que esta última busca crear redes neuronales artificiales que simulen el funcionamiento de neuronas reales. Capítulo II.- Las lagunas jurídicas latentes en la regulación a la inteligencia artificial y la necesidad de la creación de normas que validen los procesos científicos en materia informática. Hemos abordado ya, cómo la tecnología ha ido evolucionando, proporcionándonos no solo las comodidades que esto conlleva, sino también, la solución a diversos problemas que van más allá de la capacidad e inteligencia humana. Sin embargo, la indebida regulación de la informática en nuestro país ha traído consigo un sinfín de conflictos de interpretación y de la aplicación de la norma. Por tal motivo, es sumamente importante mencionar que el tema de las llamadas lagunas jurídicas tiene una importancia crucial en el derecho ya que la decisión que se adopte respecto a este problema de laguna jurídicas impacta directamente incluso en la concepción del fenómeno jurídico del cual se trate. Aunado a esto, existe una diversidad de incógnitas que surgen derivado de las lagunas jurídicas. La expresión laguna, es empleada por los juristas para referirse a aquellos casos o conductas que no son reguladas por el derecho, como es el caso del derecho informático en México. Se afirma que existe una laguna Brenda Yamila Castillo Alvarado �84 Desafíos Jurídicos cuando, según el significado que se atribuye a las disposiciones jurídicas, el ordenamiento no ha previsto una regla jurídica para un determinado supuesto de hecho. Afirmamos entonces que, si se acepta la presencia de una laguna en nuestro marco jurídico, el conflicto que surge no es un problema de interpretación en estricto sentido, sino que no se encuentra una norma en qué fundar la decisión del caso en cuestión. (Rodríguez, J.L. (1999, pág. 32) Ahora bien, adentrándonos en las llamadas lagunas de conocimiento debemos saber que estas se presentan cuando algunos aspectos del hecho son desconocidos y ello dificulta la posibilidad de atender el caso. Como ejemplo podemos mencionar los múltiples casos que surgen hoy en día respecto a la violación a la intimidad. Como caso hipotético mencionaremos que una chica decide enviarle fotos íntimas a su pareja sentimental, tiempo después una amiga le avisa a la chica que sus fotos están circulando en todas las redes sociales. La chica decide denunciar a su pareja sentimental por haber difundido las fotos sin su consentimiento, causándole un perjuicio. Ante dicha acusación, el chico argumenta que él no difundió las imágenes, sino que, al recibir dichas imágenes, estas se quedan almacenadas en la cloud computing (red que permite el almacenamiento de datos en internet, sin la necesidad de un dispositivo fijo) y que alguien ha hackeado su nube de almacenamiento y difundido las fotografías. ¿Cómo podría comprobar el juzgador que lo argumentado por el chico, es verdad? Muchas veces este “defecto” es remediado mediante el derecho procesal, el cual se ocupa de establecer reglas sobre la admisibilidad de prue- desafiosjuridicos.uanl.mx bas y las reglas que distribuyen la carga de la prueba, lo cierto es que este poco puede hacer si no se establecen normas y mecanismos encargados de solucionar las lagunas jurídicas del derecho informático, pues se carece de precisión en el procedimiento a falta de ellos. Ahora bien, en materia de tecnología e inteligencia artificial, ¿Existe un trabajo interpretativo o legislativo? El sistema jurídico mexicano es indeterminado, en el sentido de que existen controversias respecto a cuáles normas “existen” y cuáles normas pertenecen al mismo o están vigentes dentro de este, lo cual depende de la ambigüedad ya que cada texto normativo admite una pluralidad de interpretaciones, por lo que está sujeto a posibles desacuerdos interpretativos. Como ejemplo podemos mencionar el artículo 24 del Código Penal Federal, el cual expone: “Artículo 13.- Son autores o partícipes del delito: I.- Los que acuerden o preparen su realización; II.- Los que los realicen por sí; III.- Los que lo realicen conjuntamente; IV.- Los que lo lleven a cabo sirviéndose de otro; V.- Los que determinen dolosamente a otro a cometerlo;” Sin embargo, actualmente sabemos que las respuestas que dan las inteligencias artificiales son cada vez más similares a las respuestas del cerebro humano, es decir, menos lineal y constante. Por otro lado, los programas realizados dentro de los parámetros de Los retos actuales del derecho mexicano en materia informática y su legislación como medio de prevención de controversias a futuro. PP. 78-93 �85 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos la inteligencia artificial utilizan algoritmos inteligentes, lo que permite que una máquina o herramienta sea capaz de interpretar datos y situaciones, respondiendo de manera diferente en cada caso, y aun así aprender de cada uno de ellos, contienen un sistema operativo que evoluciona constantemente y que ya no depende de su programador inicial, sino que se va moldeando conforme a sus nuevas experiencias, como es el caso del robot Sophia, del cual hablaremos más adelante. Por otra parte, el Código Civil Federal, declara que: “Artículo 1932.- Igualmente responderán los propietarios de los daños causados: I. Por la explosión de máquinas, o por la inflamación de substancias explosivas; II. Por el humo o gases que sean nocivos a las personas o a las propiedades; III. Por la caída de sus árboles, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor; IV. Por las emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes; V. Por los depósitos de agua que humedezcan la pared del vecino o derramen sobre la propiedad de éste; VI. Por el peso o movimiento de las máquinas, por las aglomeraciones de materias o animales nocivos a la salud o por cualquiera causa que sin derecho origine algún daño.” Como podemos observar el Código responsabiliza de daños a los propietarios de máquinas, es decir, a personas físicas. En este tenor de ideas, debemos preguntarnos ¿Qué sucede entonces cuando una inteligencia artificial realiza algún acto delictivo? Conforme a la legislación mexicana, de acuerdo con el artículo 16 y demás relativos al Código Penal Federal, el responsable deberá ser la persona física, es decir, el programador o en su defecto la persona moral, es decir, la encargada de realizar el proyecto de inteligencia artificial. No obstante, si hemos discutido que las inteligencias artificiales pueden adquirir cierto grado de autonomía, ¿Es justo que sea la persona física o moral quien pague la responsabilidad penal, aun cuando ninguno de los mencionados haya tenido la voluntad para realizar dichos actos? Y si la respuesta es negativa, ¿Quién sería entonces el responsable penal? Para algunos, este ejemplo sería uno de los muchos casos que podría resolver la interpretación jurídica, partiendo de las leyes que se encuentran ya en nuestro ordenamiento jurídico, el juez podría realizar un trabajo interpretativo “en abstracto” ofreciendo razones y motivando sus argumentos. Sin embargo, cada norma vigente es indeterminada en el sentido que no se sabe exactamente qué casos recaen en su campo de aplicación, todos los textos normativos tienen una referencia “abierta” y es aquí en donde se ven afectados por la vaguedad. Por tal motivo, sea la norma cual fuera, hay casos en los que ésta seguramente es aplicable, casos en los que no puede ser aplicada y casos “dudosos” o de “difícil interpretación”. Tomando de referencia el artículo 1932 del Código Civil Federal fracción I, sabemos que se responsabiliza a los dueños de máquinas, pero ¿Podría esta, fungir gracias a la interpretación como una solución a nuestro ejemplo planteado respecto a la “autonomía” de la Brenda Yamila Castillo Alvarado �86 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx inteligencia artificial? Para ello debemos preguntarnos qué es una máquina y cuál es la diferencia entre esta y una inteligencia artificial. La Real Academia de la Lengua Española define a la máquina como un “conjunto de aparatos combinados para recibir cierta forma de energía y transformarla en otra más adecuada, o para producir un efecto determinado” (RAE, 2020, pág.350) matividad mexicana se limite al trabajo interpretativo del artículo 1932 del Código ya referido, o se dirija al Código Penal Federal, respecto a la responsabilidad y el uso de máquinas, cuando hemos observado que estas no tienen los mismos alcances que una IA y por ende, la responsabilidad debe ser analizada desde otro punto de vista, tanto por el juzgador, como por el legislador. Por otra parte, la inteligencia artificial, como la definimos al inicio de esta investigación, constituye cualquier inteligencia similar a la humana exhibida por una computadora, robot u otra máquina. Esto quiere decir aprender de ejemplos y experiencias, reconocer objetos, comprender y responder al lenguaje, tomar decisiones, resolver problemas, y combinar estas y otras capacidades para realizar funciones que un ser humano podría hacer, como saludar a un huésped de un hotel o conducir un automóvil. A diferencia de una máquina, la inteligencia artificial funciona por medio del machine learning, una aplicación que proporciona a los sistemas la capacidad de aprender y mejorar automáticamente de la experiencia sin requerir programación una IA es capaz de aprender con observaciones y experiencia directa o instrucción, con el fin de buscar patrones en los datos y tomar mejores decisiones en el futuro. El objetivo principal es permitir que las computadoras aprendan automáticamente sin intervención o asistencia humana y sean capaces de adaptar sus acciones como corresponda. A continuación, estudiaremos dos casos que marcaron un parteaguas en el uso de la inteligencia artificial, a fin de demostrar los alcances que esta puede llegar a tener y la importancia de comenzar a trabajar en una regulación de la IA en México. Es por ello que, como hemos comentado anteriormente, la inteligencia artificial ha sobre pasado la definición de lo que es una máquina, en este tenor, no es correcto que la nor- 2.1. Análisis del caso Loomis vs State En el año 2013 Eric Loomis fue detenido por agentes de la policía del Estado de Wisconsin cuando conducía un vehículo implicado en un reciente tiroteo. Se le acusaba de huir de la policía y utilizar un vehículo sin la autorización de su propietario, para lo cual, el señor Loomis se declaró culpable del cargo principal, es decir, de conducir un vehículo sin autorización del propietario y de intentar huir de la autoridad policial, pero no de haber participado en el tiroteo, con la esperanza de mejorar su situación legal, buscando una condena menor. (Hyatt.S, 2013, pág.30) Al llegar la audiencia, el fiscal presenta un informe elaborado por la empresa privada Northpointe Inc, creadora del programa informático COMPAS, encargado de elaborar perfiles de gestión de delincuentes correccionales, también fungen como herramienta de gestión de casos y apoyo en la toma de decisiones Los retos actuales del derecho mexicano en materia informática y su legislación como medio de prevención de controversias a futuro. PP. 78-93 �87 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos desarrollada. Una empresa contratada por el Estado, la cual estableció el índice de “peligrosidad” de Eric Loomis, concluyendo que el señor Loomis era considerado de alto riesgo para la comunidad, por la posible comisión de delitos en el fututo. El juez recibe este informe y condena a Loomis a seis años de prisión y cinco años de libertad condicional, sin considerar que él se había declarado culpable anteriormente. La defensa de Loomis cuestiona esa condena y la declara como violatoria de derechos humanos y violatoria del debido proceso. Asimismo, plantea las preguntas lógicas, las cuales versan en ¿Cómo se creó este software? ¿Quién realiza esta evaluación? ¿Quién arma el esquema de puntuación que marca este índice de peligrosidad? La sentencia se recurre, alegando que se había vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, debido a que no se podían discutir los métodos utilizados por el programa informático COMPAS. Sin embargo, tales argumentos no fueron acogidos por la Corte Suprema del Estado de Wisconsin ya que declaraban que el software utilizaba pautas habituales para medir la peligrosidad de una persona a futuro y que debido a que era un secreto industrial y no podían mostrárselo a los defensores para que no pudieran argumentar en su contra. El caso fue denegado y no se abrió la instancia para presentarlo en la Corte Suprema de la Nación. analiza su pensamiento criminal con cuestionamientos tales como: ¿Robar para comer, está bien? ¿Matar en defensa propia, está bien? COMPAS busca resolver este tipo de conflictos sometidos a su criterio, auxiliando al juzgador, para que este, basado en el informe presentado, tenga una mayor claridad al momento de dictar sentencia. Sin embargo, este software logra cometer los errores que, se pretende, busca solucionar, como ejemplo podemos mencionar que en EUA han existido un sinfín de casos en los que ha existido discriminación por parte del impartidor de justicia, ya sea por el color de piel, la etnia, religión, clase social, etc. Sin embargo, un software que pregunta sobre tu raza, etnia, religión, en dónde vives, si tus amigos han estado en pandillas, si pregunta sobre tus antecedentes, los de tus familiares y amigos; evidentemente comienza a cerrar el ciclo sobre determinado grupo poblacional, que podríamos llamar, el más vulnerable a ser sancionado por la justicia penal como pasó en el presente caso. Ahora bien, cada una de estas preguntas recibe una puntuación, posteriormente se realiza un promedio y de este, se establece si el imputado es sujeto para libertad condicional, para prisión preventiva, etc. Y ante todo esto, el gran cuestionamiento es ¿Es correcto que los seres humanos estemos dejando en manos de estos programas informáticos nuestra Cada día, es más común que los estados en libertad? Si bien, el software y la inteligencia EUA adopten este tipo de programas, basa- artificial han traído consigo un sinfín de vendos en algoritmos que se fundan en una serie tajas, lo cierto es que su mal uso y falta de de preguntas que se le forman al imputado so- regulación en el derecho solo puede reprebre su vida y van desde su historial criminal, sentar un retroceso en el procedimiento judihasta las historias de sus familiares y amigos, cial, todas las victorias en contra del sistema Brenda Yamila Castillo Alvarado �88 Desafíos Jurídicos impositivo que implicó derrocar el sistema inquisitivo en donde una persona desconocía el por qué se le imputaba, las pruebas o quién lo acusaba, hoy con los programas informáticos que nos dan la apariencia de eficacia, aplicados de una manera errónea, nos hace cuestionarnos realmente esta “eficacia” y su objetividad ya que, como mencionamos anteriormente, hay un grupo de personas detrás de estos softwares determinando qué tipo de preguntas y datos se cargan al programa y sobre todo cómo se evalúan estos datos, supuestamente objetivos que tienen un impacto directo en las personas. Es claro, que las empresas y los juzgadores buscan que este impacto sea positivo pero el software también puede impactar de una forma negativa. Ahora bien, México se encuentra en una etapa en donde se ha reemplazado la máquina de escribir por la computadora y entrando a la etapa en donde se comienzan a digitalizar expedientes, a realizar juicios y trámites en general vía digital; no obstante, no distan muchos años para que pronto se comiencen a implementar este tipo de softwares que puedan resolver sobre nuestras vidas, por lo que es necesario prepararnos para ello, es necesario analizar no solo nuestros derechos humanos y las garantías del debido proceso, sino también la aplicación de la filosofía en el derecho con la finalidad, no de impedir que la tecnología avance en el campo del derecho porque eventualmente, el momento llegará, por ello es necesaria una legislación que regule de manera correcta el uso de dicha tecnología en el área legal y en la aplicación a las resoluciones que impacten de manera directa en la vida de los ciudadanos para que se realice de manera eficaz y objetiva. desafiosjuridicos.uanl.mx 2.2. Análisis del robot genoide Sophia y su situación legal El 19 de abril del año 2015 fue creada el genoide Sophia por David Hanson, fundador de Hanson Robotics, mediante la combinación de innovaciones en ciencia, ingeniería y arte. Sophia también es un marco para la robótica de vanguardia y la investigación de inteligencia artificial, en particular para comprender las interacciones entre humanos y robots y sus posibles aplicaciones de servicio y entretenimiento. Por ejemplo, se ha utilizado para la investigación como parte del proyecto Loving AI, que busca comprender cómo los robots pueden adaptarse a las necesidades de los usuarios a través del desarrollo intra e interpersonal. (Winson.P., 2021, pág.18) Sophia es el robot más avanzado de la IA, recientemente los científicos probaron su software utilizando la medida de conciencia Tononi Phi, y descubrieron que incluso puede tener una forma rudimentaria de conciencia, dependiendo de los datos que esté procesando y la situación en la que está interactuando. Asimismo, Sophia es la primera ciudadana robótica del mundo y la primera Embajadora de Innovación robótica del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Sophia ahora es un nombre familiar, con apariciones en Tonight Show y Good Morning Britain, además de hablar en cientos de conferencias en todo el mundo. En octubre del 2017 fue nombrada la primera ciudadana no humana de la historia de Arabia Saudita. El Reino Saudí busca diversificar la matriz de su economía para transitar al camino de la innovación en tecnología, por lo que en aquella conferencia en la que le otorgó la ciudadanía a Sophia, anunció Los retos actuales del derecho mexicano en materia informática y su legislación como medio de prevención de controversias a futuro. PP. 78-93 �89 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos también la construcción de NEOM, una nueva ciudad con robótica y energías renovables en la que invertirá más de quinientos mil millones de dólares, como parte de las políticas diseñadas por el heredero del país, Mohamed bin Salmán en 2030. (Corona.S., 2018, pág. 1) cias a la impresión 3D ¿Qué hay de los deberes que debe cumplir todo ciudadano? ¿Debe tributar Sophia en Arabia Saudita? Es necesario que la sociedad de Arabia Saudita, en este caso, reconsidere los derechos que se les están negando a las miles de muA medida que la noticia comenzó a circular jeres y migrantes de su país, analizar que, si en las redes sociales, muchos internautas se bien Arabia busca ser pionera en el uso de la preguntaban cómo era posible que esta nue- IA, lo cierto es que no puede priorizar la innova ciudadana tuviera más derechos que sus vación digital por encima de los derechos de conciudadanas humanas. Según el sistema sus ciudadanos. legal del país oriental, cada mujer se ve forzada a usar un velo y una abaya, también a te- Ante los casos ya analizados, podemos obner siempre un acompañante masculino a su servar lo cerca que esta la tecnología de, no lado, normalmente un miembro de su familia solo incorporarse a nuestras vidas, sino de lo o alguien con la autoridad suficiente para ejer- cerca que están de tener el poder de decisión cer como tal. Sin embargo, Sophia como ciu- sobre las mismas. La tecnología es un arma dadana, no debe usar este tipo de vestimenta, de doble filo, que, si no se regula de manera ni ir acompañada de un hombre, puede rea- correcta, lejos de beneficiarnos como especie, lizar conferencias e incluso coquetear con el solo traerá consigo controversias que pueden público ¿Cómo es esto posible? Otros de los atentar contra la vida humana y para los cuadebates que surgieron fue que Sophia tuvo la les no estaremos preparados ni siquiera en el ciudadanía saudí mucho antes que los kafala, ámbito legal. trabajadores con un visado especial que han vivido en el país toda su vida. Bajo esa ley, los 3. CONCLUSIÓN trabajadores extranjeros no pueden abandonar el país sin el permiso de sus jefes, lo cual La conclusión más importante de esta inveslimita enormemente sus derechos de movili- tigación es que la regulación de inteligencia dad y residencia. artificial en México no es un trabajo de interpretación jurídica, pues analizamos que para Ante esto, salen varias dudas a la luz, que nos que esta interpretación pueda llevarse a cabo, hacen repensar el concepto de lo que significa el juzgador debe contar con una base jurídica ser un ciudadano. Además de que, ser ciuda- a interpretar, la cual se encuentra plenamente dano contempla una serie de derechos, So- en el ordenamiento jurídico y que si bien, el phia ahora podría casarse, votar, postularse Código Civil Federal y el Código Penal Fedecomo candidato a servidor público, o incluso ral, hacen referencia al uso de máquinas, lo podría tener hijos con derecho a una ciudada- cierto es que dista mucho a parecerse a una nía en caso de que decida reproducirse, como inteligencia artificial. La regulación jurídica sohacen ya algunos robots por sí mismos, gra- bre tecnología e IA es nula en México, lo cual, Brenda Yamila Castillo Alvarado �90 Desafíos Jurídicos confirma nuestra hipótesis. También se ha demostrado que lo poco que se ha establecido en términos jurídicos acerca de la tecnología, se inclina en el ámbito penal, como ejemplo mencionamos a la ley Olimpia, sin embargo, la regulación en cuanto a responsabilidad penal de la IA es nula. No obstante, fue evidente algo no contemplado en nuestra hipótesis: La ignorancia respecto al tema de los reguladores, tanto legislativos como administrativos. Lo cual, nos confirma que es un tema complejo de abordar en términos legislativos y que serán necesarias más aportaciones de los expertos y de la propia experiencia legislativa para que sea posible apreciar una regulación de la IA. Por otra parte, es necesario que el gobierno mexicano concientice e informe a la sociedad respecto a la tecnología y al uso de la IA, su correcto funcionamiento, ventajas y los límites de estas, para que, en un fututo, sepan cómo utilizarlas en su favor y que estas no representen un obstáculo en su desarrollo profesional y humanitario. Las políticas gubernamentales tienen un impacto significativo sobre las iniciativas de conectividad y, al tener en cuenta los posibles beneficios y usos de la IA, esas iniciativas de conectividad pueden adaptarse para garantizar que los ciudadanos estén conectados de tal manera que puedan beneficiarse de las nuevas e incipientes tecnologías. Debe observarse también que el diseño y la correcta aplicación de las estrategias de seguridad cibernética pueden ser importantes para el desarrollo de las tecnologías de IA. La posibilidad de que se produzcan ciberataques podría desalentar la innovación. Sin embargo, los países deben tener cuidado de no ser desafiosjuridicos.uanl.mx excesivamente inclusivos al diseñar las políticas, ya que esto también podría desincentivar la innovación. Por ejemplo, la necesidad de cumplir con políticas o regulaciones estrictas de seguridad cibernética podría desestimular a los innovadores en cuanto a desarrollar la IA, mientras que la falta de una política de seguridad cibernética podría llevar a que un país no resulte atractivo para el desarrollo de la IA. Lograr un equilibrio adecuado en políticas de ciber-seguridad y la legislación adecuada para el uso de la inteligencia artificial son un punto clave para permitir o restringir el crecimiento de la IA. Del mismo modo, se debe tomar como ejemplo los marcos regulatorios que han creado diversos países pioneros en el uso de IA, que han optado por desarrollar requisitos y reglamentos concretos sobre esta, asegurándose que estos modelos sean utilizados con un conjunto de datos apropiados, y que los datos utilizados estén protegidos. Por lo tanto, es fundamental mitigar el uso indebido de los datos y prevenir sesgos. También es importante que el gobierno mexicano sea proactivo en el diseño de marcos de protección de datos que no sólo propicien un fácil acceso a los datos y su utilización, sino que también protejan los datos personales y delicados. Además, no deben pasar por alto el hecho de que los datos resultan fundamentales para la innovación en materia de IA. TRABAJOS CITADOS Blanco, J. M., & Cohen, J. (2018): Inteligencia artificial y poder. Global. Blanco. J.M. (2019). China, el monstruo mundial en Inteligencia Artificial que utiliza cientos jueces robot. The techno- Los retos actuales del derecho mexicano en materia informática y su legislación como medio de prevención de controversias a futuro. PP. 78-93 �91 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos lawgist. Guastini, R. (1988): “La interpretación. Objetos, conceptos y Boden.M. (1996): “The Philosophy of Artificial Life”. Oxford. Boycer. C. 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PP. 78-93 �93 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Brenda Yamila Castillo Alvarado �94 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Katty Agripina Pérez Ordoñez (Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez) Contribuciones para consolidar la carta peruana de derechos digitales. pp. 94-107. Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. 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Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �95 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Contribuciones para consolidar la carta peruana de derechos digitales Contributions to consolidate the Peruvian letter of digital rights Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023 Por: Katty Agripina Pérez Ordoñez* * Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez, Perú Resumen. La presente ponencia, articula la visión de los Derechos Digitales, con el objetivo y finalidad de aportar al proceso de co-creación y consolidación de la Carta Peruana de Derechos Digitales, en el marco de los fines de la Secretaría de Gobierno y Transformación Digital – (Perú-2011) y los objetivos del Desarrollo Sostenible (ODS) liderado por le MovileWorld Congress (2022) en colaboración con la secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial (España). En cuanto que los Derechos Digitales son definidos “como una extensión de los Derechos establecidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la organización de las Naciones Unidas (ONU-1948)”. Derechos Digitales que tienen la finalidad de garantizar el libre acceso a internet y a las Tecnologías de Información y Comunicación (TIC), a todas las personas, para cerrar la brecha digital y promover un uso correcto de las redes como un bien común de la humanidad. El Método. – En cuanto el Enfoque Cualitativo – para la producción de nuevos conocimientos y saberes – demanda la comprensión y verificación amplia y precisa de la teoría que sustenta el problema de investigación, donde la realidad socio-jurídica se desenvuelve a través de proposiciones, mandatos y mandamientos jurídico-legales, se utiliza la argumentación e interpretación inductiva para el cuestionamiento y el análisis valorativo de los principios que desarrollan el corpus propositivo para el establecimiento de la verdad holística o la comprensión totalizadora de los procesos y contextos que integran la proyección de los Derechos Humanos, los Derechos Fundamentales y los Derechos Digitales del presente y de las futuras generaciones. Conclusión Primigenea. – La proyección de la Cuarta Ola de los Derechos Humanos, permite * Doctoris Scientiae por la Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez, Docente Universitaria �96 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx percibir la co-creación y consolidación de los Derechos Digitales que junto al acceso de las TIC, caracterizan la Era del Conocimiento, las Comunicaciones y la Inteligencia Artificial. Palabras clave: Derechos Humanos, Carta de Derechos Digitales Abstract. This paper articulates the vision of Digital Rights, with the objective and purpose of contributing to the process of co-creation and consolidation of the Peruvian Charter of Digital Rights, within the framework of the goals of the Secretary of Government and Digital Transformation – (Peru-2011) and the Sustainable Development Goals (SDG) led by the MovileWorld Congress (2022) in collaboration with the Secretary of State for Digitization and Artificial Intelligence (Spain). Insofar as Digital Rights are defined “as an extension of the Rights established in the Universal Declaration of Human Rights of the United Nations organization (UN-1948)”. Digital Rights that have the purpose of guaranteeing free access to the Internet and Information and Communication Technologies (ICT), to all people, to close the digital divide and promote the correct use of networks as a common good of humanity. The method. – Regarding the Qualitative Approach – for the production of new knowledge and knowledge – demands the broad and precise understanding and verification of the theory that supports the research problem, where the socio-legal reality unfolds through propositions, mandates and commandments juridical-legal, the argumentation and inductive interpretation is used for the questioning and evaluative analysis of the principles that develop the propositional corpus for the establishment of the holistic truth or the totalizing understanding of the processes and contexts that integrate the projection of Human Rights , Fundamental Rights and Digital Rights of the present and future generations. Original conclusion. – The projection of the Fourth Wave of Human Rights, allows us to perceive the co-creation and consolidation of Digital Rights that, together with ICT access, characterize the Age of Knowledge, Communications and Artificial Intelligence. Keywords: Human Rights, Bill of Digital Rights 1. INTRODUCCIÓN En vista que en la actualidad, no existe un estándar codificado de Derechos Digitales en el ordenamiento global, sino nacional. Y, donde el ecosistema digital en el Perú no ha consolidado el uso de las TIC, como instrumento modelador de los procesos sociales y productivos, así como la producción de conocimientos basados en la ciencia y la tecnología. más el rezagamiento de la automatización y robotización de la producción industrial, agrícola y pecuaria, además de la persistencia de un sistema agro-minero de exportación primaria, propia del modelo mecánico, maquino-manufacturero, caracterizan ésta realidad, como una sociedad en tránsito al dominio de la Era del BIT. Contribuciones para consolidar la carta peruana de derechos digitales. PP. 94-107 �97 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos En este contexto, la modelación (y construcción) de la Carta de los Derechos Digitales, demanda la adopción de Nuevos Paradigmas y disrupciones que estructuren categorías jurídicas que abarquen concepciones sobre el derecho a la libertad digital, a la igualdad y la no discriminación en el acceso a las TIC, a la protección y conservación de datos mediante la ciberseguridad. Derecho a la transparencia en el uso de herramientas digitales, al goce de los Derechos Digitales en el ámbito laboral, así como el Derecho a la Educación Digital para desterrar la brecha del analfabetismo y el goce del Derecho al Desarrollo Humano en un entorno digital sostenible, etc. Por lo que, enlazando los Derechos humanos, los Derechos Fundamentales y los Derechos de las Futuras Generaciones, hacemos alcance de los temas relacionados con los Derechos a la Vida, a la Libertad y la Dignidad, a una tierra indemne y preservada, a la vida y la preservación de la especia humana, al honor y al derecho a la propiedad para que sean tomados en consideración en la Carta Peruana de Derechos Digitales. 2. LA CARTA DE DERECHOS DIGITALES El razonamiento jurídico posmoderno, relacionado con la consolidación de la nueva Era del conocimiento, las comunicaciones y la inteligencia artificial, en la actualidad, delibera acerca de la vigencia de los Derechos Digitales, los mismos que provienen de la evolución de las formas de interpretación de los Derechos Humanos, categorizados como Derechos Fundamentales de la persona y socie- dad, cuyos antecedentes se hallan en el Foro de DAVOS (1996) cuando Perry Barlow disertó sobre la “Declaración de Independencia del Ciberespacio” reconocido como el primer manifiesto que impuso un nuevo paradigma para la protección de los derechos de internet. Como la libertad de expresión y creación. Propuestas de similar alcance y contenido datan en la “Carta sobre los Derechos de Internet” (APC – 2008), la “Carta de Derechos de Internet para Guatemala” (WWW FUNDATION 2017), la “Carta Magna de Derechos Digitales de Chile” (FLACSO – 2022), el “Manifiesto para un nuevo Pacto Digital” (2018) el “Marco Civil de Internet” (Brasil – 2014). Y, acerca de los Derechos de la Cuarta Generación, KAREL VASAK en la Conferencia del Instituto Internacional de Derechos Humanos dado en Edimburgo (1979) distinguió tres generaciones de Derechos Humanos. Pues según Riofrío Martines Villalba (2011) “En la literatura jurídica actual, numerosas voces ya pregonan la aparición de una nueva gama de derechos relacionados con la sociedad de la información, que configuran, una cuarta generación de Derechos Humanos. Que se plantean dos clases de Derechos (1) varios derechos que ya han logrado el reconocimiento en muchos países como la libertad de expresión, el derecho a la protección de los datos sensibles, a la privacidad, el secreto de las comunicaciones, entre otros (2) otros derechos de nueva data que recién se están formulando, como los derechos del cibernauta en el Mundo Digital. De allí que, para priorizar la valoración de los derechos relacionados con la ciudadanía digital, como el derecho a la identidad e intimidad digital, al trabajo digital individual, a la igualdad en el acceso a las comunicaciones Katty Agripina Pérez Ordoñez �98 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx y el resguardo y seguridad de las comunicaciones, resaltamos algunas características del ciberespacio o ecosistema digital, donde los Derechos Digitales de la cuarta ola de Derechos Humanos, deben ser plasmados en la Carta Peruana de Derechos Digitales, destacando la impostergable necesidad de proteger y preservar el foro de la identidad e intimidad de las comunicaciones; en el universo de la libre exposición de la data informática, la atemporalidad y la no especialidad de los elementos y contenidos que se exponen ante un ciberespacio digital si límites físicos, apenas perceptibles, como un eco de la realidad presente. Ciberespacio tal, que no tiene ocupación espacio-temporal sino más bien, ocupa un espacio de libertad, responsabilidad e igualdad para el ejercicio de los conocimientos que responden a los valores y principios que demanda el Derecho, la Justicia y los Derechos Humanos, en tanto el que valor primigenio y más importante, es la persona humana, distinguida como fin supremo, guiado y amparado por la concurrencia de fines valorados como el logro de la dignidad, la privacidad, la intimidad, la libertad y la voluntad para ejercer con transparencia y eficiencia los postulados de la verdad. De tal forma que, siguiendo la lógica de desarrollo de la Cuarta Ola de Derechos Humanos, con Riofrío Martínez Villalba (2022) “Consideramos que, dentro de un correcto contexto comunicativo, en el mundo digital deben protegerse al menos los siguientes derechos: a. El derecho a existir digitalmente. El derecho a la reputación digital. La estima digital. La libertad y responsabilidad digital. La privacidad virtual, el derecho al olvido, el derecho al anonimato. El derecho al big-reply. El derecho al domicilio digital. El derecho a la técnica, al update, al parche. El derecho a la paz cibernética y a la seguridad informática. Y, El derecho al testamento digital Algunos de estos derechos, son más bien, una propuesta para la posteridad, como algo ya consagrado en los pactos de derechos humanos, y delimitado por la jurisprudencia, como por ejemplo. a. El Derecho a Existir Digitalmente. – Expone el hecho que: de la misma manera en que el principio de todo derecho es el Derecho a la existencia, es decir, a la vida misma, a parte de la individualidad genética-material de la existencia, quien no tiene contacto, acceso o modo de vivir sin el ciberespacio o el ecosistema digital, no tiene ningún derecho digital. Pues, en tanto ser (digital) debe manifestar su existencia, en un modo determinado de actuar, opinar o comunicarse con exclusividad en un sitio web, donde el “yo”, realiza su presencia virtualmente. Por ello es que, el derecho a la existencia digital, se debe traducir como la expresión electrónica de los rasgos y características expuestas ante los demás, donde la identidad del yo digital, resalta los rasgos contingentes de la formalidad expresada en un conjunto de valores, principios y normas en comunicación permanente. Sin embargo, el derecho a existir digitalmente, no debe entenderse como la dependencia humana de los sistemas de procesamiento comunicacional (TIC) sino que el Derecho a la Vida y a la preservación de la especia humana, resulta ser el derecho fundamental más Contribuciones para consolidar la carta peruana de derechos digitales. PP. 94-107 �99 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos importante, reconocido no sólo por las Constituciones democráticas de los Estados de Derecho, sino también por la Declaración de los Derechos Humanos de las futuras generaciones, como: 2.1. El derecho a la vida y a la preservación de la especie humana: Consagrado por el Primer Art. De la Declaración de los Derechos Humanos de las Futuras Generaciones:”Las personas pertenecientes a las generaciones futuras tienen derecho a la vida y al mantenimiento y perpetuación de la Humanidad, en las diversas expresiones de su identidad. Por consiguiente, está prohibido causar daño de cualquier manera que sea a la forma humana de la vida, en particular con actos que comprometan de modo irreversible y definitivo la preservación de la especie humana, así como el genoma y la herencia genética de la Humanidad, o tiendan a destruir, en todo o en parte, un grupo nacional, étnico, racial o religioso” El derecho a la vida, que resulta ser el derecho fundamental más importante en las Constituciones de los modelos democráticos de Estado de Derecho, es la condición básica para hablar del futuro de la humanidad. Es pertinente señalar que el documento internacional más importante relacionado con esta investigación, resulta ser la denominada “Declaración de La Laguna”, consistente en una Convención en la que participaron treinta expertos procedentes de una gran diversidad de países pertenecientes a las diferentes regiones geopolíticas de la Tierra y que se realizó en la Universidad española de La Lagu- na en el mes febrero del año 1994. El mismo estuvo organizado a solicitud de la UNESCO y del Equipe Cousteau, por el Instituto Tricontinental de la Democracia Parlamentaria y de los Derechos Humanos de la Universidad de La Laguna, el mismo determino de forma unánime aprobar la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Generaciones Futuras1, llamada también Declaración de La Laguna. Futuro de la humanidad, comparado por la vigencia de los Derechos Civiles fundamentales que, junto al Derecho a la Vida, involucra: El derecho a la vida en sentido amplio, que comprende el derecho a la vida en sentido estricto o derecho a la existencia. Este derecho comprende, a su vez, los siguientes derechos: • El derecho a la vida frente al hambre; El derecho a la vida frente a la pena de muerte; El derecho a la vida frente a las ejecuciones extrajudiciales. El derecho a la vida frente a la desaparición forzada; El derecho a la vida frente al genocidio; El derecho a la vida frente al aborto; El derecho a la vida frente a la manipulación genética. • El derecho a la integridad personal, este derecho genérico comprende: El derecho a la integridad psico-física; El derecho a la integridad moral. • El derecho a la seguridad personal. Este derecho comprende los siguientes: El de- 1 Disponible en: http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ ID=13178&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html Katty Agripina Pérez Ordoñez �100 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx recho a la nacionalidad; El derecho a la libertad de movimiento: derecho a migrar.; El derecho de asilo, considerando el asilo como derecho y no como garantía. ¿Cómo se proyectan “el derecho a la vida y a la dignidad” para consolidar la carta peruana de derechos digitales? En el Título I de la Constitución Política del Perú, denominado De la persona y la sociedad, Capítulo I titulado Derechos Fundamentales de la persona, el Artículo 2, prescribe que toda persona tiene Derecho: 1. “A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”. En primer lugar, la vulneración del derecho a la vida no solo está relacionado con el buen o mal estado de la salud física y mental, o a la ausencia de una enfermedad, el ser humano al estar relacionado y ser parte integrante de la naturaleza y al convivir con ella de modo permanente, también es dependiente de la Salud Ambiental, que involucra indudablemente, al problema de las condiciones de vida saludable. Asimismo, a las condiciones materiales en las que se afronta esta vida, salud, vivienda, alimentación, transporte, trabajo, en fin, todas las necesidades humanas. En esencia, el derecho fundamental a la vida, involucra, no solo el derecho de todo ser humano a no ser privado de la misma de forma arbitraria, sino también el derecho a que “no se le impida el acceso a las condiciones que garanticen una existencia digna. Los estados guardan la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieren para que no producir violaciones a este derecho básico y, en parti- cular, el derecho a impedir que sus agentes atenten contra la vida” (Sentencia de Fondo: Caso Niños de la Calle (Villagrán, Morales y otros) Vs. Guatemala, del 9 de noviembre de 1999, Fundamento 144). El acceso a las condiciones que garanticen una vida digna, abarca rambiénr, el problema de la contaminación del aire, el agua, la tierra y la biodiversidad animal y vegetal, que no solo afectan el bienestar de la población vulnerable, sino también ocasionan malestar físico, psíquico y moral a toda la humanidad, y en cuanto a la integridad física, dependiente de la salud, la sola presencia de la pandemia del COVID-19, evidencia la vulneración del derecho a la vida en integridad, la misma que está surtida de múltiples carencias como la falta de profesionales médicos, hospitales, medicinas y laboratorios, falta de oxígeno, de camas UCI, presupuesto y etc. Aún sin agregar, o tomar en consideración, los problemas adscritos al respeto a la dignidad humana que también demanda dicho Artículo primero de la Constitución Política) , más, la terrible problemática que ocasiona la pobreza, la marginación social, el hambre y la miseria humana de la población en la presente coyuntura. El Derecho a la Vida y la Preservación de la Especie Humana, que reza en el Artículo 3° de la DUDHGF, está indisolublemente relacionado con el Derecho a la salud y el bienestar de la población, que así mismo demandan los artículos 10° y 11° de la Constitución, al respecto el Artículo. 10°, señala que el Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias Contribuciones para consolidar la carta peruana de derechos digitales. PP. 94-107 �101 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos que precisa la ley y para la elevación de su calidad de vida”. Por otro lado, el Artículo 11° señala que el Estado debe garantizar el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Por nuestra parte, es impostergable remarcar que el Derecho a la buena salud esta indiscutiblemente ligado a la alimentación, la vivienda saludable y el trabajo digno, se infiere que el Derecho a la Alimentación constituye la condición necesaria y permanente para la supervivencia de la especia humana, implica el derecho “a no morirse de hambre” en cuanto se pueden satisfacer las condiciones mínimas de subsistencia, implica el derecho al agua, la energía, el techo propio, la tierra y todos aquellos enseres y elementos vitales, que sostienen la continuidad de la vida saludable. Derecho vulnerado en las sociedades con perfiles de pobreza, donde el hambre y la miseria, generan también, enfermedades que reflejan los niveles de desnutrición crónica, especialmente de la niñez y de la familia que transita al desamparo de los bienes y servicios públicos por efecto del endémico mal de la corrupción, aunque el Artículo 7° de la Constitución, reitera que “Todos tienen derecho a la prestación de la salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribución a su promoción y defensa” y según el Artículo 9° de la misma, se debe considerar que el Estado determina la política de salud, a través de ejecutivo que norma y supervisa su aplicación. Corresponde rearticular la revisión de los conceptos jurídico – políticos que deniegan el acceso a la salud de la población peruana presente y futura. 2.2. Sobre los derechos humanos y derechos fundamentales Observando los lineamientos generales de la dogmática constitucional de los Derechos Fundamentales, cabe la pregunta: ¿Es posible establecer alguna diferencia entre los conceptos de Derechos Humanos, Derechos Fundamentales y Derechos Constitucionales? Como ya se ha establecido la respuesta es sí y no, en el entendido que, los Derechos Fundamentales son constitucionales desde el momento en que están insertados en la Constitución. Por otro lado, es posible que la norma suprema produzca la constitucionalización de los Derechos Humanos. Así como establece el artículo 105° de la Constitución del Perú de 1979 que expresaba: “los preceptos contenidos en los tratados relativos a los Derechos Humanos, tienen jerarquía constitucional”. Sin embargo, es necesario dejar constancia que existen ciertos caracteres que establecen “diferencias” en la interpretación de los principios fundamentales y derechos fundamentales, en el sentido que los principios racionalizados como “grandes axiomas, lineamientos y orientaciones jurídicas, existen, pero sin ningún efecto vinculante”, en cuanto que los caracteres de dichos principios fundamentales, establecen un conjunto de valores que le dan sentido a la constitución sobre la base del valor moral de la dignidad de la persona. Los derechos fundamentales, también tienen la finalidad suprema de proteger la dignidad de la persona en condiciones de bienestar y justicia. Al respecto, con precisión dogmática, Sosa (2003) aclara que los Derechos Fundamentales se deben encuadrar en una constitución y guardan una significación especial. Katty Agripina Pérez Ordoñez �102 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Al respecto el jurista Peter Haberle, consideró que la constitución se consagra en un sistema de valores que debe guiar el desenvolvimiento de una sociedad. De esto se debe inferir que estos derechos protegen determinados bienes, el mismo jurista argumenta que los Derechos fundamentales en la constitución están dirigidos a la tutela de determinados bienes imprescindibles para la vida de los individuos y de los colectivos, es decir, los Derechos Fundamentales, tienen un rango de bienes jurídicos constitucionales. En ese sentido, la tutela de bienes jurídicos que necesariamente tienen por fin, garantizar las condiciones indispensables para la continuidad de la vida, como la salud, la educación, el trabajo, el bienestar en un ambiente sano y saludable, son bienes jurídicos tales que proporcionan la base material y moral para el sustento y la sostenibilidad de una vida digna. La vida considerada digna es objeto de protección constitucional. 2.3. El derecho a la libertad y la dignidad humana Lorenzetti (1999) Nos dice “También es una comuni opinio, la que sostiene que se debe proteger la autonomía personal, es decir que partiendo de la idea de que el individuo tiene libertad para decidir cómo quiere vivir, cuál es su religión, su moral, sus ideas políticas, su noción acerca de la vida familiar, construye un núcleo duro de tutela. Nadie puede ser discriminado por sus ideas, ni por su sexo, raza o religión, nadie puede ser obligado a recibir tratamientos médicos contrarios a su voluntad y sus ideas; un individuo tiene derecho a decidir cómo desea vivi o morir ya que la libertad personal está antes que la vida”. Es en este mismo sentido, el Artículo 1° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, establece que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y se encuentran dotados de razón y conciencia, debiendo comportarse fraternalmente los unos con los otros. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en el Artículo 7º proclama que “toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal”. Precisando en el inciso 7.2 que “nadie puede ser privado de su libertad física, excepto por causas y en condiciones fijadas de antemano por las normas constitucionales o por las leyes que sean coherentes a ellas”. Añadiendo en el numeral 7.3 que “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”. Aguilera (2010) señala finalmente que la Ley Fundamental de Bonn (1949) dispone que “la Dignidad del hombre es sagrada y constituye deber de todas las autoridades del Estado su respeto y protección. El pueblo alemán reconoce, en consecuencia, los derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de paz y justicia en el mundo”. Debemos agregar que el derecho a la igualdad y dignidad, señala que “Nadie debe ser ser discriminado por motivo alguno como pueden ser de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra justificación”. Aunque no existe consenso, en cuanto a que, la teoría de la igualdad humana, en el sentido más amplio, pueda equipararse con el término semejanza, porque según el Diccio- Contribuciones para consolidar la carta peruana de derechos digitales. PP. 94-107 �103 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos nario de Ciencias Jurídicas y Sociales (2012), no todos los seres humanos guardan el mismo grado de inteligencia, de fortaleza, de belleza, de iniciativa de valor. De esas diferencias se deriva una consideración distinta de las personas frente a la ley, afirmación que debe tomarse en el sentido de actos por sí mismos, y otros, en razón de la edad, de la deficiencias mentales o de la enfermedad y hasta en ocasiones por el sexo, porque no tienen capacidad para actuar jurídicamente o tienen esta capacidad muy disminuida, inclusive frente a un similar ilegal, esa misma diferencia de condiciones personales puede generar desde la plena imputabilidad del acto, hasta la absoluta inimputabilidad. De allí que el concepto igualitario esté referido a que las personas que no identifiquen las características semejantes dentro de una normalidad natural. Por eso se ha señalado por diversos autores que la verdadera igualdad se presenta cuando se trata desigualmente a los desiguales. Y ¿Cómo se puede proyectar entonces, este derecho? En el sentido de la igualdad procesal, donde todas las personas o sujetos de derecho “tienen idéntica posición y las mismas facultades para ejercer sus respectivos derechos” y por ello mismo, se asocia la no discriminación, que en el plano social significa: no dar trato de inferioridad por motivos raciales, políticos o religiosos. Sin embargo, las poblaciones vulnerables (originarias, indígenas y/o comunitarias y nativas) son sujetos de derechos especiales y mayoritariamente son objeto de discriminación racial, en tanto la sociedad actual, sigue arrastrando su naturaleza racista-colonial a pesar de estar categorizada y consignada como sociedad Multilingüe y Pluricultural. 2.4. El derecho a una tierra preservada El Artículo 1º de la Declaración de los Derechos Humanos de las Generaciones Futuras, proclama que: “Las personas pertenecientes a las generaciones futuras tienen derecho a una tierra indemne y no contaminada, comprendiendo el derecho a un cielo puro; tienen derecho a disfrutar de este planeta que es el soporte de la historia de la Humanidad, de la cultura y de los lazos sociales, lo que asegura a cada generación y a cada individuo su pertenencia a la gran familia humana”. Y, para resguardar los principales caracteres de la normativa vigente y futura, el Derecho a una Tierra indemne, cuyo significado involucra un “territorio virgen” (que no ha recibido ningún daño, y permanece intacta e invulnerable), es la que a diario soporta millones de toneladas de basura y veneno tóxico, de gases químicos emanados a la atmosfera “cual alimento” para el continuo ensanchamiento del agujero de la capa de ozono que provoca las mayores tasas de radiación solar que provoca el calentamiento global y el cambio climático, fenómenos particularmente nocivos para la extinción de especies animales, vegetales y la biodiversidad, así como la sobrevivencia de la especia humana y el resto de la vida de la propia naturaleza. Tierra indemne y no contaminada, difícil de percibir, oler, palpar, oir o saborear, por la abundante y abultada influencia cambiante de la data de contaminación plástica, de los residuos sólidos y la basura atómica (a propósito del “proyecto intergaláctico” de la “guerra de las galaxias”, el “turismo espacial” o la apropiación del espacio planetario) además del agregado de la contaminación agro-química del suelo, las semillas, el aire, y las aguas, más la incontrolada transfigura- Katty Agripina Pérez Ordoñez �104 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ción de la producción transgénica y artificial 2.5. Derecho al honor, la buena reputade todas las especies, (incluyendo la especie ción y la intimidad personal humana) por efecto de la guerra atómica, química y biológica del presente. Al respecto en el artículo 4° (de la citada Declaración de los Derechos Humanos de las Complementa el Derecho a una Tierra Preser- generaciones futuras) sostiene el Derecho a vada, el Artículo 8° de dicha constitución, que Conocer sus Orígenes y su Identidad, similar demanda el Derecho al Desarrollo Individual y con lo señalado en el Artículo 2.7 de la ConsColectivo Sobre la Tierra, el mismo que descri- titución Política, que prescribe: “Toda persona be, que el derecho al desarrollo es considera- tiene derecho al honor y a la buena reputado como un derecho inalienable, en razón de ción, a la intimidad personal y familiar y tamque las personas pertenecientes a las gene- bién, a la vez, a la imagen propia”. Derecho raciones futuras tienen derecho a beneficiarse que, en la realidad actual, se enfrenta con la de las mejores condiciones económicas, so- pérdida paulatina de la identidad nacional y de ciales y culturales que propicien su desarrollo las nacionalidades más vulnerables, en cuanindividual y colectivo, espiritual y material y to sigue en ascenso indetenible la absorción que sean posibles de realizar. La adquisición, y adopción de la cultura y el idioma dominandifusión y uso de los conocimientos científicos te, fenómeno que influye negativamente en el y médicos, entre otros, siempre debe bene- avance de la transculturación y la alienación ficiar a las generaciones futuras, esto quiere cultural. Estos elementos son discordantes decir, entonces, que el Derecho al desarrollo, con el derecho a la intimidad y a la imagen no puede rezagarse ni estar al margen de una propias, en la medida de la absorción intimitierra preservada y descontaminada, en tanto dante de la globalización unidimensional de la que los conocimientos científicos y técnicos cultura, el idioma y la tecnología. deberían de propiciar mejores condiciones de vida, basada en la salud humana y ambiental. Se debe tener en cuenta también, que la De no emplearse recursos públicos para con- transculturación y la alienación cultural, al intrarrestar los efectos de la contaminación am- cidir en la pérdida de la conciencia valorativa biental global, las futuras generaciones no de la identidad nacional, reproduce en la imatendrán la posibilidad de gozar de una tierra gen individual y social, la pérdida del orgullo indemne y no contaminada. Por su parte, la de pertenencia a una familia y a un estado nadogmática jurídica, no debe seguir adoptando ción, en cuanto sirven al objetivo amoral de posturas permisivas de daños y delitos am- minimizar la vigencia de los valores que engbientales, sin observar, por ejemplo, la lectu- loban el carácter pluricultural y multiétnico de ra del “Libro Blanco Europeo” que dispone el la sociedad. principio de “quien contamina paga” muy a pesar que la dogmática penal vigente en el Perú, De persistir esta tendencia, las generaciones (en el artículo 304° del CP), tipifica la contami- futuras, se verán imposibilitadas de conocer nación ambiental, como delito. sus orígenes nacionales y su identidad personal y familiar (su historia) a cambio de conContribuciones para consolidar la carta peruana de derechos digitales. PP. 94-107 �105 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos figurar una colectividad rígida, basada en la egolatría de la globalidad uniforme y corporativizada.. La valoración de la cultura no puede ser meramente declarativa y exige acciones concretas de las políticas públicas para resaltaar el honor, la buena reputación y la intimidad personal y social. 2.6. Derecho de propiedad Bajo estas condicionantes, se hace necesario redefinir la conceptuación y las competencias que suele asignarse a la gran propiedad monopolista transnacional y el papel de las otras formas de propiedad participativa. 2.7. El derecho a la conservación y trasmisión de los bienes culturales En vista que la dogmática jurídica nacional y El Artículo 6° de la citada Declaración, propo- global reconoce la “obligación de asegurar la ne que: “Las personas pertenecientes a las identificación, la protección, la conservación, generaciones futuras, solas o en colectividad, el reconocimiento y la trasmisión del patrimoson susceptibles de tener y ejercer el derecho nio natural y cultural para el goce de las gede propiedad” En tanto que, nuestra consti- neraciones futuras” que demandan los Artícutución también garantiza, en el artículo 2.16, los 1º y 2º de la Convención de la UNESCO, que toda persona tiene derecho “A la propie- llamada también Declaración de La Laguna dad y la herencia” y sin más orientación para de 1972; la misma que cuestiona las reperel conocimiento de su naturaleza, su clasifica- cusiones negativas de la alienación cultural ción y sus formas, se deduce el carácter pri- en el disfrute de los derechos humanos. En vatista de la propiedad individual, al observar lo que concierne al desarrollo de la temática en el Artículo 2.8 que tenemos derecho “A la de la trasmisión del patrimonio cultural, que libertad de creación intelectual, técnica y cien- a nuestro juicio incluye el examen crítico del tífica, así como a la propiedad sobre dichas progreso social continuo, dicho proceso es creaciones y a su producto”, que se comple- “observado” por la corriente funcionalista normente con el derecho a la propiedad privada y teamericana de Jacobs, quién sostiene la no la herencia individual, que impedirían el acce- correspondencia y aplicabilidad histórica de so a otras formas de propiedad social y aso- éste postulado a cualquier sociedad futura, en ciativa, especialmente comunitaria. razón al carácter imperativo de la normativa vigente que exige, manda o prohíbe su ejerEn ese contexto, donde la dogmática jurídi- cicio, establecido con exclusividad para la vica y constitucional, son permisivas para el gencia del “control social” solo de la sociedad aliento a la concentración y crecimiento de la presente. propiedad, tendiente a la gran propiedad monopolista o concentrada, el derecho sobre la Falsa Hipótesis histórica, que contradice a la pequeña y mediana propiedad privada, ten- exégesis filosófica de la dialéctica jurídica del dería a su caducidad futura, en tanto la gran SER (la ley) y el DEBER SER del derecho, propiedad monopólica, se halla acordonada (en la perspectiva y proyección de los valores a las bolsas de valores del capital financiero, jurídicos), los mismos que según dicha hipótepetrolero, minero y tecnológico transnacional. sis, no podrían operar en contextos socio-políKatty Agripina Pérez Ordoñez �106 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ticos distintos al espacio tiempo histórico para el cual fueron establecidos, dada la “ruptura generacional” entre el ser y el deber ser de la ley y la justicia. progreso y el desarrollo humano, De lo que se trata, es en consecuencia, de la percepción del fenómeno de la transición progresiva del proceso histórico jurídico, que así mismo conlleva la explicación del encadenamiento El análisis de cobertura del derecho como causal de sucesión de las relaciones sociales, sistema que garantiza seguridad y ejerce mediante las cuales se explica el nacimiento, control social en diferentes contextos y coyun- desarrollo, decadencia y renacimiento de las turas socio-jurídicas, demanda que, la imple- distintas civilizaciones y culturas; en cambio mentación futura de un nuevo modelo jurídico de la hipótesis de la “regularidad y perpetuaconstitucional, es pertinente considerando la ción de un solo sistema”. Por lo que reiteraproyección del contenido principista de los va- mos, que el nexo de la ley de la causalidad, lores universales vigentes, en cuanto la valo- conlleva la esencia de la acción recíproca y ración de la seguridad jurídica sostiene que el equivalente de los factores materiales (econoderecho y la justicia DEBEN SER y HACER mía, producción, distribución y consumo) y los normas jurídicas e instituciones que expresen factores espirituales (moral, ética, derecho, fi(en el futuro) su legalidad y seguridad, como losofía y justicia), los mismos que configuran sinónimos de validez, utilidad y legitimidad. la unidad y diversidad del progreso humano. Unidad y diversidad del progreso que, de conDe tal forma que, la trasmisión del patrimonio formidad a las reglas de convivencia cientícultural a las generaciones futuras, es relati- fico-económicas, las costumbres laborales vamente viable, en cuanto la “ruptura gene- y las normas morales y ético jurídicas de la racional y la regularidad y permanencia del sociedad presente (como causa), pueden insistema”, confronte la tesis de la irregularidad ternalizarse, (como efecto) en la conciencia del cambio social, como factor principal del futura, porque las reglas del comportamiento progreso humano, considerando que no sólo socio-jurídico y laboral, se expresan a través es necesaria la valoración ética de los hechos de los usos de la práctica, asimilados mediany acontecimientos históricos, sino también te una nueva valoración crítica del estado de la evaluación del papel de las Revoluciones desarrollo de la ciencia, la técnica y la tecnotecno-científicas que necesaria y permanen- logía. temente perfeccionan y sustituyen los medios técnicos y tecnológicos de producción 3. CONCLUSIONES de bienes y servicios, gracias a la creatividad inteligente y las invenciones científicas, las PRIMERA. Para lograr la co-creación y conmismas que además de repercutir en la mo- solidar la Carta Peruana de Derechos Digidificación de la organización socio productiva tales, es necesario tomar en consideración, y política del Estado, y, de recrear la riqueza los preceptos, los valores y principios consespiritual de la normativa relacionada con el titutivos de la filosofía del derecho, así como trabajo humano; se condicione el avance de la jurisprudencia de la Declaración Universal los saltos cualitativos hacia otras esferas del de los Derechos Humanos, los Derechos FunContribuciones para consolidar la carta peruana de derechos digitales. PP. 94-107 �107 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos damentales de la Constitución Política y los Derechos Humanos de las Futuras Generaciones. Coordinadora Nacional de Derechos Humanos. (2005). Derechos Humanos y Gobernabilidad Democrática Local. Lima - Programa Andino de Derechos Humanos. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (2018). SEGUNDA. Para arribar a la meta de la vigencia plena de los Derechos Digitales, el Estado Peruano deberá proyectar y fomentar el uso de todas las herramientas e inventivas de computación electrónica, así como los protocolos de las TIC, a fn de consolidar las relaciones socio-jurídicas de la transición socio-económica actual, con los presupuestos y procedimientos propios de la Era del BIT. RESOLUCION 1/18 CORRUPCION Y DERECHOS HUMANOS. https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/resolucion-1-18-es.pdf. Ezquiaga Ganuzas, F. (2011). Argumentación e Interpretación. La Motivación de las Decisiones Jurídicas en el Derecho Peruano, Lima: Grijley Editores. Ferrajoli, L. (2001). Los fundamentos de los Derechos Fundamentales. Madrid: TROTTA Editores. Mesias Ramírez, C. (2018). Los Derechos Fundamentales, TERCERA. La Carta Peruana de Derechos Digitales debe incluir con prioridad, la vigente valoración de los derechos a la vida, la dignidad, la igualdad, el acceso gratuito a las redes de procesamiento y comunicación digital, mediante la Declaración de los Derechos Digitales, al unísono de los valores y principios de la Carta Peruana de Derechos Digitales Dogmática y Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Lima: Gaceta Jurídica S.A. Velásquez Monsalve, J.D. (2013). El derecho natural en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Revista FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS. Vol. 43, N°. 119, pp. 735-772. TRABAJOS CITADOS Arendt, Hanna (1976). La condición humana. Barcelona: SEIX BARRAL. Arribasplata Cabanillas, I. y Quintana, H. (1995). Educación en Valores, Lima: Editorial San Marcos. Caro Coria, D. (1999). Derecho Penal del Ambiente, Delitos y Técnicas de Tipificación, Lima: Gráfica Horizonte S.A. Carruitero Lecca, F. & Sosa Mesta, H. (2003). Medios de Defensa de los Derechos Humanos en el Sistema Internacional, Modelos, Doctrina. Jurisprudencia y Tratados Internacionales, Lima Jurista Editores EIRL. Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica. Lima – AFA Editores Importadores S.A. Katty Agripina Pérez Ordoñez �108 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Marcelo Bauzá Reilly (Universidad de la República del Uruguay) El movimiento “rules as code” y el modelo “og”. a propósito de un espacio a mejorar de modo acelerado. pp. 108-121. Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. 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Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �109 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos El movimiento “rules as code” y el modelo “og”. a propósito de un espacio a mejorar de modo acelerado The “rules as code” movement and the “og” model. about a space to improve in an accelerated way Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023 Por: Marcelo Bauzá Reilly* * Universidad de la República del Uruguay ** “1.1. Las reglas son un ciudadano de primera clase en el mundo de los Requisitos. ...” Resumen. El COVID 19 ha tenido un efecto acelerador en la sociedad, del que no escapan los sectores gubernamentales dedicados al dictado de normas jurídicas (leyes y normas administrativas), procurando hacerlo de una manera más ágil e innovadora atendiendo las circunstancias padecidas. El movimiento Rules as Code ocupa un lugar en ese sentido, con experiencias en curso en distintos países e instituciones, así como gente experta dedicada a la instalación de nuevos procesos y métodos pluridisciplinarios, convergentes en la finalidad de contar con versiones oficiales del derecho, desde el momento mismo de nacer la norma jurídica, pero en lenguaje entendible y usable por las máquinas. Vale decir una versión en código informático, paralela a la versión tradicional en lenguaje natural, sin tener que pasar por procesos de interpretación y traducción intermedios. La ponencia describe este movimiento y sus alternativas, con detenimiento final en uno de los exponentes cercanos al autor, el Modelo OG, de promisorio futuro. Palabras clave: COVID-19; Rules as Code; Derecho Informático Abstract. COVID 19 has had an accelerating effect on society, from which the government sectors dedicated to the issuance of legal regulations (laws and administrative regulations) do not escape, trying to do it in a more agile and innovative way, taking into account the circumstances suffered. The Rules as Code movement occupies a place in this sense, with ongoing experiences in different countries and institutions, as well as expert people dedicated to the installation * Abogado Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Ex docente de la Universidad de la República, Uruguay, Facultad de Derecho, Instituto de Derecho Informático (1993-2022). Presidente de la FIADI (2018-2022). ** Extraído del “Manifiesto de Reglas de Negocio. Los principios de la Independencia de las Reglas” Business Rules Group. �110 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx of new processes and multidisciplinary methods, converging in order to have official versions of the law, from the very moment the legal norm was born, but in language understandable and usable by machines. That is to say, a version in computer code, parallel to the traditional version in natural language, without having to go through intermediate interpretation and translation processes. The paper describes this movement and its alternatives, with a final focus on one of the exponents close to the author, the OG Model, with a promising future. Keywords: COVID-19; Rules as Code; Informatic Law 1. DE LAS TANTAS COSAS QUE HA DEJADO EL COVID 19 los que proveen los bienes y servicios asentados en las normas. Resulta obvio reiterar que los Estados, al menos los democráticos, tendrán por siempre la necesidad de crear versiones oficiales de sus textos legislativos y derivados. El foco va La cita que sigue al título principal está tomapuesto así en seguir haciéndolo pero de mejor da de un texto más amplio y muy sugestivo modo, donde la pandemia ha dejado su ensea los fines de esta ponencia. El caso es que ñanza. No cabe esperar otra pandemia para de ahora en más hablaremos de “reglas” de dejar entrar las computadoras en el mundo tipo jurídico, y sucede que el citado “Manifiesde las normas jurídicas. No escapa al entento…” contiene numerosos principios aplicadimiento común que la creación de versiones bles a las reglas jurídicas no obstante referir normativas explotables a la vez por el hombre a las reglas de negocio. ¿Cómo explicar esta y las máquinas, arrojará consecuencias favoasimilación? Simplemente ubicándonos en la rables. Sobre todo cuando las circunstancias realidad del mundo en que vivimos. El COVID sociales exigen actuar claro, contundente y 19 lo ha hecho más evidente: la necesidad a rápido. Aunque en esta especie de automatransitar hacia estadios de mejor administratización fuerte también existen riesgos. Pero ción pública. Los métodos y rutinas seguidos estos son sorteables si se hacen las cosas para el dictado de las leyes y el cuerpo norcomme il faut. mativo sub legal, forman parte de esta necesidad. Son entregables y consumibles como Como quiera que sea la realidad circundante, bienes y servicios de habitual (aunque no siempre) una norma apunta a generar un trámite. Pero una cosa es Bajo este presupuesto se puede enorme promontar ese trámite en vía digital ex novo guarvecho de la lectura completa del citado “Manidando respeto de la norma, y otra cosa mejor fiesto…”. Al fin y al cabo es lo que cabe exigir es que la acción fluya naturalmente, sin interde los servidores públicos, los creadores y pretaciones intermedias, a partir de la versión aplicadores de las normas jurídicas. Ellos son escrita en lenguaje informático de esa misma 1.1 Por una reforma legislativa no tan tradicional El movimiento “rules as code” y el modelo “og”. a propósito de un espacio a mejorar de modo acelerado. PP. 108-121 �111 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos norma. No siempre tendríamos que sufrir una pandemia para revolucionar e innovar con rapidez en este campo, como sucedió. Es bueno recordarlo. 1.2 Viejos odres, nuevos vinos El asunto que nos ocupa no es nuevo. Nos referimos a la denominada informatización jurídica ex ante de la normativa jurídica. Desde los precursores Layman E. Allen con sus primeros estudios en la década del 50 del siglo pasado, hasta los modernos y profusos trabajos en XML asociados a la web semántica; pasando por el desarrollo de nota en su momento (1981) sobre la ley de nacionalidad británica (Kovalsky). Ciertamente existe una rica historia precedente en materia de drafting legislativo con auxilio informático. Nosotros mismos nos vinimos a ocupar del tema en los lejanos 80 del siglo pasado, mediante una ponencia presentada y expuesta en el II Congreso Iberoamericano de FIADI. Sin embargo los tiempos son otros y marcan la diferencia. Hoy día la sociedad marcha a un ritmo y compás nunca antes visto, en cuanto a lo digitalizable. Por lo que resulta forzoso pensar que la labor normativa estatal ya no podrá seguir escapando a este destino, sino que deberá transitar sin prisa pero también sin pausa hacia ulteriores estadios. Sobre todo con orden y racionalidad. Es hora que ocurra, es forzoso que así suceda. Y no es que no haya habido nada al respecto en los años pasados como se acaba de expresar, pero lo que parece insinuarse hoy día es algo muy diferente: es la instalación de la usina informática en la propia génesis o nacimiento de la norma jurídica. De eso trata la presente ponencia. No de cualquier cambio, sino de uno en particular que comienza a insinuarse en el derecho comparado. Que no está totalmente perfilado y sus propios cultores así lo reconocen. Pero todo tiene comienzo, desarrollo y fin (esto último esperemos sea siempre un nuevo comienzo, apelando al consabido loop de la ciencia de la información). 2. UN PUNTO DE PARTIDA Y TRES DOCUMENTOS A EXAMEN 2.1. Tres documentos a examen La cuestión pasa por ubicarnos y tomar conciencia en que la generación de una norma jurídica ya no es más labor exclusiva de seres humanos, y que sin que ello signifique dejar estos aparte, no parece demorar el arribo del momento en que sean las máquinas las que asumirán la tarea. Entiéndase por “máquinas”, un sistema informático acorde a ello, no necesariamente –aunque tampoco excluidala intervención de la Inteligencia Artificial tan en boga. A partir del documento de trabajo de 135 páginas de la OCDE sobre gobernanza pública No. 42, “Cracking the Code: Rulemaking for humans and machines”, publicado en el año 2020 bajo la autoría de James Mohun y Alex Robert, ha venido a revalorizarse la atención sobre modelos de generación automatizada de las normas jurídicas. A este movimiento se le denomina Rules as Code, y concita exponentes, tanto en desarrollos teórico como prácticos, en numerosos países y regiones del planeta. Marcelo Bauzá Reilly �112 Desafíos Jurídicos Otro documento importante que consideraremos al efecto, es el que lleva por título “Rules as code – Seven levels of digitisation”, de la Singapore Management University, WONG, Meng Weng (HUANG Mingrong). Rules as code - Seven levels of digitisation. (2020). Research Collection Yong Pung How School Of Law. Finalmente, traeremos a escena siempre en forma estrechamente relacionada con lo anterior, la doctrina y el método elaborados por el experto argentino Raúl A. Raggio en más de una versión, la última de 2021 con una extensión de 218 páginas, que lleva por título “Objetos de Gestión II. Diseño y Gestión de Procesos de Negocios. Ontología para Organizaciones Inteligentes”. desafiosjuridicos.uanl.mx 2.2. Un cambio de mentalidad Las reglas jurídicas están en la base de los sistemas de gobierno y administración estatales. Sin embargo a cualquier ciudadano común le desespera la lentitud, complejidad y hasta opacidad del establishment jurídico, a la hora de hacerse cargo de los requerimientos sociales que, de inicio, necesita del dictado de una norma jurídica. El uso masivo de las aplicaciones móviles1, que todo lo emparenta a la obtención de productos y servicios, ha contribuido con esta palpable sensación de lentitud burocrática y, por ende, de insatisfacción, comparando los servicios públicos con los privados. Sucede que cuando de productos y servicios se trata, rápidamente emerge el imperativo de Todos estos documentos son accesibles li- la calidad. Un asunto frecuentemente descuibremente por Internet, bajo las URL indicadas dado en los ámbitos generadores de las noren la Bibliografía. Cuando hagamos citas de mas jurídicas. El problema está así presente extractos provenientes de éstos u documen- y se hace patente. No es atacado aun por las tos que figuren publicados en idioma diferente vías y posibilidades que demanda la poblaal español, lo haremos en traducción libre a ción. nuestro cargo y responsabilidad, para facilitar el aprovechamiento del lector. En esos casos Los gobernantes y administradores dictan la fuente de consulta en el idioma originario normas con destino a los ciudadanos, las emestará siempre asegurada en la nota al pie presas, los actores privados de diferente índorespectiva y/o en lo consignado en la “biblio- le y los propios organismos. Pero no siempre grafía” final de la ponencia. 1   “Una aplicación móvil (en ocasiones, también aplicación El problema del dictado y aplicación de las normas jurídicas a tono con las exigencias de la era actual es algo que merece atención. El mencionado enfoque no recibe aun en Iberoamérica la difusión que merece, pero sí en otros lugares; razón adicional para darlo a conocer en un foro internacional de la región. telefónica) es una aplicación informática diseñada para ser ejecutada en teléfonos inteligentes, tabletas y otros dispositivos móviles. Este tipo de aplicaciones permiten al usuario efectuar un variado conjunto de tareas —profesional, de ocio, educativas, de acceso a servicios, etcétera—, facilitando las gestiones o actividades a desarrollar”. (https://es.wikipedia. org/wiki/Aplicaci%C3%B3n_m%C3%B3vil) última consulta 12 agosto 2022). El movimiento “rules as code” y el modelo “og”. a propósito de un espacio a mejorar de modo acelerado. PP. 108-121 �113 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos (más bien pocas veces) priorizan su calidad y ejecutoria a tiempo. A pesar de las muchas mejoras generadas para que estos dictados sean eficientes en todos los sentidos de la palabra, las exigencias actuales son otras que cuando nacieron y se desarrollaron los procesos de informatización legal clásicos. También lo son las herramientas informáticas con las que hoy se cuenta, mucho más potentes y versátiles que las anteriores aun cuando no toda dificultad de diálogo hombre-máquina se entienda superada. Como quiera que se analice la situación, ciertamente se observa hoy día (quizás desde siempre fue así, en la era contemporánea al menos), un desfasaje o brecha notables entre las instancias vigentes para la producción normativa, y lo que exige la realidad cada vez más dinámica y compleja. Se expresa al respecto: “… las autoridades hacen frente a un ambiente operacional extremadamente diferente, que ha creado y amplificado las dificultades vinculadas al proceso de reglamentación en vigor. Primero, el sistema actual supone operaciones recurrentes de interpretación y de traducción de reglas del lenguaje natural al lenguaje máquina casi que universalmente requeridas para la prestación de servicios modernos y la puesta de conformidad. Y luego, limita la capacidad de los dirigentes a remediar los problemas cada vez más complejos en materia de acción pública y de reglamentación, problemas que cubren numerosos dominios y exigen intervenciones rápidas y eficaces de los poderes públicos. Finalmente, el sistema actual genera ineficiencias resultado de la traducción manual de las normas gubernamentales en formularios consumibles por máquina a escala de las empresas.”2 Por lo acuciante del problema, la propuesta en examen cae en momento apropiado (otra cosa es su puesta en práctica). Resulta ya imperioso poner la tecnología digital al servicio de un apoyo y servicio más robustos y consistentes a la actividad legiferante, mucho más radical que lo vigente. Cabe acudir al concepto de calidad total 3 en términos generales de “excelencia” que se exige para productos y servicios del ámbito privado, que resulta también exigible al propio Estado, específicamente en la labor normativa desarrollada por sus gobernantes y administradores. Por antonomasia, la tarea de edictar y poner en práctica las normas jurídicas es de las principales, sino la más, en tal sentido, de los gobernantes. El camino apropiado es el de generar versiones oficiales de las reglas jurídicas al momento mismo en que se generan, bajo código informático. Se propugna esto tanto para textos legislativos, como aquéllos de naturaleza administrativa (decretos, reglamentos, circulares, ordenanzas, dictámenes, en fin… resoluciones estatales de la clase y contenidos 2   “Cracking the Code…” p. 7. 3   Según la Escuela Europea de Excelencia “La Calidad Total, también conocida como Excelencia, se puede definir como una estrategia de gestión de la organización, cuyo objetivo principal es satisfacer de una manera equilibrada las necesidades y expectativas de todos sus grupos de interés.” En https://www.nueva-iso-9001-2015.com/2022/06/calidad-total-definicion-y-conceptos-fundamentales/ Marcelo Bauzá Reilly �114 Desafíos Jurídicos que fueren). No se postula sustituir la versión tradicional de los textos en lenguaje natural, en cambio sí ponerla a la par con la escrita en código informático, de forma tal que la versión que asegure la buena performance real esperable de toda norma, sea mayormente la ulteriormente nombrada. desafiosjuridicos.uanl.mx sumadas) por máquina, ayuda a toda la sociedad. Desde el funcionario público que debe aplicarla con certeza y sin hesitaciones interpretativas, hasta el ciudadano que debe quedar sujeta a ella en condiciones de seguridad jurídica. Evitando o reduciendo al máximo la ambigüedad y complejidad de la normativa. 3. EL MOVIMIENTO RULES AS CODE Se trata, bajo otro ángulo, de una expresión ostensible de RegTech en su sentido más om3.1. De qué trata este movimiento nicomprensivo del término5, vale decir aquellas tecnologías que apuntan fuertemente al Rules as Code (Reglas como Código llevado cumplimiento reglamentario de empresas y a nuestro idioma), agrupa una serie de inicia- administrados en general, con recursos de tivas que vienen emergiendo en diversos paí- adaptación eficientes en contextos de dinámises, instituciones, e instancias académicas, ca y cambio continuo. Desde luego que, para todas ellas agrupadas bajo el enfoque común que los programas de computación sean los de hacer que las normas jurídicas (leyes, nor- usuarios finales de este tipo de insumos (es lo mas administrativas en general) se creen, que se postula), se requiere una intervención nazcan y permanezca a su tiempo y vigencia, muy profunda en los procesos que están a la bajo un lenguaje (o sea un código) legible y base de la creación normativa. Hay países, ejecutable por las computadoras. Como tal, regiones, en fin instituciones y la propia acaa la iniciativa se la identifica como “un nuevo demia, que están apostando a ello. método de elaboración de reglas necesarias en el mundo actual”.4 De la experiencia que recorre el Gobierno Neozelandés, posiblemente la de mayor fusLo más importante de este movimiento es su te y concreciones hasta el momento, vale toaspiración, aun cuando la misma no esté to- mar los siguientes conceptos: “El enfoque de davía lograda, sino en curso. Se la presenta Mejores Reglas es una metodología que no como una tendencia, con muestras palpables solo nos permite crear RaC sino también simya logradas en algunos lugares, pero en la que falta mucho aún por recorrer según sos- 5   “RegTech (del inglés regulatory technology, ‘tecnología tienen las voces autorizadas. Al mismo tiem- regulatoria’) es un término acuñado para definir a aquellas po, y a nuestro juicio, se trata de un movimien- empresas de base tecnológica que crean soluciones dirigidas to promisorio y digno de apoyo en el seno de a cumplir y adaptarse a los requerimientos regulatorios de las políticas públicas de administración digital cada sector. Las RegTech utilizan tecnologías como la commás actuales. Hacer de las reglas jurídicas un putación en la nube, los macrodatos o la cadena de bloques, instrumento legible y ejecutable (condiciones y se caracterizan por la agilidad y flexibilidad que ofrecen ante cualquier cambio regulatorio.” (https://es.wikipedia.org/wiki/ 4   “Cracking the Code…” p. 2. Regtech última consulta 12 agosto 2022). El movimiento “rules as code” y el modelo “og”. a propósito de un espacio a mejorar de modo acelerado. PP. 108-121 �115 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos plificar un proceso complejo como es el subsidio salarial al crear: Modelos conceptuales, Árboles de decisión, Declaraciones de reglas, Reglas como código. La metodología Better Rules generalmente utiliza técnicas de diseño centradas en el ser humano y un equipo multidisciplinario de analistas de negocios, diseñadores de servicios, codificadores de software, analistas de políticas y expertos en la materia que trabajan en un espacio compartido. Juntos, el equipo crea una expresión comprensible y más accesible de las reglas que expresa la intención del sistema regulatorio.”6 3.2. Consecuencias ventajosas del nuevo método Se trata de una refundación de los procesos de generación de las normas jurídicas. Las ventajas de tal propósito son varias. Destacaremos algunas de ellas: validez legal de los preceptos contenidos. 5. Fuerte impulso a generar normativa jurídica clara, precisa, explícita, evitando interpretaciones encontradas o abiertas, desde el momento que la misma debe cumplir en paralelo los estándares y propiedades de un lenguaje informático, de formas de expresión univocas. 6. Visibilidad mayor en cuanto a la integración y utilización de la normativa en la realidad a la cual se dirige y aplica, facilitando con ello los procesos de ajuste y reforma posteriores con medios y conclusiones más objetivos. 7. Interoperabilidad, eficiencia, transparencia, aumento de la participación ciudadana. 3.3. Algunas de las experiencias en curso No podemos detenernos en la descripción de 1. Simplificación de los procedimientos y trá- cada una de ellas. Solamente las enunciaremites en los se concreta la aplicación de mos acompañando fuentes de consulta que las normas en el mundo real. Lo cual con- permiten ampliar. La lista que sigue es obviaduce a la mejora en la prestación de servi- mente incompleta. cios y la optimización de los resultados de • GOBIERNO DE NUEVA ZELANDA - “Betla acción gubernamental. ter Rules” https://www.betterrules.govt.nz/ 2. Normalización de las regulaciones jurídi- • NEW SOUTH WALES –AUSTRALIA – cas bajo isomorfismos unificadores. “Rules as Code” 3. Facilitación en la explotación de las mis- • https://www.digital.nsw.gov.au/article/ mas, no solamente por las máquinas sino rules-code-test-learn-repeat además por los seres humanos. • OPSI-OECD – “Rules as Code” https:// 4. Remisión de una serie muy grande de oecd-opsi.org/?s=rules+as+code asuntos a su aplicación vía formularios, a • OPEN FISCA – software colaborativo de los que el usuario no pondrá en juego la origen francés, basado en Python, cuyo uso se ha expandido rápidamente dentro y 6   Using Rules as Code during COVID-19 (https:// fuera de Francia; se apoya en varios partoecd-opsi.org/blog/using-rules-as-code-duringners, indicados por sus logos al final de la covid-19/ última consulta 12 agosto 2022) página principal, en https://fr.openfisca.orMarcelo Bauzá Reilly �116 Desafíos Jurídicos • • • g/s://fr.openfisca.org/ AUSTRALIA – Australasian Legal Information Institute http://www.austlii.edu.au/ FRANCIA - Prosecco group (https://prosecco.gforge.inria.fr/), and in collaboration with academics from the Paris Panthéon Sorbonne University and the Northwestern Pritzker School of Law. DINAMARCA - Agency for Digitalisation (n.d. a), tiene varias iniciativas e informes (ver pág. 62 de “Cracking the Code…”). 4. LOS 7 NIVELES DE DIGITALIZACIÓN DE LAS REGLAS JURÍDICAS En este apartado posaremos la atención en el segundo documento citado ut supra 2.1., vale decir el producido por expertos del laboratorio de Derecho e informática de la Escuela de Derecho de la Universidad de Singapur. Un enfoque a menudo utilizado por quienes vienen dedicando atención al tema objeto de análisis, como forma de medir el grado evolutivo de “transformación digital” de las normas jurídicas, y los servicios que se desprenden de ellas. Se arriba de ese modo a una “jerarquía de niveles que pueden incluirse como términos de referencia en las discusiones de planificación”7. Es muy útil para comparar en que estación estamos, y hacia qué dirección vamos. El descriptivo sucinto de estos niveles es el siguiente: Nivel 0 – No digital / La legislación, regulación, y reglas de negocios, están editadas y publicadas en papel. 7   WONG - “Seven Levels…” p. 1. desafiosjuridicos.uanl.mx Nivel 1 – Primeros pasos en la dimensión digital / 1.0 Escaneos y reconocimiento óptico de caracteres por terceras partes. 1.1. Publicación en HTML como PDFs u otros formatos recuperables en sitio web. 1.1.1. Accesos tarifados u otras restricciones como pertenencia a sociedades profesionales; 1.1.2. Accesos sin restricciones. 1.2. Publicación en formatos especializados para documentos legales. 1.2.1. Como parte de kits propietarios; 1.2.2. En formatos abiertos. Nivel 2 – Aplicaciones y productos digitales / Uso de programas embebidos de instituciones privadas o públicos especializadas para automatizar ciertas funciones jurídicas de competencia de la institución en cuestión (ej. el cálculo y cobro de impuestos). La aplicación puede venir en paquetes de instalación, bajarse de sitio web o mediante aplicación (app) para móviles. El uso de la técnica chatbot8 para la interactividad con el usuario también entra en este nivel, acelerando la en“De manera sencilla y comprensible podemos definir un chatbot como un asistente que se comunica con los usuarios a través de mensajes de texto. En muchas otras ocasiones, toma forma convirtiéndose en un compañero virtual que se integra en sitios web, aplicaciones… conversando y ayudando a los usuarios. Se trata de una tecnología que permite al usuario mantener una conversación a través de un software que se integra en un determinado sistema de mensajería, como, por ejemplo: Facebook, Twitter, Telegram, Whatsapp, etc.”(PERIS s/f). 8   El movimiento “rules as code” y el modelo “og”. a propósito de un espacio a mejorar de modo acelerado. PP. 108-121 �117 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos trega del servicio digital. (En esta categoría se ubica el Openfisca). A partir de este nivel nos limitaremos a remitir a la lectura del documento bajo reseña, remitiendo tan solo a los títulos de los siguientes sub-niveles, y haciéndolo en el idioma de origen (inglés). En ese punto: 2.1. Spaghetti Rules. 2.2. Embedded DSL. Nivel 3 – Reglas, por un lado, implementación, por otro / Las reglas se implementan en una capa declarativa separada de la implementación. Un motor de reglas está explícitamente involucrado en la operativa de éstas. En este nivel, un objetivo importante es que las reglas puedan ser desarrolladas y mantenidas por “usuarios comerciales no técnicos”, quienes, con el apoyo de las herramientas adecuadas, pueden (en teoría) formular reglas sin necesidad de trabajar en estrecha colaboración con los programadores. Subniveles: 3.1. Rule Engine. 3.2. Rule Standard. 3.3. Rule APP. 3.4. Rule API. 3.5. Authoritative API. 3.6 Rules Only. Nivel 4 – Ontologías9 / Las ontologías están especializadas en describir reglas constituti- vas. Por ejemplo, qué entidad cuenta con qué rol dentro de un esquema decisorio, si es una persona o una persona física o una corporación, si es o no un individuo de 21 años de edad, que es un dependiente, qué es un día hábil en tal o cual país. Y así sucesivamente. Hay Modelos que alcanzan este nivel de uso y respuesta acordes. Aquí también tenemos distintos grados de evolución (cinco en total), que van desde una ontología no especificada de entendimientos implícitos y por ende problemáticos, hasta aquélla que reutiliza y hereda un marco estándar existente, e incluso ontologías de conceptos legales, como DOLCE, UFO-L o Núcleo LKIF. Nivel 5 – Generación en lenguaje natural informáticamente consumible / La necesidad de desarrollar reglas detalladas consumibles por máquina en paralelo con reglas de lenguaje natural obliga a discusiones de diseño explícitas en etapa de borradores (draft), antes de lo que habitualmente sucede en otro tipo de abordajes. Algunos especialistas refieren a esta postura como una estrategia de “gemelo digital”. Las versiones avanzadas de esta estrategia podrían llamarse “primero digital” o “nacido digital”. Aquí también se verifican subniveles según el grado de asimilación entre el lenguaje informático y el lenguaje natural: menor que, igual, mayor qué. 9   “Un cuerpo de conocimiento representado formalmente se basa en una conceptualización”…Una ontología es una especificación explícita de una conceptualización. …Una conceptualización es una visión abstracta y simplificada del mundo que deseamos representar con algún propósito. Cada base de conocimiento, sistema basado en conocimiento o agente a nivel de conocimiento está comprometido con alguna conceptualización, explícita o implícitamente” (GRUBER, T.R. Nivel 6 – Automatización de herramientas / Entran en este nivel como subniveles: 6.1. Las herramientas de tipo KKR (Knowledge Representation and Reasoning) tales como sistemas expertos, planificadores, ensambladores de documentos, gestores de ciclos contractuales; “Towards principles…”). Marcelo Bauzá Reilly �118 Desafíos Jurídicos 6.2. Otro tipo de herramientas asignadas a las labores de desarrollo, tales como el componente “Proof Assistant” del programa IDE que sirve para identificar errores semánticos, comenzando con errores tipográficos. Y las “pruebas unitarias” que permiten al desarrollador monitorear el efecto de cambios propuestos en escenarios de referencia específicos. desafiosjuridicos.uanl.mx ANSES del citado país. No obstante, pese a sus bondades, luego fue discontinuado por motivos que no hicieron a su calidad técnica, sino por carecer de soluciones a problemas específicos de plataforma de software, que permitieran operarlo, hoy superadas. Los lineamientos completos de este Modelo están librados al estudio y el juicio de los enNivel 7 – Adopción universal / Llegadas a tendidos en la materia. Personalmente apeeste punto las instancias de producción y eje- nas lo conocimos y nos adentramos en su filocución de reglas jurídicas (leyes, decretos, sofía y parcial dominio (hasta donde nos dan contratos, etc.), la clave en consideración es los conocimientos de base), entendimos que la universalidad. Por tanto se espera que las se trataba de un rico aporte a la mejoría de reglas y los contratos aparezcan como código los procesos de automatización normativa. Su digital, de la misma manera que las proyec- acceso y consulta son libres por vía de Interciones financieras se espera que aparezcan net, como ha sido expresado. La dirección de como hojas de cálculo digitales, las fotogra- consulta está en la “bibliografía” de la presenfías como archivos JPEG digitales, los planos te ponencia. No podemos dejar de mencionar, arquitectónicos como archivos digitales de asimismo, otra nueva fuente de próxima apaAutoCAD, y los manuscritos científicos de las rición, en este caso de autoría explícitamente revistas se presenten en LaTeX. compartida con el experto Raggio, que también incluimos en la bibliografía aun cuando 5. UN EJEMPLO A CONSIDERAR: OBtodavía no está en el mercado. Tenemos la JETOS DE GESTIÓN II convicción de que el Modelo OG encuentra en la actualidad un terreno propicio en el mo5.1. Un modelo que comprende al RaC vimiento Rules as Code, como para pasar una vez más de la teoría a la práctica, más que En este punto nos abocaremos, por fuerza merecida en virtud de su potencia y calidad. en forma breve, al contenido del tercer documento aludido ut supra 2.3. El “modelo OG” 5.2. Definiciones primarias (Objetos de Gestión) surge en Argentina de la mano y estudio de su creador, el experto El Modelo apuntado está concebido bajo el argentino Raúl A. Raggio, quien ha trabajado paradigma de gestión de negocios en sentido por decenios en el ámbito de la programación amplio. Vale decir para ser aplicado al conjuny análisis de sistemas informáticos. Fruto de to de actividades que cualquier Organización, sus intensas y prolongadas investigaciones, pública o privada, con o sin fines de lucro, tenel Modelo alcanza a ser parcialmente imple- ga por misión, a fin de generar un producto o mentado en la década del 90 del siglo pasa- servicio dados. Como tal, no presenta dificuldo, en el organismo de prestaciones sociales tad epistemológica alguna para su aplicación El movimiento “rules as code” y el modelo “og”. a propósito de un espacio a mejorar de modo acelerado. PP. 108-121 �119 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos completa a cuerpos normativos jurídicos. Por otra parte, y esto podrá ser convalidado por los entendidos, el Modelo alcanza cotas de muy alto relieve en el baremo de Singapur antes anotado: Level 6.2: Tool for Rules. Y con ello inscribe su proyección y fortalezas dentro del movimiento internacional Rules as Code. Por lo demás, el Modelo OG de Raggio reviste las propiedades de una ontología ya que “… describe los conceptos en el mundo o algún dominio, algunas de sus propiedades y cómo los conceptos se relacionan entre ellos” (Weigand, 1997)10. Proposicional de primer orden, en su esquema (básico) “si… entonces”. 5.4. El Modelo utiliza principios de Machine Learning El “Aprendizaje inductivo a partir de ejemplos” tiene protagonismo también en el Modelo. Tomando como tales los ejemplos construidos a partir de los límites explícitos contenidos en el cuerpo legal con el que se pretende regular el comportamiento de los actores involucrados en las acciones del caso. 5.3. El punto de partida: la “regla” y sus desarrollos Las herramientas empleadas para ello son las propias de una ontología: entidades, atributos, conceptos, clases, relaciones, variables, En este Modelo, la REGLA es una forma de valores o resultados, y otras relacionadas con representación de un texto legal o reglamen- los impedimentos mencionados en la referentario, mediante la cual la organización que cia al caso Anses, que se ven a continuación. administra el Modelo en la práctica asigna un Servicio, o una Prestación a un Usuario. Pue- 5.5. Componentes de Machine Learden existir Tipos (si hubiera más de un servi- ning e Inteligencia Artificial cio prestación), y Dominios en tanto haya que referirse a la gestión de prestaciones en más Un algoritmo de Machine Learning (Algoritmo de un cuerpo legal. Desde luego juega tam- LATC – Learning Assistance Through Cardinabién la Fecha de Vigencia para cada una de lity) que, partiendo de ejemplos de caso realas variantes del cuerpo legal. les, completa y consiste el cuerpo de Reglas que regula cada concepto del Modelo OG. Luego están los ATRIBUTOS y las ENTIDADES. Ejemplo: la edad de una persona, donde Complementariamente un sustituto de motor “edad” es un atributo y “persona” es una enti- de inferencia construido ad hoc y basado en dad. (Categorías semánticas). IA, que permite evaluar cada caso del mundo real que se presente a eventual sujeción por El carril de ejecución a la regla, viene dada las Reglas, sin necesidad de transcribir estas por la más antiguas de las Lógicas, la Lógica a un lenguaje computacional. O sea, tal como se encuentra expresada una Regla del Mode10   “An ontology is a database describing the concepts in the lo OG interpretable por un ser humano, así es world or some domain, some of their properties and how the ejecutada por el motor de inferencia del Moconcepts relate to each other.” (cit. PÉREZ, 2002) delo OG. Marcelo Bauzá Reilly �120 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Lo expresado precedentemente permite afirmar que se ha hallado una forma de expresión de un texto legal capaz de ser contenida en el formato de un predicado de orden 1, que puede ser evaluado y operado computacionalmente, además de comprendido por los seres humanos, sin requerir otra expresión que no sea la propuesta. También, que esa forma asegura la Completitud y Consistencia del cuerpo legal, expresado como conjunto de hipótesis inductivas de reconocimiento de conceptos. máquinas para transformar el gobierno”. En https://apolitical.co/solution-articles/es/nueva- zelanda-explora-le- yes-legibles-por-maquina-para-transformar-el-gobierno. Última consulta: 23/05/2022. ESCUELA EUROPEA DE EXCELENCIA – “Calidad total: definición y conceptos fundamentales” Entrada de 21 junio, 2022. En https://www.nueva-iso-9001-2015.com/2022/06/ calidad-total-definicion-y-conceptos-fundamentales/. Última consulta: 12/08/2022. GRUBER, T R – “Toward principles for the design of ontologies used for knowledge sharing” En International Jourhttps:// nal Human-Computer Studies 43, p.907-928 tomgruber.org/writing/onto-design.pdf - Por último, destacar que, en tales sentidos, asiste a la generación de aquellos textos legales que puedas ser expresados en la forma If…then”…” ya mencionada. 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En https://govinsider.asia/ digital.govt.nz/dmsdocument/95-better-rules-for- govern- inclusive-gov/four-things-you-should-know-about-rules- ment-discovery-report/html. Última consulta: 23/05/2022. as-code/. Última consulta: 12/08/2022. OCDE - “Déchiffrer le code: L´elaboration de règles exè- BAUZÁ REILLY, Marcelo – “La introducción de la Informática cutables par les humains et par les machines”, James Jurídica en el ámbito parlamentario y en la Administración Mohun, Alex Roberts. Documents de travail de l´OCDE Pública”. II Congreso Iberoamericano de Informática y sur la gouvernance publique No. 42. Accesible en ht- Derecho (Guatemala 1989). En Actas publicadas por el tps://doi.org/10.1787/027bac0e-fr Se ha consultado la CREI y el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala fuente en idioma francés, pero existe también una fuen- el mismo año (Centro Regional del IBI para la Enseñanza te del mismo texto en idioma inglés bajo el título “Crac- de la Informática, págs. 221-225). king the Code: Rulemaking for humans and machines”, BUSINESS RULES GROUP – “Manifiesto de Reglas de Ne- en https://www.oecd-ilibrary.org/docserver/3afe6ba5- gocio. Los principios de la Independencia de las Reglas”. en.pdf?expires=1653636334&amp;id=id&amp;accna- En https://www.businessrulesgroup.org/brmanifesto/BR- me=guest&amp;checksum=5C1E86D1FAAA33F Manifiesto.pdf Última consulta: 23/05/2022. 18F7C6E034240. Última consulta: 23/05/2022. 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Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �123 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Alcance del Trato de Nación más Favorecida (TNMF) y su aplicación en derechos adjetivos, a partir de la interpretación de la Cláusula de Nación Mas Favorecida (CNMF) en cada uno de los Tratados Base en los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT) Scope of the Most Favored Nation Treatment (MFN) and its application in adjectival rights, based on the interpretation of the Most Favored Nation Clause (MFN) in each of the Base Treaties in the Bilateral Investment Treaties (BIT) Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023 Por: Paola Stephania Muñiz Lupian* * https://orcid.org/0000-0002-6559-2401 Universidad Autónoma de Nuevo León, México Resumen. Existen principios fundamentales observados en la negociación de los BIT y TLC; que se extraen del Derecho Internacional Comercial, TNMF y Trato Nacional, insertos en el GATT con una definición exacta; pero no así en el Derecho de las Inversiones, existe controversia en los criterios arbitrales y académicos sobre la capacidad de la CNMF para atraer ventajas adjetivas, de jurisdicción y competencia en la resolución de controversias inversor-Estado. Palabras clave: GATT, CNMF, BIT, Jurisdicción, Arbitraje. Abstract..There are fundamental principles observed in the negotiation of the BIT and FTA; that are extracted from the International Commercial Law, TNMF and National Treatment, inserted in the GATT with an exact definition; but not so in Investment Law, there is controversy in the arbitration and academic criteria on the ability of the CNMF to attract adjectival advantages, jurisdiction and competence in the resolution of Investor-State disputes. Palabras clave: GATT, CNMF, BIT, Jurisdiction, Arbitration. * Maestra en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México; Doctoranda en Derecho Procesal y profesor-investigador de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. �124 Desafíos Jurídicos 1. INTRODUCCIÓN: El documento estudia las aportaciones del Derecho Internacional a fin de establecer una definición común, principios, alcances e interpretación para el Trato de Nación más favorecida, mediante el Proyecto de Artículos sobre las Cláusulas de la Nación más Favorecida (United Nations, International Law Commission, 1978) y el Informe final del Grupo de Estudio sobre la Cláusula de la Nación más favorecida (Naciones Unidas, Comisión de Derecho Internacional, 2015). desafiosjuridicos.uanl.mx del mismo modo como las decisiones arbitrales y demás documentos internacionales, permearon la celebración del acuerdo más reciente. 2. CNMF EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LAS INVERSIONES: La CNMF es uno de los pilares del Derecho Comercial Internacional, al igual que el Trato de Nacional (Organización Mundial Del Comercio, 2023), pero no forman parte del derecho internacional consuetudinario, sino que corresponde a una obligación que debe figurar en los Tratados para poder ser invocada, es decir, debe pactarse estrictamente por las partes (Riquelme, 2018), y precisamente por eso, se considera fundamental, entre otras razones, pues permite evitar la discriminación en el tráfico entre los distintos Estados. Posteriormente se analizan diversos awards-resoluciones, de arbitrajes Inversor-Estado, donde el tema principal es la aplicación de la Cláusula de Nación Mas Favorecida (CNMF), con la finalidad de extraer beneficios de derechos adjetivos, de tratados de inversión más “favorables” celebrados con un tercer Estado por parte de los Estados par- En materia comercial, la CNMF se encuentra te de un Tratado Base. marcada en el GATT (Organización Mundial Del Comercio, 1947) articulo 1º sobre: el Trato Por último se estudiara la redacción de tres general de la nación más favorecida” documentos celebrados por México en materia de inversión, Acuerdos Para la Promoción “Con respecto a los derechos de aduana y Protección Recíproca de las Inversiones y cargas de cualquier clase impuestos (APPRI´S), primero, el APPRI México-Suiza a las importaciones o a las exportacio(Estados Unidos Mexicanos, Presidencia de nes… cualquier ventaja, favor, privilegio la República, 1998); segundo, el APPRI Méo inmunidad concedido por una parte xico-Emiratos Árabes Unidos (Estados Unicontratante a un producto originario de dos Mexicanos, Presidencia de la República, otro país o destinado a él, será conce2018); y el tercero, el más reciente en la base dido inmediata e incondicionalmente a de datos de Secretaria de Relaciones Extetodo producto similar originario de los teriores, el APPRI México-Hong Kong (Estados rritorios de todas las demás partes conUnidos Mexicanos, Presidencia de la Repúblitratantes o a ellos destinado.” ca, 2021); análisis con la finalidad practica de estudiar en la redacción de cada uno de estos El presente concepto de Nación más favoreAPPRIS, el desarrollo histórico de la CNMF; cida fue exportado a las demás convenciones Alcance del Trato de Nación más Favorecida (TNMF) y su aplicación en derechos adjetivos, a partir de la interpretación de la Cláusula de Nación Mas Favorecida (CNMF) en cada uno de los Tratados Base en los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT).. PP. 122-133 �125 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos del derecho internacional de comercio, como los servicios y propiedad intelectual (Organización Mundial Del Comercio, 2023); con las variaciones específicas de cada una de las materias; del mismo modo fue aplicado como estándar general para la celebración de los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT), pero en la especie la aplicación del trato, la interpretación y alcances de la cláusula es muy distinta del derecho comercial. Iniciamos con la distinción entre la aplicación automática del derecho comercial, “concedido inmediata e incondicionalmente”, la misma ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una de las partes celebrantes de un tratado (denominado base), y un tercer Estado: “tratado referencia’. (Riquelme, 2018). de estándar general, que fue insertada como principio fundamental de las relaciones entre estados, tuvo un alcance que en principio no fue dimensionado por la comunidad internacional, al utilizar la CNMF, en procedimientos jurisdiccionales para atraer condiciones más favorables, de derecho adjetivo, es decir para obtener una ventaja en jurisdicción o competencia, que se resumen a tres puntos: cumplir con los requisitos ratione materia, ratione personae y ratione temporis. (Naciones Unidas, Comisión de Derecho Internacional, 2015). Así, las cosas, en el año de 1978, la Comisión de Derecho Internacional de la ONU en su sesión número 30, creo el Proyecto de Artículos sobre las Cláusulas de la Nación más Favorecida, en 1978, (United Nations, International Law Commission, 1978) documento que Mientras que en el derecho internacional de a pesar de haber sido sometido a la Asamblea las inversiones la ventaja no es concedida au- General de la ONU para la creación de una tomáticamente, debe ser exigida por la parte convención multilateral, no prospero para ser beneficiaria (por el inversor) al Estado bene- sometida a firma por los Estados partes1; sino factor (donde se ha desarrollado la inversión). que solamente se ha constituido en un do(García Corona, 2013). cumento de consulta, no vinculante, pero de referencia obligatoria para tribunales y acadé¿Pero cuáles son los criterios de aplicación de micos en la aplicación e interpretación de la la CNMF a las inversiones? ¿Cuál es el criterio CNMF. reiterado de aplicación por parte de los tribunales arbitrales? ¿Porque no existe una con- El Proyecto, principalmente brinda una definivención marco de interpretación de la CNMF?, ción general de la CNMF, en el artículo 4: esas y otras interrogantes han tratado de ser abordadas y resultas desde la creación de los 1   No terminó en la celebración de una convención internaTratados Bilaterales de Inversión como tal, en cional por que la Asamblea General de la ONU y la Comisión los año 50´s, y posteriormente con las contro- de Derecho Internacional, no se ponían de acuerdo conforme versias Ambiatelos (United Nations, 2006) y a otorgar derechos todavía más favorables a las naciones en Maffezini vs España (Centro Internacional de vías del desarrollo sin discriminar a los países desarrollados, Arreglo de Diferencias Relativas a Inversio- situación que no puedo soslayarse, pues no fue formalizado nes Washington, D.C., 2000), que serán ana- dicho proyecto, no es vinculante, pero si es una referencia de lizadas más adelante, la cláusula inofensiva interpretación de la CNMF. Paola Stephania Muñiz Lupian �126 Desafíos Jurídicos “Una cláusula de la nación más favorecida es una disposición de un tratado por el cual un Estado contrae una obligación para con otro Estado de otorgar el trato de nación más favorecida en una esfera de relaciones acordada.” desafiosjuridicos.uanl.mx un tercer estado, sin vulnerar la voluntad de las partes que han celebrado el tratado base, en un marco de búsqueda de liberalización del derecho de las inversiones, sin que sea necesaria una renegociación de los AII. A partir de los laudos mencionados y el estaAsí, como el TNMF, en el artículo 5: blecimiento del Proyecto de Artículos; las resoluciones arbitrales y documentos académicos, “Trato otorgado por el Estado conce- se han polarizado respecto de los alcances e dente al Estado beneficiario, o a las per- interpretación de la CNMF, tema trascendensonas o las cosas de una determinada te, pues incluso algunos autores mencionan relación con ese Estado, no menos favo- que al ir más allá de lo exactamente pactado rable que el trato conferido por el Estado vulnera la soberanía de los Estados partes; concedente a un tercer Estado o a las pero que también en ejercicio de esa soberapersonas o las cosas en la misma rela- nía fue que se obligaron recíprocamente para ción con ese tercer Estado.” la protección a las inversiones, y que al realizar esa protección de manera explícita, sin Del mismo modo, se puede concluir que el señalar excepciones expresas, la protección principal cometido de dicho documento fue de la cláusula se extiende a las disposiciones establecer las bases, en concordancia con de todo el documento para atraer beneficios los artículos 31 y 32 la Convención de Viena de un tratado de referencia celebrado por una (Naciones Unidas, 1969), para una interpre- de las partes con tercer Estado. tación conforme de la CNMF, dependiendo de la redacción de esta en cada uno de los Herrera Ramírez (2009) resume los diferentes tratados, puesto que existen diferentes redac- tipos de CNMF en términos de su redacción ciones como BIT, APPRI y TLC, han sido ce- respecto a su alcance en derechos adjetivos, lebrados en todo el mundo, es decir, todos los entre ellos: Acuerdos Internacionales de Inversión “All”, que elevó el acervo de AII a 3.322 para 2021, 1. Estipula, expresamente, su aplicación a incluidos 2.558 AII aun en vigor, (Conferencia las disposiciones relativas al arreglo de de las Naciones Unidas sobre Comercio y Dediferencias (Cláusula tipo de los TPPI del sarrollo, UNCTAD, 2022). Reino Unido, Alemania y Países Bajos). 2. Se usan términos “generales” que cubren, Por tanto, no puede establecerse una interprepor ejemplo: all matters, all rights, el traittación homogénea aplicable a todos los tratament, pero que no hacen referencia algudos base, es necesario que sean analizados e na a las disposiciones relativas al arreglo interpretados uno por uno para determinar los de diferencias. fines, objetivos y alcances de la CNMF, que 3. Redactada en términos no generales, aunbusca atraer condiciones más favorables de que guarda silencio en lo relativo a los meAlcance del Trato de Nación más Favorecida (TNMF) y su aplicación en derechos adjetivos, a partir de la interpretación de la Cláusula de Nación Mas Favorecida (CNMF) en cada uno de los Tratados Base en los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT).. PP. 122-133 �127 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos canismos de arreglo de diferencias (NAFTA art. 3). 4. La CNMF expresa claramente que no se aplica a las disposiciones relativas al arreglo de diferencias (CAFTA, FTAA). En esta clasificación los puntos 1 y 4, no tienen ningún problema a la hora de interpretarse y aplicarse, porque no queda ninguna duda, pero respecto de los puntos 2 y 3, existe ambigüedad y es necesario que sean interpretados uno por uno cada uno de los acuerdos celebrados, entonces el problema de la aplicación y alcances de la CNMF reside en la formulación de esta. Posteriormente, el tema fue analizado por el Grupo de Estudio sobre la Cláusula de la Nación más favorecida. (Naciones Unidas, Comisión de Derecho Internacional, 2015) Establece tres ejemplos de Acuerdos, para establecer diversas clasificaciones en su redacción: 1. Del acuerdo entre Austria y la República Checa y Eslovaca de 15 de octubre de 1990 “Cada Parte Contratante otorgará inversores de la otra Parte Contratante un trato no menos favorable que el otorgado a sus propios inversores o a los inversores de un tercer Estado y sus inversiones”. 2. En algunos casos una cláusula NMF incluye tanto la obligación de proporcionar tratamiento NMF y la obligación de otorgar Trato Nacional. Del acuerdo Argentina Reino Unido de 11 de diciembre de 1990 dispone: “Ninguna de las Partes Contratantes de su territorio las inversiones sujetas o ganancias de inversores o sociedades de la otra Parte Contratante a un tratamiento menos favorable que el otorgado a las inversiones o ganancias de sus propios inversores o empresas o a las inversiones y ganancias de los nacionales o sociedades de un tercer Estado”. 3. En otros casos, la obligación de proporcionar un trato NMF está ligada a la obligación de otorgar un trato justo y equitativo. Del acuerdo entre China y Perú de 9 de junio de 1994 establece: “Las inversiones y actividades asociadas a las inversiones de inversores de una Parte Contratante deberán recibir un trato justo y equitativo y gozarán de protección en el territorio de la otra Parte Contratante. El tratamiento y la protección mencionada en el párrafo 1 del presente artículo no podrán ser menos favorable que el otorgado a las inversiones y actividades asociadas con dichas inversiones de los inversores de un tercer Estado “ A pesar de las variaciones en la redacción de las cláusulas NMF, hay cuestiones de interpretación que son comunes a todas estas cláusulas, ya sea en el ámbito del comercio, la inversión, o servicios. Tres aspectos de las disposiciones de NMF que han dado lugar a cuestiones interpretativas: el beneficiario de una cláusula NMF, el tratamiento necesario, y el alcance de la cláusula. De estas tres importantes cuestiones de interpretación, sólo el alcance del “tratamiento” de- Paola Stephania Muñiz Lupian �128 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ben preverse en virtud de una disposición de NMF ha sido objeto de un importante debate y controversia ante los tribunales de inversión. También existen principios interpretativos tales como: 1. Respecto del sujeto de la inversión: circunstancias similares. 2. Respecto de la inversión: la aplicación material, principio ejusdem generis, es decir la solicitud de aplicación de CNMF, solo puede aplicarse respecto de la misma materia y con respecto a aquellos en una relación de comparación. (Naciones Unidas, Comisión de Derecho Internacional, 2015). Del mismo modo las principales excepciones, a la aplicación del Trato NMF son señaladas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE, 2019): incluso para aquellos miembros que son parte de una unión aduanera o sistema monetario especial, y más en general en relación con el mantenimiento del orden público o la protección por el miembro de la salud pública, la moral y la seguridad, la protección de los intereses esenciales de seguridad de los miembros, o el cumplimiento de sus obligaciones relativas a la paz y la seguridad internacionales. Al final los dos documentos de las Naciones Unidas y diversos autores, tales como (Stephan W. Schill, 2017) y (Thulasidhass, 2015), coinciden en que la interpretación de la CNMF debe ser atendida tratado por tratado para adecuarse a la voluntad de las partes. Contrario a lo planteado por otros autores, como (Batinfort, et. al., 2018), respecto a que la interpretación debería ser de arriba hacia abajo, es decir, establecer homogéneamente como debe ser entendida y aplicada de manera general, en aras de la seguridad jurídica, sin tomar en cuenta la redacción especificada de cada uno de los tratados. 3. REVISIÓN DE LAUDOS ARBITRALES CON PRESENCIA DE LA CNMF. En este apartado se expondrán brevemente, los laudos arbitrales que han sido resueltos a favor de la aplicación de la CNMF para derechos adjetivos: Figura 1. CNMF para obtener beneficios en derechos adjetivos: Laudo Tratado Base Ambatielos 1956. (United Nations, 2006) Grecia- Reino Unido Tratado greco-británico de comercio y navegación (1886). Tratado referencia Resolución Resuelve que la “administración de justicia” es parte importante de los derechos de los comerciantes y, en virtud de la CNMF debe ser tratado como incluido dentro de la frase “todos los asuntos relacionados con el comercio y la navegación”. Sentando la base aplicativa de la CNMF de conformidad con el principio ejusdem generis. Alcance del Trato de Nación más Favorecida (TNMF) y su aplicación en derechos adjetivos, a partir de la interpretación de la Cláusula de Nación Mas Favorecida (CNMF) en cada uno de los Tratados Base en los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT).. PP. 122-133 �129 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Maffezini vs España 2000. (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Washington, D.C., 2000) Siemens AG vs República Argentina 2007. (International Centre for Settlement of Investment Disputes Washington, D.C., 2007) TBI Argentina-España 1991 Solicita aplicar la CNFM, con el fin de hacer caso omiso de la exigencia de un período de espera de 18 meses antes de presentar una demanda en virtud del TBI. TBI Argentina-Alemania 1993. Solicita aplicar la CNFM, con el fin de hacer caso omiso de la exigencia de un período de espera de 18 meses antes de presentar una demanda en virtud del TBI. Desafíos Jurídicos TBI España-Chile 1991 no incluía ese requisito (18 meses de espera) y permitió que un inversor optar por el arbitraje internacional después de seis meses. El tribunal tuvo en cuenta los amplios términos de la cláusula NMF, que se aplica “en todas las materias reguladas por el presente Acuerdo” aplicando “el principio ejusdem generis, a partir del laudo Ambiatelos.” TBI Chile-Argentina 1991. No incluía ese requisito (18 meses de espera) y permitió que un inversor optar por el arbitraje internacional después de seis meses. El tribunal declaró que la solución de diferencias “es parte de la protección ofrecida por el Tratado. Parte del tratamiento de los inversores y las inversiones extranjeras y de las ventajas accesibles a través de una cláusula NMF”. Fuente: elaboración propia con datos de los diversos laudos arbitrales consultados. Del mismo modo se comparan, otras tres resoluciones que han sido negativas en cuanto a la aplicación de la CNFM para obtener beneficios en derechos adjetivos: Paola Stephania Muñiz Lupian �130 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Figura 2. Laudos negativos a la CNMF para generar beneficios en derechos adjetivos. Laudo Tratado Base Tratado referencia TBI Italia-Jordania 1999, el Resolución TBI Jordania–USA 1997; y TBI Jordania– dejar sin efecto la cláusula Reino Unido 1979. de arreglo de diferencias Los cuales permitían estipuladas en el contrato de llevar ante el CIADI concesión, que no contemplatodo diferendo relaba el arbitraje del CIADI. tivo a un contrato de construcción. Las partes del TBI de base habían manifestado expresamente la voluntad de someter a los mecanismos de solución previstos en el contrato todos los litigios originados por la ejecución de estos (Lex specialis derogat legem generalem). El Tribunal concluye entonces, que la CNMF no cubría las disposiciones relativas al arreglo de las controversias. Plarna vs Bulgaria 2008. (International Centre for Settlement of Investment Disputes Washington, D.C., 2008) TBI Bulgaria–Chipre 1987, La cláusula de solución de controversias permitía el acceso solo a un arbitraje ad-hoc según el reglamento UNCITRAL y los negocios solucionables por esta vía, estaban limitados a la indemnización en caso de expropiación juzgada ilegal por los Tribunales del país anfitrión. TBI Bulgaria– Finlandia 1999 La demandante invocó la CNMF, para poder acudir al CIADI, establecido en este BIT. Telenor vs Hungría 2006. (International Centre for Settlement of Investment Disputes Washington, D.C., 2006) TBI Noruega–Hungría (8 de abril de 1991) El BIT limitaba la competencia del tribunal CIADI al contencioso de la expropiación, de la repatriación de capitales y a la indemnización debida en caso de destrucción de la inversión por guerra, revolución o eventos análogos. Diversos. Para acceder a cláusulas de solución de controversias “más favorables” acordadas por Hungría a terceros Estados. El acuerdo debe ser claro e inequívoco. Una CNMF en un tratado básico no incorpora por referencia o en su totalidad o en parte las disposiciones de solución de controversias establecidas en otro tratado, a menos que la disposición de NMF en el tratado básico no deje dudas de que las Partes Contratantes pretendían incorporarlos.” El alcance de la jurisdicción del Tribunal está limitado por el Artículo XI a reclamos que involucran expropiación y que la cláusula de NMF incorporada en el Artículo IV no puede invocarse para extender la jurisdicción del Tribunal a reclamos bajo el Artículo III. Salini vs Jodania 2006. (International Centre for Settlement of Investment Disputes Washington, D.C., 2006) demandante italiano buscaba Figura 2. Fuente: elaboración propia con datos de los diversos laudos arbitrales consultados. Alcance del Trato de Nación más Favorecida (TNMF) y su aplicación en derechos adjetivos, a partir de la interpretación de la Cláusula de Nación Mas Favorecida (CNMF) en cada uno de los Tratados Base en los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT).. PP. 122-133 �131 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Las diferencias entre las resoluciones positivas y negativas, de acceso a la jurisdicción mediante la CNMF, pueden resumir a tres grandes aspectos: 1. Las primeras fueron parte del paradigma que se aperturó a discusión a partir del caso Ambiatelos, mismo que sentó las bases de interpretación de la CNFM, a la luz del principio ejusdem generis. 2. Posteriormente se realizó un estudio más profundo respecto de la importancia de redacción de las cláusulas y la voluntad de las partes, para una interpretación del derecho de los tratados, mediante el articulo 31 y 32 de la Convención de Viena; cuestiones plasmadas también en los Proyectos de Artículos de la CNMF de 1978. 3. Por último, la evolución en los estudios académicos y mayor número de demandas de arbitraje que se pretendieron combatir a través de la CNMF, establecieron precedentes y doctrina sobre su interpretación, llenando relativamente un vacío legal, que hasta hoy se discute, pero que ha otorgado más certezas a las partes; a los Estados respecto de las negociaciones en los nuevos BIT, especificando lo que entienden por CNMF, y estableciendo expresamente sus alcances y excepciones; para los inversores, esta demás, señalar que las ventajas respecto a la posibilidad de atraer jurisdicción es extraordinaria para resolver sus controversias de forma expedita. 4. EJEMPLOS DE CNMF, EN LA REDACCIÓN DE LOS ACUERDOS PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN RECÍPROCA DE LAS INVERSIONES (APPRI´S), CELEBRADOS POR MÉXICO: Por último, realizamos un estudio de análisis de contenido cualitativo, a través de una muestra de tres APPRI´s celebrados por México: el primero en 1998, México-Suiza, que a priori señalo contiene una determinación general “all maters” de la CNMF; a diferencia del APPRI México-Emiratos Árabes Unidos, de 24 de enero de 2018, que es totalmente restrictivo en cuanto a la atracción de mejores derechos adjetivos mediante la CNMF, y del mismo modo establece otras excepciones; asimismo el APPRI México-Hong Kong de 11 de junio de 2021, que ya no contiene propiamente dicho una CNMF, sino que solo se limita a establecer “un Trato No Discriminatorio” no menos favorable que el que otorgue a sus propios inversionistas “Trato Nacional” y no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a los inversionistas de cualquier Parte no Contratante “TNMF”, pero que establece expresamente que no comprende un requisito para extender a los inversionistas de la otra Parte Contratante procedimientos de resolución de controversias. Para el presente ejercicio es necesario extraer el contenido de dichos Acuerdos: Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y la Confederación Suiza para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones. Artículo 4. Protección y Tratamiento: Paola Stephania Muñiz Lupian �132 Desafíos Jurídicos 1. A las inversiones… les será otorgado en todo momento un trato justo y equitativo y gozarán de protección y seguridad plenas en el territorio de la otra Parte, de conformidad con el Derecho Internacional. 2. Cada una de las Partes, otorgará un trato “no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a las inversiones de sus propios inversionistas o a las inversiones de inversionistas de un tercer Estado, cualquiera que sea más favorable para el inversionista en cuestión.” 3. Cada una de las Partes, otorgará a los inversionistas de la otra Parte, en relación con la administración, mantenimiento, uso, goce o disposición de sus inversiones, “trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas o a inversionistas de cualquier tercer Estado”, cualquiera que sea más favorable para el inversionista en cuestión. APÉNDICE: Solución de Controversias entre una Parte y un Inversionista de la otra Parte Artículo 4: Sometimiento de la Reclamación al Arbitraje Siempre que hayan transcurrido seis meses desde que tuvieron lugar los actos que motivan la reclamación y que el inversionista contendiente haya notificado por escrito por lo menos con tres meses de anticipación a la Parte contendiente su intención de someter la reclamación a arbitraje, el inversionista contendiente podrá́ someter la reclamación a arbitraje de acuerdo con: El convenio CIADI… desafiosjuridicos.uanl.mx Del primer APPRI, celebrado por el Estado Mexicano con Suiza en 1998, podemos advertir que no contiene mención expresa sobre aplicación extensiva o limitación alguna de la CNMF respecto del acceso a la jurisdicción, contenida en un tercer APPRI más favorable, por lo que en ese momento no se consideró el alcance y naturaleza jurídica que tendría este concepto comercial en el Derecho Internacional de las Inversiones, como hemos advertido en el presente estudio la evolución histórica del concepto, por lo que el Trato de Nación más Favorecida puede ser aplicada para solicitarse un acceso a jurisdicción más favorable, en el caso específico del presente AII. Conviene señalar que otros puntos relevantes para la determinación de los alcances e interpretación de la CNMF, corresponden a las interpretaciones realizadas por las mismas partes de una controversia, tanto por el demandante como por el demandado (Claimant and Respondent); del mismo modo es relevante la costumbre de los Estados, en cuanto a la resolución de controversias, y los acuerdos celebrados con posterioridad entre los Estados Parte y en última instancia la renegociación del tratado. Es importante tener presente la evolución de la interpretación de la CNMF, pues como hemos analizado no se trata más de un mero estándar presente de forma general en todos los AII, en específico de inversión, sino de una cláusula mutante, que puede atraer beneficios de acceso pronto a la jurisdicción, que en principio no estuvieron contemplados por los Estados celebrantes; el paradigma pues ha evolucionado como parte de la actividad intelectual de las partes al momento de redac- Alcance del Trato de Nación más Favorecida (TNMF) y su aplicación en derechos adjetivos, a partir de la interpretación de la Cláusula de Nación Mas Favorecida (CNMF) en cada uno de los Tratados Base en los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT).. PP. 122-133 �133 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos tar sus argumentos a favor y en contra; del aplicará a las cuestiones de procedimismo modo, al no poder preverse todas las miento o judiciales.” variables posibles, es que “el principio más aceptado de interpretación de la CNMF reside El presente APPRI celebrado 23 años en la interpretación tratado por tratado.” después, es ejemplo latente de la evolución, preparación y prevención, que ha tenido a Acuerdo entre el Gobierno de los Esta- bien observar y desarrollar el Estado Mexidos Unidos Mexicanos y el Gobierno de cano, en la celebración de los subsecuentes los Emiratos Árabes Unidos para la Pro- tratados de inversión, evitando crear ventanas moción y Protección Recíproca de Inver- de jurisdicción temprana, sujetando a lo essiones. trictamente pactado, aunque existan mejores Artículo 3: Trato Nacional y Trato de la condiciones a un tercer Estado. Por lo que, Nación Más Favorecida. termina estableciendo una excepción expresa 1. Cada Parte Contratante otorgará y cerrada “el trato de la nación más favorecia los inversionistas de la otra Parte da no se aplicará a las cuestiones de procediContratante y a sus inversiones “un miento o judiciales.” trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, Acuerdo entre el Gobierno de los Esa sus propios inversionistas y a las tados Unidos Mexicanos y el Gobierno inversiones de sus propios inversiode la Región Administrativa Especial de nistas en lo referente a la adminisHong Kong de la República Popular Chitración, mantenimiento, uso, goce o na para la Promoción y Protección Recídisposición de las inversiones.” proca de Inversiones. 2. Cada Parte Contratante otorgará Artículo 4: Trato No Discriminatorio. a los inversionistas de la otra Parte 1. Cada Parte Contratante otorgará Contratante y a sus inversiones, un a los inversionistas de la otra Parte trato no menos favorable que el que Contratante y a sus inversiones “un otorgue, en circunstancias similares, trato no menos favorable que el que a los inversionistas y a las inversiones otorgue, en circunstancias similares, de inversionistas de cualquier tercer a sus propios inversionistas y a las Estado en lo referente a la adminisinversiones de sus propios inversiotración, mantenimiento, uso, goce o nistas” en lo referente a la adminisdisposición de las inversiones. tración, mantenimiento, uso, goce o 3. Para mayor certeza, sin perjuicio de disposición de las inversiones. cualquier otro Acuerdo Bilateral de 2. Cada Parte Contratante otorgará Inversiones que las Partes Contraa los inversionistas de la otra Parte tantes hayan firmado con otros EstaContratante y a sus inversiones “un dos antes o después de la entrada en trato no menos favorable que el que vigor del presente Acuerdo, “el trato otorgue, en circunstancias similares, de la nación más favorecida no se a los inversionistas de cualquier ParPaola Stephania Muñiz Lupian �134 Desafíos Jurídicos te no Contratante y a las inversiones de inversionistas de cualquier Parte no Contratante” en lo referente a la administración, mantenimiento, uso, goce o disposición de las inversiones. 3. Para mayor certeza, la obligación en este Artículo “no abarca un requisito para extender a los inversionistas de la otra Parte Contratante procedimientos de resolución de controversias” … Contempla tanto el Trato Nacional y el Trato de Nación más Favorecida, pero los simplifica en un “Trato No Discriminatorio”, y si restringe el acceso a derechos adjetivos más favorables; pues la no discriminación: “no abarca un requisito para extender a los inversionistas de la otra Parte Contratante procedimientos de resolución de controversias”. Desde la asimilación de la Trato de Nación más Favorecida al Trato Nacional, y al Trato con terceros Estados, para la no discriminación. Resalta también una limitación “respecto a las circunstancias similares” y la materia de ese análisis, dejando en lo especifico como materia de la aplicación de la CNMF, en el presente APPRI, exclusivamente para derechos sustantivos, respecto a la administración, mantenimiento, uso, goce o disposición de las inversiones. El presente ejercicio nos permite dimensionar la intrincada conexión entre los tratados internacionales celebrados por México, es decir, la posible interacción 30 Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (APPRIs) con 31 países o regiones ad- desafiosjuridicos.uanl.mx ministrativas y 9 acuerdos de alcance limitado (Acuerdos de Complementación Económica y Acuerdos de Alcance Parcial) en el marco de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI); y los 14 Tratados de Libre Comercio (TLC),con 50 países (Secretaria de Relaciones exteriores, 2023); además, México participa activamente en organismos y foros multilaterales y regionales como la Organización Mundial del Comercio (OMC), el Mecanismo de Cooperación Económica Asia-Pacífico (APEC), la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) y la ALADI; en este gran volumen donde puede aplicarse de formas diversa la CNMF, que deberá ser establecida texto por texto de lo AII; sin dejar de mencionar los tratados referencia, que los mexicanos, en calidad de inversores, podríamos invocar como un trato más favorable que otro tercero, diversos a los celebrados con los estados partes, para la resolución de las controversias de arbitraje en el extranjero con ventaja en jurisdicción de los mexicanos inversionistas. 5. CONCLUSIONES: El estudio del alcance de los derechos adjetivos mediante la CNMF, en el Derecho Internacional de las Inversiones, no es un tema nuevo, mucho menos acabado respecto de su interpretación y aplicación, pues al tomarse el concepto del Derecho Internacional Comercial, fue extrapolado sin tener los mismos efectos; en ese sentido la búsqueda de interpretación conforme y principios de aplicación, data desde el mismo momento en que se celebró el primer BIT a finales de 1950; posteriormente el histórico caso Ambiatelos de 1956; y los trabajos de la Comisión de Derecho Internacion- Alcance del Trato de Nación más Favorecida (TNMF) y su aplicación en derechos adjetivos, a partir de la interpretación de la Cláusula de Nación Mas Favorecida (CNMF) en cada uno de los Tratados Base en los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT).. PP. 122-133 �135 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos al, que culminaron con el documento “Proyectos de los Artículos de la CNMF, de 1978”. pueden ser significativamente mayores dependiendo de la firma de abogados que representa al inversionista estatal o extranjero, sin En la actualidad los criterios sobre la CNMF contar las cantidades que resulten por daños apuntan inequívocamente a la importancia de en la resolución del laudo arbitral, que pueden la redacción e interpretación de esta, tratado afectar gravemente a la administración y funpor tratado. ciones públicas del Estado parte. Solo pocos autores opinan lo contrario, respecto de una interpretación homogénea aplicable para todos los Tratados de Inversión, lo que traería consigo no una unificación sino un caos, pues se dejaría de lado la voluntad de las partes en ejercicio de su soberanía y se establecerían menores o mayores beneficios sin que estuviera en su poder la decisión misma, afectando la independencia en la toma de decisiones de políticas necesarias para un país. Por lo que, atendiendo a los Estados, que son las partes que negocian y celebran la creación de los Tratado de Inversión y los Tratados de Libre Comercio, en libertad de su soberanía, mediante la voluntad de las partes celebrantes, serán estos mismos, quienes tienen en sus manos el futuro de las presentes y futuras controversias sobre alcance de derechos adjetivos mediante la CNMF. Pues como se advierte del último APPRI celebrado por México en junio del año 2021, Del mismo modo, otros autores apuntan a la México-Hong Kong, la tendencia es a imponer creación de un organismo de apelación que mayores restricciones reciprocas entre los Espueda reconsiderar las decisiones arbitrales, tados respecto de la CNMF en la atracción de tal como la OMC lleva a cabo la apelación de derechos adjetivos, dejando su aplicación exlas controversias comerciales, donde si ex- clusivamente a derechos subjetivos y a cieriste unificación de criterios; pero de nuevo se tas materias. dejaría de lado la naturaleza de la inversión, que no forma parte del derecho internacional 5. TRABAJOS CITADOS: consuetudinario, sino que se obliga a lo particularmente pactado y cuyo incumplimiento, Batinfort, S. and Heath, J. B. (2018). The New Debate on o discriminación injustificada de aplicación de the Interpretation of MFN Clauses in Investment Treapolíticas públicas en contra de una inversión ties: Putting the Brakes on Multilateralization (December determinada tiene consecuencias alarmantes, 31, 2017). 111 American Journal of International Law 873 tales como las reclamaciones y posteriores Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3063009 juicios arbitrales inversor- Estado con costos [Recuperado el 05 de noviembre de 2022]. iniciales para las partes demandante (Inver- García Corona, I. G. (2013). La cláusula de la nación más sor) y demandado (Estado) que van desde 1 favorecida (CNMF o MFNC) en el derecho de las invermillón USD, que representa el piso para los arsiones. En Arbitraje de inversión: la cláusula de la nación bitrajes del CIADI, debido a los altos costos de más favorecida en derechos adjetivos. Instituto de Inveslos tribunales arbitrales del CIADI; y los costos tigaciones Jurídicas de la UNAM. pp.149-213. [RecuperaPaola Stephania Muñiz Lupian �136 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx do el 05 de noviembre de 2022]. http://ru.juridicas.unam. 2007. mx:80/xmlui/handle/123456789/33759 cuments/ita0790.pdf [Recuperado el 06 de noviembre de Herrera Ramírez, V. (2009). Efectos sorpresivos de la cláusula https://www.italaw.com/sites/default/files/case-do- 2022]. de la nación más favorecida (CNMF) en materia de inver- International Centre for Settlement of Investment Disputes siones extranjeras. Civilizar Ciencias Sociales y Humanas, Washington, D.C. (2006) Award in the Proceeding Salini 9(16), 41-56. http://www.scielo.org.co/scielo.php?scrip- Costruttori S.P.A. and Italstrade S.P.A. (Claimants) and t=sci_arttext&pid=S1657-89532009000100004&ln- the Hashemite Kingdom of Jordan (Respondent) (ICSID g=en&tlng=es. [Recuperado el 06 de noviembre de 2022]. 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Badii Crítica �140 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Napoleón Narváez Treviño (Universidad Autónoma de Nuevo León) El impacto de la discapacidad dentro del divorcio sin expresión de causa a la luz de lo resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al conocer del juicio de amparo directo 12/2021 pp. 140-151. Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. 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Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 141 Desafíos Jurídicos El impacto de la discapacidad dentro del divorcio sin expresión de causa a la luz de lo resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al conocer del juicio de amparo directo 12/2021. Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023 Por: Napoleón Narváez Treviño* * Universidad Autónoma de Nuevo León, México Resumen. Con motivo de un juicio de divorcio sin expresión de causa en el cual una de las partes contaba con discapacidad se resolvió que no bastaba la libre expresión de la voluntad para resolver sobre la disolución del vínculo matrimonial. Por el contrario, se requería de la implementación de distintas medidas para salvaguardar los derechos fundamentales de aquélla. Al final, un caso de excepción sobre la regla general en cuanto a que en esa clase de juicios basta la voluntad de uno de los cónyuges para obtener sentencia estimatoria y las consecuencias de tal disolución en todos sus términos. Palabras clave: Libre desarrollo de la personalidad. Divorcio sin expresión de causa. Protección a la Familia. Debido proceso. Perspectiva de género. Discapacidad. �142 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx I. INTRODUCCIÓN Acorde con el contenido del artículo 267 del Código Civil para el Estado de Nuevo León para la disolución del vínculo matrimonial basta con que uno de los cónyuges lo solicite, sin necesidad de que exprese motivo o acompañe prueba alguna. Resulta de ese modo porque en tales casos no sólo es un derecho fundamental el que pudiere estar inmerso, también podrían estar inmiscuidos otros con los cuales podría haber una interdependencia o bien cuando ello no resulte posible un desplazamiento. Al final, lo importante es resaltar que las normas se encargan de regular ciertas hipótesis, En este sistema, no importa la oposición que pero desde una concepción abstracta, la cual en un momento dado pudiera externar el otro mutará, pero en función de las características consorte. de cada escenario jurídico y deberá ser éste el que condicione o module la aplicación de Ahora, es cierto que tal postura es acorde con el tales normas a fin de no trastocar los derederecho inherente al libre desarrollo de la per- chos fundamentales que pudieren asistirles a sonalidad, así como también que pudiere tener las partes dentro de un juicio como el de dicomo fin evitar conflictos al interior de la familia vorcio. pues pensar lo contrario implicaría obligar a los consortes a permanecer unidos cuando ya no Uno de los casos sobre los que sin duda pues posible la vida en común. Sin embargo, tam- diera ejemplificarse lo descrito es precisabién lo es que no debe quedar exenta de ser mente el que resulta objeto de análisis en el objeto de injerencia por parte del Estado. presente artículo. Cabe aclarar que esa injerencia no debe ser en función de la voluntad inherente a la persona. Para ello, será imprescindible conocer sus antecedentes, así como la deliberación de éstos y finalmente, la decisión. Lo anterior, porque el Estado no puede coaccionarla para que mantenga una vida en común con quien ya no lo desea. Todo lo anterior, a su vez, permitirá externar una serie de reflexiones a manera de contribución sobre la interdependencia de los derechos fundamentales presentes tanto en la unión matrimonial, como en la disolución de ésta. Por el contrario, la injerencia de la que se habla debe ser respecto de las consecuencias a las que puede haber lugar precisamente con motivo de tal disolución. Esto es, sobre aquellas vinculadas con los hijos o el haber conyugal, pero también con la propia condición y el proyecto de vida de los consortes. II. ANTECEDENTES Se promovió juicio de divorcio sin expresión de causa en el que como hecho se expresó el deseo de no continuar con la unión matrimonial. La Contradicción de tesis (criterios) 34/2021. PP. 183-193 �143 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos La demanda se radicó y se ordenó emplazar a la demandada y una familiar de ella compareció dentro de juicio a manifestar que se encontraba imposibilitada para manifestar lo conducente respecto de la solicitud de divorcio dado que producto de un trastorno psiquiátrico quedó privada para actuar por sí misma. en el cual refirió que si bien en apariencia la sentencia reclamada favorecía a su representada lo cierto es que debían haberse atendido los derechos fundamentales de ésta inherentes tanto a su condición, como al acceso a la jurisdicción al, entre otras cosas, tenerse por convalidado el emplazamiento al juicio. Con motivo de tales manifestaciones se giraron oficios a determinado Instituto de salud pública para que informara si la demandada gozaba de servicio médico y si contaba con algún reporte sobre la incapacidad indicada. El Tribunal Colegiado de Circuito solicitó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación ejerciera la facultad de atracción, la cual fue aceptada y con motivo de ello, radicó el juicio de amparo directo dentro de la Primera Sala para la elaboración del proyecto correspondiente. El Instituto de salud pública informó sobre la condición de salud de la demanda y con base en ello el juez consideró sobreseer el juicio de divorcio. III. DELIBERACIÓN En primer término y previo al análisis del caso, la Sala consideró necesario hacer referencia Básicamente al señalar que al estar impedida a ciertos tópicos tales como el derecho al lila demandada para ejercer el derecho de au- bre desarrollo de la personalidad; el divorcio diencia tal evento se traducía en una causa sin expresión de causa; el derecho de protecmanifiesta e indudable para dictar sentencia. ción a la familia en el divorcio sin expresión de causa; el debido proceso en el divorcio sin En contra de esa determinación el actor pro- expresión de causa; el divorcio sin expresión movió juicio de amparo directo en el cual re- de causa y la obligación de juzgar con persfirió que incluso, además de que la supuesta pectiva de género; la obligación de juzgar con incapacidad de la demanda debía haber sido perspectiva de discapacidad; y, la discapacideclarada por sentencia ejecutoriada para que dad. surtiera efecto en el procedimiento, en autos no había prueba suficiente que la corroborara. En cuanto al derecho al libre desarrollo de la personalidad, destacó que las personas adeLa demanda de amparo fue radicada y al ad- más de tener derecho a la vida, también les vertirse indicios sobre la discapacidad de la asiste el de ejercerlo en libertad, ser autónotercera interesada se solicitó la designación mas y desarrollar el proyecto que desean en de asesor que la representara. función de su vocación, aptitudes, potencialidades y aspiraciones. Proyecto de vida que Una vez que quedó maternizada la desig- debe ser respetado y estar libre de injerencias nación del representante éste compareció a arbitrarias. promover juicio de amparo directo adhesivo Napoleón Narváez Treviño �144 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Por su parte, en cuanto al derecho al libre desarrollo de la personalidad y el divorcio sin expresión de causa, puntualizó que comprende el derecho tanto de contraer o no matrimonio, como de permanecer o no, dentro de esa unión. A su vez, respecto al derecho de protección a la familia en el divorcio sin expresión de causa, destacó el mandato contenido en el artículo 4° de la Constitución Federal, en cuanto a que la ley debe proteger la organización y desarrollo de la familia, así como en los numerales 17, apartado 1, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en los cuales de igual manera se ordena que la familia sea protegida tanto por la sociedad, como por el Estado. En este apartado aclaró que el derecho de protección a la familia no impide la disolución del vínculo matrimonial, dado que el objeto de este no es preservar tal institución, sino proteger a la familia misma. Por otro lado, en cuanto al debido proceso en el divorcio sin expresión de causa señaló que en función del libre desarrollo de la personalidad el deseo de que se disuelva el vínculo matrimonial no puede estar sujeto a oposición alguna, esto es, a que éste o no conforme el cónyuge que no lo solicitó, pero sin que ello implique que no se le permita comparecer a juicio pues existen consecuencias sobre las cuales se le debe permitir ejercer los derechos que le asistan. Dentro del debido proceso, también subrayó la necesidad de juzgar con perspectiva tanto de género, como de discapacidad. En cuanto a la primera, destacó que emana de lo dispuesto en los artículos 1° y 4°, párrafo primero, de la Constitución Federal y 2, 6 y 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, así como en el artículo 16, de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación en contra de la Mujer. Bajo esa lógica, relató que todas las autoridades en sus respectivos ámbitos competenciales tienen la obligación de examinar las posibles desventajas ocasionadas por estereotipos culturales o bien que expresamente den cuenta de denuncias por violencia de género en cualquiera de sus modalidades y al identificarlas, buscar un equilibrio que permita a la parte vulnerada ejercer plenamente los derechos que la asistan. A Igual conclusión llegó sobre las personas con discapacidad, pues al ser evidente que debido a ello pueden ser objeto de múltiples formas de discriminación también debe asegurarse que gocen de los derechos fundamentales que les asistan en condiciones de igualdad con el resto de la población. Finalmente, en cuanto a la discapacidad resaltó el deber de tratar a la persona como a cualquier otra, así como el de inclusión y sobre todo que es sujeta de derechos, además de contar con personalidad y capacidad jurídica. La Contradicción de tesis (criterios) 34/2021. PP. 183-193 �145 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Aquí consideró oportuno distinguir entre capacidad jurídica y mental al precisar que la primera consiste en ser titular de derechos y obligaciones, como en la capacidad de ejercer tales derechos y obligaciones, mientras que la mental que se vincula a la aptitud de una persona para adoptar decisiones pero que, naturalmente, varía de una persona a otra. De ese modo, aseveró que el hecho que una persona tenga una discapacidad no debe ser motivo para negarle la capacidad jurídica ni derecho alguno. También, consideró necesario mencionar que al estar inmersa en el contradictorio una persona mayor de edad, con una discapacidad intelectual por procesos mentales deficientes, debía suplirse la deficiencia de la queja acorde con lo dispuesto por el artículo 79 fracción II, de la Ley de Amparo. De igual manera, acotó que se estaba en un caso en el que se promovió una demanda de amparo principal y otra adhesiva, razón por la cual el estudio de ambas se haría de manera integral. Bajo ese orden de ideas, recordó que la decisión del juzgador en cuanto a sobreseer el juicio de divorcio debía ser sometida a un escrutinio en función del libre desarrollo de la personalidad, pero sin dejar de atender los derechos de la demandada como una persona con discapacidad. Hecho lo anterior, estableció que si bien con tal decisión no se había respetado el derecho al libre desarrollo de la personalidad, tampoco los de la demandada. Desafíos Jurídicos Estimó de esa manera porque el derecho al libre desarrollo de la personalidad comprende el derecho de la persona a contraer matrimonio o no hacerlo, al igual que el de mantener o no, esa unión, razón por la cual bastaba que uno de los cónyuges solicitara el divorcio. Sin embargo, añadió que de sostener lo anterior entonces la pregunta sería ¿qué trascendencia tiene que el otro consorte comparezca o no al juicio, si finalmente sea cual sea su alegato, el divorcio debe proceder? La trascendencia, resaltó que es relevante porque dentro del juicio de divorcio sin expresión de causa no sólo se ventila la disolución del vínculo matrimonial, también las consecuencias inherentes a tal disolución del matrimonio. Por ello, estableció que ese tipo de juicios deben verse a través de dos enfoques. El primero, determinante para la procedencia del divorcio, en cuanto a que no resulta relevante oposición alguna y en cuanto al segundo que la disolución del vínculo matrimonial siempre traerá consecuencias y no sólo respecto de los propios consortes. Por ende, consideró a pesar de que para el divorcio basta la manifestación de voluntad de quien lo solicita, sin que al respecto valga oposición alguna, ello no implica soslayar las formalidades esenciales del procedimiento, entre las que destaca la garantía de audiencia. Máxime que acorde con lo dispuesto en el artículo 1109 del Código de Procedimientos Christian David Garza Lomas y Edwin Horacio Gracia Elizondo �146 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Civiles para el Estado de Nuevo León, la demandada también puede presentar alguna propuesta de divorcio y a que de lo dispuesto en el diverso artículo 1114 y 117 de la legislación procesal civil en consulta le juez debe informar sobre las consecuencias del divorcio y exhortar a las partes para que las resuelvan. Al final, situaciones que evidencian la necesidad de que en el juicio de divorcio sin expresión de causa se cumplan con las formalidades esenciales del procedimiento, al igual que se respeten los derechos fundamentales que pudieran asistirles a las partes. En el caso, destacó que habían sido evidentes distintas violaciones a esas formalidades y derechos fundamentales de las partes dado que el emplazamiento a juicio se verificó con un familiar de la demandada quien comunicó sobre su condición de salud, de modo que esa diligencia debía haber sido objeto de examen para concluir sobre la legalidad o ilegalidad de ésta debido precisamente a lo sucedido. Para efecto de lo anterior, formuló las siguientes preguntas: ¿el emplazamiento efectuado en el juicio puede tenerse por válido, cuando ni siquiera se tiene la certeza de que la parte demandada haya adquirido conocimiento del mismo? y de ser el caso, ¿de qué manera puede emplazarse a la demandada, para que adquiera conocimiento del juicio y se escuche su parecer? Tales preguntas estimó que debieron de haber sido respondidas en el procedimiento previo a la decisión dictada en éste y ello con perspectiva de discapacidad, a efecto de garantizar que la demandada gozara del derecho de comparecer en el juicio y sobre todo en condiciones de igualdad real y efectiva. En suma, que se debieron atender las necesidades específicas de la demandada, sin que hubiere sido así dado que en contravención al artículo 12 de la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, decretó el sobreseimiento en el juicio de divorcio, a pesar de que las personas con discapacidad son sujetos de derechos y que, por ende, gozan tanto personalidad, como capacidad jurídica. En ese orden de ideas, la Sala estimó que se debía determinar ¿cuál debió ser el proceder de la autoridad, a efecto de respetar el derecho al libre desarrollo de la personalidad del actor, sin transgredir los derechos que como persona con discapacidad tiene la demandada? para de esa manera, poder dar respuesta a las interrogantes previamente planteadas. Para lo anterior, consideró necesario enfatizar que los juicios de interdicción resultan inconstitucionales, en tanto que se basan en un modelo rehabilitador o médico que resulta contrario al modelo social, el cual pugna con que la causa que genera la discapacidad es el contexto en que la persona se desenvuelve. También porque con base en una deficiencia, niegan la capacidad jurídica de las personas que se pretenden declarar incapaces, pues al prever la figura de un tutor, se permite la sustitución de la voluntad. Lo cual, niega o permite limitar la capacidad jurídica de tales personas y, por ende, vulnera el derecho de igual reconocimiento como persona ante la ley, de manera que en el caso no era necesario se ventilara un juicio de esa naturaleza. La Contradicción de tesis (criterios) 34/2021. PP. 183-193 �147 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 En cambio, lo que sí era necesario era que se resolviera el divorcio con perspectiva de discapacidad. Máxime cuando esa condición quedó corroborada en autos. Bajo tal perspectiva, indicó que el emplazamiento a juicio no podía subsistir, ante la falta de certeza de que la demandada conoció del juicio y que en consecuencia se debió reponer el procedimiento para que con base en el artículo 13 de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, se hicieran los ajustes al procedimiento a fin de que la demandada pudiera acceder y ejercer los derechos fundamentales que le son propios. Tales ajustes, como el nombrar expertos sobre la detección y atención de las personas con discapacidad para tener la certeza de que si bien pudiere haber algún deterioro físico y éste le impida a la interesada comunicarse, no así expresar su sentir o su voluntad. En suma, que el juez, como ajuste al procedimiento debió auxiliarse de expertos, verbigracia, psicólogos, pedagogos y/o terapeutas y especialistas en comunicación humana, a efecto de que éstos establecieran cuál es la manera más adecuada de entablar una comunicación con la demandada dentro de un entrevista desarrollada en un ambiente de confianza y tranquilidad, de manera preferente, en el lugar en que ésta habita que permita saber cuáles son sus deseos y de igual manera se le brinde apoyo, se le designe un defensor e incluso la oportunidad de también ser asistida por su familiar. Aunado a lo anterior y teniendo en consideración la condición de la demandada y el que Desafíos Jurídicos con la petición del actor sea suficiente para la disolución del vínculo matrimonial con lo cual perderá la afiliación que tiene con un Instituto de seguridad social, estableció que se debió girar oficio al Consejo para las Personas con Discapacidad, a efecto de que éste disponga lo necesario para asegurar que se le brinden servicios públicos para la atención de su salud y rehabilitación integral, así como los servicios sociales de atención y tratamiento psicológico que requieran tanto ella como sus familiares. Por último, se consideró importante recordar al juzgador que estaba obligado a juzgar con perspectiva de género, pero sobre todo que debió analizar si la demandada se encontraba en una situación de vulnerabilidad y de violencia patrimonial y económica, para que, de ser el caso, dictara las medidas necesarias para proteger la integridad y bienestar de la demandada. IV. DECISIÓN La Sala consideró conceder el amparo y protección de la Justicia Federal para el efecto de que la autoridad responsable dejara insubsistente la resolución reclamada y en su lugar emitiera otra, en la que al partir de que la demandada es una persona con discapacidad, el asunto lo analizara con perspectiva de discapacidad, lo cual le permitiría hacer los siguientes ajustes al procedimiento: Dejar insubsistente el emplazamiento y antes de ordenar un nuevo, solicitar el apoyo de expertos en la materia, a efecto de que éstos establezcan cuál es la manera más adecuada de entablar una comunicación con la demandada. Christian David Garza Lomas y Edwin Horacio Gracia Elizondo �148 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Una comunicación en la que al menos pueda expresar su sentir o su voluntad, en el entendido de que podría darse el caso de que sea ella quien pueda manifestar la manera más adecuada de comunicación o las personas con quien convive cotidianamente y hecho lo cual, tales expertos lo hagan del conocimiento del juzgador, para que éste nuevamente ordene la realización del emplazamiento, en términos claros y sencillos. Hecho lo anterior, a efecto de que la demandada pueda estar en condiciones de expresar su voluntad, se le designe un defensor que le brindase asesoría y patrocinio jurídico gratuito, en el entendido de que esa asesoría, también debe apoyarse de los expertos encargados de lograr una comunicación con la demandada, para que al partir de ello pueda tener un conocimiento más efectivo e integral de la demanda instaurada en su contra y en especial, de las consecuencias jurídicas inherentes al divorcio, así como de los derechos que le derivan, para que al ejercer su capacidad jurídica, esté en condiciones de contestarla, respetando su voluntad como persona con discapacidad, sin sustituirse a ella. Defensor que, además, debe asistirla en todas las diligencias y actuaciones judiciales. Asimismo para que gire oficio a la Procuraduría de la Defensa de las Personas con Discapacidad, para que designe un procurador que vigile que realmente esté asesorando a la demandada, a la vez de que la escuche y respete su voluntad. Requerir al familiar de la demandada, para que, si así lo desea, también sea nombrado como salvaguardia, a efecto de que la acom- pañe en tales diligencias y verifique que los apoyos designados respeten su voluntad y preferencias. Hecho lo anterior, deberá pronunciarse sobre la disolución del vínculo matrimonial y continuar con la tramitación del juicio con el apoyo de los expertos en la materia, en el entendido de que, si la demandada se niega a asistir al juzgado, es el juzgado quien tendrá que acercarse a ella, de tal suerte que, de ser el caso, se tendrán que implementar las medidas que resulten necesarias, para que las audiencias sean desahogas en el domicilio de la demandada. Lo anterior en el entendido de que tales medidas son enunciativas, más no limitativas, por lo que el juzgador podrá hacer los ajustes que estime necesarios al procedimiento, así como nombrar los apoyos y salvaguardias que estime pertinentes. Atento a los lineamientos establecidos en la ejecutoria gire oficio al Consejo para las Personas con Discapacidad del Estado de Nuevo León, a efecto de que éste disponga lo necesario para asegurar que se brinden a la demandada servicios públicos para la atención de su salud y rehabilitación integral, así como los servicios sociales de atención y tratamiento psicológico que requieran, tanto ella como sus familiares. Advertir la situación de vulnerabilidad y de violencia patrimonial y económica en que se encuentra la demandada por parte del actor y al tener en cuenta que el Código Civil para el Estado de Nuevo León, en caso de violencia familiar, autoriza a dictar diversas órdenes de La Contradicción de tesis (criterios) 34/2021. PP. 183-193 �149 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 protección, dicte las que estimara convenientes; en especial aquellas que se vinculan con sus necesidades básicas. Juzgar el caso con perspectiva de género y para que, al resolver las cuestiones jurídicas inherentes a la disolución del vínculo matrimonial, tenga presente que en el caso opera la suplencia de la queja, tanto en los planteamientos de hecho como de derecho, en donde se deberá velar por el interés de la demandada, ya que se trata de una persona con discapacidad. V. REFLEXIONES Antes de emitir algunas reflexiones en cuanto al tema en análisis conviene recordar que la sentencia es la única versión oficial sobre lo ahí tratado. De igual manera que dentro del ámbito jurisdiccional la aplicación de las normas reviste un papel importante en tanto que a través del proceso de individualización se da solución al caso. En ese orden de ideas, el punto cumbre de un procedimiento es su resolución, en ésta, se logra la individualización de la norma. Dicha tarea, es creativa y no mecánica. Se sostiene lo anterior porque dentro de esa actividad el juzgador debe forjar su criterio con base en la disposición o conjunto de éstas que considera resultan aplicables o bien de la interpretación. En palabras de Gustavo Zagrebelsky (Zagrebelsky, 2016) los escenarios jurídicos son el Desafíos Jurídicos motor que impulsan al intérprete y marcan la dirección. De ese modo, a partir del caso se acude al derecho para interrogarlo y obtener de él una respuesta. En los casos de divorcio como el analizado es evidente la participación de distintos derechos fundamentales entre los cuales destaca el inherente al libre desarrollo de la personalidad que es el que se privilegia con el contenido del artículo 267 del Código Civil para el Estado de Nuevo León. Sin embargo, la individualización del derecho fundamental en cuestión no está exento de colisionar con otro u otros derechos de igual jerarquía dentro del contradictorio, tal es el caso de los inherentes a las personas con capacidades diferentes que las colocan en situación de vulnerabilidad. Cuando ello acontece se está en cuanto a lo conceptualizado por Ronald Dworkin (Dworkin, 2005) frente a la teoría de los casos difíciles, pues ese litigio ya no se puede subsumir claramente en la norma jurídica y entonces el juez debe decidir el caso en uno u otro sentido, pero ya no de forma automática, sino que debe encontrar un equilibrio e incluso modular la aplicación de tales normas para evitar trasgredir derechos fundamentales de las partes. Para encontrarlo, existen distintas formulas. Autores como Robert Alexy (Alexy, 1993) y Carlos Bernal Pulido (Bernal Pulido, 2014) diferencian entre dos estadios definidos de la interpretación jurídica: la tarea intelectual de descubrimiento del significado de la norma y Christian David Garza Lomas y Edwin Horacio Gracia Elizondo �150 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx la labor argumentativa de justificación a través de la formula del peso en la cual frente a una colisión de derechos uno de ellos debe ceder para que prevalezca el otro según el escenario jurídico en el cual se hubiere dado tal colisión. Por su parte, Ahoron Barak (Barak, 2021) señala que habrá casos en los cuales el juzgador al emprender la tarea de individualizar las normas podrá encontrarse frente a la disyuntiva de seleccionar entre dos o más alternativas posibles respecto de las cuales deberá optar por aquella que resulte proporcional al derecho que se pretende salvaguardar, tal como sucede cuando se está frente alguna restricción constitucional. A guisa de ejemplo tenemos el que motivó la sentencia en análisis en el cual no sólo se privó a la quejosa adhesiva de contar con un juicio en el que se respetaran las garantías del debido proceso, sino que, al decidirse sobre la disolución del vínculo matrimonial, sin alguna consideración previa sobre la atención médica de la que era objeto por su condición, se le dejó en desamparo, en estado de vulnerabilidad. Por ende, en casos como este la satisfacción de uno de los derechos no puede ser absoluta, debe modularse para que, aún ejercido el libre desarrollo de la personalidad, converja y perdure con otros derechos fundamentales sin los cuales no sea posible la salvaguarda de la integridad de todos los involucrados. Tanto en una como en otra, existe un derecho fundamental que deberá ceder, sin embargo, no debe desatenderse que habrá casos en VI. TRABAJOS CITADOS los que no necesariamente esa deba ser la solución. Por el contrario, será necesario inAlexy, R. (1993). Teoría de los Derechos Fundamentales. Materrelacionar los derechos que puedan estar drid: Centro de Estudios Constitucionales. inmersos y a cada uno de ellos asignarle un Barak, A. (2021). Discrecionalidad Judicial. Lima: Palestra. valor sin llegar a que sean desplazados. Bernal Pulido, C. (2014). El Principio de Proporcionalidad y Con base en lo expuesto, es cierto que frente al derecho al libre desarrollo de la personalidad podrán ceder otros como los inherentes al proyecto de vida, al no poderse obligar a los consortes a permanecer unidos cuando ese dejó de ser su deseo, pero también lo es que habrá otros que no pueden ser desplazados y estos son precisamente los que tienen que ver con la condición de los consortes, esto es, cuando las capacidades diferentes que pudieren tener les impiden ejercer de manera plena tanto los derechos procesales, como sustantivos, que les asisten, sin la intervención del Estado. los Derechos Funcamentales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Dworkin, R. (2005). El Imperio de la Justicia. Barcelona: Planeta-Agostini. Zagrebelsky, G. (2016). El Derecho Dúctil. Madrid: Trotta. Amparo Directo 12/2021. Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, nueve de febrero de dos mil veintidós. Consultable en: https://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=285690.. La Contradicción de tesis (criterios) 34/2021. PP. 183-193 �Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Christian David Garza Lomas y Edwin Horacio Gracia Elizondo 151 Desafíos Jurídicos �152 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx �Fotografía: Despertando por: R. Badii Reseña �154 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Edwin Horacio Gracia Elizondo (Universidad Autónoma de Nuevo León) Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología jurídica (Larry Laudan). pp. 154-159. Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �155 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Verdad, error y proceso penal Un ensayo sobre epistemología jurídica (Larry Laudan) Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023 Por: Edwin Horacio Gracia Elizondo* *https://orcid.org/0000-0002-3882-0341 Escuela Federal de Formación Judicial Hablar del razonamiento probatorio se ha vuelto tendencia entre los países hispanoamericanos, debido a que gran parte de las entidades que conforman el continente occidental, han migrado de un modelo procesal penal de corte inquisitivo a uno acusatorio y adversarial, lo que implicó cambios en las diversas reglas procesales que rigen a la prueba. Se adoptó un esquema de valoración de prueba surgido en Francia a principios del siglo XIX y perfeccionado por España a finales del mismo siglo, y no me refiere a aquella que efectúa el jurado (íntima convicción) o se encuentra preestablecida en la norma (tasada), sino aquella que efectúa el juez bajo diversos parámetros racionales de valoración (libre). Otro cambio significativo en la prueba se dio con el muy aclamado principio de presunción de inocencia, cuyas manifestaciones, entre otras, están dirigidas a la prueba, pues con * Estudiante del grado de Doctor en Derecho Procesal FACDYC-UANL, Secretario de Primera Instancia en los Juzgados de Control y Juicio Oral Penal del Estado de Nuevo León así como en la Dirección de Control Disciplinario, ambos Órganos del Poder Judicial del Estado de Nuevo León. Actualmente funge como Coordinador Académico del Instituto de la Judicatura en esa Institución. �156 Desafíos Jurídicos aquel principio se estableció, a) las particularidades que una prueba debe contener para que pueda ser incorporada a juicio (legal), b) a quien corresponde la carga de la prueba (parte acusadora), y c) cuál es el grado de suficiencia probatoria para condenar a una persona (más allá de toda duda razonable). En su obra, Laudan realiza una crítica desde un enfoque filosófico, poniendo en discusión aquellas figuras que están lejos de acercarse al objetivo (desde el punto de vista epistémico) del proceso, como es la averiguación, o al menos, la aproximación a la verdad. desafiosjuridicos.uanl.mx ca a asuntos tales como el uso eficiente de recurso, protección de los derechos del acusado (un ejemplo es la presunción de inocencia en su variante de estándar probatorio el cual debe generar convicción “más allá de toda duda razonable”1), o preservación de buenas relaciones con otras naciones (generalmente los diplomáticos no pueden ser condenados), cuestiones que pese que no forman parte de la búsqueda de la verdad, su implementación genera obstáculos para aquélla. Para Laudan, un sistema de justicia penal es un motor epistémico, un dispositivo o herramienta para descubrir la verdad a partir de lo Inicia refiriéndose al error, no como error de que a menudo comienza con una mezcla conhecho o derecho, sino como aquel que ocu- fusa de pistas e indicios. rre cuando una persona inocente es tratada como culpable o cuando una persona culpa- Por ello, realiza una pausa para explicar breble no es hallada como tal por el sistema. De vemente en que consiste la epistemología juforma tal que identifica dos tipos de errores: rídica, afirmando que entenderla es necesario falso hallazgo inculpatorio y falso hallazgo ex- comprender en términos generales la episculpatorio. El primero consiste en condenar a temología aplicada, siendo ésta, el estudio una persona inocente. El segundo, cuando el orientado a determinar si los diversos sistesistema jurídico no acierta en condenar al ver- mas de investigación que pretenden buscar la verdad cuentan o no con un diseño apropiado dadero delincuente. que le permita generar creencias verdaderas Enfoca su estudio en el common law, indican- acerca del mundo. do que los objetivos que encauzan al sistema Refiere que la epistemología jurídica consde justicia penal de los Estados Unidos son ta de dos proyectos: uno descriptivo y otro tres: reducción del error, distribución del error normativo. El primero, consiste en determiy valores de política pública no-epistémicos. nar cuáles de las reglas vigentes procuran la El primero, consiste en averiguar la verdad y verdad y cuales la obstaculizan. El segundo, evitar el pronunciamiento de veredictos falsos. en proponer cambios en las reglas existentes El segundo, en como conducir un proceso penal de manera tal que, cuando algún error 1   Refiere el Juez Richard Posner: “Las severas exigencias ocurra, éste sea, con mayor probabilidad, una impuestas a la fiscalía, implican que algunas, quizás muchas, absolución falsa y no una condena falsa, pues personas culpables no sean acusadas y que la mayoría de resulta más costoso condenar a un inocente quienes son acusados y absueltos, sean de hecho, culpaque absolver un culpable. El tercero, se enfo- bles”. Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología jurídica (Larry Laudan). PP. 153-159 �157 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos que constituyan impedimentos graves para la búsqueda de la verdad. Ahora bien, seguramente han escuchado hablar de que, la verdad, es aquello que las pruebas (presentadas en juicio) nos muestran; para Laudan, decidir sobre esa afirmación, solo significa que es una decisión fundada, pero un fallo puede ser falso o verdadero a los hechos que realmente tuvieron lugar. Que, en ese sentido, algunas veces, personas inocentes son condenadas y culpables son absueltos (error de falsos veredictos), aun cuando el jurado haya extraído las conclusiones más apropiadas posibles a partir de la prueba. Bajo esa reflexión, Laudan distingue dos tipos de culpabilidad: una material y otra probatoria. La primera, en el sentido que una persona es culpable porque cometió el delito. La segunda, en el sentido que una persona es culpable porque el sistema lo ha condenado. De manera similar, distingue dos tipos de inocencia: una material y otra probatoria. La primera, en el sentido que una persona es inocente porque no cometió el delito. La segunda, en el sentido que una persona es inocente porque fue exonerado o liberado del escrutinio judicial. Este ejemplo es tan sólo el primer error que Laudan identifica como posible en los sistemas judiciales. No obstante, también hace distinción de otros tipos de errores (además de los básicos que ya fueron mencionados) que se hacen consistir en: veredictos válidos e inválidos y veredictos verdaderos o falsos. Los veredictos válidos son cuando las pruebas presentadas en juicio establezcan que el acusado cometió el delito que se le imputa, satisfaciendo para ello el estándar de prueba aplicable, caso contrario, el veredicto es inválido. Este último, se puede presentar cuando el juzgador puede otorgar a algunos de los elementos de juicio, mayor o menor peso del que le corresponde o bien, puede malinterpretar el grado de severidad del estándar de prueba aplicable. La verdad de un veredicto ocurre cuando se condena a una persona, y esa persona si cometió el delito o se absuelve a una persona y esa persona no cometió el delito. Caso contrario, el veredicto falso, pues ocurre cuando se condena a una persona y esa persona no cometió el delito o se absuelve a una persona y esa persona si cometió el delito. Laudan resalta que no todos los veredictos validos son verdaderos, pues a la luz de la prueba puede llegarse a una convicción diversa a la que pudiese haber ocurrido en realidad. Si el resultado de un procedimiento penal es erróneo en alguno de los sentidos expuestos, es decir, falso, inválido o ambos, el sistema ha fracasado. Para el autor, retirar los cargos en contra de una persona inocente no es un error, sino un éxito del sistema, sin embargo, hablamos de error si se retira cargos a una persona culpable materialmente en virtud que no cumplen con el estándar probatorio exigido por la presunción de inocencia. Ante estos posibles errores, el autor se dirige a un estudio de la prueba, haciendo ver al lector que existen dos conceptos clave relacionados con la misma y que se traducen en Edwin Horacio Gracia Elizondo �158 Desafíos Jurídicos creíble y relevante. El primero, ocurre cuando se cuenta con razones para creer que su contenido es verdadero o por lo menos, plausible. El segundo, es cuando un elemento de juicio es relevante para la hipótesis, el cual si es creíble, puede hacer más probable la hipótesis de lo que era con anterioridad. desafiosjuridicos.uanl.mx ba. Según Laudan, estos principios no están diseñados para reducir la probabilidad de cometer errores sino de distribuirlos de un modo determinado, ya que su implementación hace muy difícil condenar, salvo en los casos más obvios y contundentes de culpabilidad. La presunción de inocencia, según Laudan, Sin embargo, en términos epistémicos, se vi- prohíbe a los jurados atribuir relevancia al hesualiza como un obstáculo para la obtención cho que el acusado ya ha sido considerado de la verdad, el hecho de que las pruebas probable culpable de los cargos que se le imrelevantes puedan ser excluidas en la etapa putan en audiencias previas. El beneficio de de admisión, pues además de ser relevan- la duda establece que si los hechos que se tes, deben cumplir con otros requisitos tales juzgan constituyen un caso límite o de froncomo que haya sido obtenida sin violación a tera, los jurados deben decidir en favor del derechos humanos. Esto siguiere que, excluir acusado. La carga de la prueba garantiza que pruebas relevantes, por la razón que sea, el acusado será absuelto salvo que el Estadisminuye la probabilidad de que personas do pruebe su caso. Finalmente, un estándar racionales lleguen a conclusiones correctas. de prueba tan demandante como el de “más Por ello, insiste que la epistemología jurídica allá de toda duda razonable”, prescribe a los indica que se deban admitir única y exclusiva- jurados absolver al acusado incluso cuando mente todas las pruebas relevantes. piensen que es probablemente culpable, dado que solo una creencia firme e indubitable de Por ello, es que eleva la importancia de la su culpabilidad justifica la emisión de una conrelevancia y la credibilidad como medio para dena. mitigar o disminuir el error el cual, como se indicó, constituye uno los objetivos que encau- El autor percibe como una problemática en zan al sistema de justicia penal de los Estados el concepto “más allá de toda duda razonaUnidos. ble”, el cual lo define como el único criterio o parámetro actualmente aceptado para emiOtro de los objetivos de dicho sistema, lo re- tir veredictos justos en un proceso penal, es fiere Laudan como la distribución del error, la que es oscuro, incoherente y pantanoso, pues cual, describe mediante la proposición con- no permite generar un entendimiento homosistente en que es mucho mejor que consien- géneo acerca del cual es el nivel de prueba tan absolver al culpable que condenar al ino- apropiado para condenar a alguien del delito cente. Desde luego, existen un conjunto de que se le imputa. conceptos que materializan la importancia de distribuir los errores. Tal es el caso, de la pre- En estados Unidos, aunque ya era utilizado sunción de inocencia, el beneficio de la duda, el concepto de “más allá de toda duda razola carga de la prueba y el estándar de la prue- nable”, desde mediados del siglo XIX hasta Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología jurídica (Larry Laudan). PP. 153-159 �159 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos mediados del siglo XX, en 1970 una famosa decisión In re Winship, lo elevó a nivel constitucional. La Corte Suprema determinó que la constitución mandaba a que todos los jurados de casos penales fuesen instruidos de que tenían la obligación de aplicar “más allá de toda duda razonable” como umbral para la emisión de condenas (siendo que en su constitución no se tocaba la cuestión del estándar de prueba aplicable en materia penal). En síntesis, este libro se aparta de reflexiones totalmente jurídicas y nos muestra un enfoque filosófico-epistémico que nos abre las puertas hacia nuevos horizontes que nos permiten estudiar figuras jurídicas un tanto racional sin obviar las políticas públicas como es la distribución del error. En fin, una obra, sin duda, altamente recomendable que cualquier investigador del razonamiento probatorio no debe dejar pasar. Laudan afirma que el estándar probatorio más allá de toda duda razonable constituye uno de los principales causantes del error de falsos veredictos. Ello se debe a que, desde su perspectiva, presenta básicamente dos deficiencias: la subjetividad con la que la determinación de su satisfacción o no se realiza, y su excesiva severidad o nivel de exigencia para afirmar que algo está demostrado. Mtro. Edwin Horacio Gracia Elizondo, Doctorando de la Facultad de Derecho y Criminología, de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Desde luego, esta obra ha inspirado a un sin número de autores que dirigen sus esfuerzos para proponer soluciones a las problemáticas que las figuras procesales (algunas garantistas) producen para alcanzar el objetivo epistémico de la verdad. Tal es el caso de los estudios relacionados con el estándar probatorio “más allá de toda duda razonable” y sus esfuerzos de alcanzar una objetividad en su configuración, aunque esos esfuerzos en muchas ocasiones terminan en propuestas de explicación subjetivas del concepto. Algunos autores incluso niegan la subjetividad del estándar al existir métodos de valoración racional, aunque son instituciones y momentos totalmente diferentes, el hecho de que uno sea objetivo no significa que el otro lo sea. Edwin Horacio Gracia Elizondo �Vol. 03, Núm. 04, Enero 2023 Desafíos Jurídicos es una publicación semestral de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León. Contribuye al debate de las ideas en torno al derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas, fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva que incluya una visión crítica tanto académica como científica en aras de acrecentar el conocimiento. Prioriza la publicación de artículos producto de investigación, escritos por autores nacionales y extranjeros. Promueve vínculos dentro la comunidad de investigación social. Está dirigido a investigadores sociales y en general, profesionales interesados en las áreas sociales del conocimiento. desafiosjuridicos.uanl.mx � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Se publica semestralmente de manera digital desde el 2021. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Desafíos Jurídicos Año de publicación El año cuando se publico 2023 Volumen Volumen de la revista 3 Número Número de la revista 4 Mes de publicación Mes cuando se publicó Enero-Junio Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Semestral Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos, 2023, Vol. 3, No 4, Enero-Junio Creator An entity primarily responsible for making the resource Guillén Gaitán, Amalia, Directora Subject The topic of the resource Derecho Ciencias Sociales Criminología Ciencias Jurídicas Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derecho y Criminología, Coordinación de Publicaciones Científicas Contributor An entity responsible for making contributions to the resource García Martínez, Mario Alberto, Coordinador Soto Canales, Karina, Coordinadora del Número Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 01/01/2023 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource text/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2020673 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Relation A related resource https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant San Nicolás de los Garza, N.L., México Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores. Constitucionalismo Delitos informáticos Derechos digitales Perú Epistemología jurídica Tecnología e Inteligencia Artificial https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/404/20876/Desafios_Juridicos_2023_Vol._3_No_5_Julio-Diciembre.pdf 7c3395463c249c6e7bcec25061422a56 PDF Text Text JULIO-DICIEMBRE. 2023 .VOLUMEN III, NO.5. PUBLICACIÓN SEMESTRAL ISSN 2954-453X ISSN: 2954-453X JULIO-DICIEMBRE 2023. VOLUMEN III, NO.5. PUBLICACIÓN SEMESTRAL ��3 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos Sobre la revista Desafíos Jurídicos Vol. 3, Núm. 5, Julio-Diciembre 2023, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@ uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. �4 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Equipo Editorial DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Paola Stephania Muñiz Lupian COMITÉ EDITORIAL: Amalia Guillén Gaytán, Alberto Rojas Ríos, Alonso Martínez Arrieta, David Emmanuel Castillo Martínez, Gina Jaqueline Prado Carrera, Humberto Sierra Porto, José Luis Prado Maillard, Juan Ángel Salinas Garza, Julio Ortiz Gutiérrez, Lucio Pegoraro, Luis Bustos, Luis Ferney, Mario Alberto García Martínez, Martha León Alonso, Mercedes Iglesias Bárez, Michael Gustavo Núñez Torres, Mohammad H. Badii Zabeh, Rafael Estrada Michel, Rodrigo Maldonado Corpus. COMITÉ CONSULTIVO: Alicia Azzolini Bincas, Carlos Báez Silva, Carlos Ugo Santander, Dealmy Delgadillo Guzmán, Edson Jesús Quindes James, Eloísa Quintera, Félix Guadalupe Contreras Arguiropulos, Fernando Hernández Silva, Gabriela Carmona Ochoa, Héctor S. Maldonado Pérez, Helio Iván Ayala Moreno, Hugo José Regalado Jacob, Joaquín Merino, Juan Antonio Caballero Delgadillo, Livier Olivia Escamilla Galindo, Luis Gerardo Rodríguez Lozano, Miguel Ángel Rivera López, Nancy Nelly González Sanmiguel. ILUSTRACIÓN DIGITALDE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Burning Metaverse” ©2023 �5 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos Índice 12-25 ARTÍCULOS Implicaciones legales del Metaverso, desde la visión del Derecho Digital y de las nuevas tecnologías Julio Nuñez Ponce (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) 26-43 La denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género Patricia Reyes Olmedo (Universidad del Valparaíso) y Rafael Ríos Lambruschini (Universidad del Valparaíso) 44-57 La propuesta comunitaria de ley de inteligencia artificial y el «invierno legislativo» Jorge Villalobos Portalés (Universidad de Málaga) 58-69 La Seguridad Pública Mexicana José Zaragoza Huerta (UANL/FACDYC) e Idalia Patricia Espinosa Leal (Universidad de Hankuk de Estudios Extranjeros) 70-93 Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos Andrea Rodríguez Zavala (UANL/FACDYC) y Brenda Judith Sauceda Villeda (UANL/ FACDYC) 94-109 Lectura actual de las facultades del Poder Ejecutivo en el Estado Veracruz David Quitano Díaz (Universidad Veracruzana) 112-121 124-137 140-151 154-159 RESEÑA DEL LIBRO Coordinación Parental: una respuesta a los divorcios conflictivos Antonio Filiberto Vega Pérez (Poder Judicial del Estado de Nuevo León) y Aram González Ramírez (Universidad Autónoma de Nuevo León) CRITICA JURISPRUDENCIAL ¿En qué sentido ponderan los tribunales españoles cuando resuelven conflictos entre derecho al honor y derecho a la libertad de información? Juan Antonio García Amado (SÍLEX Formación Jurídica) La Tutela efectiva como derecho humano protector contra las normas prrocesales obstaculizadoras al acceso de la jurisdiccion, a la luz de lo resuelto por el tercer tribunal colegiado en materia civil del cuarto circuilto al conocer del juicio de amparo directo Mario César Hernández Monrreal (Gobierno del Estado de Nuevo León) CINE Y DERECHO La Dama de Oro Daniel Vázquez Azamar (Universidad Autónoma de Nuevo León) �6 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Presentación Nuestra faculta es una pieza fundamental en la vida académica del Estado y una gran fuente de oportunidades para la difusión y publicación de trabajos multidisciplinarios. La revista “Desafíos Jurídicos” viene a fortalecer un espacio en el cual se observa el derecho a través de un prisma con diferentes disciplinas, cuando hablamos de derechos describimos cotidianidad y establecemos instituciones para nuestra vida en sociedad. El derecho se va transformando para su estudio, desde una óptica purista la cual va migrando hacia una visión empírica en donde se observa cómo cobra vida en el quehacer cotidiano, y de este modo se va formando un rompecabezas para dar legalidad y legitimidad a nuestras instituciones. De esta forma, se deben tomar en cuenta los resultados alcanzados desde diferentes ideologías, pero con el mismo objetivo: sumar al conocimiento de la sociedad. En tiempos donde las personas se ven obligadas a ignorar muchas fuentes de información gracias al crecimiento masivo de información falsa, se necesita una fuente sana donde se pueda extraer información correcta. Esta revista tiene como objetivo ser esta fuente para el lector. Además de proporcionar información interesante en el área de ciencias sociales, fomenta el dialogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva que incluya una visión crítica tanto académica como científica en aras de acrecentar el conocimiento. El dialogo es la forma más eficaz y eficiente de comunicación humana. Gracias al dialogo logramos plasmar lo que pensamos y sentimos sobre otras personas. El análisis es uno de los procesos cognitivos superiores, es parte de nuestro pensamiento, y gracias a él logramos llegar a conclusiones siguiendo un camino metódico y objetivo. La reflexión también forma parte de los procesos cognitivos superiores, y es uno de los niveles más profundos del pensamiento humano. Se podría decir que la habilidad de reflexionar ante lo sucedido es parte de lo que nos hace humanos. De la reflexión y el análisis nacen las ideas revolucionarias de las mentes más grandes de la historia de la humanidad, y eso es justo lo que “Desafíos Jurídicos” aspira generar en cada uno de sus lectores. La revista está dividida en las siguientes partes: “Artículos”, “Críticas” y “Reseña”, con la finalidad de abordar diversos géneros de divulgación que amplíe los conocimientos de los profesionistas de la ciencia jurídica. En esta edición se incluye una sección especial: “Cine y Derecho”, con el objetivo de concientizar y enseñar en temas concretos llevados por su relevancia a la pantalla grande. �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 7 Desafíos Jurídicos Agradecemos a los catedráticos que hacen este número posible, ya que sin su gran apoyo y arduo trabajo nada de esto estaría terminado. Esperamos que los artículos en este número enriquezcan la mente de cada uno de los lectores y que se logre generar una reflexión sobre el mundo que nos rodea. Dr. Mario Alberto Garza Castillo Director de la FACDYC �8 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Editorial La revista “Desafíos Jurídicos” tiene un enfoque multidisciplinario, dado que abarca una variedad muy amplia de temas importantes para nuestra sociedad. Con el objetivo de crear una revista completamente íntegra, se convergen tanto investigaciones de índole dogmática como empírico, y de este modo tomar en cuenta los resultados alcanzados desde diferentes ideologías, pero con el mismo objetivo: sumar al conocimiento de la sociedad. En la actualidad nos vemos obligados a ignorar muchas fuentes de información, derivado del crecimiento masivo de información falsa, y por ende, necesitamos tener fuentes confiables que sean un manantial donde se pueda extraer información correcta. Desafíos Jurídicos tiene como objetivo ser esa fuente para el lector. Además de proporcionar información interesante en el área de ciencias sociales, fomenta el dialogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva que incluya una visión crítica tanto académica como científica en áreas de acrecentar el conocimiento. La revista está dividida en las siguientes partes: “Artículos”, “Críticas” y “Reseña”. En esta edición incluye una sección especial: “Cine y Derecho”, con el objetivo de apreciar las aportaciones y ventajas de visibilidad que se alcanza por dicho medio. En nuestra primera sección de Artículos contamos con aquellos que abarcan diferentes áreas del derecho, contamos con un artículo de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Implicaciones legales del Metaverso, desde la visión del Derecho Digital y de las nuevas tecnologías del Dr. Julio Núñez Ponce; de la Universidad de Valparaíso nos ofrece el artículo “La denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género” de la Dra. Patricia Reyes Olmedo & Rafael Ríos Lambruschini, así como de la Universidad de Málaga “La propuesta comunitaria de ley de inteligencia artificial y el «invierno legislativo»” por el Dr. Jorge Villalobos Portalés. Por nuestra Universidad en colaboración con la Universidad de Hankuk de Estudios Extranjeros, en Corea del Sur, contamos con el artículo “La Seguridad Pública Mexicana” por el Dr. José Zaragoza Huerta y la Dra. Idalia Patricia Espinoza leal, también por nuestra Universidad tenemos el artículo “Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humano” por Andrea Rodríguez Zavala y la Dra. Brenda Judith Sauceda Villeda. En la última participación de esta sección contamos con la colaboración de la Universidad Veracruzana con el articulo “Lectura actual de las facultades del Poder Ejecutivo en el Estado Veracruz” de la autoría del Dr. David Quitano Díaz. �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 9 Desafíos Jurídicos El análisis es uno de los procesos cognitivos superiores, es parte de nuestro pensamiento, y gracias a él logramos llegar a conclusiones siguiendo un camino metódico y objetivo. La reflexión también forma parte de los procesos cognitivos superiores, y es uno de los niveles más profundos del pensamiento humano. Se podría decir que la habilidad de reflexionar ante lo sucedido es parte de lo que nos hace humanos. De la reflexión y el análisis nacen las ideas revolucionarias de las mentes más grandes de la historia de la humanidad, y eso es justo lo que “Desafíos Jurídicos” aspira generar en cada uno de sus lectores en la sección de Crítica que en este número tenemos el gran honor de contar con una aportación de Sílex Centro de Formación por parte de su director, el destacado jurista Dr. Juan Antonio García Amado, quien nos comparte una reflexión en torno al tema ¿En qué sentido ponderan los tribunales españoles cuando resuelven conflictos entre derecho al honor y derecho a la libertad de información?, también contamos con una crítica sobre “La Tutela efectiva como derecho humano protector contra las normas procesales obstaculizadoras al acceso de la jurisdicción, a la luz de lo resuelto por el tercer tribunal colegiado en materia civil del cuarto circuito al conocer del juicio de amparo directo” por el Dr. Mario César Hernández Monrreal. “Desafíos Jurídicos” prioriza la difusión de publicación de carácter académico mediante la sección Reseña que en este número da una síntesis del libro “Coordinación Parental” a cargo del Juez Antonio Filiberto Vega Pérez, con la finalidad de contribuir a los investigadores sociales y profesionales interesados en las áreas del Derecho de Familia, Por último en la sección Derecho y Cine se analiza el film “La Dama de Oro” por el Dr. Daniel Vázquez Azamar quien nos contextualiza el film, nos aporta datos de los personajes y actores, llevándonos por una breve sinopsis para al final dar su crítica la cual es muy enriquecedora y nos invita para ir a disfrutar dicha producción. Espero que la lectura de la revista les brinde algo nuevo para su crecimiento y desarrollo, tanto en lo personal como en lo laboral. Mis mejores deseos. Dr. David Emmanuel Castillo Martínez Subdirector Académico FACDYC �10 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx �Fotografía:“Poder “PoderVirtual”, Virtual”, Daniel Azamar Fotografía: DanielVázquez Vázquez Azamar Artículos Artículos �12 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Julio Nuñez Ponce (Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), Perú) Implicaciones legales del Metaverso, desde la visión del Derecho Digital y de las nuevas tecnologías. pp. 12-25. Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 5, Julio-Diciembre 2023, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Paola Stephania Muñiz Lupian ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Burning Metaverse” © 2023 �13 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos Implicaciones Legales del Metaverso, desde la Visión del Derecho digital y de las Nuevas Tecnologías Legal implications of metaverse, from the perspective of digital law and new technologies Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023 Por: Julio Nuñez Ponce* * https://orcid.org/0000-0002-1246-6524 Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) Perú Resumen. En el presente trabajo se describen y discuten distintos aspectos de implicaciones legales de Metaverso, tales como: Regulación jurídica peruana aplicable al metaverso, derecho de las personas y la identidad digital, actos jurídicos realizados por medios digitales, derecho de familia, propiedad, sucesiones, responsabilidad, derechos de autor, propiedad intelectual, implicancias penales, ley de delitos informáticos, contratos, smarts contracts, criptomonedas, protección al consumidor, afectación tributaria, el teletrabajo, el sistema de transformación digital, la confianza digital, ley de gobierno digital, reflexiones jurídico digitales en torno al metaverso y finalmente, el futuro de metaverso. Palabras clave: Metaverso, Derecho Digital, Criptomonedas y Regulación. Abstract. In the present work, different aspects of the legal implications of Metaverso are described and discussed, such as: Peruvian legal regulation applicable to the Metaverse, personal rights and digital identity, legal acts carried out by digital means, family law, property, successions, responsibility, copyright, intellectual property, criminal implications, cybercrime law, contracts, smart contracts, cryptocurrencies, consumer protection, tax affectation, teleworking, the digital transformation system, digital trust, digital government law, digital legal reflections on the metaverse, and finally, the future of the metaverse. Keywords: Metaverse, Digital Law, Cryptocurrency and Regulation * Profesor de Legislación en Medios Digitales en la Escuela de Postgrado de la UPC. Profesor de Tesis I y del Taller de Herramientas de la Investigación en la Maestría de Ciencias Penales en la UNMSM. Tutor del Trabajo Final de Máster en la Maestría de Legaltech y Gestión Digital de la Abogacía, en la Universidad de Salamanca. Profesor del Taller de Ofimática en la Academia de la Magistratura del Perú. �14 Desafíos Jurídicos INTRODUCCION El desarrollo del metaverso implica riesgos que pueden afectar el normal desenvolvimiento de las personas, empresas, organizaciones y gobierno, porque la realidad virtual afecta derechos que requieran una la adecuación de la regulación existente y/o la formulación de regulación específica. ”El Metaverso se ha convertido en uno de los temas de mayor interés para la industria tecnológica, con ocasión de los usos potenciales y el grado de inmersión en ambientes digitales que permite la realidad virtual y aumentada” (Caballero Martinez, Jhon: 2022) ”El Metaverso puede definirse como una red permanente de mundos de realidad virtual con simulaciones inmersivas, en los que se interactúa con objetos, derechos y obligaciones que pueden experimentarse sincronizadamente por un número ilimitado de usuarios, que viven su propia experiencia de forma individual y en tiempo real” (Lopez, Javier: 2022). Esta definición nos plantea la necesidad de delimitar conceptos para comprender adecuadamente esta realidad virtual. Entre los conceptos básicos relacionados con el Metaverso (Technolawgist: 2022), que consideramos necesario abordar en esta introducción, tenemos los siguientes: Mundos Virtuales, es un tipo de tecnología creada por ordenador que hace que el usuario perciba que está en una realidad alternativa en tres dimensiones de texto, voz e imagen. Engloba diversos conceptos, desde los clási- desafiosjuridicos.uanl.mx cos videojuegos hasta entornos creados para la interacción social. Realidad Virtual. Inmersión sensorial en un nuevo mundo mediante recreación tridimensional que causa la sensación de encontrarnos realmente dentro de él. Para lograr esta recreación se emplea tecnología digital de última generación que comprende software e interfaces sofisticados y gafas o cascos de realidad virtual. Realidad aumentada. Implica la superposición de información ad visual, auditiva u otra información sensorial en el mundo para mejorar experiencias interactivas. Esta tecnología permite usar capas de elementos virtuales sobre imágenes virtuales. Posibilita experiencias interactivas al usuario. Realidad Mixta. Tecnología que se mezcla la realidad virtual y la realidad aumentada. Realidad extendida. Engloba la realidad virtual, la realidad aumentada y la realidad mixta. Avatar. Posible manifestación visual y digital de nuestro propio yo físico y humano. Se trata de la extensión de la persona humana hacia una imagen replicada, con la particularidad de que, a diferencia de un retrato o de una fotografía, esa replica es animada. El avatar puede estar supeditada a la voluntad de la persona, pero cabe la posibilidad que el software que le sirva de base pueda otorgarle cierto grado de autonomía de la voluntad para actos que se realicen en la realidad virtual y en la realidad aumentada. Implicaciones Legales del Metaverso, desde la Visión del Derecho digital y de las Nuevas Tecnologías. PP. 12-25 �15 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos NFT (Non Fungible Token) Son un tipo de token criptográfico de una blockchain que representa un activo único. Estos pueden ser activos completamente digitales o versiones tokenizadas de activos del mundo real. La gran particularidad de estos tokens es que incorporan un identificador, de tal manera que cada unidad se convierte en única (Technolawgist: 2022) cante real y un identificante virtual” (Ferreyros, Carlos et al: 2016: 549). El mundo virtual y la realidad mixta permiten que la persona actué digitalmente proyectando su identidad digital y proporcionando sus datos personales. Derecho de las Personas y la Identidad Digital. Por otra parte, conforme la Ley de Gobierno Digital peruana: ”La identidad digital es aquel conjunto de atributos que individualiza y permite identificar a una persona en entornos digitales. Los atributos de la identidad digital son Desde el punto de vista de la privacidad, el uso del metaverso puede ser muy intrusivo, ya que el conjunto de datos que se tratan en En el presente trabajo desarrollaremos la vi- este entorno aumenta de forma exponencial. sión jurídica digital, basándonos en el orde- Cualquier entorno virtual está por diseño plenamiento jurídico peruano. Vamos a reflexio- namente datificado y permite tratar un especnar sobre el metaverso, los mundos virtuales, tro más amplio de información relativa a activila realidad aumentada, la realidad mixta, los dades humanas. En particular, puede implicar avatares y los NFT. Debemos tener en cuenta nuevas categorías de datos con mayor graque: ”La nueva tecnología enfrenta al Dere- nularidad y precisión. Sirva de ejemplo que la cho con una realidad diferente y ello supone diversidad de datos biométricos recogidos auel nacimiento de nuevos problemas, que de- menta a través de los interfaces neuronales, ben ser pensados de una manera diferente en aunque lo más interesante es la información términos jurídicos, con incluso repercusiones que se está buscando de estos datos biomémorales” (De Trazegnies, Fernando: 2018: tricos” (AEPD: 2022). Lo que implica que la 495). Este nuevo pensar digital en el ámbito realidad virtual y aumentada posibilite que los jurídico nos posibilita aportar lineamientos y datos personales sean usados en el metaverreflexiones que permitan dilucidar las impli- so y que sea necesario preservar los princicancias legales del metaverso desde la visión pios rectores de legalidad, consentimiento, del Derecho Digital y las Nuevas Tecnologías. finalidad, proporcionalidad, calidad de datos, seguridad y nivel de protección suficiente. Por otro lado, los derechos de información, acceREGULACION JURIDICA PERUANA so, rectificación, inclusión, cancelación, opoAPLICABLE AL METAVERSO sición, entre otros, también deben ser garanFrente a los problemas legales que se origi- tizados, lo que nos permite reflexionar sobre nan en el metaverso, vamos a analizar desde la necesidad de actuación de una Autoridad el ordenamiento jurídico peruano, la regula- de Protección de Datos Personales en el metaverso. ción jurídica aplicable al metaverso. ”La identidad virtual se confirma de establecerse la correspondencia exacta entre un identifi- Julio Nuñez Ponce �16 Desafíos Jurídicos otorgados por distintas entidades de la Administración Publica que, en su conjunto, caracterizan al individuo”. En la realidad virtual y aumentada la identidad digital va a ser utilizada y los distintos atributos que esta comprende deberán ser identificados y autenticados. Lo que nos hace reflexionar sobre la importancia de aplicar parámetros seguros para la gestión de identidad en el metaverso. Asimismo, hay que plantearse además de la identidad digital de personas naturales y jurídicas, el uso del Blockchain y los NFT para la identificación digital de bienes, obras intelectuales e internet de las cosas. Conforme el Reglamento de la Ley de Gobierno Digital, Decreto Supremo 029-2021-PCM, los principios específicos del Marco de Identidad Digital del Estado Peruano son: desafiosjuridicos.uanl.mx rificación de identidad de una persona natural realizada a través de los servicios de autenticación establecidos en el Marco de Identidad Digital del Estado Peruano por la sola razón de que se presta en forma electrónica. Los sistemas de gestión de identidad digital en el metaverso no deberán ser discriminados y su validez jurídica deberá ser reconocida. Equivalencia funcional de la verificación de la identidad: Cuando se requiera la verificación de la identidad de una persona natural, ese requisito se da por cumplido si se utiliza los servicios de autenticación establecidos en el Marco de Identidad Digital del Estado Peruano. Tratándose de la identidad digital en el metaverso las técnicas de identificación y autenticación tendrán en el principio de equivalencia funcional, uno de los fundamentos para su reconocimiento y aceptación. Habrá que plantearse la solución a la problemática de cómo requerir la suficiente identificación para cada tipo de interacción que suponga la celebración de actos jurídicos, obligaciones y contratos. Inclusión: Toda persona natural que tiene asignado un código único de identificación (CUI) o código de identificación extranjero (CUE) que necesite interactuar con las entidades de la Administración Pública tiene derecho a una identidad digital. Este código único de identificación deberá aplicarse también en los actos Actos Jurídicos realizados por medios jurídicos y obligaciones que se generen en el digitales en el Metaverso. metaverso. Conforme el artículo 141 del Código Civil PeIdentificador único: Toda persona natural que ruano la manifestación de voluntad puede ser acceda a un servicio digital provisto por una expresa o tácita. Es expresa cuando se reaentidad de la Administración Pública utiliza su liza en forma oral, escrita, a través de cualrespectivo identificador único que le permite quier medio directo, manual, mecánico, digidistinguirse de otros. En el metaverso la per- tal, electrónico, mediante la lengua de señas sona también utilizará un identificador único o algún medio alternativo de comunicación, que permitirá a avatar proyectar la personali- incluyendo el uso de ajustes razonables o de dad jurídica de su titular. los apoyos requeridos por las personas. No discriminación: No se niega validez, ni Es tacita cuando la voluntad se infiere induefectos jurídicos, ni fuerza ejecutoria a la ve- bitablemente de una actitud o conductas reiImplicaciones Legales del Metaverso, desde la Visión del Derecho digital y de las Nuevas Tecnologías. PP. 12-25 �17 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos teradas en la historia de vida que revelan su existencia. No puede considerarse que exista manifestación tacita cuando la ley exige manifestación expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario. El metaverso es un mundo virtual en el que se pueden celebrar múltiples actos jurídicos, de personas y avatares identificados, que realizan transacciones tanto virtuales como reales, en tiempo real y con valores económicos reales o virtuales. Conforme el Código Civil el acto jurídico puede ser realizado mediante representante. Cabe la discusión si el avatar puede ser representante de una persona natural o una persona jurídica en el mundo virtual del metaverso, para realizar actos jurídicos, debe tenerse en cuenta que el representante debe desempeñar directamente el encargo, a no ser que se le haya facultado expresamente la sustitución. Otra discusión entonces será podrá un avatar sustituir a otra avatar en la representación de un acto jurídico en el metaverso. Otro de los temas que nos planteamos es la interpretación de los actos jurídicos realizados por las personas en la vida real y por su avatar en el mundo virtual. Conforme el Código Civil peruano el acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe. Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto. Pero ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la manifestación de voluntad en el mundo virtual del metaverso? ¿Puede hablarse de la buena fe en el metaverso? ¿Se puede decir que la manifestación de voluntad del avatar coincide con la voluntad de la persona a que representa? Son preguntas que requieren respuestas acordes con la realidad virtual y la realidad aumentada. Una persona sale a trabajar y se pone directamente las gafas de realidad virtual para asistir a una reunión con varias personas de los equipos internacionales. Los actos jurídicos que se realizan en estas reuniones virtuales deberán cumplir con los requisitos de validez del acto jurídico que son la plena capacidad de ejercicio, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito y observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. Derecho de Familia, Propiedad, Sucesiones, Responsabilidad y el Metaverso. El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por los futuros cónyuges y formalizada con sujeción a la ley. Los cónyuges se deben recíprocamente fidelidad y asistencia. Con respecto al metaverso, cabe preguntarse si los avatares de uno de los cónyuges tienen deberes de fidelidad y asistencia al avatar del otro cónyuge. El régimen patrimonial comprende tanto los bienes que los cónyuges tenían antes de entrar aquel en vigor como los adquiridos por cualquier título durante su vigencia. La problemática a plantearnos es cuál es el régimen patrimonial de los bienes adquiridos por los cónyuges en el metaverso, usando realidad virtual y aumentada. Conforme el artículo 295 del Código Civil Peruano antes del matrimonio, los futuros cón- Julio Nuñez Ponce �18 Desafíos Jurídicos yuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento. Los bienes que se adquieran en el metaverso podrán ser bienes sociales o propios según sea el caso. Conforme el artículo 300 del Código Civil cualquiera que sea el régimen en vigor, ambos cónyuges están obligado a contribuir al sostenimiento del hogar según sus respectivas posibilidades y rentas. Con relación al metaverso los bienes adquiridos y rentas obtenidas en el mundo virtual también están sujetas a esta obligación. Conforme el artículo 923 del Código Civil la propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. Cabe reflexionar si las propiedades adquiridas en el metaverso pueden ser usadas y disfrutadas tanto en el mundo real como en el mundo virtual. Con respecto a la disposición y reivindicación del bien nos preguntamos sobre las formalidades que serían necesarias para garantizar su seguridad jurídica en la realidad virtual y en la realidad aumentada. Otro de los temas a tratar es la herencia digital y si los bienes y rentas generados en el metaverso también forman parte de la masa hereditaria. Conforme el artículo 696 del Código Civil las formalidades esenciales del testamento otorgado por escritura pública: Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y desafiosjuridicos.uanl.mx dos testigos hábiles. El notario está obligado a verificar la identidad del testador y los testigos a través del documento de identidad y los medios de identificación biométrica establecidos por el RENIEC. Cualquiera de los testigos puede actuar como testigo a ruego del testador o testigo de identidad. Que el testador exprese por sí mismo su voluntad o, tratándose de una persona de discapacidad, como el otorgamiento de ajustes razonables o apoyos para la manifestación de voluntad, en caso lo requiera. Que el notario escriba el testamento de su puno y letra o a través de medios de tecnología informática u otros de naturaleza similar, en su registro de escrituras públicas, pudiendo insertar, de ser el caso, las disposiciones escritas que le sean entregadas por el testador. Conforme el artículo 924 del Código Civil, aquel que sufre o está amenazado de un daño porque otro excede o abusa en el ejercicio de su derecho, puede exigir que se le restituya al estado anterior o que se adopten las medidas del caso, sin perjuicio de la indemnización por danos y perjuicios. Los derechos de autor, propiedad intelectual y el Metaverso. ”Los bienes que se comercian en estos mundos virtuales no existen en la realidad, ni siquiera constituyen ideas que una vez difundidas sean fácilmente reproducibles. Nos encontramos ante representaciones virtuales que solo están a nivel de la estructura del software de estos metaversos. Es decir, los Implicaciones Legales del Metaverso, desde la Visión del Derecho digital y de las Nuevas Tecnologías. PP. 12-25 �19 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos acuerdos en el interior de estos mundos dependen únicamente de la propia existencia del software que los materializa. Por tanto, es critica la necesidad de mantener el software o el avatar activo, lo que significa en la práctica proteger este patrimonio virtual y la capacidad para realizar transacciones” (Rodríguez, Antonio: 2009:262). La protección de los derechos de autor de las obras originales en el Metaverso debe realizarse respetando las normas vigentes sobre la materia, resguardando los derechos morales y patrimoniales. jurídico penal, protegiendo bienes jurídicos, estableciendo acciones antijurídicas y fomentando conductas típicas que permitan una lucha eficaz contra la ciberdelincuencia y una efectiva cooperación internacional en esta materia. Contratos, Smarts Contracts, criptomonedas en el Metaverso. ”El desarrollo de la Internet ha permitido multiplicar en forma exponencial la celebración de contratos en la vida moderna, y si bien los conceptos principales de la contratación clásica siguen vigentes, como la existencia de la Implicancias Penales, Ley de Delitos Informá- manifestación de voluntad, vicios de la volunticos, Convenio de Budapest y el Metaverso. tad, la aceptación, entre otros, la utilización de La Ley peruana de Delitos Informáticos 30096 la internet y los correos electrónicos ha genetiene por objeto prevenir y sancionar las con- rado que algunos conceptos vinculados a la ductas ilícitas que afectan los sistemas y datos celebración de los contratos utilizando esta y otros bienes jurídicos de relevancia penal, nuevas tecnologías si hayan entrado en crisis, cometidas mediante la utilización de tecnolo- en vista que se cuestiona sus alcances. (Gagías de la información o de la comunicación llo, Javier 2013, 105). con la finalidad de garantizar la lucha eficaz contra la ciberdelincuencia. En el Metaverso se fortalecerá el uso de los contratos digitales, especialmente los smart El Convenio de Budapest es un acuerdo in- contract y se generalizará el uso de las criptoternacional para combatir el crimen organiza- monedas. do transnacional, específicamente los delitos informáticos, cuyo objetivo es establecer una Protección al Consumidor y el Metalegislación penal y procedimientos comunes verso. entre sus Estados Partes. En el año 2019 el gobierno peruano ratificó por Decreto Supre- ”La información (contenida en la oferta) debe mo 010-2019-RE el Convenio de Ciberdelin- ser veraz (conforme la verdad , sin que medie cuencia, a través de su publicación en el Diario una exageración que pueda no ser advertida Oficial El Peruano, y se estableció su vigencia por el consumidor); oportuna (en el momento para el Perú el 1 de diciembre de 2019. que el consumidor lo requiere para formar su voluntad; en ese sentido, la información debe En el Metaverso la comisión de delitos infor- brindarse antes de la experiencia de consumáticos implicara el respeto al ordenamiento mo, a fin que el consumidor efectúe una deJulio Nuñez Ponce �20 Desafíos Jurídicos cisión acorde con su interés); suficiente (ello implica que la información debe referirse a lo necesario e indispensable para que el consumidor pueda asumir una decisión conforme el propósito práctico perseguido: la causa del contrato), y fácilmente accesible …” (Beltrán, Jorge. 2013: 48). El Derecho del consumo se encuentra en una encrucijada la que debe dar respuesta a nuevas realidades surgidas de la era digital como el Metaverso, que son fruto directo de la evolución que ha experimentado el comercio electrónico. El protagonista de esta revolución son los adprosumers o consumidores 2.0. Los prosumidores no se limitan a adquirir un bien o servicio, sino que requieren una experiencia positiva de compra. Esta se concreta, en primer lugar, en reclamar información y transparencia, elemento que deriva de los controles de incorporación, contenido y transparencia que le asisten como consumidor. Asimismo, el consumidor 2.0 busca asesoramiento, atención personalizada y una determinada relación calidad-precio. Este último elemento, sin embargo, queda excluido del control de abusividad, pues solamente admite un control indirecto mediante un test circunstancial, relativo a la equivalencia de las prestaciones. (Argelich Comelles, Cristina: 2022: 5). desafiosjuridicos.uanl.mx contratados. Aplicado a los contratos que se celebren en el Metaverso el proveedor es responsable de acreditar que el derecho de información se ejercicio y que hubo aceptación valida. Afectación tributaria de los sistemas digitales en el Metaverso. Para efectos del Impuesto a la Renta, se entiende por servicio digital a todo servicio que se pone a disposición del usuario a través de Internet o de cualquier adaptación o aplicación de los protocolos, plataformas o de la tecnología utilizada por internet o cualquier otra red a través de la que se presten servicios equivalentes mediante accesos en línea y que se caracteriza por ser esencialmente automático y no ser viable en ausencia de la tecnología de la información. Para efectos del Reglamento, las referencias a página de Internet, proveedor de internet, operador de internet o Internet comprenden tanto a Internet como cualquier otra red pública o privada. (Art. 4-A, Reglamento de la Ley de Impuesto a la Renta). El metaverso, al ser un mercado virtual y una especie de foro donde las personas a través de sus avatares podrán reunirse para socializar, jugar, aprender, entretenerse, intercambiar bienes y servicios, generará constantes La Ley 31537, modifica el artículo 47 del Có- transacciones económicas que, aunque se digo de Protección y Defensa del Consumidor llevan a cabo en espacios virtuales, se traduestableciendo que en el caso de contratación cirán en ingresos en el mundo real en forma por vía electrónica o bajo cualquier sistema de de criptomonedas. En consecuencia, resulatención automatizada asistida por inteligen- ta interesante preguntarse si las autoridades cia artificial o asistente digital, el proveedor es fiscales locales y nacionales alrededor del responsable de acreditar que la información mundo pueden ejercer su autoridad y exigir fue puesta oportunamente a disposición del el pago de tributos respecto de transacciones consumidor y que este aceptó los términos que ocurren en un escenario como el metaImplicaciones Legales del Metaverso, desde la Visión del Derecho digital y de las Nuevas Tecnologías. PP. 12-25 �21 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos verso, el cual carece de fronteras de cualquier tipo. (Villa López, Pedro et al, 2022: 147) Esta problemática jurídico digital tributaria además de la afectación de los servicios digitales por el impuesto a la renta, tiene incidencia directa en las actividades relacionadas con el Metaverso. El Teletrabajo y el Metaverso. Conforme la Ley 31572, el teletrabajo se caracteriza por el desempeño subordinado de labores sin la presencia física del trabajador, denominado “teletrabajador”, en la empresa con la que mantiene vínculo laboral a través de medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos, mediante los cuales, se ejerce a su vez el control y la supervisión de labores. Con respecto al Metaverso en el ámbito laboral están los siguientes: que derechos laborales serán aplicables en este entorno digital que incluyen las vacaciones, el descanso pre y postnatal, la compensación por tiempo de servicios, la celebración de contratos de trabajo, el pago de la remuneración en el Metaverso, la afiliación sindical, el ejercicio del derecho de huelga, entre otros. Ley de Gobierno Digital y el Metaverso. ción de servicios centrados en los ciudadanos, la gestión interna de las entidades de la Administración Pública y la relación entre estas en la prestación interadministrativa de servicios públicos de manera segura para fortalecer la confianza y satisfacer las necesidades de los ciudadanos y personas en general en el entorno digital, orientando la transformación digital del Estado. Con respecto al Metaverso, cabe plantearse cuál va a ser el rol del Estado en este ámbito virtual, que servicios digitales pueden prestarse centrados en el ciudadano digital que interactúa en este entorno digital. Para lo cual la creación de valor público en los ámbitos de seguridad, educación, salud, gestión de servicios públicos va a ser trascendental para que haya un orden jurídico donde el Estado garantice los derechos y obligaciones de los ciudadanos. Al respecto cabe preguntarse cuál es el ámbito de la soberanía de los Estados en el metaverso. Si es posible el ejercicio del ius imperium de los Estados en el Metaverso. También cabe reflexionar en cómo aplicar el principio de razonabilidad, legalidad, debido procedimiento, imparcialidad, celeridad, veracidad y buena fe procedimental en el Metaverso. El Sistema de Transformación Digital, Conforme la Ley, el Gobierno Digital es el uso la Confianza Digital y el Metaverso. estratégico de las tecnologías digitales y datos en la administración pública para la creación de valor público. La materia de Gobierno Digital comprende los ámbitos de tecnologías digitales, identidad digital, interoperabilidad, servicios digitales, datos, seguridad digital y arquitectura digital, las cuales se relacionan entre sí con la finalidad de mejorar la presta- La transformación digital es el proceso continuo, estratégico y de cambio cultural que se sustenta en el uso intensivo de las tecnologías digitales, sistematización y análisis de datos para generar efectos económicos y sociales y de valor para las personas. Julio Nuñez Ponce �22 Desafíos Jurídicos Confianza digital es el estado que emerge como resultado de cuan veraces, predecibles, éticas, proactivas, transparentes, seguras, inclusivas y confiables son las interacciones digitales que se generan entre personas, empresas, entidades públicas, o cosas en el entorno digital, con el propósito de impulsar el desarrollo de la economía digital y la transformación digital y tiene como ámbitos la protección de datos personales, la ética, la transparencia, la seguridad digital y la protección del consumidor en el entorno digital. desafiosjuridicos.uanl.mx REFLEXIONES JURIDICO DIGITALES EN TORNO AL METAVERSO ¿Hacia dónde vamos? Como consecuencia del desarrollo del metaverso y de la problemática jurídica origina en el mundo digital y en la realidad virtual y aumentada, los profesionales del derecho, ya sean abogados, jueces, árbitros, conciliadores, notarios deben estar debidamente preparados. En las facultades de derecho de estudiarse, analizarse y discutirse el tema en forma multidisciplinaria. En el Metaverso la transformación digital y la confianza digital deben estar presentes y coadyuvar al establecimiento de un ordenamiento jurídico que garantice el respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos digitales y garantice la seguridad jurídica de los actos, obligaciones, contratos que se efectúen en este entorno digital. ¿Cuál es el aporte del Derecho Digital y de las Nuevas Tecnologías a la Regulación Jurídica del Metaverso? Todo este panorama tecnológico y científico del Metaverso plantea una encomiable oportunidad a la investigación jurídica, para la resolución de las diversas adaptaciones legales cuya atención es necesaria. Los principales retos jurídicos que plantea el Metaverso son Otros temas de Derecho Digital y el la transmisión de la propiedad, la protección Metaverso. de datos, su privacidad y la ciberseguridad, la En el dictado del curso de Legislación de Me- responsabilidad civil, junto con la consecución dios Digitales el debate jurídico con mis alum- de un tratamiento legal específico que permita nos. Cuando tratamos el tema del Metaverso que no se cuestione esta realidad jurídica a surgen distintos temas vinculados al Derecho modo de Derecho-ficción. Estaremos también Digital, que además de los mencionados son pendientes de la evolución legal del tratamiende objeto de reflexión jurídica, entre los cuales to de los abusos en el Metaverso, así como la se incluyen los siguientes: la existencia de le- adaptación de la interpretación de las normas yes en el metaverso, el proceso de formación en este contexto por parte de los tribunales. legislativa en el metaverso, cual es limite a la (Argelich Comelles, Cristina. 2022: 15). soberanía de los Estados en el Metaversos, cómo se protegen los derechos fundamenta- La investigación jurídica en temas relacionales en el Metaverso, como se persiguen los dos al Metaverso requieren para una adecuadelitos informáticos en el metaverso, entre da profundización, de la visión sistémica coherente e integral del Derecho Digital y de las otros. Nuevas Tecnologías, por lo cual en eventos Implicaciones Legales del Metaverso, desde la Visión del Derecho digital y de las Nuevas Tecnologías. PP. 12-25 �23 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos académicos debe profundizarse se sobre esta materia. La nueva generación de abogados tiene la oportunidad de incursionar en el análisis jurídico y proponer soluciones legales que permitan que la seguridad jurídica y la justicia digital estén presentes en forma adecuada en el Metaverso. CONCLUSIONES 4.2 El Metaverso es una Nueva realidad, donde los Mundos Virtuales, la superposición de información ad visual, auditiva u otra información sensorial en el mundo para mejorar experiencias interactivas, posibilitan experiencias interactivas al usuario que originan diversas implicancias jurídicas, como las tratadas en la presente ponencia. 4.3 La Visión sistémica del Derecho Digital Rol y oportunidades de la Comunidad Jurídi- y Nuevas Tecnologías incluye temas diversos ca de FIADI, para la Regulación Jurídica del como : Derecho de las Personas y la Identidad Digital; Actos Jurídicos realizados por medios Metaverso. digitales en el Metaverso; Derecho de FamiEn FIADI la visión jurídico digital permite for- lia, Propiedad, Sucesiones, Responsabilidad; talecer la investigación y el debate jurídico los derechos de autor, propiedad intelectual ; en torno al Metaverso. La Vicepresidencia Contratos, Smart Contracts, criptomonedas; de Investigación e Innovación tiene entre sus proteccion al consumidor; delitos informáticos, funciones buscar recursos de investigación y gobierno digital, entre otros, que constituyen convocatorias internacionales donde FIADI una temática a profundizar en la investigación participe, en este sentido el tema del Metaver- jurídico digital que debe ser promovida en la actividad académica y profesional. so es uno de los que debiera ser priorizado. Por otro lado, la Vicepresidencia de RelacioTRABAJOS CITADOS nes Institucionales, Recursos Económicos y Transparencia tiene entre sus funciones poArgelich Comelles, Cristina (2022). ”El Derecho Civil ante el tenciar las relaciones estratégicas con otros Metaverso: hacia un Metalaw europeo y sus remedios en agentes e instituciones de relevancia. En mael Multiverso”. En Revista ”Derecho Digital e Innovación” teria de Metaverso la interrelación con otras Numero 12 Abril-Junio 2022. Metaverso y Derecho. Ed. instituciones y empresas que participen en La Ley. Wolters Kluwer. Madrid, España. este entorno digital será prioritario. AEPD-Agencia Española de Protección de Datos (2022). Igualmente, la Vicepresidencia de Formación y Desarrollo del Capital Humano tiene entre sus funciones la creación de ofertas de formación e-learning colaborando con entidades, en este sentido el tema del Metaverso abre una variedad de posibilidades de aprendizaje digital sobre esta temática. ”Metaverso y Privacidad”. Madrid, 14 de Junio de 2022. Blog. En: http://www.aepd.es Beltrán, Jorge (2013). ”La oferta al público a través de Internet”. En Libro ”El Derecho de Contratos y la Nuevas Tecnologías”. Ed. ECB Ediciones. Lima, Perú. Caballero Martínez, Jhon (2022). El Régimen Jurídico del Metaverso. Blog del Departamento de Derecho Informático de la Universidad Externado de Colombia. 11 de Marzo de Julio Nuñez Ponce �24 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx 2022. http://www.derechoinformatico.uexternado.edu.co De Trazegnies, Fernando (2018). ”El Derecho frente a los desafíos que plantea la ciencia y la tecnología moderna”. En Libro de Homenaje al doctor Carlos Torres y Torres Lara. Ed. El Buho EIRL, Lima, Perú. Ferreyros, Carlos et al (2016). ”Derechos de Personas e Informática: Identidad Digital” Ed. Grijley. Lima, Perú. Gallo, Javier (2013). ”Los conflictos generados en la determinación de la conclusión del contrato mediante el uso de internet y correos electrónicos”. En Libro ”El Derecho de Contratos y la Nuevas Tecnologías”. Ed. ECB Ediciones. Lima, Perú. LOPEZ, Javier (2022). ”Metaverso y Derechos Digitales”. En Revista Byte. 18 de Enero de 2022. En https://revistabyte. es/legalidad-tic/metaverso-y-derechos-digitales/ Rodríguez, Antonio (2009). ”Hazas de Suerte, Panopticos y Avatares, Propiedad, Intimidad y Contratos en la Web 2.0”. En Libro ” El impacto de las Innovaciones Tecnológicas en el Derecho Privado” Ed. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Lima, Perú. TECHNOLAWGIST (2022). ”10 Conceptos Básicos para entender el Metaverso”. Sección Transformación Digital 15 de Febrero de 2022. En: http://www.technolawgist.com Villa López, Pedro et al (2022). ”Metaverso: Perspectivas Jurídicas de la Nueva Realidad (Virtual)” Ed. Universidad Estatal de Bogotá,Colombia. Enero-Junio 2022. Paginas 147-172. Implicaciones Legales del Metaverso, desde la Visión del Derecho digital y de las Nuevas Tecnologías. PP. 12-25 �25 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos Julio Nuñez Ponce �26 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Patricia Reyes Olmedo (Universidad de Valparaíso, Chile) y Rafael Ríos Lambruschini (Universidad de Valparaíso, Chile) La denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género. pp. 26-43. Fecha de publicación en línea: 31 de julio 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 5, Julio-Diciembre 2023, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. 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Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Paola Stephania Muñiz Lupian ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Burning Metaverse” © 2023 �27 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos La denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género Cybercomplaint in the social media as a response to gender-based violence Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023 Por: Patricia Reyes Olmedo* Rafael Ríos Lambruschini** * https://orcid.org/0000-0003-2841-6596 Universidad de Valparaíso, Chile ** Universidad de Valparaíso, Chile Resumen. El artículo analiza el fenómeno jurídico social de la denuncia cibernética, conocida también como “funa” o “escrache” en el contexto latinoamericano, especialmente aquella que tiene lugar en el contexto de los movimientos feministas en respuesta o como forma de lucha contra la violencia patriarcal. Desde lo social se reconoce como parte de lo que se ha denominado el ciberfeminismo, una acción política y práctica destinada a repolitizar las tecnologías de información y comunicaciones con enfoque de género. Desde lo jurídico, se revisan sus implicancias jurídicas, desde el punto de vista de los derechos de las partes involucradas, y las consecuencias que acarrea este actuar extraprocesal. Palabras clave: Denuncia Cibernética, Autotutela, Escrache, Funa y Ciberfeminismo. Abstract. The article analyzes the social legal phenomenon of cybercomplaint, “funa” or “escrache” in the Latin America, especially that takes place in the context of feminist movements in response to patriarchal violence. From the social point of view, it is recognized as part of what has been called cyberfeminism, a political and practical action used to repoliticize information and communication technologies with a gender approach. From the legal point of view, its legal implications are reviewed, from the point of view of the rights of the parties involved, and the consequences of this extra procedural action. Keywords: Cybercomplaint, Self-help, Escrache, Funa and Cyberfeminism. * Experta en Derecho y Tecnologías, Derecho de la Información y Derecho Parlamentario. Diseñadora legal y organizacional de proyectos exitosos de transformación digital de servicios públicos en Chile y consultora nacional e internacional en temas de gobierno abierto, gobierno electrónico, técnica legislativa, gestión de información pública y transparencia. �28 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx I. INTRODUCCIÓN Podemos señalar además que la conducta que analizamos toma mayor fuerza y se jusEs un hecho que la sociedad de redes pro- tifica de manera más extensiva por parte del dujo y sigue produciendo una transformación movimiento feminista que ha visto fortalecido total en la forma de ser y existir de cada in- su accionar durante la última década, pues las dividuo o colectivo social. Las tecnologías y connotaciones de los hechos denunciados en las redes sociales modificaron profundamente estos casos versan en su mayoría sobre conlas maneras de informarnos, comunicarnos ductas que atentan contra la indemnidad sey vincularnos con otros. Es en este contexto xual de las mujeres, abarcando desde microque desde hace un tiempo ha venido tomando violencias, pasando por el acoso sexual hasta considerable importancia dentro de la socie- llegar incluso a violencias extremas. A juicio dad la denuncia cibernética, denominada tam- de algunas (Bonavita, Presman, & Camacho bién como “escrache” o “funa” en el contexto , 2020), lo anterior se enmarca dentro de lo latinoamericano, conducta que en algunos que se denomina ciberfeminismo, propuesta lugares se ha normalizado en las relaciones teórica práctica, que habilita las nuevas tecinterpersonales que los individuos mantienen nologías y la conectividad en la red, para que las mujeres y sexualidades no hegemónicas en sus entornos virtuales. puedan hacer frente a las violencias y desEsta denuncia, que para algunos es un me- igualdades en el ámbito virtual. canismo de autotutela prohibido en un Estado de Derecho1, no siempre se concibe como tal, Recordemos al respecto que el primer acto vipues ha sido utilizado eficazmente para de- ral que adquirió connotación mundial, a partir nunciar agresiones de distintas consideracio- de una denuncia utilizando los medios de cones, ya sean físicas o psicológicas, producto municación digital y las redes sociales, surgió de actos de violencia patriarcal en contra de en octubre de 2017, con el movimiento “me personas que son parte de la comunidad de too” que denunció la agresión y el acoso sediversidades y disidencias sexo genéricas, xual de un productor de cine y ejecutivo esjustificando su uso, por quien toma la decisión tadounidense (Sahuquillo & Mars, 2017). La de denunciar a través de este medio, en el he- frase, utilizada durante mucho tiempo en este cho de considerar insuficiente, inadecuada o sentido por una activista social americana (Miinoportuna la respuesta del sistema de admi- lano, 2017)2, fue popularizada por las líderes nistración de justicia a través de los mecanis- del movimiento animando a las mujeres a tuimos tradicionales. tear sus experiencias para demostrar la naturaleza extendida de este comportamiento mi1   Para el profesor Eduardo Couture es “la reacción directa y sógino inapropiado. personal de quien se hace justicia con manos propias”. Representa el imperio de la “ley del más fuerte” en que resulta triunfador no siempre quien tiene efectivamente la razón pero En Chile, la denuncia cibernética, denominada “funa”, no está regulada de forma especí- sí siempre quien cuenta con los medios coercitivos para imponer sus decisiones. 2   La denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género. PP. 26-43 �29 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 fica en nuestro ordenamiento jurídico, tanto para validarla ni como para sancionarla, sin embargo, es preciso señalar que sí existen los mecanismos jurídicos, respecto de quien es objeto de la denuncia pues a su respecto y para efecto de defensa, se pueden configurar los delitos de injuria (Código Penal de Chile, Articulos 416-420)3 o calumnia (Código Penal de Chile, Artículos 412-415), especialmente recogidos en la legislación penal chilena. Como consecuencia, resulta dable en nuestra opinión, analizar si la denuncia cibernética constituye un mecanismo de autotutela y por tanto debe ser prohibida, o si por el contrario, como defiende el ciberfeminismo, es un recurso legítimo para poder sancionar socialmente a quienes ejecutan violencias patriarcales, exponiendo los nombres y las situaciones concretas de dicha violencia, en uso del derecho fundamental de libertad de expresión de los individuos en una sociedad democrática de derechos, y justificado además en la ineficacia de los mecanismos tradicionales de justicia para lograr el cese, sanción y reparación correspondiente. Desafíos Jurídicos en las últimas décadas y, sobre todo, de los últimos años, la posibilidad de comunicarnos, relacionarnos e interactuar con otras personas en cualquier momento y a cualquier parte del mundo donde se encuentre. Tal es la relevancia que estos medios adquieren que los Estados han comenzado a considerar el acceso universal a la conectividad digital y a las tecnologías de información y comunicación, como un derecho fundamental del cual debería gozar cada persona en la sociedad (Propuesta Constitución Política de la Republica de Chile). Esta verdadera revolución digital, que ha dado origen a diferentes problemáticas en el ámbito jurídico, también constituye la raíz del objeto de este análisis, la denuncia cibernética o “funa”, como se le llama en Chile, y que hoy forma parte de una realidad que toma mayor impulso y desarrollo en el movimiento feminista que se potencia a nivel nacional, desde marzo del año 2018, reivindicando su lucha por la igualdad de género y su manifestación en contra de la violencia patriarcal. Para efectos de este análisis, estamos frente a una denuncia cibernética cuando se produII. LA DENUNCIA CIBERNÉTICA ce la exposición de la conducta de una perEN LAS REDES SOCIALES EN RESPUESTA A LA VIOLENCIA BASADA sona o un grupo de personas, utilizando las tecnologías y los medios digitales, especial EN GÉNERO EN CHILE pero no exclusivamente, a través de las redes Como hemos adelantado, la semilla de la pro- sociales, como son por ejemplo, Instagram, blemática que analizamos se ubica en el seno Twitter o Facebook. de la cuarta revolución industrial que atraviesa nuestra sociedad de redes, más concreta- Por otra parte, entenderemos la violencia bamente, en la completa y extendida digitaliza- sada en género como el fenómeno de carácción de las comunicaciones, que ha permitido ter estructural, social, político y relacional, que constituye una violación a los derechos humanos y afecta principalmente a las mujeres, 3   Patricia Reyes Olmedo y Rafael Ríos Lambruschini �30 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx no excluyendo a personas con identidades de género diversas. Esta violencia rompe el derecho a la vida, la dignidad, la integridad física y moral, la igualdad, la seguridad, la libertad, la autonomía y el respeto (Jaramillo & Canaval, 2020). Orígenes y desarrollo de la “Funa” en Chile Es necesario traer a colación que la denuncia cibernética en Chile es más conocida por el término “funa” y su origen etimológico proviene del mapudungun, lengua del pueblo originario mapuche, que significa “podrido”. Ahora bien, la utilización de este concepto se extendió a fines del siglo pasado, tras la detención del dictador Augusto Pinochet en Londres, en octubre de 1998, en que manifestantes a favor de los Derechos Humanos comenzaron a reunirse por el llamado de la Agrupación de Familiares de Detenidos Desaparecidos y a partir de estos encuentros y por inspiración del trabajo de la agrupación argentina de familiares de detenidos desaparecidos “HIJOS” (Hijos por la Identidad, Justicia y contra el Olvido y el Silencio), en Chile se fundó la organización “Acción, Verdad y Justicia (HIJOS Chile)”. Ellos comenzaron a compartir historias de la violencia ejercida por la dictadura en espacios públicos, invitando a transeúntes a compartir las suyas, a fin de poner nombres a las cifras de personas fallecidas y hechas desaparecer. Además de estos testimonios, la asociación comenzó a recibir notas anónimas con nombres, direcciones y lugares de trabajo de quienes participaron en los actos de vulneración de Derechos Humanos de aquella época. La primera de estas manifes- taciones, que como hemos dicho se denominó “funa”, se realizó el primero de octubre de 1999 en un centro médico privado de Santiago de Chile, donde acusaron públicamente a un médico cardiólogo y ex agente de la Central Nacional de Informaciones (CNI), de facilitar herramientas químicas para su administración en personas detenidas, para su tortura y posterior desaparición (Schmeisser, 2019). Si bien la “funa” inició como un acto físico en distintas partes del territorio, la modernización de las comunicaciones ha generado a lo largo de los años que este fenómeno político, social y jurídico haya evolucionado, de tal forma que hoy en día se utilicen, para los tales efectos, las masificadas tecnologías de información y comunicaciones y por tanto se constituye en un acto virtual. Como señalamos, la denuncia cibernética en Chile tuvo su mayor peak en el año 2018, como consecuencia de las movilizaciones de los movimientos feministas, y sobre todo se focalizó en establecimientos escolares y universitarios, y por supuesto, en las redes sociales de las y los estudiantes de estos mismos recintos. Durante ese año y debido al objeto de la lucha que se viralizó de manera universal, la mayoría de las denuncias que encontrábamos en las redes versaban respecto de violencia machista, desde física hasta verbal, e incluyendo, además, muchas denuncias respecto de violencia sexual. A pesar de que esta viralización de la denuncia cibernética haya encontrado su punto más alto en ese año, debemos aclarar que ha existido desde que hemos tenido acceso a la masificación de las tecnologías y por sobre todo a las redes sociales, por ejemplo, como ha pasado en La denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género. PP. 26-43 �31 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 denuncias en Facebook u otras redes sociales abiertas por estafas o incumplimiento de condiciones en la venta de bienes o denunciar a establecimientos comerciales por malos tratos o servicios. En la actualidad, si bien ha bajado la intensidad de este último tipo de denuncias, siguen existiendo como método de exposición de algunos tipos de conductas y de, incluso en algunos casos, delitos como abusos y violaciones sexuales. III. LA DENUNCIA CIBERNÉTICA EN LA LEGISLACIÓN EXTRANJERA Como ya advertimos, el fenómeno social y digital de la denuncia cibernética no es algo que exista sólo en Chile, sino que, más bien, es una conducta que tiene lugar en muchas latitudes. Existen denuncias cibernéticas en varios países, no obstante tienen un nombre distintivo en cada parte del mundo, así como en Chile le llamamos “funa”, en Argentina, España, Venezuela, Uruguay, Paraguay y Colombia le dicen “escrache” y en Perú, con una connotación simbólica, su versión se le nombró roche y sus activistas firmaban como «El roche”. A continuación, se revisan los antecedentes y regulación de algunos países latinoamericanos. A. Argentina Argentina es primer país de habla hispana en el que se hizo conocida esta conducta con el término “escrache”, a partir de su uso, como indicáramos antes, en la década de los años Desafíos Jurídicos noventa, por la organización argentina Hijos e Hijas por la Identidad y la Justicia contra el Olvido y el Silencio (HIJOS) para referir al señalamiento o denuncia de personas implicadas en la violación de los derechos humanos durante la dictadura militar (Manso, 2019) Si bien existieron denuncias virtuales a lo largo de los años posteriores, fue la denuncia de la actriz Thelma Fardín la que desató una ola de este tipo de exposiciones (Roffo, 2018)4. La actriz reprodujo durante una conferencia de prensa un video en el que relata su historia con el hashtag #MiráComoNosPonemos, que se convirtió en tendencia en las redes sociales (Obrera, 2018). Los medios calificaron este hecho como el “#MeToo Argentino” y en los días posteriores, aumentaron no sólo los escraches en redes sociales, sino las consultas a las líneas de atención a las víctimas de violencias género y de abuso sexual infantil, hecho que había ocurrido ya en el año 2015, luego de la marcha organizada por el colectivo Ni Una Menos. Debemos hacer presente, que, muy similar a las repercusiones jurídicas que tiene en Chile, en Argentina quien es víctima de algún tipo de escrache tiene la posibilidad de acceder a una indemnización de perjuicios en sede civil, y a accionar en sede penal mediante una querella por injurias (Código Penal de Argentina , Articulo 110) y calumnias (Código Penal de Argentina , Artículo 109). Es así como un Tribunal de Entre Ríos (provincia de Argentina), acogió una querella por injurias y calumnias por expresiones publicadas en redes sociales, deducida por un hombre que fue acusado 4   Patricia Reyes Olmedo y Rafael Ríos Lambruschini �32 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx por dicho medio de malversar fondos públicos (Exp. No. 8536, 2022). El Tribunal señaló en la resolución que, “resulta insoslayable que la publicación y difusión de este tipo de contenidos en las redes sociales tiene un impacto y repercusión social muy importante, de modo que se debe desalentar la difusión de ideas que sindiquen como responsable de un delito penal sin contar con las pruebas que así lo confirmen, máxime cuando el estado de inocencia es también una garantía constitucional (Exp. No. 8536)”. De lo anterior se podría desprender que una exposición de este tipo fundamentada en pruebas que confirmen el hecho difundido podría ser justificada. B. Colombia Colombia también ha acuñado el término “escrache” para referirse a las denuncias cibernéticas y del mismo modo esas conductas se masificaron producto de los movimientos feministas en ese país. Sin embargo, a diferencia de otros países, la Corte Constitucional colombiana ha reconocido en sus fallos la importancia del ciberactivismo feminista, aplicando una perspectiva de género y resaltando el valor e impacto de la libertad de expresión en dichos casos al sobreponerla por sobre el derecho a la honra. cultad de reparación de las violaciones que se causan al acusado en aquellos casos en los que se demuestra la falsedad de las acusaciones, no implican que las mujeres, periodistas y usuarios de redes sociales tengan prohibido publicar y divulgar denuncias veraces e imparciales hasta que no exista condena judicial en firme en contra del presunto agresor. En criterio de la Sala, imponer una carga de esta naturaleza a las presuntas víctimas de abuso y acoso, a los periodistas y a los usuarios de las redes sociales que denuncian estos actos resultaría desproporcionado, inhibiría el ejercicio de la libertad de expresión e información por medios digitales, invisibilizaría las denuncias de las mujeres y profundizaría la discriminación de género” (Fallo T-275/21 Colombia Sala 5a. en revisón , 2021). C. México En México, luego de la Primavera Violeta (Llamada así la marcha histórica y una de las mayores manifestaciones contra las violencias machistas que tuvo lugar en México el día 24 de abril de 2016) estalló una serie de testimonios de mujeres sobre su primera experiencia de acoso sexual y dichas narraciones inundaron las redes sociales. Nuevamente vemos como punto central del desarrollo de este tipo de denuncias la lucha feminista de la última Al respecto la Corte ha señalado que, “la pu- década. Posteriormente, entre los años 2017 blicación por redes sociales e internet de de- y 2018, y en paralelo a Chile, comenzaron a nuncias sobre discriminación y acoso sexual aumentar considerablemente las denuncias tiene la potencialidad de generar graves afec- mediante redes sociales en universidades taciones a la honra, buen nombre, seguridad, mexicanas, lo que conllevo, al igual que en presunción de inocencia e intimidad de quie- muchas otras casas universitarias, a paralizanes son acusados públicamente, las cuales ciones y manifestaciones dentro de los estason, en muchas ocasiones, irreparables. Sin blecimientos. embargo, los riesgos de afectación y la difiLa denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género. PP. 26-43 �33 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Sumado a lo anterior, hay que mencionar que la REDNES “Red No Están Solas” (González, 2019), que tiene como objetivo a la lucha a favor de los derechos de las mujeres y su reivindicación, es la organización que también ha ayudado a que la denuncia cibernética tenga cabida dentro de la sociedad mexicana, debido a que sus protestas se articulan, en la actualidad, en base a los escraches. D. Venezuela En Venezuela, también se utiliza el concepto de “escrache”, sin embargo, a diferencia de los otros países, aquí es el Gobierno nacional el que promueve medidas contra las denuncias cibernéticas, encontrando en la página oficial de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación e Información del Gobierno Bolivariano de Venezuela estas medidas que se pueden llevar a cabo para prevenir o reprimir este tipo de denuncias, respondiendo la pregunta de ¿Qué hacer si eres víctima del escrache virtual?. Este país es el único que se ha manifestado de forma indirecta, pero de manera orgánica en contra de las denuncias virtuales, también llamadas “escraches”. IV. LA DENUNCIA CIBERNÉTICA COMO HERRAMIENTA DEL CIBERFEMINISMO Desafíos Jurídicos y tejer sino y sobretodo, cabe la posibilidad de empezar a deshacer y destejer el género y la red también, desde afuera de las mismas redes. Una de las grandes posibilidades que permite la virtualidad es la asociaciones de mujeres o agrupaciones feministas que han posibilitado el acceso y la proximidad a otras mujeres con los mismos intereses o las mismas situaciones de vida y han fomentado encuentros y militancias virtuales que, en ocasiones, se convierten en acciones concretas fuera del ciberespacio. En el caso que exponemos, estas utilizan los escraches o funas como una forma de resistencia y lucha contra la violencia patriarcal, las redes sociales han permitido a estas redes de mujeres o redes feministas nuevas maneras de protestar, no solo nuevos formatos sino también nuevos discursos, recogiendo incluso las microviolencias, aquellas que no tenían espacio de expresión oficial ante policías o tribunales y que quedaban reducidas a la intimidad de la víctimas. Según Bonavitta, la denuncia cibernética ha venido a desafiar al miedo, al temor, a la culpa y a permitir la liberación. Las víctimas se expresan y en ese decir encuentran la posibilidad de recuperar su poder, el poder entendido en términos colectivos y no individuales exclusivamente. Contrariamente a lo que se pudiera creer, desComo hemos visto en la experiencia de los di- de una visión patriarcal, la posibilidad que se ferentes países analizados, los movimientos les ofrece a través de la denuncia cibernética, feministas han generado acciones y discursos de manifestar su vivencia y de ser apoyadas que repolitizan las tecnologías de información por otras, ha hecho a las mujeres cobrar fuery comunicaciones. A través de los que se ha za, recuperar su dignidad y lograr encauzar denominado el ciberfeminismo, Zafra (Netia- en la mayoría de los casos positivamente su nas. N (h) acer mujer en Internet , 2015) des- enojo hacia el victimario, generando redes de taca que no solo se empieza a habitar, hacer apoyo, de sororidad y de acompañamiento Patricia Reyes Olmedo y Rafael Ríos Lambruschini �34 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx entre ellas, que incluso en algunos casos han permitido la persecución penal y condena de los victimarios. Lo anterior debe ser entendido en el contexto de una sociedad en la que las instituciones a quienes corresponde la tarea, no solo no acompañan a las víctimas de violencia de género, sino que las revictimizan y las exponen a las decisiones de una justicia patriarcal. Corte Suprema ha fallado, confirmando sentencias de las Cortes de Apelaciones a nivel nacional, señalando que la libertad de expresión es un derecho que tiene límites y que estos tipos de actos vulneran el derecho a la honra, ordenando eliminar el contenido difamatorio de las redes sociales. Asimismo lo han determinado las Cortes de Apelaciones al indicar, la Corte de Apelaciones de Santiago, “que el comportamiento En el ámbito feminista al menos, y como me- llevado a cabo por los recurridos en cuanto canismo del ciberfeminismo, la funa o el es- imputa a los actores un actuar inadecuado y crache son efectivos en el marco de un Esta- eventualmente contrario a derecho y deciden do que no se responsabiliza por sus víctimas, conforme a ello darlo a conocer públicamenpues omite o no concreta políticas públicas te constituye un acto arbitrario e ilegal. Es con perspectiva de género, incluso encubre además arbitrario, por cuanto, la recurrida se a los violentos. Se trata en consecuencia de aparta de un comportamiento racional dentro una especie de acción colectiva, pues reper- de una sociedad en la que existe un estado cute en otras mujeres y situaciones y permite de derecho en que nada impide a quien se ve posicionar y fortalecer un discurso capaz de afectado, en el ejercicio de sus derechos, acuprovocar un rechazo social efectivo frente a dir a los tribunales de justicia en resguardo de los mismos como se había hecho en un inicio las conductas machistas y violentas. y solicitar las medidas tendientes a obtener el cumplimiento de lo resuelto por la judicatura V. CONSECUENCIAS JURÍDICAS QUE (Acción de Protección de Rol -2020, de fecha PODRÍA ACARREAR LA DENUNCIA 26 de julio de 2021. )”, añadiendo también en CIBERNÉTICA EN CHILE el mismo considerando que, “no pueden […] La denuncia cibernética, como anunciamos, ejercer una autotutela en una situación que no está regulada en ninguna norma del orde- la ley no se los permite y que afecta las ganamiento jurídico chileno, sólo de forma indi- rantías constitucionales de los actores, como recta como parte de las consecuencias que son el derecho a su honra que se ve afectado podría acarrear determinados hechos, muy con la denostación que se realizó y el derecho precisos en sus requisitos, referidos a imputar a no ser juzgado por comisiones especiales, pues los recurridos por sí juzgan y sanciona el a alguien una determinada conducta. No obstante lo anterior, la Corte Suprema y comportamiento de los recurrentes, por lo que las Cortes de Apelaciones se han pronuncia- el recurso de protección debe ser acogido y do al respecto, fijando, salvo algunas mínimas brindar la cautela que resguarde los derechos excepciones, un criterio uniforme ante las constitucionales amagados (Acción de Pro“funas”. La Tercera Sala Constitucional de la tección de Rol -2020, de fecha 26 de julio de La denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género. PP. 26-43 �35 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 2021. )”. La Corte de Apelaciones de Rancagua por su parte, ha señalado que “si bien el resguardo de la libertad de expresión resulta indispensable para el desarrollo de una sociedad democrática, lo cierto es que su ejercicio no tiene un carácter absoluto sino que reconoce como límites el respeto de otros derechos en términos tales que estos últimos no resulten afectados en su esencia, que es lo que ocurre en este caso, mediante las expresiones contenidas en las publicaciones que se reprochan, en cuanto, además de imputársele la comisión de un delito grave, no se le otorga la posibilidad de controvertir tales afirmaciones, afectándose así su honra y dignidad (Acción de Protección de Rol -2020, de fecha 26 de julio de 2021. )”. Podemos concluir de lo anterior que, el criterio al que adhieren los Tribunales Superiores de Justicia (Corte Suprema y Cortes de Apelaciones), es decir, el repudio de la funa, se basa, básicamente, en preferir o favorecer el derecho a la honra y la dignidad por sobre el derecho a la libre expresión que tienen las personas, aun cuando, y al parecer, este tipo de denuncias estén debidamente fundamentadas, argumentando con ello que, para una correcta resolución de conflictos existen procedimientos pertinentes y que, por lo demás, la autotutela en nuestro ordenamiento jurídico no es una vía válida de resolución de controversias. Además de las consecuencias que pueden nacer del primer estadio de la denuncia cibernética, es decir, las consecuencias psicosociales, como la revictimización o victimización secundaria de la presunta víctima de la conducta expuesta, y en contraposición, el posi- Desafíos Jurídicos ble escarmiento y rechazo social que puede causar en la vida de la persona que está siendo expuesta por este hecho o hechos en particular, encontramos un segundo estadio que hace referencia a las consecuencias jurídicas que puede conllevar esta acción, en razón de que en principio la “funa” o “escrache” está sujeto a posibles repercusiones jurisdiccionales. Si bien, como anticipamos, la denuncia cibernética no está regulada de forma expresa dentro del ordenamiento jurídico chileno, sí encontramos regulaciones jurídicas respecto de las conductas involucradas, por una parte la persona que es objeto de esta “funa” o “escrache” goza de las siguientes prerrogativas, amparado directamente con el derecho de defensa regulado en el artículo 19 N° 3 inciso segundo de la Constitución Política de la República: a. Querella por injurias y/o calumnias, en sede penal, que corresponden a la denuncia de alguna ofensa o acción grave que genere un daño en la honra o descrédito público, o la denuncia de un delito falso. b. Acción de protección, ante Corte de Apelaciones, regulada en el artículo 20 de la actual Constitución de la República de Chile, amparándose en la protección de los derechos fundamentales regulados en el artículo 19 de la misma Carta Magna. c. Demanda por indemnización por daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual, en sede civil, artículos 2314 y siguientes del Código Civil Chileno. Se basa en la idea que todo daño debe ser indemnizado, y en estos casos podría tener cabida el daño moral. Esta Patricia Reyes Olmedo y Rafael Ríos Lambruschini �36 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx institución no es tan recurrente como las dos anteriores. d. Denuncia, en sede administrativa, por conductas en que estén involucrados funcionarios públicos, o integrantes de establecimientos educacionales, por ejemplo. En este caso, y a decisión de la autoridad administrativa, se podrá dar inicio a procedimiento sumarial. A continuación, revisaremos las dos primeras alternativas. A. Injurias y/o calumnias La injuria es toda expresión declarada o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona, este delito se basa en la intención de quebrantar la posición en relación con el resto de los individuos en la sociedad (Código Penal de Chile, Artículos 416-420., 1874). La calumnia por su parte es uno de los tipos penales contra el honor que se comete cuando se imputa a otra persona un delito a sabiendas de que la acusación realizada es falsa (Codigo Penal de Chile, 1874), esta acción delictual en particular trata de imputaciones de conductas penales que pueden perseguirse de oficio, es decir, sin el requerimiento de una persona. Es necesario aclarar que ambas figuras son de acción privada, es decir, no pueden ser perseguidas de oficio por los poderes públicos, sino que es necesaria la intervención de la persona afectada como actora principal de la acción y como parte en el proceso judicial. En este acápite en particular revisaremos los artículos del Código Penal atingentes al aná- lisis, es decir, los artículos 413, 417 y 418 del Código Penal, que señalan: “Art. 413: La calumnia propagada por escrito y con publicidad será castigada: 1. Con las penas de reclusión menor en su grado medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando se imputare un crimen. 2. Con las de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si se imputare un simple delito.” “Art. 417: Son injurias graves: 1. La imputación de un crimen o simple delito de los que no dan lugar a procedimiento de oficio. 2. La imputación de un crimen o simple delito penado o prescrito. 3. La de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar considerablemente la fama, crédito o intereses del agraviado. 4. Las injurias que por su naturaleza, ocasión o circunstancias fueren tenidas en el concepto público por afrentosas. 5. Las que racionalmente merezcan la calificación de graves atendido el estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor.” “Art. 418: Las injurias graves hechas por escrito y con publicidad, serán castigadas con las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. No concurriendo aquellas circunstancias, las penas serán reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.” La denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género. PP. 26-43 �37 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Del tenor de estas disposiciones, aquella persona que toma la decisión de exponer una situación por la que pasó y no cuenta con las pruebas o argumentos suficientes para fundar dicha declaración estará expuesta a que la “persona afectada” por tal publicación pueda accionar en su contra fundamentando que se le está vulnerando el honor o se le está imputando de un hecho que no es verídico. En este caso estaremos frente a una calumnia, por ejemplo, cuando una persona imputa falsamente a otra el hecho de haberle violado o abusado sexualmente, esto porque se le está imputando un delito que puede perseguirse de oficio. Por otra parte, estaremos frente a una injuria cuando esta imputación sea, por ejemplo, respecto de una situación de acoso sexual, esto porque, en primer lugar, el acoso sexual genérico no es una conducta tipificada por el ordenamiento jurídico y, en segundo lugar, porque estaría atentando contra el honor de la persona objeto de la publicación, en caso de ser una denuncia sin fundamentos. No obstante, lo anterior, el inciso primero del artículo 415 del código penal chileno regula una eximente de responsabilidad en caso de que se probare el hecho que se le hubiere imputado: Desafíos Jurídicos decir, que lo que se impute sea un delito que pueda perseguirse de oficio, no debería existir, en principio, ningún obstáculo para poder realizarla, eximiendo a la persona que realiza la publicación de responsabilidad penal en cuanto al tipo de calumnias. En esta materia resulta relevante el artículo 431 del Código Penal, que dispone que la acción de calumnia o injuria prescribe en un año, contado desde que el ofendido tuvo o pudo racionalmente tener conocimiento de la ofensa. B. Acción de Protección La acción de protección es aquella que la Constitución Política de la República concede a todas las personas que como consecuencia de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufren privación, perturbación o amenaza a sus derechos y garantías constitucionales (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile (BCN). ). Esta acción se interpone en las Cortes de Apelaciones y puede tener como consecuencia eliminar el acto de exposición en cuestión. Este es, por regla general, un proceso más ágil que el proceso en sede penal, ya que no evalúa si la acusación es cierta o no, o las motivaciones que existen detrás de las publicaciones. En cualquiera de los casos, el plazo que tiene la persona para interponer esta acción es de 30 días corridos una vez ocurrida la vulneración, o mientras siga publicada. “Art. 415: El acusado de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado. La sentencia en que se declare la calumnia, si el ofendido lo pidiere, se publicará por una La discusión en torno a la colisión de derechos vez a costa del calumniante en los periódicos fundamentales en materia de “funa” o “escraque aquél designare, no excediendo de tres.” che” ha sido uno de los temas más controvertidos en los últimos años, y es que, nos enconDe lo que podríamos inferir que, si la denun- tramos con dos derechos fundamentales en la cia cibernética está propiamente fundada y palestra. Por una parte, está el derecho de la argumentada, en el caso de la calumnia, es persona que realiza la denuncia cibernética, Patricia Reyes Olmedo y Rafael Ríos Lambruschini �38 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx por un particular que denunció ser objeto de “funas”, al ser acusado de violador, a través de la red social Instagram. La Corte de Apelaciones de Santiago señaló en su fallo que “[...] baste para rechazar la acción deducida el hecho que la publicación a que alude la parte recurrente es una privada, esto es, a la que no tiene acceso cualquier persona, sino solo aquéllas autorizadas por la dueña de la cuenta de Instagram, de modo que, en esta colisión entre el derecho a la honra y la libertad de expresión, en este caso concreto debe primar la segunda, puesto que no son de público conocimiento los dichos de la parte recurrida [...](Corte Suprema de Chile (CS). Confirma Sentencia de Rol N° 39988-2021 de fecha 29 Al respecto, en el año 2021, la Corte Suprema de junio de 2022. Causa Rol N° 32886-2022 confirmó la sentencia dictada por la Corte de de fecha 29 de julio de 2022.)”. Por lo que, de Rancagua, que acogió el recurso de protec- lo anterior desprendemos que no existiría una ción por “funas” a través de redes sociales, y vulneración grave a los derechos de una perordenó a las recurridas eliminar todo conte- sona si la denuncia cibernética se realiza en nido publicado en deshonra o descrédito de una red social de carácter privado y, con esto, la recurrente en redes sociales, y, además, primaría el derecho a la libertad de expresión abstenerse de realizar publicaciones de la considerando que la información en estos permisma índole de las ya señalada (Corte Su- files no es de público acceso. prema de Chile (CS). Confirma Sentencia de Rol N° 3492-2021 de fecha 12 de mayo de En consecuencia, el derecho fundamental de 2021. Causa Rol N° 38424-2021 de fecha 17 protección a la honra y la vida privada se vería de junio de 2021.). Lo anterior constata una vulnerado sí, y sólo sí, se realiza en una red de las posturas que ha tomado la jurispruden- social pública y de libre acceso, por lo que, y cia nacional en Chile, es decir, la protección respecto de la colisión de derechos fundamendel derecho a la honra, sobreponiendo dicho tales en los casos de “funas” o “escraches”, derecho por sobre el derecho a la libre expre- no podría ponerse en tela de juicio la vulnerasión que tiene la persona que expone los he- ción de dicho derecho si estas publicaciones se realizan en redes sociales privadas, caso chos de forma pública. en el que el derecho a la libre expresión preNo obstante lo anterior, recientemente la valecería ante la honra de la persona objeto misma Corte Suprema confirmó el fallo de la de esta denuncia cibernética,. Por último, se Corte de Apelaciones de Santiago que des- debe considerar que, si la persona propietaestimó la acción de protección interpuesta ria del perfil en redes sociales tiene su cuenta es decir, el derecho a la libertad de opinión y de expresión, que incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión (Constitución Política de la República de Chile, 11 agosto 1980), y por la otra, tenemos el derecho de la persona que es objeto de dicha cibernética, es decir, el derecho al respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, y asimismo, la protección de sus datos personales (Constitución Política de la República de Chile , Artículo 19 N°. 4 inciso 1° , 11 de agosto de 1980). La denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género. PP. 26-43 �39 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 privada, quienes pudiesen interactuar con la publicación no podrían compartirla, al menos, desde el perfil de la autora o el autor de dicha denuncia en cuestión. De lo anterior, colegimos que la jurisprudencia está conteste en el criterio de considerar que una “funa” por red social no puede ser considerada legítima defensa, debido a que es un mecanismo de autotutela prohibido por el legislador (Corte de Apelaciones de Santiago. Acción de Protección de Rol N° 63746-2020, de fecha 25 de septiembre de 2019), sin embargo, nada se ha dicho respecto de otra eximente de responsabilidad, es este caso exculpante, que ha estado en la palestra desde que entró en vigencia la reforma penal que, de algún modo, integró la perspectiva de género en algunos parágrafos del ordenamiento jurídico penal chileno, y es que la Ley N° 20.480 de diciembre de 2010, además de tipificar la figura del femicidio y regular otras modificaciones, introdujo en el artículo 10 N° 11 del Código penal chileno una nueva forma de estado de necesidad como eximente de responsabilidad penal. Desafíos Jurídicos prolongado en el tiempo, y podemos tomar esto en diversos sentidos. Por una parte, y respecto del efecto psicológico que causa esta conducta en la presunta víctima, sabemos que hay quienes se han tardado meses, e incluso años, en confesar que han sido víctimas de agresiones físicas, psíquicas o sexuales. Pero, por otro lado, el efecto prolongado de algunos delitos puede referirse a delitos reiterados en el tiempo, de los cuales, y por diversas razones, las víctimas no pueden escapar. Ahora bien, ¿por qué traemos este tema en particular a colación? Y ¿qué relación tiene con nuestro trabajo de investigación? Hay conductas o delitos de los que puede estar siendo víctima una persona que se estén difiriendo y prolongando en el tiempo, ya sea por conductas tipificadas contra la indemnidad sexual, contra la salud u otras. También existen casos, por ejemplo, en los que la víctima ha denunciado actos y se encuentran, por ejemplo, con órdenes de alejamiento, pero que, sin embargo, se rompen dichas medidas. La pregunta a continuación es ¿podría tener En el año 2012 se absolvió a una mujer que cabida esta causal regulada en los eximentes estaba siendo juzgada por parricidio en cir- de responsabilidad respecto de las conductas cunstancias en que había vivido violencia in- típicas en las cuales podría recaer la denuncia trafamiliar durante 18 años de su vida, argu- cibernética? Para responder esto, tenemos, mentado que se encontraba en un estado de en primer lugar, que identificar en qué casos necesidad debido a que estaba siendo víctima podría aplicarse y, en segundo lugar, analizar de un peligro permanente por encontrarse en los requisitos de procedencia de la causal en una situación de vulnerabilidad respecto de cuestión. las agresiones que vivía junto con su hijo (ViDebemos tener en cuenta que, según lo analillegas & Sandrini, 214) zado bajo la lógica del supuesto de calumnias Entonces, sabemos que los delitos suceden y la regla del artículo 415 del Código Penal, de una forma, pero pueden tener un efecto este tipo penal quedaría fuera de este análiPatricia Reyes Olmedo y Rafael Ríos Lambruschini �40 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Por tanto, si nos ponemos en el supuesto hipotético de una persona que está sufriendo de una agresión o un acoso reiterado, y ya habiendo hecho denuncias correspondientes, esta persona decide denunciar este hecho de forma pública y mediante redes sociales a su agresor o agresora, encontramos el mal inminente fundado en el temor de que puede volver a pasar en cualquier momento, el hecho de que no existiría otro medio practicable y menos perjudicial que las redes sociales, y comparándolo con el caso que mencionamos En consecuencia, si consideramos que ten- en un principio de esta sección, podríamos dría cabida en el supuesto de injurias, debe- confirmar que la denuncia cibernética es, en mos ahora ceñirnos a lo señalado en el artí- la mayoría de las casos, menos perjudicial culo 417 del Código Penal, que indica: “Son que, por ejemplo, un arma para defenderse. injurias graves: 1. La imputación de un crimen Por supuesto que el mal causado sería suso simple delito de los que no dan lugar a pro- tancialmente inferior a la agresión física, y, por cedimiento de oficio.”, es decir, aquellos de- último, la función que cumple el cuarto requilitos de acción particular o de acción pública sito es la de aclarar que la eximente no proceprevia acción particular. Dentro de estos de- derá cuando el mal haya sido intencionalmenlitos encontramos las lesiones menos graves, te originado por quien actúa necesariamente las lesiones falta y el delito de amenazas, o cuando, por su oficio o cargo, tenga la obliademás de otras conductas que no están tipi- gación de exponerse al peligro (Castillo , 216), ficadas propiamente tal como delitos, como el es decir que la presunta víctima y persona que acoso, que podrían tener lugar en esta teoría. imputa públicamente el hecho no haya cauLuego, los requisitos de procedencia del es- sado la situación en particular, requisito que tado de necesidad exculpante son cuatro: el también se cumpliría en el supuesto. primero es el mal actual o inminente, el segundo es que no exista otro medio practicable Cabe destacar que, si bien, esta norma moy menos perjudicial para evitarlo y, en tercer dificatoria nace con el objetivo de integrar, de lugar, que el mal causado no sea sustancial- alguna forma, la perspectiva de género en el mente superior al que se evita, y por último, área penal del ordenamiento jurídico chileno, que el sacrificio del bien amenazado por el mediante la Ley N° 20.480, que modifica el mal no pueda ser razonablemente exigido al Código Penal y la Ley N° 20.066 sobre vioque lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de lencia intrafamiliar, estableciendo el “femiciquien se lo aparta siempre que ello estuviese dio”, aumentando las penas aplicables a este o pudiese estar en conocimiento del que ac- delito y reforma las normas sobre parricidio, esta causal en particular no es aplicable sólo túa. para aquellas personas del género femenino, sis toda vez que, según lo señalado en dicho artículo, si se prueba que el hecho imputado, perseguible de oficio, es tal, la persona que incurre en este tipo de la supuesta calumnia quedaría libre de todo castigo, por lo que no cabría aplicar la regla del artículo 10 N° 11 del mismo cuerpo normativo. No obstante, en el caso del tipo penal de injurias no cabe la regla del señalado artículo 415, por lo que esta exculpante sí podría tener cabida si hablamos solo de injurias. La denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género. PP. 26-43 �41 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 sino que es aplicable a todas las personas por igual. VI. CONCLUSIONES La “funa” o “escrache” no es un fenómeno jurídico social nuevo, sin embargo, en la sociedad de redes ha evolucionado respecto de los medios y discursos utilizados, las tecnologías de información y comunicaciones la han puesto al alcance de todas las personas a lo largo de todo el mundo. Quienes utilizan este mecanismo deben tener en cuenta, como se ha manifestado por parte de algunos tribunales, que dicha denuncia debe estar debidamente justificada y ser utilizada como ultima ratio. También se debe tener en cuenta que la imputación cibernética puede ocasionar diversas consecuencias para las partes involucradas, dentro de las cuales, además de la revictimización, encontramos procesos judiciales iniciados por la persona afectada por la denuncia, siendo los más comunes en la práctica del ordenamiento jurídico chileno, la querella por injurias y/o calumnias y la acción constitucional de protección. Podemos destacar también que la denuncia cibernética que nace como respuesta a violencia de género, manifestación de lo que se ha denominado el ciberfeminismo, no necesariamente constituye un enjuiciamiento propiamente tal, sino que muchas veces busca dar a conocer e informar la propia realidad de la persona que toma la decisión de exponer los hechos por los que ha pasado. En este sentido, la virtualidad se ha convertido en un territorio de disputas en el cual las feministas exploran las posibilidades que ofrecen las tecnologías de la comunicación y la información para la lucha contra la Desafíos Jurídicos violencia de género. Las mujeres como sujetos políticos buscan a través de ellas sus propios mecanismos de acción para intentar combatir los machismos y sus violencias, que colabore también en desenmascarar la falta de justicia que existe debido a un sistema creado por y para la protección de hombres heterosexuales cis-género, donde normalmente el juzgamiento carece de perspectiva de género, pero si tiene mucha discriminación, invisibilización o revictimización hacía los grupos de la sociedad que se encuentran vulnerados por la violencia patriarcal. Es interesante en este sentido, la aplicación por parte de algunos tribunales de la }perspectiva de género en la resolución de conflictos originados en las denuncias virtuales de estas conductas. Entendemos que este es el camino a seguir. TRABAJOS CITADOS Doctrina y otros Biblioteca del Congreso Nacional de Chile (BCN). Recurso de Protección. https://www.bcn.cl/leyfacil/recurso/recurso-de-proteccion. Bonavitta, Paola, Presman, Clara, & Camacho Becerra, Jeli. (2020). Ciberfeminismo. Viejas luchas, nuevas estrategias: el escrache virtual como herramienta de acción y resistencia. Anagramas -Rumbos y sentidos de la comunicación-, 18(36), 159-180. https://doi.org/10.22395/angr. v18n36a9 Castillo, Juan Pablo (2016). “El estado de necesidad del artículo 10 n° 11 del Código penal chileno: ¿Una norma bifronte? Elementos para una respuesta negativa”. Política criminal, 11(22). Págs. 340-367. Couture, Eduardo (1989). “Estudios de Derecho Procesal Civil”. Tomo I, La Constitución y el Proceso Civil, 3ª Ed. Buenos Aires: Ediciones Depalma. 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If you’ve been sexually harassed or assaulted write ‘me too’ as a reply to this tweet [tweet] https://twitter.com/alys- Legislación sa_milano/status/919659438700670976?lang=es Código Penal de Argentina. 30 de abril de 1922. Argenti- Prensa Obrera. publicado el 11 de diciembre de 2018. “La denuncia de Thelma Fardin // Conferencia de prensa de Actrices Argentinas”. Disponible en https://www.youtube. com/watch?v=7W6jwnyrZ7U. ROFFO, Julieta (2018). Clarín, “#MeToo argentino; Thelma Fardin: los laberintos del patriarcado y los límites del es- na. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ane- xos/15000-19999/16546/texact.htm. Código Penal de Chile (CP). 12 de noviembre de 1874. Chile. https://bcn.cl/2ypxz. Constitución Política de la República (CPR). 11 de agosto de 1980. Chile. https://bcn.cl/2f6sk. crache”. 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PP. 26-43 �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Patricia Reyes Olmedo y Rafael Ríos Lambruschini 43 Desafíos Jurídicos �44 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Jorge Villalobos Portalés (Universidad de Málaga, España) La propuesta comunitaria de ley de inteligencia artificial y el «invierno legislativo». pp.44-57. Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 5, Julio-Diciembre 2023, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. 94 ejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. 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Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Paola Stephania Muñiz Lupian ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Burning Metaverse” © 2023 �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 45 Desafíos Jurídicos La propuesta comunitaria de ley de inteligencia artificial y el «invierno legislativo» The community proposal of law of artificial intelligence and the «legislative winter» Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023 Por: Jorge Villalobos Portalés* * https://orcid.org/0000-0002-9148-9678 Universidad de Málaga, España Resumen. En estas últimas décadas, la evolución de la inteligencia artificial ha sido estratosférica, frenética. Sin embargo, la regulación y protección en cuanto a los riesgos que atañe no ha podido desarrollarse a un nivel parejo (por prácticas obviedades). Por tanto, una Propuesta de Ley de Inteligencia Artificial como la llevada a cabo por la Unión Europea resulta de una relevancia sin paliativos. Es más, si bien el texto nace con el afán de prevenir y proteger los peligros en cuanto a los sistemas de inteligencia artificial de última generación, también contiene otros posibles usos muy útiles en campos como el de la Defensa de la Competencia. Con todo esto, análogamente existen desventajas en ella. Esta Propuesta de Ley de Inteligencia Artificial puede significar un desincentivo económico para los proveedores de tales programas o, aún peor, un freno en la inversión a niveles donde se encuentre en un invierno, es decir, que se produzca un «invierno legislativo». Palabras clave: Regulación, Inteligencia Artificial, Comunidad Abstract. In recent decades, the evolution of artificial intelligence has been stratospheric, frenetic. However, regulation and protection in terms of the risks involved has not been able to develop at an even level (due to practical truisms). Therefore, an Artificial Intelligence Bill such as the one proposed by the European Union is of unmitigated relevance. What is more, although the text was created with the aim of preventing and protecting the dangers of the latest generation of artificial intelligence systems, it also contains other possible uses that are very useful in fields such as the Defence of Competition. However, there are also disadvantages to it. This Artificial Intelligence Bill may mean an economic disincentive for the providers of such * Asociación de Críticos y Escritores de Andalucía ACE, Centro cultural Generación del 27, Círculo Literario Napolitano, Diputación de Málaga, Editorial Hiperión, IES Pedro Jiménez Montoya de Baza, Sociedad Protectora de Animales y Plantas, Universidad Antonio de Nebrija, Universidad de Córdoba, Universidad de Málaga �46 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx programmes or, even worse, a brake on investment to levels where it is in a winter, i.e. a “legislative winter”. Keywords: Regulation, Artificial Intelligence, Community 1. INTRODUCCIÓN 1.2. SÍNTESIS DE LA ESTRUCTURA DE LA PROPUESTA DE LEY DE 1.1. EXPLICACIÓN BREVE INTELIGENCIA ARTIFICIAL DE LA UE La actualidad siempre acecha. Resulta inexo- (PLIA), DEL 21 DE ABRIL DE 2021 rable para el Derecho conseguir estar al mismo nivel en su regulación que el de los avances en nuevas tecnologías. Sin embargo, no por ello deja de ser menos loable la intención de ofrecer marcos normativos para el seguro funcionamiento del mercado. Análogamente, en determinadas propuestas a veces se ofrecen más posibilidades de las que propiamente recoge el mismo texto. Es en este sentido lo que se plantea en este trabajo: las posibles implicaciones para la Defensa de la Competencia en el uso como instrumento normativo de la Propuesta de Ley de Inteligencia Artificial (en adelante, la PLIA), del 21 de abril de 2021 de la UE, discutida en los meses de octubre y noviembre y la cual se reformó en sus artículos 8 hasta el 15, en enero de 2022. Entre sus implicaciones y uso, por ejemplo, imposibilitaría la existencia de sistemas de IA que pudieran realizar conductas prohibidas1. La PLIA se divide, tras un preámbulo bastante pormenorizado, en 12 Títulos con un total de 85 artículos y las “Fichas” finales. Respectivamente, los distintos Títulos se separan en capítulos. Al final del documento, se aportan los distintos modelos de “Fichas”. Además de la Propuesta y de manera separada, se encuentra el documento de los respectivos Anexos a los cuales se va referenciando a lo largo del cuerpo normativo. Estos son un total de 9. En cuanto al texto de la PLIA, un análisis sintetizado sobre las de la economía de los datos”, en La aplicación del derecho de la competencia en la economía de los datos, dir. Olmedo Peralta, Editorial Aranzadi, Cizur Menor; Pastrana Espárraga, M. (2021), “Los precios personalizados como práctica anticompetitiva de discriminación mediante el uso de algoritmos”, en El sistema jurídico ante la digitalización: estudios de derecho privado, dir. Paniagua Zurera, Tirant lo Blanch, Valencia; 1   Sobre el uso de IA o algoritmos en prácticas prohibidas, Pastrana Espárraga, M. (2021), “Algoritmos, big data e inte- véase Robles Martín-Laborda, A. (2018). “Cuando el carte- ligencia artificial: nuevos desafíos en el derecho de la com- lista es un robot: colusión en mercados digitales mediante al- petencia”, en La aplicación del derecho de la competencia goritmos de precios”, Actas de derecho industrial y derechos en la economía de los datos, dir. Olmedo Peralta, Editorial de autor, Tomo 38, pp. 77-103. Olmedo Peralta, E. (2021), Aranzadi, Cizur Menor. “El reto de adaptar el derecho de la competencia a la lógica La propuesta comunitaria de ley de inteligencia artificial y el «invierno legislativo» PP. 44-57 �47 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos Prácticas de Inteligencia Artificial prohibidas (Título II): el enfoque de la PLIA se divide según los riesgos que distingue por los usos de Ámbito de aplicación y definiciones (Título la IA, siendo estos tres: inaceptable; alto; bajo I): en el Título I se encuentran tanto el objeto o mínimo. Las prácticas que se prohíben par(art. 1), el ámbito (art. 2), donde sí afecta en ten tanto por la consideración de ser contrarias materia de comercio electrónico y excluye, a los propios valores de la UE en materia de aunque no figure como tal en el artículo 2, Derechos fundamentales, por ejemplo, como toda la materia referida a vehículos autóno- así las prácticas que en concreto son suscepmos y responsabilidad civil. El motivo reside tibles de manipular a las personas con técnien la coherencia de la PLIA con el resto de cas subliminales que o bien trascienden su normativas en cuanto a los sistemas de IA consciencia o bien puedan tanto aprovecharde alto riesgo relacionados con productos se de grupos vulnerables (por ejemplo, discacubiertos por legislación de antiguo enfoque pacitados o menores) como producirles daños (aviones, automóviles…), sin embargo, sí de índole físico o psicológico (tanto a ellos afecta a lo referido en comercio electrónico mismos como a terceros). A esto se le debe (como podría ser en el caso de publicidad) sumar lo ya comprendido por la legislación rey a la IA en el servicio público, donde bus- ferida en protección de datos, consumidores ca la coherencia en materia de servicios, en y servicios digitales. También queda prohibida especial los de intermediación (art. 2) por la calificación social con fines generales por parte de la Directiva de comercio electrónico las autoridades públicas a través de sistemas 2000/31/CE y, de mayor actualidad, la DSA. de IA. Como última prohibición se encuentra Otro aspecto interesante reside en las defi- los sistemas de identificación biométrica reniciones del artículo 3 de los sistemas de IA, mota en tiempo real (salvo algunas limitadas donde alude al Anexo I, el cual encierra un excepciones) en el espacio público o de accenumerus clausus de los sistemas de IA que so al mismo con el fin de aplicar la ley. entiende (y entenderá) la PLIA como tal. El motivo se entreve con el hecho del artículo Sistemas de alto riesgo (Título III): se ocupa 4, relacionado con la reforma de este Anexo de aquellos sistemas de IA que suponen un I en concreto, pues así se facilita la posibili- alto riesgo tanto para la salud, la seguridad dad de reformar, ampliar, reducir o reescribir como los derechos fundamentales. Su autoriese Anexo I sin necesidad de tocar el tex- zación queda sujeta dentro del mercado euroto de la PLIA. El hecho de tal necesidad se peo al cumplimiento de los requisitos legales debe por la naturaleza tan cambiante como recogidos en el capítulo 2 y a una evaluación es la de los sistemas de IA, pues el desarro- ex ante de conformidad. En cuanto al capítulo llo es tan vertiginoso que, en caso contrario, 1, se recogen las normas de clasificación que el presente documento se vería expuesto a se enlazan con el Anexo III. Ese anexo recoge continuas reformas que esta vía del artículo un numerus clausus de sistemas de IA que se consideran probados sus riesgos de antema4 agiliza y descarga de la PLIA. no o que cuya probabilidad es indiciariamente diversas partes en las cuales se divide sería el siguiente: Jorge Villalobos Portalés �48 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx asumible que lo sea. Al igual que en el ejemplo anterior, el uso de este anexo cumple la finalidad de permitir su modificación o ampliación de manera ágil y pragmática. En el capítulo 3 se recogen las obligaciones en cuanto a los proveedores de este tipo de sistemas de IA. El capítulo 4 atañe al marco de los organismos en cuanto a su evaluación y el capítulo 5 recoge los procedimientos de tales evaluaciones. El fin de estos capítulos en cuanto a la evaluación de conformidad consiste en minimizar la carga a la que puedan verse sometidos los distintos organismos como operadores económicos. Es interesante este interés en la reducción de tal carga, pues esta aumentará con el tiempo y, sobre todo, ex post de aplicarse y cumplirse tales mecanismos. Serán los propios productos los que demanden nuevos criterios hoy imperceptibles. y temor en el sector privado de que la PLIA acabe por desincentivar más que por promover el desarrollo. Es más, una de las intenciones es precisamente la reducción de la carga normativa a la que se ven sometidas, en especial, tanto las empresas emergentes (como pueden ser startups) y las pymes. Gobernanza y aplicación (Título VI, VII y VIII): dividido en estos tres títulos, el VI se ocupa de los sistemas de gobernanza de ámbito nacional y a escala de la Unión Europea. En este sentido, se establece “el Comité” que consiste en un Comité Europeo de Inteligencia Artificial compuesto tanto por la Comisión como por representantes de los Estados miembros. En el ámbito nacional, corresponde a los Estados la asignación de las autoridades competentes y la selección de una autoridad encargada de supervisar el Obligaciones de transparencia para determi- cumplimiento del Reglamento de la Propuesnados sistemas de IA (Título IV): se centra en ta. Dicha supervisión en la esfera comunitaria los sistemas más limitados en los riesgos que corre a cargo del Supervisor Europeo de Propueden producir y los cuales resultan sobre tección de Datos. El Título VII se centra en todo en determinadas técnicas de manipula- el seguimiento y en establecer una base de ción. Por ejemplo, en materia de manipulación datos gestionada por la Comisión y que recode imágenes, vídeos o análogos (interesante ja aquellos sistemas de IA que vulneren dereen materia de Fake news o el caso del vídeo chos fundamentales. Es más, para que tales manipulado de la última campaña de Obama). sistemas puedan entrar en el mercado, los Se deberá informar a quien interactúe con el proveedores de los mismos están obligados sistema de IA que lo está haciendo. Se preten- a registrarlos. Por último y en relación a este de prevenir cualquier técnica de manipulación aspecto, es justo el Título VIII el que recoge las obligaciones pertinentes de los proveedode la conciencia o emociones del usuario. res de aportar la información necesaria y del Medidas en favor de la innovación (Título seguimiento. Tanto la investigación y el conV): este título resulta tan escueto de explicar trol dentro del mercado de tales obligaciones como de cristalino resulta su propio título: con- y del cumplimiento de los requisitos se llevasiste en medidas a favor de la innovación en rán a cabo por las autoridades de vigilancia materia de sistemas de IA. El motivo de este del mercado conforme al Reglamento (UE) título nace de la fundamentada preocupación 2019/1020 sobre vigilancia del mercado. La propuesta comunitaria de ley de inteligencia artificial y el «invierno legislativo» PP. 44-57 �49 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos Códigos de conducta (Título IX): este título se ocupa de crear un marco que estimule a los proveedores de sistemas que no resulten de alto riesgo a la inclusión de los mismos criterios obligatorios recogidos en el Título III sobre los sistemas de alto riesgo de manera voluntaria en sus sistemas, ofreciendo así una mayor seguridad y compromiso. Desde las no poco polémicas Data Service Act (DSA, en adelante) y Data Market Act (DMA, en adelante), dentro del avance legislativo que lleva a cabo la UE se encuentra la PLIA, gran avance dentro de la UE que la posiciona como pionera en la regulación de la Inteligencia Artificial (IA, en adelante). A colación de dicha Propuesta, también se encuentran todavía más avances como son la Normativa de Disposiciones finales (Títulos X, XI y XII): el algoritmos de China de agosto de 2021 y la de Título X se ocupa en apuntalar la importan- septiembre de 2021. Estados Unidos tampocia de las obligaciones de las partes en lo que co se ha quedado atrás en estos dos últimos atañe a la confidencialidad de la información años. ¿Está siendo, entonces, una tendencia y de los datos, exhortando a su respeto y a legislativa? ¿Qué efectos puede tener sobre normas en relación al intercambio de informa- el mercado? ¿Puede generar un desincentivo ción que se deba al Reglamento propuesto. o hasta una parálisis en su inversión? ¿Se poEsto va parejo a la relación de sanciones con dría estar ante un «invierno legislativo»? Con la finalidad de garantizar la efectividad de la esto, la PLIA destaca, entre otros motivos, por Propuesta. El Título XI trata sobre el ejercicio un elemento que ofrece su exhaustiva lectura: de competencias en delegación y ejecución contiene elementos que pueden ser utilizapara la aplicación uniforme de la Propuesta a dos para la Defensa de la Competencia o que través de los poderes que se les reconoce a pueden influir en él. la Comisión para ello (ejemplo es en materia de modificación de los Anexos I al VIII). Por úl- Desde la CNMC y su reciente acuerdo con la timo, el Título XII hace hincapié sobre el Ane- análoga italiana el 27 de octubre de 2021, se xo III y el imperativo de la evaluación regular acuerda en su artículo II la coordinación en y actualización del mismo a través tanto de materia comunitaria. Por tanto, en aras de diinformes como de exámenes. Cabe destacar cha aplicación dentro de España, ya pionera que se dedica un periodo transitorio que per- al propiciar la creación de la Agencia Estatal mita cierto margen a las partes afectadas a Española conforme a la PLIA en lo referido partir de la fecha inicial de la aplicación del a la Gobernanza, siendo la primera en realiReglamento que se recoge en la Propuesta. zarlo, puede que se ofrezca la posibilidad de transmitir dichas implicaciones y usos a otros Estados miembros. Entonces, ¿cuál sería 2. POSIBLE USO DE LA PLIA PARA dicha aplicación tan reiterada? ¿Y sus impliLA DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y caciones? Ya desde la CNMC, ya desde las SUS IMPLICACIONES Autoridades (por ejemplo, la Autoritat Catala2.1 USO DE LA PLIA PARA LA DEFEN- na está usando programas de Machine Learning), ya desde la Agencia Estatal Española SA DE LA COMPETENCIA que se cree (la cual va a constar de un presuJorge Villalobos Portalés �50 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx gra» y los «sesgos algorítmicos». Desde los ya bien conocidos sistemas de Machine Learning o aprendizaje automático, más transparentes, se ha evolucionado a sistemas totalmente opacos y prácticamente incognoscibles hasta para el propio programador. Se trata de sistemas de Deep Learning o aprendizaje profundo con redes neuronales, redes convolucionales y hasta Primer pilar, sobre la auditoría de los sistemas de nombres tan pintorescos como las «Transde IA para crear filtros. Que estos puedan detec- formers». Por tanto, nos encontramos con un tar cuáles sistemas de IA pueden producir con- primer principio necesario de los sistemas de ductas prohibidas, cuáles no, cuáles podrían IA: que puedan ser auditables, esto es, un prinser potenciales y, en caso de que un sistema cipio de trazabilidad o auditoría. auditado cambie hacia conductas prohibidas, prevenirlo. En caso de detectarse, tener como Segundo pilar, la exigencia del principio de evidencia las auditorías de que el sistema de transparencia algorítmica. Sobre los sisIA permitido se ha desvirtuado. Desde la PLIA temas de IA que repercuten en conductas se exige una doble auditoría: en primer lugar, prohibidas, resalta la problemática de la imdesde el propio proveedor de dicho sistema; en posibilidad del «ojo humano» para detectar segundo lugar, permite que las autoridades pú- las intenciones de un algoritmo en sí y, más blicas y las Agencias Estatales (u órganos res- si cabe, cuando resulta ser un sistema de IA ponsables del cumplimiento de la PLIA) audi- opaco. La solución que se ofrece en la PLIA ten dichos sistemas y el registro desde la más se recoge en la exigencia del principio de absoluta confidencialidad. Sin embargo, ¿no transparencia algorítmica, esto es, que todo puede esto afectar a los secretos empresaria- sistema de IA deber ser totalmente transpales? ¿Qué sucede a nivel de sanciones entre rente, trazable y auditable, de manera que no el revelamiento de dichos secretos, por ejem- exista margen de opacidad en el sistema de plo, y ser proveedor de un sistema de IA que IA. Entonces, ¿qué sucede con aquellas IAs ( no cumpla? ¿Puede resultar más barato «irse es IA) que, por naturaleza computacional, son de la lengua» que ser diligente en este nuevo actualmente opacas? Si bien de manera excompliance de IA? Como afirma Susana Cam- plícita la PLIA prohíbe aquellos sistemas de puzano, directora de la Unidad de Inteligencia IA que realicen determinadas conductas conEconómica (UIE, en adelante) sobre la contro- forme al artículo 5, es en la lectura del texto versia en materia de algoritmos e IA, resulta normativo donde se recoge una prohibición a necesaria la posibilidad de auditar dichos pro- las IAs que no cumplan con dicho principio. gramas de IA (Campuzano Fernández & Vega En otras palabras, la PLIA es muy excluyente. Vicente, 202). Se podría decir que se vuelve casi imperioso, ¿por qué? Por los grandes dile- Tercer pilar, la Gobernanza por parte de las mas que producen los sistemas de IA de última autoridades públicas y las Agencias Estatales. generación, ejemplos de ello son la «caja ne- Este pilar es el que sirve de mayor nexo para puesto de 5 millones de euros) o cualesquiera que colaboren entre ellas (u otros Estados miembros): consiste en utilizar los principios que exige la PLIA como filtros de control sobre los sistemas de IA en aras de la Defensa de la Competencia. Esto se debería hacer sobre 3 pilares. La propuesta comunitaria de ley de inteligencia artificial y el «invierno legislativo» PP. 44-57 �51 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos la Defensa de la Competencia. En concreto, consiste en la dotación de los medios e instrumentos necesarios para que desde las instituciones se haga cumplir con la PLIA. Entonces, si se hace una lectura de la PLIA desde la Defensa de la Competencia, es factible aplicar los principios anteriores para que no haya IAs que puedan realizar conductas prohibidas. Primero, porque los principios anteriores excluyen sistemas de IA opacos. Obliga a la doble auditoría de la IA. Además, la exigencia de una transparencia continua por si fuera necesario auditar de nuevo en caso de detectar que un proveedor de sistemas de IA autorizado estuviera ofreciendo después un sistema de IA sospechoso (García García, 2022). 2.2. MÉTODO, BENEFICIOS Y DESVENTAJAS DE SU APLICACIÓN Su aplicación consistiría en que ante la imposibilidad de las autoridades públicas para conocer sobre qué sistemas de IA cumplen en cuanto a las normativas de Defensa de la Competencia, cuáles no están ejecutando conductas prohibidas o, en caso de hacerlo, cómo dilucidar cuándo el proveedor o los usuarios eran conscientes de tal conducta o no, se tendría esta herramienta. Primero, filtra a modo de compliance los sistemas de IA que pudieran ser potencialmente problemáticos, quedando excluidos aquellos que fuesen precisos. Segundo, ofrece aquellas herramientas de auditoría que tanto precisan las autoridades para una mayor prevención sobre proveedores de sistemas de IA que concurran en conductas prohibidas. Tercero, al abarcar el marco europeo, dificulta todavía más que se pueda trasladar a otro Estado miembro aquel proveedor de un sistema de IA inadecuado. Los principales beneficios serían los siguientes. Serviría para exhortar con la doble auditoría el máximo cumplimiento normativo de la PLIA y, así, de la transparencia algorítmica y de no incurrir en conductas prohibidas. Segundo, al quedar prohibidos determinados tipos de IA, así como su registro, se cerca el mercado (y el ámbito de detección) a unos tipos específicos de IA y, con ello, toda IA que pudiera infringir en un futuro próximo se encuentra previamente descartada, imposibilitándose su uso. Las principales desventajas serían las siguientes. Entronca la cuestión de si resulta un exceso de regulación y control en el mercado y los agentes que intervienen. Supone una implícita invitación a trasladarse fuera de la UE e intentar proveer desde el extranjero con el mismo sistema de IA, aunque cierto es que la PLIA impide tal cuestión, sin embargo, no prevé si se ofrece dicho servicio a una empresa intermedia y, desde ella, se ejecuta un papel interlocutor. En otras palabras, si el problema supone que un proveedor en la UE ofrezca tal sistema de IA, llamemos a este proveedor A, basta con crear otra empresa con otro sistema de IA que sí cumpla la normativa, siendo proveedor B (aunque sea en la práctica de tapadera), y que sea a esta a la cual se asigne el servicio concreto, aunque lo realice después con la empresa originaria. Entonces, usuario dentro de la UE contrata al proveedor B que está fuera de la UE, pero sí cumple con la PLIA. Luego, el proveedor B contrata al proveedor A para que realice dicho servicio con su sistema de IA. Como la PLIA no exige (ni puede exigir) que, en caso de contratarse a un proveedor extranjero, este deba además de cumplir con la PLIA, exigir a otra empresa Jorge Villalobos Portalés �52 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx extranjera que no interactúa en el mercado comunitario ni ofrece servicio allí, a que cumpla con la PLIA. En pocas palabras, existen vías para que se puedan en determinados casos esquivar los cumplimientos de la PLIA (Ebers, Hoch, Rosenkranz, Ruschemeier, & Streinrötter, 2021). 3. IMPLICACIONES PARA EL DERECHO DE LA COMPETENCIA DE LA PLIA: DESINCENTIVO Y UN POSIBLE «INVIERNO LEGISLATIVO» 3.1. EL DESINCENTIVO Una de las principales implicaciones que supone la PLIA consiste en el plausible desincentivo, sobre todo, para las pequeñas y medianas empresas que quieran participar en dicho sector. Se ha explicado con anterioridad cómo un proveedor de sistemas de IA podría sortear la aplicación de la PLIA En primer lugar, porque el exhaustivo control supone un exhaustivo coste de recursos en el cumplimiento normativo pertinente respecto de la PLIA. Luego, por el hecho de que dicha normativa en materia de sanciones parece haberse proyectado más sobre las grandes empresas en vez del conjunto de agentes en el mercado. ¿Qué startup mediana puede asumir una sanción millonaria si su sistema de IA resulta ser no del todo transparente conforme la PLIA? ¿Y a qué precio, entonces, si no el de los secretos empresariales? Sobre los secretos empresariales podemos encontrar su protección en la PLIA en el artículo 70, referido a la confidencialidad. En este artículo se exhorta al respeto de los secretos empresariales. Además, el artículo 72, que trata lo referido a las sanciones y multas, se reflejan con valores entre un máximo de 500.000 euros en caso de incumplir las prácticas prohibidas de los artículos 5 o10 y un máximo de 250.000 euros para los demás casos. La revelación instada a su protección se encuentra en el 72.5. Este apartado recapitula de nuevo la salvaguarda de los secretos empresariales (entraría en las de este segundo caso), por un valor de la sanción de 250.000 euros. ¿Se podría decir que estas sanciones, sus horquillas de máximos y mínimos, son suficientes o contundentes? Basta, en verdad, compararlos con el artículo 71. Este artículo agrupa las multas para aquellos sistemas de IA que incumplan con los requisitos y prácticas prohibidas del artículo 5, así como lo referido en el artículo 10. En tal escenario, las sanciones al proveedor de dicho sistema de IA llegan a oscilar valores de hasta 30.000.000 de euros (o el 6% del volumen de negocio total anual), así como la sanción administrativa, con un valor de hasta 20.000.000 de euros (o el 4%) o, en el mínimo y mejor de las situaciones, si fuese por información inexacta, engañosa o incompleta, los valores oscilan hasta un máximo de 10.000.000 de euros (o el 2%). ¿Qué conclusiones se pueden sonsacar ( obtener o tomar en cuenta ) viendo dicha valoración? Haciendo un pequeño cálculo, se puede apreciar que la diferencia entre la sanción por revelación de secretos empresariales (que sería de 250.000 euros) frente a la sanción mínima por la aportación de información engañosa, inexacta o incompleta (que sería de 10.000.000 euros, esto es, 10 millones) es del 2,5 %. Esto significa que la revelación del secreto empresarial equivale al 2,5% de la sanción por una aportación de información La propuesta comunitaria de ley de inteligencia artificial y el «invierno legislativo» PP. 44-57 �53 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos engañosa, inexacta o incompleta. En otras palabras, resulta hasta cuarenta veces «más barato» revelar un secreto empresarial que aportar una información engañosa, inexacta o incompleta. Se necesitaría revelar cuarenta secretos empresariales sobre algoritmos e IA en un sector como el de proveedor de sistemas de IA para superar el valor de la sanción mínima que le podría imponer a uno de esos 40 proveedores por información incompleta, engañosa o inexacta. Y si fuéramos al valor máximo, sería de hasta 120 veces, esto es, 120 secretos empresariales (que, en la práctica, podría equivaler a todo el sector). Con esto, resulta cristalino que “somos proclives a una transparencia extendida que mantiene el interés general como principal foco de atención y que, en el marco de la ley, prevalece sobre cualquier otra lógica. En definitiva, se trata de dotar al sistema de transparencia algorítmica de una base inquebrantable que permita el control de un sistema que en ocasiones puede resultar demasiado manipulable” (Vestri, 2021). Este interés general o público se plasma desde el Título V, artículo 54, donde como “medida de apoyo a la innovación” se ofrecen “espacios de prueba”, pero siempre sometidos en aras del interés público. donde se prohibió el uso del programa de IA SyRI por la opacidad que se veía plasmado en el propio sistema de IA2. Análogamente, en Estados Unidos ha habido varios casos, como el de COMPAS en 2018. Por tanto, se puede entrever que estamos ante una tendencia que, lejos de minorar, crece en el contexto internacional. 3.2. POSIBLE «INVIERNO LEGISLATIVO» Enlazando con la pregunta del punto anterior: ahora, invierno legislativo. Esta es una de las cuestiones que se puede plantear en la actualidad. Con ello, cabe resaltar tanto la PLIA como otras normativas de igual importancia que se plantean en dicha línea y tendencia proteccionista (por no decir prohibicionista). En China, por ejemplo, sobre IA de última generación, se destacan dos normas. La prime2   Sobre esta cuestión, véase: Azuaje Pirela, M., & Finol González, D. (2020), “Transparencia algorítmica y la Propiedad Intelectual”, op. cit., pp. 111-146; Cotino Hueso, L. (2020), “«SyRI, ¿a quién sanciono?» Garantías frente al uso de inteligencia artificial y decisiones automatizadas en el sector público y la sentencia holandesa de febrero de 2020”, La Ley Privacidad(4); Lazcoz Moratinos, G., & Castillo Parrilla, J. A. Dicho desincentivo (que no es menor, si cabe) se ve potenciado cuando la PLIA propone la prohibición de determinados tipos de sistemas de IA, bien por las prohibiciones explícitas del artículo 5, bien por la prohibición implícita que suponen los principios de trazabilidad o auditoria y el de transparencia algorítmica. Esto refleja una tendencia que se plasma también en los tribunales. Buen ejemplo de ello es la Sentencia del Tribunal de la Haya de 1ª Instancia, el 5 de febrero de 2020 (Haya, 2022), (2020), “Valoración algorítmica ante los derechos humanos y el Reglamento General de Protección de datos: el caso SyRI”, Revista chilena de Derecho y Tecnología, 9(1), pp. 207-225; Oubiña Barbolla, S. (2021), “Límites a la utilización de algoritmos en el sector público: reflexiones a propósito del caso SyRI”, en Justicia algorítmica y neuroderecho. Una mirada multidisciplinar, dir. Barona Vilar, Tirant lo Blanch, Valencia; Vecinday, L. (2020), “Sistemas de información y prácticas de vigilancia en la protección social: controversias, tensiones y desafíos para el Trabajo Social”, Revista Plaza Pública(23), pp. 58-75. Jorge Villalobos Portalés �54 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ra de ellas, las “Normas éticas para una inteligencia artificial de nueva generación, 25 de septiembre de 2021” (China, 2021). Por otro lado, el “Reglamento sobre la recomendación y gestión de algoritmos de servicios de información de Internet del 27 de agosto de 2021 (China C. A., 2021)”. La relevancia de dicha tendencia se ha enfocado en el marco ético o axiológico de la norma. En tal sentido, la PLIA tampoco ha estado exenta de crítica (Asencio , 2021). Ejemplo de ello, la crítica de José Manuel Muñoz Vela, quien comenta que no se encuentran regulados en su integridad, siendo una carencia de las principales, pues “se limita a regular con detalle algunos de estos principios y normas, pero exclusivamente exigible a los sistemas considerados conforme al mismo de alto riesgo y no al resto” (Muñoz Vela , 2021). Sobre esto, comenta Muñoz Vela que no se escapa a algunos de los planteamientos a otros textos como es el de la Comunicación de la Comisión Europea bajo el título «Inteligencia Artificial para Europa» de 25 de abril de 2018, pero sí queda claro que el sistema de IA se asocia al concepto de autonomía (Muñoz Vela , 2021) (ahora bien, lo hace para lo bueno y lo malo). La UE se sitúa entre las primeras posiciones en regulación de IA (Torres Jarrin, 2021), sí, ¿a qué precio? ¿Cómo se aplica a proveedores de sistemas de IA anteriores a la PLIA y que, ahora, no cumplan con ella por, por ejemplo, la trazabilidad o la transparencia algorítmica porque sean del tipo Deep Learning? (Morte Ferrer , 2021) dichos inviernos han acontecido por la falta de inversión o por un techo tecnológico, es decir, tecnológicamente no se puede avanzar más en dicho contexto (serán otros avances, como la invención, popularización y democratización del internet las que ofrezcan nuevas oportunidades). Sin embargo, puede que esta vez se produzca uno desde la propia legislación. ¿Necesario quizá? Se puede definir invierno legislativo como el freno en inversión y desarrollo tecnológico de nuevos sistemas de IA debido a las exigencias, protecciones, restricciones y prohibiciones impuestas por una o más normativas. En este caso, se suma que las nuevas normas que se han ido aprobando (pocas aún, eso sí) se están haciendo con un afán de protección, prohibición y control que exhortan (u hostigan) a la generación de trabas y sanciones sobre aquellos sistemas no deseados. En otras palabras, se está forzando así a entrar en esta nueva década en un invierno legislativo. Si finalmente se afianzará dicha tendencia y, con ello, pasaremos de unas «primeras nevadas» de aviso a la estación total, queda todavía por ver. Sin embargo, pueden ya los proveedores de sistemas de IA con la PLIA «ir abrigándose». 4. CONCLUSIONES Tal y como se ha expuesto a lo largo del trabajo, se ha transcurrido primero por cuál es la estructura en una síntesis esquematizada de En la evolución histórica del desarrollo de la su articulado, en especial, para así contextuaIA, las etapas donde son nulas la inversión y lizar al lector sobre la PLIA de cara una mejor el progreso en sistemas más avanzados, esto comprensión de las reflexiones. Por otro lado, es, queda estancado el sector y hasta parali- se hace hincapié en una novedad: puede ser zado, se denominan inviernos. Normalmente, un elemento normativo, una herramienta juríLa propuesta comunitaria de ley de inteligencia artificial y el «invierno legislativo» PP. 44-57 �55 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos dica para la Defensa de la Competencia que ya se ha puntualizado por algún cargo de relevancia como es el de la directora de la UIE. Con este, desde este trabajo se expresa la posibilidad de que una norma cuya naturaleza o el origen por el cual se redactó no era en sí orientado para la Defensa de la Competencia, cómo sí resulta de utilidad para ello. Desde ahí, se analiza diversas implicaciones que va a tener en la Defensa de la Competencia, destacando tanto sus ventajas como sus inconvenientes. Así, se destacan dos de las principales implicaciones que ofrece: los desincentivos cristalinos, nítidos, para los proveedores de sistemas de IA, donde las sanciones hablan por sí solas. Por otro lado, como dicho afán de protección (o prohibición) podrá cubrir a la UE y algún proveedore(le falta la s) extranjero actuando en la UE, pero no el resto del planeta. Con ello, es ahí donde entra otro gran ejemplo de regulación en una misma tónica: China. Si la mayoría de países regula en la misma intención, el desincentivo se va extendiendo o va cercando a aquellas empresas que quieren apostar y arriesgar en el desarrollo de nuevos programas de IA de última generación o, incluso, para corregir sus defectos graves como son la caja negra o los sesgos algorítmicos. En este sentido, también culmina en otra implicación bastante factible: que se abandone la inversión y el desarrollo, esto es, un nuevo invierno. Esta vez, eso sí, desde la legislación: un «invierno legislativo». Para ello, primero se ha contextualizado en los distintos tipos de IA y sus características para una mejor noción de cuáles sistemas son los que se ven en peligro de extinción. ¿Es esto positivo? Cabe destacar que los últimos avances en medicina han sido gracias y de manera exclusiva a dichos programas, planteándose hasta si el próximo Nobel de medicina podría ganarlo una IA, le cambiaria a y si lo obtiene suprimiendo lo del parentesis (¿Y si una inteligencia artificial obtiene el Nobel de Medicina?, 2021). Entonces, queda abierto al debate hasta qué punto son mejores los beneficios que produce imponer un invierno legislativo por los riesgos asumibles en el caso contrario y, con ello, los beneficios que quizá se puedan perder o debamos renunciar con ello. TRABAJOS CITADOS Azuaje Pirela, M., & Finol González, D. (2020), “Transparencia algorítmica y la Propiedad Intelectual y Industrial: tensiones y soluciones”, Revista Propiedad Inmaterial(30), pp. 111-146. Campuzano Fernández, S., & Vega Vicente, P. (2021), “Riesgos y oportunidades de la inteligencia artificial desde la perspectiva de la competencia. Un análisis desde la CNMC”, Boletín Económico De ICE, (3137). 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La búsqueda tecnológica del mejoramiento humano, Herder Editorial, Barcelona. mirada multidisciplinar, dir. Barona Vilar, Tirant lo Blanch, Valencia. Pastrana Espárraga, M. (2021), “Los precios personalizados Diéguez, A. (2021), Cuerpos inadecuados, Herder Editorial, Barcelona. como práctica anticompetitiva de discriminación mediante el uso de algoritmos”, en El sistema jurídico ante la di- Ebers, M., Hoch, V. R., Rosenkranz, F., Ruschemeier, H., & Steinrötter, B. (2021), “The European Commission’s Pro- gitalización: estudios de derecho privado, dir. Paniagua Zurera, Tirant lo Blanch, Valencia. posal for an Artificial Intelligence Act—A Critical Assess- Pastrana Espárraga, M. (2021), “Algoritmos, big data e inteli- ment by Members of the Robotics and AI Law Society gencia artificial: nuevos desafíos en el derecho de la com- (RAILS)”, J MDPI, 4(4), pp. 589-603. petencia”, en La aplicación del derecho de la competencia Ewa Harasimiuk, D. & Braun, T. 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Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 5, Julio-Diciembre 2023, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. 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Mediante la reforma Constitucional del 2008 en seguridad y justicia se procura el bienestar común y la solidaridad, ya que en esta reforma se impulsó una justicia distinta, alternativa y restaurativa; asimismo, se fortaleció el Sistema de Seguridad Nacional. Adicionalmente, con la reforma Constitucional de 2011, se consolidó el Sistema de Seguridad y Justicia con una visión garantista, debido a la proyección del respeto de los Derechos Humanos de los intervinientes en el conflicto criminal. Posteriormente, con el Plan Nacional de Paz y Seguridad 2018-2024, se plantean cuatro ejes para brindar mayor seguridad y justicia a la nación, a saber: estrategias anticorrupción, combate al delito con la Guardia Nacional, fortalecimiento de las Policías municipales y estatales, y fortalecimiento del Sistema de Justicia Cívica. Palabras clave: Reforma constitucional, Justicia penal, Seguridad pública, Guardia Nacional y Modelo policial. Abstract. This article summarizes the different stages that security and justice have gone through in Mexico, since these legal principles are necessary for the State to guarantee social * Doctor en Derecho por la Universidad de Alcalá de Henares, Madrid, España. Miembro de la Academia Mexicana de Ciencias. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores. Docente e Investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Nuevo León. ** Doctora en Derecho © por la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, España. Profesora Asistente en la Universidad de Hankuk de Estudios Extranjeros, Campus Seúl, Corea del Sur. �60 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx peace. Through the 2008 Constitutional reform in security and justice, the common welfare and solidarity are sought, since in this reform a different, alternative and restorative justice was promoted; likewise, the National Security System was strengthened. Additionally, with the Constitutional reform of 2011, the Security and Justice System was consolidated with a guarantee vision, due to the projection of respect for the Human Rights of those involved in the criminal conflict. Subsequently, with the National Plan for Peace and Security 2018-2024, four axes are proposed to provide greater security and justice to the nation, namely: anti-corruption strategies, fighting crime with the National Guard, strengthening the municipal and state Police, and strengthening the civic justice system. Key words: Constitutional Reform, Criminal Justice, Public Security, National Guard, Police Model. 1. INTRODUCCIÓN hasta el día de hoy, pero con grandes retos hasta el año 2024. En México, asistimos a un cambio en la resolución de los conflictos sociales que no tiene parangón; esto como consecuencia de un desfase en los ámbitos de seguridad, así como de la justicia; derroteros donde imperaba la incredibilidad social (Barona, 2011), generada por modelos que no respondían adecuadamente a las expectativas, ni necesidades de los individuos (Zher, 2010; 2013). 2. EL DIRECCIONAMIENTO CONSTITUCIONAL EN SEGURIDAD Y JUSTICIA MEXICANA La reforma constitucional federal del año 2008, denominada: “Del Sistema Mexicano de Seguridad y Justicia”, respondió a la humanización, mediante la introducción de institutos que garantizan la continuidad del Sería hasta el año 2008, que se realiza una pensamiento humanista, ilustrado (García, reforma constitucional, que transformaría 1997) y a la democratización institucional; radicalmente la seguridad y la justicia. Y con esta reforma el estado mexicano se insi bien, en algunos Estados de la Repúbli- tegra al proceso de transformación donde se ca mexicana, ya se ofertaban incipientes reafirma el ingreso a la vida cultural demoexperiencias respecto de la transición que crática tolerante, ideológica y políticamente debería darse en el país (Prado, 2014). Pre- plural, (García, 2006, p. 89). Todo ello como cisamente, es hasta el año 2008 que, a nivel resultado del “evidente” fracaso del sistema federal se replantean: fines, instituciones, penal nacional (Moreno, 2006), situación coprocedimientos e incluso, se introdujeron rroborada hasta ese momento con datos esinstrumentos de operatividad de los mode- tadísticos; así, por ejemplo, menos de cinco los de seguridad y justicia tendentes a paliar delitos de cada cien denunciados, reciben los efectos nocivos en ese momento (Ro- sentencia en México. sell, 2016) y mejorar la situación imperante La Seguridad Pública Mexicana. PP. 58-69 �61 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Ahora bien, resulta más preocupante el hecho que, actualmente, existe una gran desconfianza por parte de la ciudadanía con respecto a las autoridades, ello debido a la intromisión de los grupos delincuenciales en el aparato de justicia estatal (Cámara de Diputados, 2008, p. 1). Dos son los principios o virtudes, que desde la óptica de la Teoría General del Estado Constitucional y en criterio de Rawls (1979): “La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales” (p. 19), que se potencia con la reforma: La seguridad y la justicia (Habermas, 2001, pp. 124 y ss.). Ambos interactúan como instrumentos con los cuales el Estado mexicano procura proporcionar a cada uno lo suyo (Núñez, 2006a, pp. 96-97), armonizando seguridad y libertad. Además, no podemos olvidarnos de otros principios que vienen a completar dicha pretensión Estatal, aludimos al bienestar común y la solidaridad (Aguilera y Espino, 2006, pp.1-29); lo que permite que el ciudadano se configure como destino de las instituciones jurídico-políticas del Estado Mexicano (Núñez, 2006a, p. 95). Con la reforma constitucional, en lo relativo a la justicia (Ruiz,1999), “pareciera” que, en primera instancia, el Estado mexicano se aleja de aquella justicia retributiva (Neuman, 2005, p. 8) y pretendiera impulsar una justicia que, no obstante su terminología (Wilde y Gaibrois, 1994, p. 1), distinta (Pásara, 2004), alternativa (Sarre, Manrique, y Morey, 2008; Maier, 2008) y/o restaurativa (Kemelmajer, 2004), privilegia el diálogo, y su esencia la encontramos en el derecho anglosajón con la denominada alternative dispute resolution; misma que demanda estar impregnada de humanismo (García, Desafíos Jurídicos 1997, p. 399), legalidad (Bacigalupo, 1986, p. 21) y racionalidad (Habermas, 1987, pp. 161 y ss.; Vázquez, 2007, p. 46) entre las partes intervinientes. Y, por cuanto aconteció al rubro de la seguridad, la reforma constitucional destacó, el fortalecimiento del Sistema de Seguridad Nacional, asumido como otra prioridad para el Estado; dicha necesidad surgió como consecuencia de las demandas ciudadanas frente al incremento de la delincuencia común como la delincuencia organizada, en el país (Cámara de Diputados, 2008, p. 5). Precisamente, ante la ausencia de una eficaz política preventiva de lato sensu, es decir, de políticas públicas estatales que se ocuparan de manera integral en las necesidades de los diversos sectores sociales (González-Aréchiga, 2006) y ante el fracaso de la prevención general que da contenido a alguna finalidad de la pena, y ante el poco efecto disuasivo que tiene la reacción estatal a través de la creación de tipos penales o bien, del aumento de la penalidad, sería una buena opción instrumentar mecanismos efectivos para privilegiar la protección de los bienes jurídicos relevantes (Espinosa y Zaragoza, 2016, p. 71-88), para fortalecer las vías que hacen frente a la delincuencia común, a la delincuencia organizada y a la consecuente inseguridad. Precisamente, con la reforma constitucional del 2008, se retomó lo señalado lustros atrás, donde se indicaba, por ejemplo, en la Ley que establece las Normas Mínimas sobre Readaptación Social de sentenciados, donde se preveía en los artículos 4 y 5 lo siguiente: Art. 4: “Para el adecuado funcionamiento del sistema penitenciario, en la designación del personal directivo, Jose Zaragoza Huerta e Idalia Patricia Espinosa Lea �62 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx administrativo, técnico y de custodia de las instituciones de internamiento se considerará la vocación, aptitudes, preparación académica y antecedentes personales de los candidatos. Art. 5: “Los miembros del personal penitenciario quedan sujetos a la obligación de seguir, antes de la asunción de su cargo y durante el desempeño de éste, los cursos de formación y de actualización que se establezcan, así como de aprobar los exámenes de selección y permanencia que se implanten. Para ello, en los convenios se determinará la participación que en este punto habrá de tener el servicio de selección y formación de personal, dependiente de la Secretaría de Seguridad Pública”; partiendo del ejemplo, se indicaba profesionalizar a los diversos cuerpos de seguridad en sus tres niveles (Barba 2016, p. 47-59), de cara a una certificación, y depurar las instituciones de seguridad, teniendo como eje rector de las funciones la “coordinación policial”, para ello se establecieron bases de datos que serían compartidos entre los tres niveles de gobierno que incluyeran todo tipo de datos relativos con la actividad criminal y su prevención. Así, pues, con la reforma, coordinar las acciones de los diversos cuerpos e instituciones policiales, se constitucionaliza y, se establece la vacatio legis para la instrumentalización del Sistema Nacional de Seguridad Publica (Cámara de Diputados. 2008, p. 5.), todo con el único objetivo de salvaguardar a la sociedad mexicana. 3. LOS DERECHOS HUMANOS CONSTITUCIONALIZADOS Con el transcurso de los años, se llevaría a cabo la reforma constitucional federal del año 2011, relativa a: Los Derechos Humanos y sus Garantías, con lo cual, entendemos que se consolidó un sistema de seguridad y justicia, “garantista” (González, 2014, p. 369) que, inicialmente, empodera el respeto a los derechos humanos de las partes conflictuadas, reflejado en el cumplimiento de los principios de legalidad, presunción de inocencia y debido proceso. Para ello, se establecieron directrices de resolución de estos problemas, consagradas en la Carta Magna mexicana (artículos 14, 16, 17, 18, 19, 20 y 21). Lo importante aquí, es establecer que asistimos a un nuevo paradigma de solución de conflictos sociales, donde el Estado, las autoridades y, las partes, responsablemente (Domingo, 2008, p. 2), se inmiscuyen en la solución (Baratta, 2004, p. 325); con ello, el incipiente modelo de justicia se distancia de aquel modelo inoperante, que motivó su cambio (Cámara De Diputados, 2008, p. 5). Cabe poner de relieve el hecho que, por cuanto atiende al sistema de justicia en México, en ese momento histórico y, que hoy se encuentra vigente en todo el país, a criterio nuestro, es un modelo que oscila entre la retribución y la restauración; es decir, que, si bien es cierto que, la Carta Magna mexicana privilegia que los conflictos penales sean resueltos vía la justicia alternativa, cuyo fundamento se localiza en el artículo 17, párrafo cuarto; donde esta justicia alternativa tiene como objetivo: reparar el daño causado, empoderar a las víctimas, otorgándoles una voz, alentar a los infractores a asumir la responsabilidad de su delito y tomar medidas para cambiar (Colins, 2015, p. 5) y con posterioridad, por vía secundaria, se introdujeron otras formas de solucionar los La Seguridad Pública Mexicana. PP. 58-69 �63 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 conflictos penales, instrumentados en el Código Nacional de Procedimientos penales, en la Ley Nacional de Mecanismos de Solución de Controversias y en la Ley Nacional de Ejecución Penal; quedando la posibilidad de acudir, en atención al principio de ultima ratio penal, al juicio oral penal, para delitos de medio y alto impacto social (Silva, 2001, p. 166), ahí donde el ius puniendi estatal oscila entre la retribución, prueba de ello son los CEFERESOS, (De Tavira, 1995) y la restauración, con fundamento en el artículo 18 constitucional. Desafíos Jurídicos 4. LA VISIÓN DE LA CUARTA T. EN LA SEGURDIDAD Iniciada la andadura de un nuevo modelo de seguridad y justicia en México desde el año 2008, y posteriormente con la llegada a la Presidencia de la República del C. Andrés Manuel López Obrador, se presentaba como una hoja de ruta, una estrategia de trabajo orientada a fin de recuperar la Paz. El presente Plan encontraba su génesis, en la visión ilustrada del Pacto Social, donde el Respecto de la Seguridad Pública, la aludida ciudadano espera una protección individual reforma impactó en el irrestricto respeto a los por parte de las autoridades del Estado. Así, derechos humanos de las personas; esto es, la seguridad, es supeditada a dos ejes toraconciliar la complicada interlocución entre la les: Erradicar la corrupción y reactivar la proseguridad y las libertades ciudadanas; el irres- curación de justicia; y el tema de la seguridad: tricto respeto a los bienes jurídicos relevantes Seguridad pública, seguridad nacional y paz; de protección de los ciudadanos a través de que dan contenido a una nueva visión de las una actuación respetuosa, por parte de los instituciones de seguridad y la justicia. operadores de la seguridad pública, centrada en el principio de legalidad. Así que, la inte- En lo ateniente a la seguridad, se prevé que: racción derechos humanos y función policial “La seguridad de la gente es un factor esenpuede centrarse en el principio de profesiona- cial del bienestar y la razón primordial de la lismo de los elementos policiacos. existencia del poder público: el pacto básico entre éste y la población consiste en que la Lo mencionado demandaría una coordinación segunda delega su seguridad en autoridades de poderes del Estado, así como de los tres constituidas, las cuales adquieren el comproniveles de gobierno, lo que impactaría paulati- miso de garantizar la vida, la integridad física y namente, en la percepción ciudadana; siendo el patrimonio de los individuos. Para ello están importante en este tema el papel que desarro- dotadas de facultades e instrumentos como lla el Sistema Nacional de Seguridad Pública, leyes y reglamentos, organismos de procuraya que, es quien sienta las bases de coordina- ción e impartición de justicia y el uso exclusivo ción y distribución de competencias, en mate- de la fuerza pública. Cuando las instituciones ria de seguridad pública, entre la Federación, son incapaces de utilizar adecuadamente talos Estados y municipios, bajo la directriz del les potestades y herramientas y fallan en su Consejo Nacional de Seguridad Pública. responsabilidad de preservar la vida, la integridad y la propiedad de las personas y las poblaciones, entra en crisis su primera razón Jose Zaragoza Huerta e Idalia Patricia Espinosa Lea �64 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx de ser, se debilita el acuerdo que articula las instituciones a la sociedad, se degrada la calidad de vida y se pone en peligro la existencia misma del Estado” (López, 2018). seguridad pública se regirá por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en la Constitución”. Ante lo mencionado, surge la necesidad de formular nuevos paradigmas de seguridad nacional, interior y pública que permitan sustentar estrategias de recuperación de la paz, restablecimiento de la seguridad pública, prevención del delito, procuración e impartición de justicia, restablecimiento del estado de derecho y reinserción de infractores. En definitiva, grandes retos. 5. GUARDIA NACIONAL Precisamente, para hacer realidad estos propósitos y cumplir con la justa exigencia social de vivir en un país pacífico, seguro, sujeto al imperio de la legalidad y arbitrado por la justicia, se ha elaborado este Plan Nacional de Paz y Seguridad 2018-2024 en el que se enuncia un paradigma de seguridad pública radicalmente distinto al que ha sido aplicado en los sexenios anteriores (Secretaría de Gobernación, 2019b). En la Carta Magna mexicana, en el artículo 21, señala que: “La seguridad pública es una función del Estado a cargo de la Federación, las entidades federativas y los Municipios, cuyos fines son salvaguardar la vida, las libertades, la integridad y el patrimonio de las personas, así como contribuir a la generación y preservación del orden público y la paz social, de conformidad con lo previsto en la Constitución y en las leyes en la materia. La seguridad pública comprende la prevención, investigación y persecución de los delitos, así como la sanción de las infracciones administrativas, en los términos de la ley, en las respectivas competencias que la Constitución señala. La actuación de las instituciones de Con la llegada del nuevo gobierno a la Presidencia de la República, liderado por el C. ANDRÉS MANUEL LÓPEZ OBRADOR, se crea la Guardia Nacional. Y como todo proyecto de reciente creación, tuvo que pasar por una serie de procesos que incumbieron a los actores de la vida nacional, política, económica, social y académica (Olvera, 2019). Para la consecución del Proyecto, fue determínate contar con una Estrategia Nacional de Seguridad Pública del Gobierno de la República (Secretaría de Gobernación, 2019b), la que daba noticia de la creación de una institución con funciones de seguridad pública integrada por elementos de fuerzas armadas: La Guardia Nacional. En el número ocho de la Estrategia, se lee como sigue: “Ahora tenemos la gran oportunidad de retomar las fortalezas de las instituciones militares como su disciplina, formación, servicio de carrera, espíritu de cuerpo, para fortalecer la Guardia Nacional. Así mismo, podremos aprovechar los recursos humanos, materiales e infraestructura que pueden aportar las fuerzas armadas en favor de la seguridad del país, siempre conforme las condiciones, requisitos y restricciones que el constituyente permanente ha señalado en el contexto de la reforma constitucional. Este esfuerzo debe ir encaminado bajo una doctrina policial de carácter civil, y es el camino que debemos seguir con la finalidad de que la Guardia La Seguridad Pública Mexicana. PP. 58-69 �65 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Nacional sea un símbolo de confianza entre los ciudadanos de nuestra gran nación”. En este sentido, el día 23 de mayo del año 2019, se expide la Ley de la Guardia Nacional, dando lugar al nacimiento de una institución, y a su Reglamento, el día 29 del mes de junio del mismo año. A nuestro análisis, entendemos que estos nuevos paradigmas de actuación de los agentes garantes de la seguridad pública del país (aludiendo a la Guardia Nacional), vienen a revolucionar la visión castrense para ampliarse a roles policiales. Y, en este contexto, se diseña una nueva institución que inicia su andadura dando respuesta a la exigencia social (López, 2018, p. 17), donde se privilegia el estrechamiento de los lazos entre las fuerzas militares y la sociedad; sin que ello implique abandonar sus misiones constitucionales hasta ese momento. Con la creación de la Guardia Nacional, se potencia la protección de la paz pública, la preservación de la vida, la libertad y los bienes de las personas. En este sentido, el artículo 4 de la mencionada Ley establece: “La Guardia Nacional es una institución de seguridad pública, de carácter civil, disciplinada y profesional, adscrita como órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría”. Y, en su artículo 5, se indica: “El objeto de la Guardia Nacional es realizar la función de seguridad pública a cargo de la Federación y, en su caso, conforme a los convenios que para tal efecto se celebren, colaborar temporalmente en las tareas de seguridad pública que corresponden a las entidades federativas o municipios”. Desafíos Jurídicos 6. EL SECRETARIADO EJECUTIVO DEL SISTEMA NACIONAL DE SEGURIDAD PÚBLICA Y SU IMPACTO EN LA PROFESIONALIZACIÓN DE LAS INSTITUCIONES POLICIALES DEL PAIS. A la par que en México se realizan las reformas estructurales en los temas de justicia, también se continúan realizando los relativos a la seguridad pública. Y si bien, día a día se consolida la institución de la Guardia Nacional, al tiempo se atiende a las instituciones policiales en aras de potenciar su profesionalización y, eficiencia operativa, aunque “uno de los problemas fundamentales de todas las policías, es lo restringido de los estados de fuerza en el país, ya que la gran mayoría de las entidades y municipios no tienen el estado de fuerza necesario para cubrir adecuadamente los turnos y los sectores de vigilancia en sus ciudades y regiones. Aumentar el estado de fuerza tiene diferentes restricciones, que van desde el método de reclutamiento, el costo de los exámenes de control y confianza, el costo de la academia, las becas para los reclutas, la tasa de reprobación y la elevada rotación del personal en las diferentes policías” (Secretaria de Seguridad y Protección Ciudadana, 2021, p. 39). En esta línea argumental, se instrumentalizan entes que atienden las exigencias de las instituciones policiales; uno de estos es: El Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública, que cuenta con autonomía técnica, de gestión y presupuestal, cuyo propósito es ejecutar y dar seguimiento a los acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Pública, instancia superior de coordinación y Jose Zaragoza Huerta e Idalia Patricia Espinosa Lea �66 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx de definición de las políticas públicas en materia de seguridad pública; por lo tanto, es el órgano operativo, el eje de coordinación entre las instancias federales, estatales y municipales responsables de la función de salvaguardar la integridad de las personas, la seguridad ciudadana, así como de preservar el orden y la paz públicos; esto es así porque durante los últimos años el problema de la seguridad pública se ha convertido en la principal preocupación de los mexicanos. El incremento en la incidencia delictiva en general, la tasa de homicidios por cada cien mil habitantes y el aumento de los delitos patrimoniales, han dañado la percepción que tienen los ciudadanos sobre la seguridad en sus ciudades, colonias y comunidades, dañando a su vez la convivencia cotidiana. Nuevamente, para hacer frente al problema que se mantiene de la criminalidad, en los últimos años se aprobaron cambios legales con el fin de aumentar penas y crear nuevos tipos penales, se reformó el sistema procesal penal y se legisló en ámbitos como el de justicia para adolescentes, sistema penitenciario, delincuencia organizada o coordinación en materia de seguridad pública. Sin embargo, repetir las mismas estrategias aplicadas en administraciones anteriores, podría agravar la de por sí delicada situación en muchos Estados y ciudades del país. Frente a ello, la política de paz y seguridad del Gobierno de México gira en torno a cuatro grandes ejes: a) Una sólida estrategia anticorrupción, acompañada de políticas de desarrollo social y económico que fortalezcan el tejido social; b) La creación de la Guardia Nacional que busca combatir los delitos más graves y al mismo tiempo ser subsidiaria con los gobiernos estatales y municipales, considerando las limitaciones en los estados de fuerza con los que cuentan; c) El fortalecimiento de las policías estatales y municipales para que paulatinamente asuman a plenitud sus funciones y facultades y se articulen con el Ministerio Público para la investigación y persecución de los delitos; y d) El desarrollo de un sólido sistema de justicia cívica y programas de trabajo a favor de la comunidad que prevenga el delito en sus etapas más tempranas (Secretaria de Seguridad y Protección Ciudadana, 2021, p. 5) A continuación nos enfocamos en exponer el nuevo paradigma de la función policial en sus diferentes niveles de gobierno, así como su interacción con los órganos de la administración y procuración de la justicia; asimismo el quehacer policial desplegando acciones en el modelo de justicia cívica. 7. UN MODELO NACIONAL DE POLICÍA. El Modelo Nacional de Policía tiene por objetivo el fortalecimiento de las policías municipales y estatales, así como la articulación efectiva entre dichos cuerpos con la Guardia Nacional y las Procuradurías o fiscalías generales para reducir la incidencia delictiva, fortalecer la investigación criminal, mejorar la percepción de seguridad e incrementar la confianza en las instituciones policiales. Así, pues, el Modelo Nacional de Policía, considera que la articulación de las policías y la Guardia Nacional debe basarse en un esquema subsidiario que parte de los municipios, en primer lugar, de los municipios y zonas urbanas que tienen más de 100 mil habitantes o que cuentan con una policía municipal sólida y con La Seguridad Pública Mexicana. PP. 58-69 �67 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 un Estado de Fuerza y equipamiento suficiente para mantener la seguridad en su territorio. En caso de que la policía municipal no pueda llevar a cabo cabalmente sus tareas, las policías estatales podrán llevar a cabo esa tarea en los municipios que no puedan sostener la función y finalmente la Guardia Nacional, en los casos donde ni los municipios, ni el estado puedan darle cobertura y eficacia a la seguridad pública entonces actuará para mantener la seguridad (Secretaria de Seguridad y Protección Ciudadana, 2021, p. 58) No tenemos duda del rol protagónico que tendrán las policías, en estos nuevos derroteros. Sin embargo, la realidad pondrá a prueba, este gran reto. No podemos obviar temas como el presupuestal, leyes que no están soportadas con presupuestos se tornan en letra muerta. Precisamente, se requerirá de un reclutamiento de un estado de fuerza con un perfil ad hoc, donde haya una programación operacional y, claro, a nuestro criterio, otros tópicos no menos importantes como son, el cumplimiento de la profesionalización prevista en la constitución federal, la carrera policial, la certificación de los proceso policiales y, las instituciones de enseñanza académica policial que garanticen el acceso a los grados académicos; pero más aún, sometan a los policías a un proceso educativo de mejora continua. Desafíos Jurídicos ciales agentes de cambio en su comunidad y para ellos mismos. Los presuntos infractores son trasladados a los juzgados cívicos, donde en audiencia pública el juez dictamina el caso y determina si las faltas administrativas existentes no representan un riesgo mayor, donde se aplican acciones educativas o de restitución del daño; y en caso de detectar infractores con perfil de riesgo mayor de daño, se canalizan a programas de atención especializadas que ofrezca el municipio, estado u organizaciones civiles; este modelo tiene fines preventivos del delito. 8. CONCLUSIÓN Tanto la reforma constitucional del año 2008 como la del 2011, indudablemente han fortalecido el Sistema de Justicia mexicano, sin embargo, los grandes cambios que representan todo un reto son los cuatro ejes que conforman el Plan Nacional de Paz y Seguridad 2018-2024, porque comprenden la creación e implementación de nuevas instituciones y legislaciones de aplicación a nivel municipal, estatal y federal, (Guardia Nacional, Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de seguridad, Policías especializadas, Sistema de Justicia Cívica, entre otros), y para que funcionen con eficacia se requiere, más allá, de la coordinación de voluntades políticas, es necesario el cumplimiento de las obligaciones institucionales, gubernamentales, académicas y, La Justicia Cívica es una institución de recien- claro está, ciudadana. te creación, la cual trata problemas de conflictos comunitarios y faltas administrativas, des- Todos, actuando bajo una misma visión, la de un enfoque en la prevención de la violencia consecución de la seguridad y la justicia nay de la restitución de los derechos humanos, cional que tanto anhelamos. en este sentido los participantes o involucrados en un conflicto son vistos como potenJose Zaragoza Huerta e Idalia Patricia Espinosa Lea �68 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx González-Aréchiga, B. 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Jose Zaragoza Huerta e Idalia Patricia Espinosa Lea �70 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Andrea Rodríguez Zavala (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) y Brenda Judith Sauceda Villeda (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) Consentimiento Informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos.. pp. 70-93. Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 5, Julio-Diciembre 2023, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. 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Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Paola Stephania Muñiz Lupian ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Burning Metaverse” © 2023 �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 71 Desafíos Jurídicos Consentimiento Informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. Informed Consent in Medical Emergencies: A Human Rights perspective Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023 Por: Andrea Rodríguez Zavala* y Brenda Judith Sauceda Villeda ** * https://orcid.org/0000-0003-3614-7875 Universidad Autónoma de Nuevo León, México ** Universidad Autónoma de Nuevo León, México Resumen.El consentimiento informado, es una de las figuras más importantes de la relación médico-paciente, donde convergen diversos fenómenos en torno al documento por medio del cual se realiza la manifestación de voluntad para conceder o no la autorización requerida. En la praxis se presentan situaciones de emergencias médicas, existiendo factores que impiden otorgar de manera plena el consentimiento informado. El presente trabajo se realiza con una metodología descriptiva y analítica, con sustento bibliográfico, doctrina jurisprudencial y normativa nacional e internacional, partiendo del análisis de la perspectiva de derechos humanos, para profundizar en el desarrollo de los alcances e implicaciones del consentimiento informado desde el contexto de una emergencia médica. Palabras clave: Consentimiento Informado, Derechos Humanos, Médico, Paciente y Emergencia Médica. Abstract. The informed consent is one of the most important figures of the doctor-patient relationship where they converge various phenomena around the document whereby the ma* Abogada egresada de la Universidad de Monterrey. Maestría en Derecho con Orientación en Amparo por la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, Especialista en Migración Internacional por parte del Colegio de la Frontera Norte. Áreas de Investigación: Migración y Derechos Humanos. andrea.rodriguez.zavala@gmail.com ** Doctora en Métodos Alternos de Solución de Conflictos. Maestra en Derecho Fiscal. Licenciada en Derecho y Ciencias Sociales egresada de la Facultad de Derecho y Criminología de la UANL Profesora-investigadora adscrita al Centro de Investigación de Tecnología Jurídica y Criminológica (CITEJYC), Colaboradora del Cuerpo Académico Derecho Procesal. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel I. correo: judith_sauceda@hotmail.com. Código ORCID: http://orcid.org/00000003-3614-7875. �72 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx nifestation of will is carried out to grant or not said consent. In practice, situations of medical emergencies arise, there are factors that prevent fully granting informed consent. The present work is carried out with a descriptive and analytical methodology with bibliographic support, jurisprudential doctrine, and national and international regulations starting from the analysis of the human rights perspective to deepen the development of the scope and implications of informed consent from the context of a medical emergency. Keywords: Informed Consent, Human Rights, Doctor, Patient, Medical Emergency. INTRODUCCIÓN La relación médico-paciente, ha evolucionado conforme al paso del tiempo, transitando por diversas fases en la historia moderna, desde los inicios del siglo XX, luego la segunda guerra mundial, y por último, de manera más reciente, a través de la construcción de la figura del expediente clínico, siendo uno de sus elementos el consentimiento informado. Como base de esta figura tan relevante, podemos considerar las discusiones sostenidas al respecto durante los Juicios de Núremberg, culminando con la creación del primer Código de Ética Médica en 1947. En este documento ético-normativo se acentuó como elemento esencial ‘la voluntariedad’ en la participación de cualquier sujeto en ensayos e investigaciones científicas, es decir, el consentimiento libre y bajo información es absolutamente esencial (Cancino, 2019, p. 6). Las consecuencias de la Segunda Guerra Mundial exigieron de un nuevo orden mental para reflexionar, con nuevos elementos, los problemas sin precedente en la humanidad que se habían motivado o generado antes, durante y después de ese conflicto y eso es lo que se refleja en los Códigos, Declaraciones, Tratados que en las siguientes décadas regularían el trabajo de investigación científica-técnica y su aplicación en la humanidad contemporánea (Cancino, 2019, pp. 8-9). Después de la Segunda Guerra Mundial, surgió un trágico acontecimiento en varios países, debido al consumo de la Talidomia, por lo que, considerando los antecedentes ya descritos, es que se adoptan las recomendaciones para guiar a los médicos en la investigación biomédica en personas, de 1964, por la Asociación Médica Mundial, hoy conocida como la Declaración de Helsinki (Cancino, 2019, p. 10). Así, se empezó a perfilar el concepto del consentimiento informado haciéndolo cada vez más claro, preciso y eficiente para garantizar el derecho que las personas tienen a decidir sobre su cuerpo, su vida, su futuro; lamentablemente, una vez más los abusos, las tragedias y la indignación se han manifestado (Cancino, 2019, p. 14). El consentimiento informado hoy por hoy juega un rol importante, trascendencia de que esté bien documentado sobre las implicaciones que giran en torno a su firma en contexto Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. PP. 70-93 �73 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 de emergencia médica, desde la perspectiva de los derechos humanos, donde al momento de pasar por algún tipo de presión en torno a la urgencia de firmar dicho documento, involucrándose diversos derechos del paciente, comenzando con el principio de voluntad, el cual no ha desaparecido sino que sigue siendo la base del derecho moderno en diversas materias, pero esa autonomía está ya considerablemente debilitada pues se imponen limitaciones a la libertad (Borja, 2009, p. 122), y por último la figura del consentimiento desde una perspectiva de una teoría de las obligaciones, consistente “en el acuerdo de dos o más voluntades sobre la producción o transmisión de obligaciones y derechos, siendo necesario que estas voluntades tengan una manifestación exterior” (Borja, 2009, p. 121) llegando como cauce final al consentimiento informado. El consentimiento informado, “es una de las aportaciones más importantes de la ciencia jurídica a la medicina el cual se conceptualiza como un derecho humano fundamental; es decir, es la mejor expresión del derecho a la libertad personal, en lo pertinente a la propia persona, a la propia vida y en consecuencia de la disposición sobre el cuerpo propio; por consiguiente se debe de entender por tanto que es consecuencia necesaria de los derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia” (Alonso-Que et al., 2015, pp. 172-177). Desafíos Jurídicos ne la operación a la cual será sometido en un momento determinado. Se debe de tener en cuenta que el consentimiento informado tiene como gran problemática el factor tiempo para tomar una decisión a conciencia en torno a la salud del paciente; pero además de ese factor, otro inconveniente es que ese consentimiento está sesgado, alternándose en esencia lo relacionado a la NOM-012-SSA3-2012; de ahí la trascendencia del presente documento. El presente documento se dividirá en los siguientes segmentos. En un primer apartado, se evaluará lo relacionado a los antecedentes del consentimiento informado, cuál es su historia y cómo esta historia es relevante para analizar esta figura con perspectiva de derechos humanos; en un segundo momento, la construcción del marco normativo del consentimiento informado, que analizaremos en el presente documento; luego examinaremos la figura en cuestión en contexto de emergencias médicas cuyo reto es evidente; y por último, abordaremos lo relacionado a las conclusiones que se proponen para que el consentimiento informado sea más eficiente. ANTECEDENTES Para conceptualizar la figura del consentimiento informado, debemos sectorizar los datos oportunos. En un primer plano, entender cómo evoluciona el consentimiento informado desde la óptica conceptual bajo los elementos de la voluntad, la libertad, el principio de autoLa problemática principal del consentimiento nomía, el consentimiento para llegar al cauce informado consiste en el umbral de presión final, del consentimiento informado; y en una que tiene el paciente, quien con el afán de segunda vertiente, tener en cuenta su evoluser intervenido de urgencia, desconoce del ción histórica. todo las implicaciones y los alcances que tieAndrea Rodríguez Zavala y Brenda Judith Sauceda Villeda �74 Desafíos Jurídicos En lo relacionado a la primer arista mencionada, debemos tomar como base que el consentimiento informado parte de un primer momento, desde la conceptualización de la voluntad, entendida esta “como figura que no ha desaparecido sino que sigue siendo la base del derecho moderno en diversas materias, pero esa autonomía está ya considerablemente debilitada pues se imponen limitaciones a la libertad” (Alonso-Que et al., 2015, p. 122); en un siguiente elemento debemos de tener en cuenta la figura de la libertad, en un tercer elemento, debemos remitirnos al principio de autonomía para llegar al cauce final del consentimiento informado. Conforme a la teoría de las obligaciones, el consentimiento es “el acuerdo de dos o más voluntades sobre la producción o transmisión de obligaciones y derechos” (Alonso-Que et al., 2015, p. 122). Asimismo, con relación a la libertad, “esta se encuentra definida en buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección” (Convención Americana de Derechos Humanos, 1969). En relación al principio de autonomía “puede ser vista como una manifestación de la identidad individual y la integridad las cuales se fundamentan en creencias y valores personales” (Cancino, 2019, p. 31). Si en un momento determinado a una persona “se le puede hacer responsable por las acciones realizadas bajo coerción o siguiendo órdenes de otra, entonces, la libertad no es necesaria para que exista la autonomía; es decir, aquí jugaría un rol fundamental lo relacionado al dilema me- desafiosjuridicos.uanl.mx diante el cual se debe de tener en cuenta la responsabilidad que tiene una persona que actúa en situación de coerción o bajo condiciones de presión a la orden de otros” (Cancino, 2019, p. 31). El principio de autonomía se relaciona con la capacidad de decisión de una persona. Dicha capacidad de decisión es definida como la condición en la cual la persona es “legalmente competente” para ejercer su voluntad. Es decir, poseer una serie de aptitudes psicológicas (cognitivas, volitivas y afectivas) que le permiten conocer, valorar y gestionar adecuadamente la información sobre una situación, tomar una decisión y expresarla. Este hecho implica que el individuo pueda tomar decisiones en muy diversas situaciones de su vida. No obstante, puede decirse que la determinación de la capacidad de decisiones de las personas que reciben atención médica es aún, uno de los aspectos del todo no resueltos en el proceso del consentimiento informado (Cancino, 2019, p. 32). La autonomía apela a la libertad de elección del paciente o usuario, esto es, a su capacidad de deliberar y decidir por un curso de acción entre una gama adecuada de opciones valiosas, donde el ejercicio de la autonomía tiene lugar en un proceso comunicativo, entre los profesionales asistenciales y el paciente, que está sujeto esencialmente a tres requisitos: información, voluntariedad y capacidad (CONAMED, 2016, p. 26). En conclusión, con relación a este principio, debemos de partir de la base en todo momento que la autonomía es la capacidad de una Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. PP. 70-93 �75 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 persona para determinar libremente su pensamiento y conducta (derecho de autodeterminación). La autonomía requiere capacidad para tomar decisiones y habilidad para poner en práctica sus elecciones. Ahora bien, en el ámbito jurídico filosófico, este principio bioético encuentra su correspondiente en el principio de autonomía de la voluntad, que atribuye a las personas un ámbito de libertad dentro del cual pueden regular sus propios intereses. La autonomía de la voluntad, es enteramente aplicable al consentimiento informado; ya que los autores del acto jurídico tienen la libertad de aceptar o rechazar su celebración y definir sin presiones y con la información suficiente, el contenido y alcances (Vázquez y Ramírez, 2017). Desafíos Jurídicos tencia para decidir (Alonso-Que et al., 2015). La figura del consentimiento, se encuentra íntimamente relacionada con la información (Alonso-Que et al., 2015), pues la persona que se encuentra sometida a un tratamiento médico, deberá de ser informada de su estado de salud de manera clara, completa, veraz, oportuna y calificada, así como las alternativas de tratamiento, sus beneficios y riesgos previsibles, que sean razonables conforme a la práctica médica; para así, la persona que se encuentre en tal situación, pueda adoptar una decisión racional y consciente (Alonso-Que et al., 2015). Por lo antes expuesto, para que el consentimiento informado cumpla con los cánones que tiene bajo su propia esencia, debe de cumplir con cuatro condiciones: inteligibilidad, veraEnseguida abordaremos a mayor profundidad cidad, honestidad y corrección (CONAMED, la conceptualización del consentimiento infor- 2016, p. 10); la inteligibilidad se refiere al uso mado, para tener claridad de los alcances que de un lenguaje comprensible, evitando las en un momento determinado pueden girar en ambigüedades e imprecisiones a fin de que los otros puedan entender el mensaje emitido torno al mismo. (CONAMED, 2016, p. 10); el criterio de veraciEl consentimiento informado debe de enten- dad, conlleva que se utilicen argumentos que derse bajo una primera vertiente como el acto sean considerados verdaderos en el estado de “decisión libre y voluntaria realizado por de conocimiento vigente (CONAMED, 2016, una persona competente, por el cual acep- p. 10). ta las acciones diagnósticas o terapéuticas” (Cancino, 2019, p. 32) sugeridas por sus mé- En este orden de ideas, se debe tener en cuendicos, fundado en la comprensión de la infor- ta que el consentimiento informado, represenmación revelada respecto de los riesgos y be- ta un principio de comunicación y clarificación, misma que cumple con diversas funciones imneficios que le pueden ocasionar. portantes en el contexto de la relación clínica El consentimiento informado se sustenta en el entre los enfermos o usuarios y los profesioprincipio de autonomía del paciente, conside- nales de la salud e instituciones (CONAMED, rando para su existencia tres requisitos bási- 2016, p. 13). Desde otra perspectiva, el concos necesarios para que sea válido: libertad sentimiento informado representa el principal de decisión, explicación suficiente y compe- instrumento jurídico y ético para hacer efectiAndrea Rodríguez Zavala y Brenda Judith Sauceda Villeda �76 Desafíos Jurídicos va la protección del derecho a la salud (Alonso-Que et al., 2015), sin embargo, se debe de tener en cuenta que más que un formato o un contrato, el consentimiento informado es un proceso clínico de comunicación continua, en el que el médico y el paciente, enfermo o usuario, tienen la disposición recíproca para hacer ejecutable el derecho de una persona a decidir aceptar o no un procedimiento médico (Alonso-Que et al., 2015). Resulta importante destacar que el proceso de consentimiento informado, se constituye en una práctica que regula la autoridad teórica del médico, promoviendo una actitud más honesta y abierta, para evitar que se cometan abusos en torno a la integridad del paciente y que le permita a éste conservar su capacidad deliberativa (Alonso-Que et al., 2015), Así, en la valoración del consentimiento informado debe primar la teoría de protección al débil jurídico, a fin de reducir la asimetría de información existente en la relación médico-paciente y contribuir a eliminar la desigualdad existente entre los miembros de una sociedad (Alonso-Que et al., 2015). desafiosjuridicos.uanl.mx teórica del médico, promoviendo ante todo y lo más importante, una actitud más honesta que busca evitar que se comentan abusos en torno a la integridad del paciente, permitiéndole a la vez, conservar su capacidad de decisión. Lo importante es hacer del consentimiento informado un instrumento para la realización de un principio esencial: que la persona sea dueña efectiva de su destino, como corresponde a su dignidad, y que esta información sea auténtica y humana, en el sentido de acompañarla con el calor apropiado a algo tan trascendente como son las decisiones en las que puede estar afectada la vida, la integridad corporal o la salud física o psíquica (Alonso-Que et al., 2015). Ahora bien, tras haber llegado al concepto del consentimiento informado, debemos tener en cuenta, la evolución de la figura del consentimiento informado desde la perspectiva histórica, misma que se expone a continuación. El origen del concepto de consentimiento nos remonta a la idea de ‘consentimiento informado’ discutida durante los Juicios de NúremSegún la CONAMED (2016), el consentimien- berg, culminando con la creación del primer to informado, representa un principio de co- Código de Ética Médica en 1947 (Cancino, municación que cumple con diversas funcio- 2019, p. 6). En dicho documento, se acentuó nes importantes en el contexto de la relación como elemento esencial ‘la voluntariedad’ en la clínica entre los enfermos o usuarios y los pro- participación de cualquier sujeto en ensayos e fesionales de la salud e instituciones. En ese investigaciones científicas, desprendiéndose contexto, no debemos de olvidar lo mencio- que el consentimiento libre y bajo información nado por Alonso, Canales y Rodríguez (2015) es absolutamente esencial. Por esta razón, en quienes enfatizan que el consentimiento infor- la actualidad el ‘consentimiento informado’ en mado representa el principal instrumento jurí- el área de la salud se ha identificado, sin ser dico y ético para hacer efectivo el derecho a la limitativo, al ámbito de la atención hospitalaria salud; es así que, el consentimiento informado e investigación médico-científica en seres huconsiste en la práctica que regula la autoridad manos (Cancino, 2019, p. 6). Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. PP. 70-93 �77 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 El documento mencionado en el párrafo anterior, parte de las consecuencias de la Segunda Guerra Mundial, donde se exigió un nuevo orden mental para reflexionar, con nuevos elementos, los problemas sin precedente en la humanidad que se habían motivado o generado antes, durante y después de ese conflicto y eso es lo que se refleja en los Códigos, Declaraciones, Tratados que en las siguientes décadas regularían el trabajo de investigación científica-técnica y su aplicación en la humanidad contemporánea (Cancino, 2019, pp. 8-9). Desafíos Jurídicos Declaración Universal de Derechos Humanos (Cancino, 2019, p. 13). El consentimiento informado, tuvo que verse así, en la finalidad de ser preciso y eficiente para garantizar el derecho que las personas tienen a decidir sobre su cuerpo, su vida, su futuro, dado a que, lamentablemente, una vez más los abusos, las tragedias y la indignación se han manifestado (Cancino, 2019, p. 14). A continuación estudiaremos lo relacionado al marco normativo que gira en torno al consentimiento informado desde una perspectiva constitucional, así como desde la óptica de la legislación aplicable a nivel nacional. Así tenemos que, aunque esta conceptualización proviene desde principios del siglo XX, su mayor ahondamiento conceptual, deviene tras lo que sucede en la Segunda Guerra Mundial, MARCO NORMATIVO DEL CONSENTIun hecho histórico que marcó hito en diversos MIENTO INFORMADO rubros de la historia de la humanidad. Es de alta trascendencia, tener un marco norEl Código de Núremberg fue publicado el 20 mativo que busque salvaguardar los derechos de agosto de 1947, resultado del juicio del de las personas involucradas en los procedimismo nombre en donde se hicieron eviden- mientos de toda índole. Partiendo de la base tes las mortales violaciones a los derechos de ya mencionada, en el presente apartado, integridad y vida de la población judía bajo ex- abordaremos lo concerniente al andamiaje de perimentación médica nazi, durante el perío- normas que en relación al tema nos dejará ver do conocido como el holocausto. En ese texto la importancia de tener una normatividad en se plantearon las primeras pautas obligatorias torno al consentimiento informado. sobre la autonomía de la voluntad en la investigación clínica con seres humanos, así como Así en el artículo 1º Constitucional (1917) se cuestiones muy iniciales de seguridad de los colige: pacientes en la atención clínica (Cancino, 2019, pp. 9-10). Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los Por su parte, la Declaración de Helsinki siemderechos humanos reconocidos en esta pre ha sido entendida no sólo como un doConstitución y en los tratados internaciocumento internacional para los médicos, sino nales de los que el Estado Mexicano sea también como expresión de continuidad de parte, así como de las garantías para su la moral universalista de los derechos humaprotección, cuyo ejercicio no podrá resnos originada en el Código de Núremberg y la tringirse ni suspenderse, salvo en los Andrea Rodríguez Zavala y Brenda Judith Sauceda Villeda �78 Desafíos Jurídicos casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes. Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. Por su lado, el precepto 4º Constitucional (1917) prevé: desafiosjuridicos.uanl.mx Artículo 4o.- La mujer y el hombre son iguales ante la ley. Ésta protegerá la organización y el desarrollo de la familia. Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos. Toda persona tiene derecho a la alimentación nutritiva, suficiente y de calidad. El Estado lo garantizará. Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución. La ley definirá un sistema de salud para el bienestar, con el fin de garantizar la extensión progresiva, cuantitativa y cualitativa de los servicios de salud para la atención integral y gratuita de las personas que no cuenten con seguridad social. Toda persona tiene derecho a un medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar. El Estado garantizará el respeto a este derecho. El daño y deterioro ambiental generará responsabilidad para quien lo provoque en términos de lo dispuesto por la ley. Toda persona tiene derecho al acceso, disposición y saneamiento de agua para consumo personal y doméstico en forma Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. PP. 70-93 �79 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 suficiente, salubre, aceptable y asequible. El Estado garantizará este derecho y la ley definirá las bases, apoyos y modalidades para el acceso y uso equitativo y sustentable de los recursos hídricos, estableciendo la participación de la Federación, las entidades federativas y los municipios, así como la participación de la ciudadanía para la consecución de dichos fines. Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La ley establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo. Toda persona tiene derecho a la identidad y a ser registrado de manera inmediata a su nacimiento. El Estado garantizará el cumplimiento de estos derechos. La autoridad competente expedirá gratuitamente la primera copia certificada del acta de registro de nacimiento. Desafíos Jurídicos El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez. Toda persona tiene derecho al acceso a la cultura y al disfrute de los bienes y servicios que presta el Estado en la materia, así como el ejercicio de sus derechos culturales. El Estado promoverá los medios para la difusión y desarrollo de la cultura, atendiendo a la diversidad cultural en todas sus manifestaciones y expresiones con pleno respeto a la libertad creativa. La ley establecerá los mecanismos para el acceso y participación a cualquier manifestación cultural. Toda persona tiene derecho a la cultura física y a la práctica del deporte. Corresponde al Estado su promoción, fomento y estímulo conforme a las leyes en la materia. En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez. El Estado garantizará la entrega de un apoyo económico a las personas que tengan discapacidad permanente en los términos que fije la ley. Para recibir esta prestación tendrán prioridad las y los menores de dieciocho años, las y los indígenas y las y los afromexicanos hasta la edad de sesenta y cuatro años y las personas que se encuentren en condición de pobreza. Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios. Las personas mayores de sesenta y ocho años tienen derecho a recibir por parte del Estado una pensión no contributiva en los términos que fije la ley. Andrea Rodríguez Zavala y Brenda Judith Sauceda Villeda �80 Desafíos Jurídicos En el caso de las y los indígenas y las y los afromexicanos esta prestación se otorgará a partir de los sesenta y cinco años de edad. El Estado establecerá un sistema de becas para las y los estudiantes de todos los niveles escolares del sistema de educación pública, con prioridad a las y los pertenecientes a las familias que se encuentren en condición de pobreza, para garantizar con equidad el derecho a la educación. Toda persona tiene derecho a la movilidad en condiciones de seguridad vial, accesibilidad, eficiencia, sostenibilidad, calidad, inclusión e igualdad. El Estado promoverá el desarrollo integral de las personas jóvenes, a través de políticas públicas con enfoque multidisciplinario, que propicien su inclusión en el ámbito político, social, económico y cultural del país. La ley establecerá la concurrencia de la Federación, entidades federativas, Municipios y demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, para esos efectos. Del contenido de estos dos artículos constitucionales, se desprende que el derecho a la salud surge como un derecho fundamental para las personas, entendiéndose más allá no sólo del estado de bienestar físico, sino también integrado el psicológico y social (Cancino, 2019, p. 19). Tal argumento lo sostiene el criterio jurisprudencial con número de registro 2007938 que es del tenor siguiente: desafiosjuridicos.uanl.mx SALUD. DERECHO AL NIVEL MÁS ALTO POSIBLE. ÉSTE PUEDE COMPRENDER OBLIGACIONES INMEDIATAS, COMO DE CUMPLIMIENTO PROGRESIVO. El artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé obligaciones de contenido y de resultado; aquéllas, de carácter inmediato, se refieren a que los derechos se ejerciten sin discriminación y a que el Estado adopte dentro de un plazo breve medidas deliberadas, concretas y orientadas a satisfacer las obligaciones convencionales, mientras que las de resultado o mediatas, se relacionan con el principio de progresividad, el cual debe analizarse a la luz de un dispositivo de flexibilidad que refleje las realidades del mundo y las dificultades que implica para cada país asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. En esa lógica, teniendo como referente el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental contenido en el artículo 12 del citado Pacto, se impone al Estado Mexicano, por una parte, la obligación inmediata de asegurar a las personas, al menos, un nivel esencial del derecho a la salud y, por otra, una de cumplimiento progresivo, consistente en lograr su pleno ejercicio por todos los medios apropiados, hasta el máximo de los recursos de que disponga. De ahí que se configurará una violación directa a las obligaciones del Pacto cuando, entre otras cuestiones, el Estado Mexicano no adopte medidas apropiadas de ca- Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. PP. 70-93 �81 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 rácter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole, para dar plena efectividad al derecho indicado (2014). La Organización Mundial de la Salud, por su parte, a conceptualizado al consentimiento informado como el proceso donde la persona decide, libre de cualquier forma de coacción o influencia indebida, el participar en una investigación después de haber recibido información relevante para tomar la decisión. Esta definición empodera tanto a las personas que participen en investigación, como a aquellas que en algún momento se convierten en pacientes (Cancino, 2019, p. 20). Desafíos Jurídicos (Cancino, 2019, pp. 21-22), el cual abordaremos más adelante. Resaltemos de lo anterior que para la Organización Mundial de la Salud, el consentimiento informado se conceptualiza cómo el proceso mediante el cual la persona decide de manera libre desde participar en una investigación, pasando por una intervención quirúrgica de cualquier índole, es decir, dicho concepto lo que busca en todo momento, es empoderar a la persona que se llegue en un dado caso a someter a cualquier intervención quirúrgica y con mayor énfasis si dicha intervención requiere una atención urgente. El consentimiento en el ámbito de la salud, se Entonces, si bien históricamente la concep- encuentra indivisible e interdependientementualización del consentimiento informado se te relacionado con otros derechos humanos asumía en términos de los documentos firma- (como la capacidad jurídica, la vida, la intedos por las y los participantes en los cuales se gridad personal, la libertad personal, la vida plasman el propósito, los beneficios y riesgos privada, la honra y la dignidad, la autonomía del estudio, así como la información necesaria personal, el acceso a la información, el derepara que las personas realicen una decisión cho a fundar una familia); pero también, es de informada y voluntaria sobre su participación fundamental importancia no perder de vista en un proyecto de investigación clínica, o bien que su contenido se centra autónomamente en algún tratamiento médico (Cancino, 2019, en el derecho a la salud, tal y como lo estap. 21). El consentimiento en el rubro de la sa- blece el artículo 4º de la Constitución Política lud, consiste en una decisión previa de acep- de los Estados Unidos Mexicanos (Cancino, tar o someterse a un acto médico en sentido 2019, p. 22). Bajo el criterio argumentativo amplio, obtenida de manera libre, es decir sin que debemos de tener en cuenta, mediante amenazas ni coerción, inducción o alicientes el cual el paciente tiene el derecho a ser inforimpropios manifestada con posterioridad a la mado en el ámbito de la atención a la salud; recepción de información adecuada, comple- el parte médico tiene la obligación profesional ta, fidedigna, comprensible y accesible, siem- de la salud, en la prestación de los servicios pre que esta información haya sido realmente de atención, mismo que incluye el de estar incomprendida, lo que permitirá el consenti- formado o no, además, sobre el carácter permiento pleno del individuo, tal y como se men- sonalísimo de la información (Cancino, 2019, ciona en el caso de la Corte Interamericana p. 22). de Derechos Humanos I.V. vs Bolivia de 2016 Andrea Rodríguez Zavala y Brenda Judith Sauceda Villeda �82 Desafíos Jurídicos Asimismo, manteniendo la misma línea de análisis, el consentimiento debe ser libre, debe ser brindado de manera autónoma, voluntaria, desprovisto de presiones de cualquier tipo, sin utilizarlo como condición para el sometimiento a otros procedimientos o beneficios, sin coerciones, amenazas, o inexactitud de información. No puede reputarse como un consentimiento libre, cuando el propio profesional de la salud induzca deliberadamente o encauce a la persona a otorgar el consentimiento en un determinado sentido, ni tampoco puede considerarse libre cuando ha sido derivado de incentivos inapropiados (Cancino, 2019, p. 28). El consentimiento informado más que en la teoría del contrato, encuentra su fundamento en el respeto por la dignidad y la libertad de las personas, con lo que quedan en buena medida desvirtuados los postulados que sólo ven en el consentimiento una exigencia importada desde el derecho hacia el trabajo clínico (CONAMED, 2016, p. 23), en donde para que ese consentimiento sea válido jurídicamente, se requiere que sea libre, consciente y ausente de error, violencia o dolo (CONAMED, 2016, p. 23). Cabe destacar bajo una óptica meramente histórica, que la figura del consentimiento informado fue utilizada por primera vez en 1957 en el caso Salgo versus Leland Stanford Jr. University Board of Trustees, en el que se consideró equivalente a ocultamiento de hechos necesarios para la formación de un consentimiento razonado en relación con el tratamiento propuesto, el que un radiólogo no informara, en forma adecuada, a una paciente sobre las posibles complicaciones y riesgos secundarios de una cirugía. El caso no discute la existencia o no de consentimiento, sino si el paciente lo ha pres- desafiosjuridicos.uanl.mx tado con conocimiento suficiente, incluyendo el deber de informar de manera adecuada como una obligación del médico con el paciente (CONAMED, 2016, p. 25). La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso I.V. vs. Bolivia, dejó ver que el consentimiento informado del paciente es una condición sine qua non para la práctica médica, el cual se basa en el respeto a su autonomía y su libertad para tomar sus propias decisiones de acuerdo a su plan de existencia. En otras palabras, el consentimiento informado asegura el efecto útil de la norma que reconoce la autonomía como elemento indisoluble de la dignidad de la persona (Caso I.V. Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2016). Tras lo antes expuesto, es buen momento para sacar a colación lo que establece el artículo 77 bis 37 fracción IX de la Ley del Seguro Social (1995): Artículo 77 bis 37.- Los beneficiarios tendrán los siguientes derechos: IX. Otorgar o no su consentimiento válidamente informado y a rechazar tratamientos o procedimientos; Concatenando lo anterior, con lo que se menciona en torno al consentimiento informado en el Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, y lo que se entiende por urgencia, a la luz del artículo 72 de esta normatividad: Artículo 72.- Se entiende por urgencia, todo problema médico-quirúrgico agudo, Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. PP. 70-93 �83 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 que ponga en peligro la vida, un órgano o una función y que requiera atención inmediata (Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, 1986). Luego, resulta de alta trascendencia precisar que, el artículo 76 de la norma en cuestión, determina: Artículo 76.- El ingreso de usuarios a los hospitales será voluntario, cuando este sea solicitado por escrito por el propio usuario y exista previamente indicación al respecto por parte del médico tratante. A este respecto se aplicará lo dispuesto por el artículo 80 de este Reglamento para el otorgamiento del consentimiento informado (Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, 1986). El citado artículo 80 del reglamento en comento dice: Artículo 80.- En todo hospital y siempre que el estado del paciente lo permita, deberá recabarse a su ingreso autorización escrita y firmada para practicarle, con fines de diagnóstico terapéuticos, los procedimientos médico quirúrgicos necesarios de acuerdo al padecimiento de que se trate, debiendo informarle claramente el tipo de documento que se le presenta para su firma. Esta autorización inicial no excluye la necesidad de recabar después la correspondiente a cada procedimiento que entrañe un alto riesgo para el paciente Desafíos Jurídicos (Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, 1986). Al respecto, el artículo 77 de la normatividad que se analiza, en contexto de mayor urgencia, donde el paciente ni siquiera puede firmar algún consentimiento informad, reza: Artículo 77.- Será involuntario el ingreso a los hospitales, cuando por encontrarse el usuario impedido para solicitarlo por sí mismo, por incapacidad transitoria o permanente, sea solicitado por un familiar, tutor, representante legal u otra persona que en caso de urgencia solicite el servicio y siempre que exista previamente indicación al respecto por parte del médico tratante. A este respecto se aplicará lo dispuesto por el artículo 81 de este Reglamento para el otorgamiento del consentimiento informado (Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, 1986). Y por último, el artículo 81 contempla que: ARTICULO 81.- En caso de urgencia o cuando el paciente se encuentre en estado de incapacidad transitoria o permanente, el documento a que se refiere el artículo anterior, será suscrito por el familiar más cercano en vínculo que le acompañe, o en su caso, por su tutor o representante legal, una vez informado del carácter de la autorización. Cuando no sea posible obtener la autorización por incapacidad del paciente y Andrea Rodríguez Zavala y Brenda Judith Sauceda Villeda �84 Desafíos Jurídicos ausencia de las personas a que se refiere el párrafo que antecede, los médicos autorizados del hospital de que se trate, previa valoración del caso y con el acuerdo de por lo menos dos de ellos, llevarán a cabo el procedimiento terapéutico que el caso requiera, dejando constancia por escrito, en el expediente clínico (Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, 1986). Ahora, la NOM-004-SSA3-2012 referente al expediente clínico, ratifica la importancia de que la autoridad sanitaria, garantice la libre manifestación de la voluntad del paciente de ser o no atendido a través de procedimientos clínicos o quirúrgicos, para lo cual, el personal de salud debe recabar su consentimiento, previa información y explicación de los riesgos posibles y beneficios esperados (NORMA Oficial Mexicana NOM-004-SSA3-2012, Del expediente clínico, 2012). En el punto 4.2 en lo inherente a las cartas de consentimiento informado, a los documentos escritos, signados por el paciente o su representante legal o familiar más cercano en vínculo, mediante los cuales se acepta un procedimiento médico o quirúrgico con fines diagnósticos, terapéuticos, rehabilitatorios, paliativos o de investigación, una vez que se ha recibido información de los riesgos y beneficios esperados para el paciente (NORMA Oficial Mexicana NOM-004SSA3-2012, Del expediente clínico, 2012). En materia federal existen diversos criterios que nos otorgan claridad por cuanto a lo mencionado en el presente documento: desafiosjuridicos.uanl.mx CONSENTIMIENTO INFORMADO. DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PACIENTES. El consentimiento informado es consecuencia necesaria o explicitación de derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia, el cual consiste en el derecho del paciente de otorgar o no su consentimiento válidamente informado en la realización de tratamientos o procedimientos médicos. En tal sentido, para que se pueda intervenir al paciente, es necesario que se le den a conocer las características del procedimiento médico, así como los riesgos que implica tal intervención. A través de éste el paciente asume los riesgos y consecuencias inherentes o asociados a la intervención autorizada; pero no excluye la responsabilidad médica cuando exista una actuación negligente de los médicos o instituciones de salud involucrados (2012). PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE ATENCIÓN MÉDICA. CONTENIDO DEL DEBER DE INFORMAR AL PACIENTE EN MATERIA MÉDICO-SANITARIA. De la Ley General de Salud y el Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, se infiere que el profesionista médico tiene una obligación de aportar al paciente todos los elementos necesarios para que éste tome una decisión libre e informada sobre su tratamiento o ausencia del mismo. En ese sentido, ante la insuficiencia de regulación normativa sobre este supuesto, esta Primera Sala de la Suprema Corte Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. PP. 70-93 �85 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 de Justicia de la Nación entiende que el otorgamiento de información para cumplir con el deber de informar consiste, como mínimo y dependiendo de cada caso concreto, en el estado de salud del paciente, el diagnóstico de su padecimiento, el tratamiento o intervenciones necesarias para tratar el mismo y sus alternativas, así como los riesgos inherentes y los efectos que puedan tener tales tratamientos o intervenciones; de ahí que el contenido que debe satisfacer este derecho no es inmutable, sino que se actualiza supuesto a supuesto. Por su parte, el sujeto de tal deber es, por regla general, el médico responsable del paciente y, en particular, aquellos profesionistas médicos que ejecuten un acto médico concreto (proceso asistencial, técnica o procedimiento invasivo, interconsulta, etcétera) que pueda incidir en la esfera de derechos del paciente. El destinatario de esta información debe ser el propio paciente o las personas unidas al mismo por vínculos familiares, de hecho o legales que jurídicamente puedan tomar una decisión sobre su atención médica. Adicionalmente, debe destacarse que el deber de informar no se agota en una etapa en específico ni su cumplimiento se actualiza siguiendo ciertos pasos previamente identificados. Dependerá de cada caso concreto y de su contexto fáctico, teniendo como premisa fundamental que la información deberá ser continuada, verdadera, comprensible, explícita, proporcionada al momento en que el médico lo considere viable, previo a cualquier tratamiento o intervención y su otorgamiento podrá ser Desafíos Jurídicos oral o escrito. El grado y temporalidad del otorgamiento de la información penderán de la capacidad del paciente, los deseos de información del mismo (no se le puede obligar a recibir la información si no es su voluntad; es decir, si rechazó su conocimiento de manera expresa), el nivel de riesgo y la concurrencia de un estado de urgencia. Asimismo, tal como sucede con el consentimiento informado, un supuesto de excepción de este derecho a ser informado tiene lugar cuando los sucesos fácticos no permiten una demora ante la posibilidad de que se origine un daño grave o irreversible al paciente (2016). CONSENTIMIENTO INFORMADO EN MATERIA MÉDICO-SANITARIA. SUS FINALIDADES Y SUPUESTOS NORMATIVOS DE SU EXCEPCIÓN. Derivado de lo resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la contradicción de tesis 93/2011, puede afirmarse que el consentimiento informado en materia médico-sanitaria cumple una doble finalidad: por un lado, constituye la autorización de una persona para someterse a procedimientos o tratamientos médicos que pueden incidir en su integridad física, salud, vida o libertad de conciencia y, por otro lado, es una forma de cumplimiento por parte de los médicos del deber de informar al paciente sobre el diagnóstico, tratamiento y/o procedimiento médico, así como de las implicaciones, efectos o consecuencias que pudiera traer a su salud, integridad física o vida. Consecuen- Andrea Rodríguez Zavala y Brenda Judith Sauceda Villeda �86 Desafíos Jurídicos temente, como lo prevén los artículos 50 de la Ley General de Salud y 80 del Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, este consentimiento deberá recabarse al ingreso al hospital de una persona a fin de poder practicarle los procedimientos médico-quirúrgicos para su debida atención como usuario de ese servicio de salud, así como previamente a cada procedimiento que entrañe un alto riesgo para el paciente. No obstante, la propia normativa reglamentaria permite a su vez casos de excepción a esta regla general de la aquiescencia en cada caso que entrañe un alto riesgo para el paciente. Dicha excepción consiste en que cuando concurra un caso de urgencia o el paciente se encuentre en un estado de incapacidad transitoria o permanente y tampoco sea posible que su familiar más cercano, tutor o representante autorice los tratamientos o procedimientos médico-quirúrgicos necesarios, los médicos de que se trate, previa valoración del caso y con el acuerdo de dos de ellos, realizarán el tratamiento o procedimiento que se requiera, dejando constancia por escrito en el expediente clínico de dicho actuar, de conformidad con el artículo 81 del reglamento citado. Ahora, si bien esta norma no establece claramente cuáles son los momentos en que se actualiza la denominada “ausencia” de los familiares, tutores o representantes o la concurrencia de un caso urgente, de una interpretación sistemática y teleológica de su contenido, se advierte que su ámbito de aplicación requiere, en primer lugar, que cuando el pacien- desafiosjuridicos.uanl.mx te se encuentre en un estado de incapacidad y las circunstancias fácticas lo permitan, deberá recabarse de manera forzosa la autorización para el respectivo tratamiento o procedimiento por parte de su familiar más cercano, tutor o representante; sin embargo, cuando tales personas no se encuentren en el hospital y/o el tratamiento o procedimiento del padecimiento del paciente sea de un carácter urgente (estado de necesidad) que, si se aguarda la aludida autorización, conllevaría a una afectación grave o irreversible a la integridad física, salud o vida del paciente, entonces dicho tratamiento o procedimiento podrá efectuarse bajo el acuerdo de dos médicos (en el caso de que físicamente existan en ese lugar, pues hay servicios de salud en el país donde no están asignados dos de ellos) y ante su más estricta responsabilidad, con el condicionamiento de que se asiente la valoración del caso y toda la información pertinente en el expediente clínico (2016). De lo expuesto en los criterios jurisprudenciales transcritos, así como en el presente marco normativo, logramos vislumbrar en cierta medida el cómo se podrían defender los derechos de las personas que se encuentren en un estado de emergencia, garantizándolos a través de la vía preponderantemente jurisdiccional. A continuación, entraremos al rubro del consentimiento informado desde la óptica de los derechos humanos, haciendo énfasis en pacientes en contexto de emergencia médica. Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. PP. 70-93 �87 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO Haremos este análisis bajo dos aristas; la primera de ellas girará en torno a lo que se menciona en el Sistema Universal de las Naciones Unidas a la luz de diversas relatorías; en cuanto a la segunda, consiste en estudiar lo relacionado al consentimiento informado desde la óptica del Sistema Interamericano de Derechos Humanos a través de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Con relación al Sistema Universal de Naciones Unidas, la relatoría especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, en su Reporte Temático 20 (Relatoría especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, 2019), menciona con relación al consentimiento informado desde la perspectiva de los derechos de la mujer, que el tratamiento médico relacionado con los servicios de salud reproductiva y el parto, es un derecho humano fundamental, donde la International Federation of Gynecology and Obstetrics, reconoce que la obtención del consentimiento informado es una obligación, aun cuando pueda ser difícil y llevar tiempo. Es importante tener en cuenta que el consentimiento de la mujer a todas las intervenciones se obtiene en cuanto la paciente entra en el hospital, momento en que se le pide que firme diversos formularios; pero esos formularios son en realidad una renuncia al consentimiento informado y una cesión del control al equipo médico (Relatoría especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, 2019). Desafíos Jurídicos Por ello, resulta importante enfatizar que, en el contexto que se ha mencionado previamente, el cual en un momento determinado aplicaría como una emergencia médica per se, derivado de que otros formularios de consentimiento, relativos a procedimientos como la anestesia epidural y la cesárea, se suelen presentar a la mujer durante el propio alumbramiento, a veces incluso durante las contracciones, lo que hace que a la mujer le resulte difícil comprender la información contenida en el formulario o realizar las preguntas pertinentes; al tenor del informe en cuestión, los formularios de consentimiento se utilizan a menudo en sustitución del proceso real de consentimiento informado (Relatoría especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, 2019). Así es, con relación al derecho de la mujer en contexto de parto, corresponde a una cuestión evidente de emergencia médica, donde la propia emergencia médica perenne, impide de una u otra manera que la madre pueda dar su consentimiento a cabalidad en cuanto a las implicaciones y alcances que pudieran llegar a surgir en el alumbramiento. Al respecto, la relatoría especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, en su reporte temático 24, contempla que el consentimiento informado requiere que se den a conocer los beneficios asociados, los riesgos y las alternativas de un procedimiento médico (Relatoría especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, 2013); y por su parte el reporte temático 4 de la relatoría en cuestión, afirma que el consentimiento informado Andrea Rodríguez Zavala y Brenda Judith Sauceda Villeda �88 Desafíos Jurídicos entraña una decisión voluntaria y suficientemente fundamentada y sirve para promover la autonomía, la libre determinación, la integridad física y el bienestar de la persona. Abarca el derecho a aceptar, rechazar o elegir un tratamiento médico alternativo (Relatoría especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, 2018). Manteniendo el mismo orden de ideas, el Reporte temático 20 de la misma relatoría, profundiza en torno a la figura del consentimiento informado mencionando diversas perrogativas a tener en consideración, entre ellas, que el consentimiento informado requiere varios elementos de derechos humanos que son indivisibles e interdependientes y están interrelacionados. Además del derecho a la salud, están el derecho a la autonomía, el derecho a la no discriminación, el derecho a no ser objeto de experimentos no consentidos, la seguridad y la dignidad de la persona humana, el reconocimiento ante la ley, la libertad de pensamiento y expresión, y la libertad reproductiva. La autonomía, la integridad física y el bienestar de la persona, son esenciales en el ámbito del derecho a la salud. En él se consideran la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de la información en materia de salud como elementos fundamentales de ese derecho, que se define como “derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud (Relatoría especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, 2011)”. El Reporte temático 24 afirma que el consentimiento informado invoca algunos elementos desafiosjuridicos.uanl.mx de los derechos humanos que son indivisibles, interdependientes e interrelacionados. Entre ellos, además del derecho a la salud, el derecho a la libre determinación, el derecho a la no discriminación, el derecho de toda persona a no ser sometida a experimentos sin su libre consentimiento, la seguridad y la dignidad de la persona humana, el reconocimiento ante la ley, la libertad de pensamiento y expresión y la libre determinación. La salvaguardia de la capacidad de la persona para ejercer el consentimiento informado en las cuestiones relacionadas con la salud y su protección contra los abusos (incluidos los que se relacionan con prácticas tradicionales) son fundamentales para la protección de estos derechos (Derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental , 2009). En este sentido debemos de tener en consideración que el consentimiento informado no es la mera aceptación de una intervención médica, sino una decisión voluntaria y suficientemente informada que protege el derecho del paciente a participar en la adopción de las decisiones médicas y atribuye a los proveedores de servicios de salud, deberes y obligaciones conexos. Sus justificaciones normativas éticas y jurídicas, dimanan del hecho de que promueve la autonomía, la libre determinación, la integridad física y el bienestar del paciente (Derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental , 2009). Dicho esto, a continuación se expondrán los argumentos esgrimidos mediante la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos mismas que gira en torno a la salvaguarda de las personas que se encuen- Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. PP. 70-93 �89 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 tran en contexto de emergencia médica y que imprescindiblemente tienen que firmar algún consentimiento informado para que en un momento determinado, puedan ser intervenidos. Desde la óptica de la Corte Interamericana el consentimiento informado consiste “en una decisión previa de aceptar o someterse a un acto médico en sentido amplio, obtenida de manera libre, es decir sin amenazas ni coerción, inducción o alicientes impropios, manifestada con posterioridad a la obtención de información adecuada, completa, fidedigna, comprensible y accesible, siempre que esta información haya sido realmente comprendida, lo que permitirá el consentimiento pleno del individuo; es decir, es el resultado de un proceso en el cual deben cumplirse los siguientes elementos para que sea considerado válido, a saber que sea previo, libre, pleno e informado; y en donde se tiene que salvaguardar cuando menos que al paciente se le informe sobre i)la evaluación del diagnóstico; ii)el objetivo, método, duración probable, beneficios y riesgos esperados del tratamiento propuesto; iii)los posibles efectos desfavorables del tratamiento propuesto; iv)las alternativas de tratamiento, incluyendo aquellas menos intrusivas, y el posible dolor o malestar, riesgos, beneficios y efectos secundarios del tratamiento alternativo propuesto; v)las consecuencias de los tratamientos, y vi)lo que se estima ocurrirá antes, durante y después del tratamiento” (Caso Guachalá Chimbo y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas, 2021). Desafíos Jurídicos tonomía y su libertad para tomar sus propias decisiones de acuerdo a su plan de existencia. En otras palabras, el consentimiento informado asegura el efecto útil de la norma que reconoce la autonomía como elemento indisoluble de la dignidad de la persona (Caso Guachalá Chimbo y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas, 2021). Lo antes expuesto lo sostiene la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso I.V vs Bolivia; la Corte afirma que, si el consentimiento previo, libre, pleno e informado es un requisito ineludible para que una esterilización no sea contraria a los parámetros internacionales, debe también existir la posibilidad de reclamar ante las autoridades correspondientes en aquellos casos en que el médico no haya cumplido con este requisito ético y legal de la práctica médica, a fin de establecer las responsabilidades correspondientes y acceder a una indemnización. Dichas medidas deben incluir, la disponibilidad y el acceso a recursos administrativos y jurisdiccionales para presentar reclamos en caso en que no se haya obtenido el consentimiento previo, libre, pleno e informado y el derecho a que dichos reclamos sean examinados sin demora y de forma imparcial. Sostener lo contrario conduciría a negar el efecto útil de la regla del consentimiento informado (Caso I.V. Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2016). Vemos pues, que la Corte nota que el reconocimiento del consentimiento informado como expresión de la autonomía de las personas El consentimiento informado del paciente es en el ámbito de la salud, ha significado en la una condición sine qua non para la práctica práctica de la medicina un cambio de paramédica, el cual se basa en el respeto a su au- digma en la relación médico-paciente, ya que Andrea Rodríguez Zavala y Brenda Judith Sauceda Villeda �90 Desafíos Jurídicos el modelo de toma de decisiones informadas y libres pasó a centrarse en un proceso participativo con el paciente y ya no en el modelo paternalista en donde el médico, por ser el experto profesional en la materia, era quien decidía lo más conveniente para la persona que debía someterse a un tratamiento en particular. El paciente se encuentra, desde esta perspectiva, empoderado y colabora con el médico como el actor principal en cuanto a las decisiones (Caso I.V. Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2016). Entonces, el consentimiento informado es la decisión positiva de someterse a un acto médico, derivada de un proceso de decisión o elección previo, libre e informado, el cual constituye un mecanismo bidireccional de interacción en la relación médico-paciente, por medio del cual el paciente participa activamente en la toma de la decisión, alejándose con ello de la visión paternalista de la medicina, centrándose más bien, en la autonomía individual; todos estos elementos se encuentran interrelacionados, ya que no podrá haber un consentimiento libre y pleno si no ha sido adoptado luego de obtener y entender un cúmulo de información integral (Caso I.V. Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2016). desafiosjuridicos.uanl.mx cho a la salud, consideran y se inclinan, con firmeza, a que preferiblemente dicho consentimiento debe constar por escrito. Además, aún y cuando un consentimiento conste por escrito, en tanto no se cumplan los elementos esenciales, como son: previo, libre, pleno, informado y personal, dicho consentimiento no podrá ser considerado válido. En aquellas situaciones de urgencia o emergencia, esta particularidad deberá constar en un documento en el que se establezca la excepción al consentimiento, tal y como lo ha mencionado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso I.V vs Bolivia de 2016. CONCLUSIONES Asimismo, resulta importante tener en consideración que, como acción comunicativa empática, revela que la relación de los médicos con sus pacientes, no puede reducirse a un estrecho marco de competencias técnicas y deberes normativos, sino que debe asumir actitudes afectivas que aporten a la relación una mayor calidad humana frente a la fría imparcialidad e indiferencia de algunos profesionales de la salud hacia la vulnerabilidad del enfermo, como lo ha sostenido la CONAMED, agregando que se debe tener en cuenta que el consentimiento informado es, por consiguiente, no sólo un derecho fundamental del paciente, sino también una exigencia ética y legal para el médico. Como puntos principales, debemos de tener en consideración que actualmente no existe un consenso sobre cómo debe establecerse el consentimiento, pero es de destacar que la doctrina y la jurisprudencia internacional en materia de bioética y de protección del dere- La CONAMED igualmente sostiene que es innegable que el consentimiento informado es un procedimiento gradual y debe ser explicado en forma amplia y básicamente verbal, aun cuando la ley exija su forma escrita para determinados supuestos. Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. PP. 70-93 �91 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Y finalmente, señala que este documento que deberá presentarse al enfermo con suficiente antelación, con el objeto de que pueda reflexionar tranquilamente al respecto, no puede ni debe sustituir a la información que logre el entendimiento mutuo, que es sin duda alguna, lo más relevante para el paciente. Consentimiento Informado en Materia Médico-Sanitaria. 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Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 5, Julio-Diciembre 2023, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Paola Stephania Muñiz Lupian ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Burning Metaverse” © 2023 �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 95 Desafíos Jurídicos Lectura actual de las facultades del poder ejecutivo en el Estado Veracruz Current reading of the powers of the executive branch in the State of Veracruz Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023 Por: David Quitano Díaz* * Universidad Veracruzana, México Resumen. El aspecto material del derecho público en todos sus órdenes de gobierno regula con sus debidas dimensiones la estructura fundamental del Estado, las funciones de sus órganos y las relaciones de estos con sus particulares. De esa manera analizar la evolución del derecho constitucional veracruzano nos permite una lectura adecuada a las problemáticas de nuestra época. En lo particular, al poder ejecutivo en un régimen presidencialista toma una preeminencia porque en él radica el carácter directivo de la administración pública y la planeación. Dicho hilo conductor se sostiene cuando en la presente investigación abordamos el tema bajo el siguiente orden, comenzamos con una introducción sobre los retos del derecho local, en lo subsecuente damos tratamiento al gobierno republicano y el sistema federal mexicano, avanzando por la evolución histórica del Derecho Constitucional Veracruzano los cambios que sean han producido en las diversas constituciones y a las facultades y/o atribuciones del poder ejecutivo, cerrando con una serie de conclusiones. Palabras clave: Administración pública, Derecho constitucional, Régimen, Derecho público y Derecho comparado. Abstract. The material aspect of public law in all its orders of government, regulates with its due dimensions the fundamental structure of the State, the functions of its organs and their relations with its individuals. In this way, analyzing the evolution of Veracruz constitutional law allows us to read the problems of our time adequately. In particular, the executive power in a * Dr. en Gobierno y Administración Pública, Doctorado en Derecho en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana (UV)Profesor Investigador en El Colegio de Veracruz. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores(SIN) Catedrático de la Universidad Veracruzana(UV); email: dquitanod11@gmail.com. �96 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx presidential regime takes precedence because it is the directive nature of public administration and planning. This common thread is sustained when in the present investigation we approach the subject in the following order, we begin with an introduction on the challenges of local law, in what follows we give treatment to the republican government and the Mexican federal system, advancing through the historical evolution of Law Constitutional for Veracruz the changes that have been produced in the various constitutions and in the powers and / or attributions of the executive power, closing with a series of conclusions. Keywords: Public administration, Constitutional law, Regime, Public law, Comparative law. INTRODUCCIÓN Este trabajo de investigación tiene como objeto analizar la evolución del poder ejecutivo en las constituciones políticas de Veracruz derivado de la consideración de que los estudiosos del derecho en México cuentan con un déficit particular respecto al estudio del derecho local. Sin embargo, en la década de 1990 y principios del año 2000, el cambio de siglo trajo aparejado una discusión que se presentaba superada, acerca de los alcances y limites que tiene un modelo federal como producto de la reforma constitucional general frente a la posibilidad de los entes federativos de organizarse en el ámbito interno. Esta nueva sinfonía histórica, llevó precisamente a que el Estado de Veracruz-Llave en el mismo año 2000 se reformara la constitución, pasando de 141 artículos y 7 transitorios de la constitución de 1917 a 84, y el mismo número de transitorios para el año 2000. Pese a ello, sigue resultando paradójico que el derecho de las entidades federativas (casi ausente) y por tanto su estudio sigue siendo revisado para análisis desde una perspectiva de naturaleza unitaria, que termina privilegiando según Gregorio Alberto Pérez Mata (2011) una interpretación que ha favorecido en muchos sentidos la instauración de lo que algunos autores conciben como un centralismo disfrazado de federalismo. El dilema es ¿Cómo romper con tal inercia?; si bien, como veremos más adelante la Constitución Política del Estado de Veracruz y la propia Constitución Federal respeta la soberanía de la entidad y de las entidades federativas en su conjunto, hay elementos como el Pacto de Solidaridad Fiscal que centralizan la toma de decisiones como se encuentra establecido en el artículo 117 de la constitución federal. Para hallar mejores acuerdos, es insoslayable debatir el contenido del derecho local, con la aspiración de fecundar una visión renovada del derecho local y en específico para el tema que nos ocupa del poder ejecutivo en el estado de Veracruz. Con ello, se aspira aportar a la reflexión que abonen a las soluciones de problemas que resultado de la configuración del poder público de las entidades federativas. Realizando una revisión sobre el tratamiento del tema podemos precisar que el derecho local requieres esfuerzos. El estudio jurídico de los estados, resulta necesario para construir un sistema jurídico que resulte pleno y coherente (Pérez, 2011, p.8). Ya Lectura actual de las facultades del Poder Ejecutivo en el Estado Veracruz. PP. 94-109 �97 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos que la construcción de instituciones sólidas en el ámbito local se enfrenta así a problemas de funcionalidad en el diseño constitucional de nuestro federalismo. I. EL GOBIERNO REPUBLICANO En este sistema de gobierno la autoridad no reside en un solo individuo sino en la totalidad del pueblo; (la idea de clase política, fracción de la sociedad, y que sea titular del poder no tiene actualidad y ningún pueblo de civilización occidental sustenta este principio si no es en corta dosis, y como residuo de antecedentes históricos, tal Inglaterra) tiene por característica la libertad. De aquí que todos se preocupan por los asuntos del gobierno, que miran como propios, lo que da el nombre al sistema: cosa pública. Las decisiones fundamentales no son universales sino se encuentran determinadas por la historia y la realidad socio-política de cada comunidad. La garantía de gobierno republicano es reconstructiva porque va a edificar de nuevo lo que se ha destruido, va a cincelar y a reorganizar a la entidad federativa en la única forma admisible y permitida por la ley cúspide del orden jurídico: la Constitución (Carpizo, 1996; p.91). Cabe dejar asentado que los diversos tipos de gobierno que enumeraba la ciencia política clásica: monarquía, aristocracia y democracia. Pero en la actualidad el elemento republicano se ha introducido de tal manera que aún allí donde ha quedado en pie la monarquía, tiene el gobierno tan poco del tipo monárquico clásico que algún escritor nos habla de la república coronada de Inglaterra. Ya antes hicimos notar la desaparición de la aristocracia; de suerte que como carácter del Estado moderno queda el elemento republicano. Tiene como principios fundamentales el que ya vimos expuesto por el artículo 39 de la Constitución: que las autoridades reciben su poder del pueblo y para beneficio de éste, otro que aun cuando no reducido a la fórmula de un artículo, está como una savia en todo nuestro organismo político: que las funciones públicas son temporales; este principio recibe una excepción en muchos gobiernos republicanos en cuanto a las funciones judiciales, para las que se reputa que la duración por la vida del funcionario es una garantía de imparcialidad y rectitud y finalmente la responsabilidad de los funcionaros por los actos que ejecuten en el desempeño de sus cargos. Así es que el origen del poder en el pueblo, la responsabilidad de los funcionarios y la temporalidad de los cargos son la base del sistema republicano. (Cossío, 2015; pp-294). El mismo autor, menciona que por falta de educación política en el pueblo y en los mismos gobernantes, desentiéndanse aquél de intervenir en la integración del Estado por medio de sus funciones electorales y Suprema Corte de Justicia de la Nación procuran las segundas imponer su voluntad ya sea abiertamente ya valiéndose del mecanismo legal; y aunque las Constituciones establecen el sistema republicano, en la realidad, con facilidad se desarrolla en México una cierta forma de gobierno personal cuya causa primera nos parece encontrar en una tendencia a involucrar los problemas del gobierno en una personalidad que es la de mayor relieve en la vida política y que naturalmente, como jefe de un partido, tiene un criterio preponderante. Este fenómeno al que se ha llamado denigrantemente caudillismo o caciquismo, es una resul- David Quitano Díaz �98 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx tante de fuerzas sociales, como es la necesidad de la cohesión del Gobierno, la que no se puede obtener de otro modo a causa de la indisciplina interna de los grupos políticos; también la esfera de acción de éstos contribuye a ese efecto porque ha estado generalmente limitada a formarse con elementos de burocracia, los cuales cuando mucho cuentan alguna vez con apoyo en la opinión pública en una forma inorgánica y deficiente, no como partido nacional organizado. II. SISTEMA FEDERAL MEXICANO El sistema federal mexicano, su estructura jurídica y los factores económicos y políticos que lo configuran en este país. El federalismo es uno de los factores importantes de nuestro sistema jurídica político, y sus relaciones con las ramas del poder, así con instituciones como los partidos políticos, grupos de presión entre otros, determinan el funcionamiento del gobierno (Carpizo, 1996, p. 81). Una buena parte de los estudios sobre federal mexicano se concretan a la historia del mismo. Este aspecto histórico es importante, ya que la cuestión federal fue el problema vertebral de México de 1823 a 1856, y fue el pensamiento federal el que inició el movimiento social de 1913 que culminó con la promulgación de 1917. La historia, las necesidades y la realidad, han conformado un sistema federal mexicano, que trata de ser instrumento útil en el México actual y elemento de equilibrio, a veces de muralla, a las corrientes centralizadoras que todos los países del mundo, en la segunda mitad del siglo XXI, confrontan y que en el siglo XXI están resurgiendo, que son las mismas que operan en nuestro país. El régimen federal en México es uno de los pilares de todo orden jurídico, es parte esencial de nuestro sistema, sigue siendo una idea-fuerza que identificamos como el principio de libertad. La naturaleza jurídica del Estado federal mexicano se encuentra establecida en los artículos 40 y 41 de la ley suprema del país. Según el artículo 40 el sistema federal en México es una decisión fundamental del orden jurídico mexicano, es una de sus columnas, es parte de la esencia de la organización política. El Estado federal, afirma ese artículo, está compuesto de “Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una federación establecida según los principios de la ley fundamental”. La Constitución marca en los artículos 40 y 115 que existe, por esencia identidad y coincidencia de decisiones fundamentales entre la federación y las entidades federativas. Según los preceptos citados, el estado federal mexicano posee los siguientes principios: 1. Existe una división de la soberanía entre la federación y las entidades federativas, estas últimas son instancias decisorias suprema dentro de sus competencias (40). 2. Entre la federación y las entidades federativas existe coincidencia de decisiones fundamentales (40 y 115). 3. Las entidades federativas se dan libremente su propia constitución en la que organizan la estructura del gobierno, pero contravenir el pacto federal inscrito en la Constitución general, que es la unidad del Estado federal (artículo 41). 4. Existe una clara y diáfana división de competencias entre la federación y las entidades federativas: todo que no esté ex- Lectura actual de las facultades del Poder Ejecutivo en el Estado Veracruz. PP. 94-109 �99 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos presamente atribuido a la federación es competencia de las entidades federativas (artículo 124). El poder del estado federal, único en sí, que es la unidad del orden jurídico está plasmado en la Constitución, y se divide en dos campos, se descentraliza, se descompone en dos órdenes delegados de igual jerarquía: el federal y el de las entidades federativas. Las entidades federativas, como hemos asentado, de acuerdo con el artículo 40 de la constitución son autónomas, principio que implica la facultad de otorgarse y reformas su propia ley fundamental la que según el artículo 41, no puede contravenir a la carta magna de carácter general. La propia constitución federal señala una serie de principios, en el artículo 115, que los estados miembros deben respetar: a) Los estados adoptarán, para su régimen interior, la forma de gobierno republicano, representativo, democrático, laico y popular b) Teniendo como base de su división territorial y de su organización política y administrativa, el municipio libre. De igual manera la propia carta magna artículo 116 menciona como se dividirá el poder público de los estados se dividirá, para su ejercicio: a) En Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y no podrán reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el legislativo en un solo individuo. b) Los poderes de los Estados se organizarán conforme a la Constitución de cada uno de ellos, con sujeción a las siguientes normas: I. Los gobernadores de los Estados no podrán durar en su encargo más de seis años. La elección de los gobernadores de los Estados y de las Legislaturas Locales será directa y en los términos que dispongan las leyes electorales respectivas. c) Los gobernadores de los Estados, cuyo origen sea la elección popular, ordinaria o extraordinaria, en ningún caso y por ningún motivo podrán volver a ocupar ese cargo, ni aun con el carácter de interinos, provisionales, sustitutos o encargados del despacho. d) Nunca podrán ser electos para el período inmediato: a) El gobernador sustituto constitucional, o el designado para concluir el período en caso de falta absoluta del constitucional, aun cuando tenga distinta denominación; b) El gobernador interino, el provisional o el ciudadano que, bajo cualquier denominación, supla las faltas temporales del gobernador, siempre que desempeñe el cargo los dos últimos años del periodo. e) Sólo podrá ser gobernador constitucional de un Estado un ciudadano mexicano por nacimiento y nativo de él, o con residencia efectiva no menor de cinco años inmediatamente anteriores al día de los comicios, y tener 30 años cumplidos el día de la elección, o menos, si así lo establece la Constitución Política de la Entidad Federativa. Esto es muy interesante, porque como menciona Báez y Cienfuegos (2010), un estado nacional cuyo sistema normativo contemple diferentes tipos de constituciones, pero que sólo garantice la plena vigencia de algunas de David Quitano Díaz �100 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ellas no puede ser considerado, sin duda, un auténtico Estado constitucional de Derecho. Éste requiere que todas las normas fundamentales, en sus diferentes ámbitos de validez, se respeten, se observen, se acaten, se obedezcan a cabalidad. III. EVOLUCIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL VERACRUZANO El Estado Libre y Soberano de Veracruz ha tenido cuatro Constituciones de corte federal, a saber: la de 1825, 1857, 1917 y 2000. Mas debe señalarse que en muchas ocasiones los congresos, que adquirieron el carácter de constituyentes, se contradijeron respecto a dicho carácter, toda vez que invocaban el concepto de reforma a la Constitución, tomando como base para ello artículos relativos a modificaciones constitucionales. Por ello, se puede aseverar que los diputados veracruzanos, en la mayoría de las ocasiones, modificaron su texto constitucional; pero sólo en cuatro ocasiones crearon una nueva Constitución. Fidel Herrera Beltrán opina de manera parcialmente distinta, pues asevera que Veracruz ha tenido cinco Constituciones: 1825, 1858, 1871, 1917 y 2000. Y el texto Textos Históricos de la Constitución Política de Veracruz 1825-20001, elaborado por la Secretaría de Gobierno de Veracruz exponen que son 7 las constituciones que ha tenido la entidad: 1825, 1857, 1871, 1873, 1902, 1917, y 2000. caso de que el titular del Poder Ejecutivo fuera removido, le afectara alguna enfermedad grave o falleciera. Estas autoridades duraban en su cargo cuatro años, y quedaba terminantemente prohibida la reelección, pero tan sólo para el periodo inmediato siguiente. El mismo documento señalaba las funciones del gobernador; destaca el cuidado que debía mantener de que se administrara pronta y cumplidamente la justicia por los tribunales del estado (artículo 59, fracción VII), lo que es, a su vez, evidencia de la estrecha relación que existía en esa época entre los poderes, lo cual resulta excepcional en un país presidencialista (Salazar Andreu, 2019). Entre las prohibiciones expresas para el poder ejecutivo sobresalen el privar a alguien de su libertad o sus propiedades, así como impedir las elecciones para el Congreso local. El inicio del siglo XXI trajo para México la pluralidad y la democracia y, como consecuencia, nuevas relaciones entre la Federación y las entidades federativas. En ese sentido, los retos son muchos y muy difíciles de enfrentar; entre ellos, los relacionados con la transformación de instituciones, que siempre son requeridos cuando se transita de un gobierno de partido único a gobiernos divididos. Una de las ventajas que se vislumbran con la nueva correlación de fuerzas políticas, estriba en que los Estados valoran su régimen interior a plenitud y en lugar de ser actores pasivos en las reformas constitucionales, coEl Poder Ejecutivo estaba a cargo de un go- menzaron a convertirse en entidades protabernador, y se establecía la figura del vice- gónicas de desarrollo institucional, tal como gobernador, que entraría en funciones en el lo han sido en la historia política de nuestro país. Es posible afirmar que dicho despegue 1   https://www.segobver.gob.mx/juridico/pdf/TEXTOSHISTO- lo motivó la nueva Constitución del Estado de Veracruz publicada el 14 de enero de 2000. RICOSCONST.pdf (Recuperado el 22 de mayo de 2020) Lectura actual de las facultades del Poder Ejecutivo en el Estado Veracruz. PP. 94-109 �101 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos La novedad consistió en que se reformó integralmente la Constitución que fuera aprobada el 16 de septiembre de 1917, sistematizando su contenido, y enriqueciéndolo, ya que de los originales 141 artículos que tuvo hasta 1999, se ordenó con un contenido de 84 artículos, que plasmaron un mayor contenido al de la constitución original. Pero la reforma constitucional de Veracruz no consistió únicamente en un adelgazamiento de su articulado, ni tampoco fue la primera reforma constitucional integral que ha habido en los Estados; sino que su mérito radica en que fue una reforma de fondo que innovó y promovió el control constitucional interno de las entidades federativas, largamente olvidado durante el siglo XX, entre otros avances dignos de tomar en consideración (Oropeza, 2010; P.9). El mismo autor Oropeza, (2010) menciona que para el año 2000, la única constitución que importaba cuidar y proteger era la federal, como si México fuera un país unitario. Los Estados y sus constituciones sólo eran objeto de reforma para replicar las reformas de la Constitución federal y no para consagrar instituciones propias del régimen interior y, por lo tanto, no había un mecanismo propio de protección de la constitucionalidad, ni para tutelar los derechos de los veracruzanos, ni para resolver las competencias de sus propias autoridades, por lo que para impugnar cualquier inconstitucionalidad de leyes y/o actos, se acudía a los tribunales federales, con procedimientos federales y aplicando sólo la Constitución federal; por lo tanto, la soberanía del Estado depositada en la Constitución estatal poco importaba. En la historia del Estado se ha preferido aprobar pocas, aunque sustanciales, reformas a la Constitución. En la primera Constitución de Veracruz, expedida en 1825, se aprobaron cinco reformas durante los años de 1831 a 1847. En esta época funcionó un Senado en la Legislatura del Estado y el Poder Judicial se depositó en una sola persona. El Senado local fue clausurado el 10 de febrero de 1847 y el Ministro de Justicia, titular del Poder Judicial, desapareció el 12 de octubre de 1848, cuando se depositó el Tribunal Superior de Justicia en cuatro Magistrados y un Ministro Fiscal. Desde 1825 hasta 1977, las reformas constitucionales se harían por la aprobación de dos legislaturas consecutivas. El gobernador fue elegido popularmente, de manera directa, en 1858; así como los Magistrados y Jueces del Poder Judicial. La Constitución de 1871 amplió el número de artículos de 75 a 144. Durante la vigencia de esta Constitución se adoptó como nombre oficial del Estado el de Veracruz–Llave. El Estado ha tenido una amplia tradición de incorporar a los residentes dentro de la sociedad veracruzana. Desde 1825, todo residente, nacional o extranjero, que cumpliera con los requisitos de ley podría votar en las elecciones estatales. La Constitución de 1871 siguió otorgando voto activo y pasivo a los residentes por un año en el Estado, tanto extranjeros como nacionales. Esta Constitución creó la figura de presidente de la Legislatura como cabeza del Poder Legislativo; sin embargo, el 10 de octubre de 1873 fue suprimida. David Quitano Díaz �102 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Cuadro 1. Devenir histórico de las Constituciones de Veracruz y las Facultades del Ejecutivo. Constitución 1825 1857 1871 1873 1902 1917 2000 Extensión Facultades del poder ejecutivo 84 artículos Residirá (Art. 51) Facultades (Art. 59) Prohibiciones (Art. 60) 75 artículos Residirá (Art. 40) Facultades (Art. 50) Prohibiciones (51) 144 artículos y 2 transitorios Residirá (Art.75) Facultades (Art. 77) Prohibiciones (Art. 78) 146 artículos Residirá (Art.80) Facultades (Art. 82) Prohibiciones (Art. 83) 146 1 transitorio Residirá (Art. 80) Facultades (Art. 82) Prohibiciones (Art. 83) 141 y 7 transitorios Residirá (Art. 83) Facultades (Art. 87) Prohibiciones (Art.88) Residirá (Art 42 y 43) 84 y 5 transitorios Facultades/Atribuciones (Art. 49) Ausencias o faltas temporales (Art. 48) Administración pública (Art. 50) Fuente: Elaboración propia con las Cartas Constitucionales En el Digesto constitucional Mexicana Orope- dos desde 1917, fueron cambiados, aunque za (2017) menciona que en la reforma apro- se les agregaron muchos otros, tal como se bada el 3 de febrero de 2000, la Constitución describe en este texto. fue reformada en su totalidad, revisando todos y cada uno de sus preceptos, por lo que sus Las tendencias actuales del constitucionalis141 artículos fueron reducidos a 84, número mo han mostrado los siguientes puntos de inque resulta simplificado frente a las demás terés en la reforma constitucional: Constituciones estatales, y aun la federal. No 1. Ampliación y garantía de derechos humanos en el ámbito estatal; obstante, ninguno de sus principios, sosteniLectura actual de las facultades del Poder Ejecutivo en el Estado Veracruz. PP. 94-109 �103 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos 2. Incremento de los mecanismos de control y colaboración entre los Poderes del Estado; 3. Replanteamiento de la representación política ante el Congreso del Estado; 4. Reforma judicial para una eficiente administración de justicia; 5. Mejoramiento del sistema de responsabilidad política de los servidores públicos del Estado, y. Establecimiento de medios para el control interno de la Constitución del Estado. Muchos de estos puntos fueron recogidos en la iniciativa del Poder Ejecutivo presentada el 13 de septiembre de 1999 ante el Congreso del Estado. No fue sino hasta el 14 de enero de 2000 cuando tomó relevancia social. Y así como acertadamente menciona Fix-Zamudio (2006) las innovaciones establecidas por la Constitución del Estado de Veracruz, fueron seguidas por otras Entidades Federativas, que de esta manera establecieron una tendencia hacia el establecimiento de garantías constitucionales de carácter local, que ha tenido un desarrollo acelerado a partir del inicio de este siglo XXI. harían agentes privados, aunque ciertamente existen peculiaridades en el caso del gobierno que lo diferencian del sector privado. La administración pública, como disciplina, estudia todos los procesos que están referidos a las acciones del Estado (Ayala, 1997; p.104). Como pudimos observar en el cuadro 1 del apartado anterior la evolución de las diversas constituciones de Veracruz han sido consecuencia de las diversas corrientes liberales de nuestra historia. Pero para el año de 1999 principalmente de marzo a abril de ese año se realizaron en nuestra geografía 9 foros que desencadenaron con la confección de una nueva constitución política, dicha iniciativa reafirma el principio clásico de la división de poderes, centrado en la equilibrada, republicana y respetuosa colaboración entre los tres Poderes del Estado. De esta manera, promueve el fortalecimiento de los poderes Legislativo y Judicial e introduce limitantes al Ejecutivo, a través del perfeccionamiento de varias instituciones que conduzcan a una dinámica de interacción entre dichos Poderes. Consecuentemente, como expone el documento “TEXTOS HISTÓRICOS DE LA CONSV. PODER EJECUTIVO VERACRUZANO TITUCIÓN POLÍTICA DE VERACRUZ 18252000”, qué para la constitución de 2000 se Típicamente el poder ejecutivo en todos los suprimen facultades al Ejecutivo como, por órdenes de gobierno es el agente efectivo ejemplo, la figura del refrendo; se incluye al de la administración pública, es decir la pun- Gobernador como sujeto de juicio político; exta más alta de cuerpo directivo de esta orga- presamente se elimina cualquier posibilidad nización, política, jurídica y económica. La de que éste pueda ejercer veto suspensivo administración pública se refiere a todas las sobre las resoluciones que el Poder Legisacciones económicas, sociales y políticas in- lativo adopte en su calidad de integrante del volucradas en la actuación del gobierno. Las Constituyente Permanente federal o estatal; y, distintas funciones que realiza el gobierno son por cuanto al proceso legislativo ordinario se “administradas” de modo similar a como lo faculta al Congreso, en la hipótesis de que no David Quitano Díaz �104 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx lo hiciere el Ejecutivo a ordenar directamente la publicación de las leyes o decretos aprobados, cuyos plazos y formalidades se hubieren cumplido. Al mismo tiempo, resaltan las nuevas atribuciones otorgadas a los Poderes Legislativo y Judicial, que ensanchan sus respectivas competencias y ámbitos de acción. En adición a los tradicionales Poderes reconocidos por la Constitución bajo el rubro de “organismos autónomos de Estado” se ubican instituciones que actualmente están reconocidas en las constituciones federal y locales, que cumplen funciones de carácter estatal y gozan de autonomía frente a los Poderes Ejecutivo y Legislativo, como son los organismos o Institutos Electorales, la Comisiones de Derechos Humanos o, en el orden federal, el recientemente creado Órgano de Fiscalización Superior. Dicha iniciativa en términos administrativos, genera un reconocimiento y ampliación de la pluralidad política en la cual se enfatiza la admisión e impulso de nuevas formas de participación de los ciudadanos, en aras a que la pluralidad política –producto de las libertades de los individuos y la expresión más acabada de la democracia moderna- sea el medio por el cual las instituciones se enriquezcan para beneficio del propio Estado y sus habitantes. Sin embargo, en términos de responsabilidad ejecutiva a diferencias de las 7 constituciones anteriores la de 2000 en el artículo 50 recarga de mayores responsabilidades al Poder Ejecutivo, toda vez que, para el despacho de los asuntos de su competencia, tendrá las dependencias centralizadas y entidades paraestatales que señale la ley, con las atribuciones y organización que ésta determine. Menciona de igual forma que ley orgánica de la admi- nistración pública estatal establece las bases generales de creación de las entidades de la administración pública descentralizada y la intervención del Ejecutivo en su operación; así como las relaciones entre dichas entidades y el Ejecutivo, o entre aquéllas y los órganos de la administración pública centralizada. De igual forma la constitución vigente en puntualmente en los Artículos 76, 77, 78 y 79, yuxtaponen al Gobernador del Estado como sujeto de Juicio Político. También, se amplía el catálogo de servidores públicos susceptibles de ser sujetos de juicio político o de declaración de procedencia, así como el procedimiento a seguir en particular el Artículo 42 expone que El Poder Ejecutivo se deposita en un solo individuo, denominado: Gobernador del Estado. Artículo 43 para ser Gobernador del Estado se requiere: I. Ser veracruzano en pleno ejercicio de sus derechos; II. Contar con residencia efectiva en la Entidad de cinco años inmediatos anteriores al día de la elección; III. Tener por lo menos treinta años cumplidos al día de la elección; IV. No ser servidor público del Estado o de la Federación en ejercicio de autoridad. Este requisito no se exigirá al Gobernador interino ni al sustituto; V. No ser militar en servicio activo o con mando de fuerzas; VI. No pertenecer al estado eclesiástico, ni ser ministro de algún culto religioso, a menos que se separe de su ministerio conforme a lo establecido por la Constitución Federal y la ley de la materia; y No tener antecedentes penales por la comisión de delitos realizados con dolo, exceptuando aquellos en los que se hayan concedido los beneficios de conmutación o suspensión condicional de la sanción. En el Artículo 44, el Gobernador del Estado durará Lectura actual de las facultades del Poder Ejecutivo en el Estado Veracruz. PP. 94-109 �105 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos en su cargo seis años y comenzará a ejercer sus funciones el primero de diciembre siguiente a la fecha de su elección. El cargo de Gobernador del Estado es decir el jefe del ejecutivo estatal, sólo es renunciable por causa grave, que calificará el Congreso del Estado. Cuando la falta de Gobernador ocurriese en los cuatro últimos años del período respectivo, si el Congreso se encontrase en sesiones, elegirá al Gobernador sustituto que deberá concluir el período; el Gobernador provisional podrá ser elegido por el Congreso como sustituto. El ciudadano que hubiere sido designado Gobernador provisional para convocar a elecciones, en el caso de falta de Gobernador, en los dos primeros años del período respectivo, no podrá ser electo en las elecciones que se celebren con motivo de la falta de Gobernador, para cubrir a la cual fue designado. El Gobernador sustituto, el interino, el provisional o el ciudadano, que bajo cualquier denominación hubiere sido designado Gobernador, para concluir el período en caso de falta absoluta del Constitucional o que supla las faltas temporales de éste, no podrá ser electo para el período inmediato siempre que desempeñe el cargo los dos últimos años del período. A diferencia de las constituciones anteriores la ley vigente en el artículo 48, es especifica en casos de ausencia o faltas temporales del Gobernador del Estado, se observarán las disposiciones siguientes: I. Podrá ausentarse hasta por diez días naturales, sin necesidad de dar aviso al Congreso, quedando encargado del despacho el Secretario de Gobierno; II. Si la ausencia excediere de diez días, pero no de treinta, el Gobernador deberá dar aviso al Congreso o, en los recesos de éste, a la Diputación Permanente, en cuyo caso quedará encargado del despacho el Secretario de Gobierno; III. Si la ausencia es mayor de treinta días naturales, el Gobernador deberá obtener la licencia correspondiente del Congreso o, en los recesos de éste, de la Diputación Permanente, quienes designarán, según el caso, un Gobernador Interino para que funcione durante el tiempo que dure dicha ausencia; IV. Si la falta, de temporal se convirtiere en absoluta, se procederá como lo dispone el artículo 47; y V. Nunca se concederá al Ejecutivo licencia con el carácter de indefinida, ni tampoco por un tiempo mayor de noventa días naturales. De esa formal el poder ejecutivo para poder alcanzar las metas de su gobierno el Artículo 49 mediante 27 párrafos entre los que destacan las siguientes atribuciones: I. Cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes federales, los tratados internacionales, esta Constitución y las leyes que de ella emanen; II. Promulgar, publicar y ejecutar las leyes, decretos o reformas constitucionales aprobados por el Congreso; III. Expedir los reglamentos necesarios para la ejecución y cumplimiento de las leyes y decretos aprobados por el Congreso; David Quitano Díaz �106 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx IV. Velar por la conservación del orden, tranquilidad y seguridad del Estado, disponiendo al efecto de las corporaciones policiales estatales, y de las municipales en aquellos casos que juzgue como de fuerza mayor o alteración grave del orden público; así como impedir los abusos de la fuerza pública a su cargo en contra de los ciudadanos, haciendo efectiva la responsabilidad en que aquélla incurriera; V. Promover y fomentar, por todos los medios posibles, la educación pública, la protección a la salud y procurar el progreso y bienestar social en el Estado; VI. Presentar al Congreso del Estado, durante el mes de diciembre de cada año, el presupuesto de egresos del año siguiente, proponiendo los ingresos necesarios para cubrirlos; VII. Realizar las gestiones necesarias ante el Gobierno Federal a fin de que las transferencias de recursos que se le otorguen al Estado sean proporcionales y acordes a su densidad poblacional y extensión territorial, a efecto de lograr la equidad en la distribución de las mismas; VIII. Cuidar de que los fondos públicos estén bien asegurados, y que su recaudación y distribución se hagan con arreglo a la ley; IX. Solicitar a la Diputación Permanente que convoque al Congreso a sesiones extraordinarias, expresando el objeto de ellas; X. Planear y conducir el desarrollo integral del Estado en la esfera de su competencia; establecer los procedimientos de consulta popular para formular, instrumentar, ejecutar, controlar y evaluar el Plan Veracruzano de Desarrollo y los programas que de éste se deriven; XI. Convocar, en los términos que establezcan esta Constitución y la ley, a referendo o plebiscito, cuyos resultados serán obligatorios para las autoridades del Estado; XII. Disponer en caso de alteración del orden o peligro público, con autorización del Congreso o, en su caso, de la Diputación Permanente, con la aprobación de las dos terceras partes del total de los diputados, las medidas extraordinarias que fueren necesarias para hacer frente a la situación; XIII. Hacer cumplir los fallos y sentencias de los tribunales y prestar a éstos el auxilio que necesiten para el ejercicio expedito de sus funciones; XIV. Nombrar y remover libremente a los servidores públicos de la administración pública, cuyo nombramiento o remoción no estén determinados en otra forma por esta Constitución y por las leyes; XV. Proponer al Congreso la suspensión o revocación del mandato de uno o más ediles, así como la suspensión o desaparición de uno o más ayuntamientos; Lectura actual de las facultades del Poder Ejecutivo en el Estado Veracruz. PP. 94-109 �107 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos XVI. Vigilar que los recursos naturales sean utilizados en forma racional, estableciendo en la esfera de su competencia políticas adecuadas y las normas tendientes a su cuidado, preservación y óptimo aprovechamiento; conforme a la ley; XVII. Celebrar, en su calidad de representante del Gobierno del Estado y con observancia de lo dispuesto en la ley, convenios y contratos en los diversos ramos de la administración pública, con los gobiernos federal, estatales o municipales, así como con entidades descentralizadas de estos niveles de gobierno y personas físicas o morales de carácter público o privado; XXII. Comprometer el crédito del Estado, previa autorización del Congreso, en los términos de esta Constitución y la ley; y XXIII. Las demás que la Constitución Federal, esta Constitución, las leyes federales y las del Estado le otorguen XVIII. Representar al Estado, para efectos de lo dispuesto por la fracción I del Artículo 105 de la Constitución Federal; XIX. Convenir con los municipios, previo acuerdo de sus respectivos ayuntamientos, para que el Estado se haga cargo de alguna o algunas de las funciones relacionadas con la administración y recaudación de los impuestos, derechos, aprovechamientos, participaciones, contribuciones o cualquier otro tipo de ingresos fiscales que deban recibir los municipios; o para la ejecución y operación de obras y la prestación de servicios públicos que deban suministrar los ayuntamientos; y convenir para que éstos se hagan cargo de alguna o algunas de las funciones, o de la ejecución y operación de obras y la prestación de servicios públicos que correspondan al Estado; XX. Conceder el indulto a los reos sentenciados por los tribunales del Estado, XXI. Presentar ante el Congreso del Estado, el 15 de noviembre década año, un informe escrito acerca del estado que guarda la administración pública; Este esquema de facultades y atribuciones encuentra guía de navegación, Ordenamiento jurídico que tiene por objeto precisar las bases de organización y funcionamiento de una institución me las leyes orgánicas mismas que se caracterizan principalmente por ser necesarias, desde el punto de vista constitucional, para regular algún aspecto de la vida social y suelen ser vistas como un puente intermedio entre las leyes ordinarias y la Constitución para el correcto funcionamiento de las instituciones del Estado. Según Kelsen (1986), las Leyes Orgánicas son inferiores en rango a la Constitución, pero superiores a las ordinarias. En ese orden de ideas, el Poder ejecutivo cuenta con la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo del Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave, media ella, y a través de 58 artículos y VI capítulos el ejecutivo del estatal dispone con las herramientas de gestión para desplegar su andar para alcanzar objetivos y metas. Artículo 1. La presente Ley es de observancia general para la Administración Pública del Estado de Veracruz-Llave y tiene por objeto establecer las bases de David Quitano Díaz �108 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx la organización y funcionamiento de las dependencias centralizadas y entidades paraestatales en que se divide. Artículo 2. Las Secretarías del Despacho, la Procuraduría General de Justicia, la Contraloría General y la Coordinación General de Comunicación Social integran la Administración Pública Centralizada. Artículo 3. Los organismos descentralizados, las empresas de participación estatal, los fideicomisos, las comisiones, los comités, los consejos, las juntas y demás organismos auxiliares integran la Administración Pública Paraestatal. El uso correcto de las anteriores facultades tiene su sección también de compromiso con el ejercicio de sus deberes, LEY DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS PARA EL ESTADO DE VERACRUZ DE IGNACIO DE LA LLAVE, en que criba de forma puntual que se deben establecer los principios y obligaciones que rigen la actuación de los servidores públicos; al tiempo de señalar los sujetos de responsabilidad en el servicio público; así como la implantación de las faltas administrativas graves y no graves de los servidores públicos, las sanciones aplicables a las mis más, así como los procedimientos para su aplicación y las facultades de las autoridades competentes para tal efecto. Las mencionadas determinaciones permiten definir las sanciones por la comisión de faltas de particulares, así como los procedimientos para su aplicación y las facultades de las autoridades competentes para tal efecto. El espíritu de los tiempos y las encarnizadas luchas de corte político siempre marcarán la pauta de cómo y cuándo utilizaran las herramientas que de manera de autorregulación nos presentan las leyes a fin de priorizar la unión y los equilibrios, mismo que son muy sanos en un esquema democrático donde la percepción legitima el accionar del ejecutivo. Artículo 4. La Administración Pública del Estado deberá conducir sus actividades conforme a las políticas, prioridades y restricciones que, para el logro de los objetivos y metas del Plan Veracruzano de Desarrollo y programas de gobierno, establezca el Gobernador del Estado directamente o a través de sus dependencias y entidades, las que se sujetarán a la planeación estatal y presupuestación, bajo criterios de racionalidad y disciplina fiscal, así como a la contabilidad, evaluación, información periódica, auditoría interna y control de gestión que dispongan VI. CONCLUSIONES las leyes de la materia. Como comentarios finales podemos destacar, Artículo 5. Las dependencias y entida- que típicamente dentro un sistema federal hay des de la Administración Pública se or- dos fuentes de poder (autoridad) que se coorganizarán internamente en órganos je- dinan en un ordenamiento legal supremo: la rárquicamente subordinados y estarán Constitución Política de los Estados Unidos obligadas a coordinar entre sí sus activi- Mexicanos, que significa la organización cendades y a proporcionarse mutua ayuda, tral de todos los estados (por su propio decooperación y asesoría. recho y obligación) y la organización constiLectura actual de las facultades del Poder Ejecutivo en el Estado Veracruz. PP. 94-109 �109 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos tucional local, que deriva y es facultada por la misma organización central. Ahora bien, el poder ejecutivo del estado de Veracruz como la mayoría de las entidades federativas han navegado por un proceso muy parecido a las facultades del ejecutivo federal, sin embargo, el centralismo presupuestario de la federación no se puede comparar con el del ejecutivo en las entidades federativas, limitando a estas últimas para alcanzar mucho de sus objetivos y metas. Con lo hasta aquí estudiado nos permite señalar que en el estado de Veracruz el diseño constitucional resulta adecuado y de avanzada con respecto a las facultades del ejecutivo, sin embargo, la ausencia de un verdadero régimen fiscal de redistribución como proporción de las participaciones trae aparejado que ante el surgimiento de una controversia, de las establecidas en el texto constitucional, los actores involucrados prefieran la gestión de programas o ejercicios administrativos, de carácter federal. México, Suprema Corte de Justicia de la Nación. Fix Zamudio, H. 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David Quitano Díaz �110 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx �Fotografía: “Ajedrez Familiar”, Daniel Vázquez Azamar Reseña Fotografía: “Ajedrez Familiar”, Daniel Vázquez Azamar Reseña �112 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Antonio Filiberto Vega Pérez (Poder Judicial del Estado de Nuevo León) y Aram González Ramírez (Universidad Autónoma de Nuevo León) Coordinación Parental: una respuesta a los divorcios conflictivos. pp. 112-121. Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 5, Julio-Diciembre 2023, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. 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Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Paola Stephania Muñiz Lupian ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Burning Metaverse” © 2023 �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 113 Desafíos Jurídicos Coordinación Parental: Una respuesta a los divorcios conflictivos (Eric García-López, Luz Stella Rodríguez-Mesa, Ismael Eduardo Pérez-García) Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023 Por: Antonio Filiberto Vega Pérez* y Aram González Ramírez** * https://orcid.org/0009-0007-3679-5318 Poder Judicial del Estado de Nuevo León ** Universidad Autónoma de Nuevo León Obra publicada en el año 2019, total de 109 páginas, por la editorial Manual Moderno, con sede en Ciudad de México y presencia en Bogotá, Colombia, redactada en idioma español, y registro ISBN Impreso: 9789588993539. En la misma, sus autores realizan un detallado análisis de la figura Coordinación Parental así como de la Psicología Jurídica, y como por sus beneficios así como el éxito de su implementación en países como Canadá, puede y debe ser vista como una vía adicional a la mediación y conciliación, para la solución de los conflictos relacionados con la separación y/o divorcio de las parejas para el contexto latinoamericano, con la aclaración de que ello debe ser siempre desde las características, necesidades y particularidades de cada país o región. Los autores nos hacen ver la importancia y eficacia que tiene y que puede tener a futu* Poder Judicial del Estado de Nuevo León ** Universidad Autónoma de Nuevo León �114 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ro, la aplicación de la Coordinación Parental, así como la Psicología Jurídica y la terapia de integración a los juicios derivados del divorcio y sus consecuencias, tanto para identificar las problemáticas existentes entre las parejas que se separan, como para establecer vías de solución o tratamiento de las mismas, a fin de mejorar la vida de las partes, y en particular la de los niños, niñas y adolescentes descendientes de las mismas. Esta temática resulta importantísima para la Psicología como para el Derecho, dada su relación con el desarrollo de la familia y la sociedad; y resulta congruente no sólo al contexto latinoamericano, sino también al mundial, ya que el fenómeno analizado se presenta en la gran mayoría de países del mundo. Siendo a temática de actualidad, dado el incremento notorio de divorcios y de los juicios relacionados con sus consecuencias, así como la conflictividad de dichos procesos jurisdiccionales y las afectaciones que tanto los divorcios como los procesos jurisdiccionales ocasionan a los padres como a sus hijos. Por su parte, la coautora Luz Stella Rodríguez Mesa es Psicóloga Jurídica, con Máster en Criminología aplicada, así como en Dirección de operaciones y calidad. Es coautora de más de 15 artículos científicos y coautora de 9 libros, además de ser miembro del Comité Científico Editorial de la Revista Institucional de la Auditoría General de la República de Colombia; así como asesora de la mesa directiva del Concejo de Bogotá, e Investigadora principal en el Laboratorio de Psicología Jurídica de la Universidad Nacional de Colombia. El autor Ismael Eduardo Pérez-García es Psicólogo Jurídico y Forense acreditado por el Colegio de Psicólogos de Madrid y la Sociedad Española de Psicología Jurídica y Forense; y además responsable de las áreas de Psicología Jurídica y Forense, y del Tráfico y de la Seguridad del Colegio Oficial de Psicología de Santa Cruz de Tenerife. La obra en análisis se encuentra dividida en cinco partes: introducción, tres capítulos, y consideraciones finales; redactada de manera clara y sencilla y con términos precisos, dado El primero de los autores, Eric García-López, que los autores consideran que la misma puees Doctor en Psicología Clínica, Legal y Foren- de ser una lectura adecuada para padres e se, graduado con mención honorífica en la Uni- hijos, y no sólo para los estudiosos de la psiversidad Complutense de Madrid; que además cología y el derecho. cuenta con Post Doctorado en Evolución y Cognición Humana por CONACYT-EvoCog-IFISC; En la INTRODUCCIÓN nos proporcionan un y además cuenta con Doctorando en Derecho breve y conciso, pero muy sustancioso iris del en el Instituto de Investigaciones Jurídicas por desarrollo de la obra y su objetivo, patentizar la Universidad Nacional Autónoma de México; que la coordinación parental busca velar por Máster en Derechos y Necesidades de la In- los derechos de los niños, niñas y adolescenfancia y la Adolescencia por UNICEF-España tes que se ven inmersos en los procesos de y la Universidad Autónoma de Madrid; siendo separación y divorcio de sus progenitores, en particular en los que se torna conflictivos, y autor y coautor de múltiples artículos y libros. Coordinación Parental: una respuesta a los divorcios conflictivos. PP. 112-121 �115 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 como la Psicología Jurídica puede ser fundamental en ello. Posteriormente, en el primer capítulo denominado COORDINACIÓN PARENTAL: PROPUESTA PARA UNA RUTA DE IMPLEMENTACION EN AMÉRICA LATINA, los autores nos llevan de la mano introduciéndonos al concepto de la Coordinación Parental desde las definiciones dadas por la American Psychological Association y la Association of Family and Conciliation Courts, en las que se ve a esta figura como un proceso de solución de conflictos no adversarial, ordenado por un juez, con el objetivo de resolver rápida y eficazmente los conflictos que surgen en las separaciones y divorcios, para, entre otras cosas proteger el interés superior de la infancia. Método que nos señalan se sirve de psicología, la mediación, la justicia terapéutica y el derecho, y en particular, de la psicología jurídica -estudio científico del comportamiento humano en los ámbitos del derecho-, y que colabora con la justicia para que sea más eficaz y eficiente, ya que afirman, tiene diversas funciones como son la orientación y asesoría psicojurídica, que consistente en brindar información sobre los mecanismos jurídicos y psicológicos, que impacte positivamente las decisiones de las personas, disminuyendo las creencias erróneas de las mismas; así también la evaluación psicojurídica, que busca orientar las resoluciones del sistema de justicia, y fase investigación en la que se busca un acercamiento desde la academia a la realidad. Desafíos Jurídicos dinador parental construye una relación de confianza con los padres, buscando evaluar desde todos los ángulos posibles, para establecer objetivos realistas, centrados en los hijos y su bienestar; fase de implementación y mantenimiento: en la que se ajustan e implementan los objetivos, buscando celebrar reuniones en las que se incluyan a los niños, niñas y adolescentes, ya que su inclusión les es benéfica, pues les permite exponer sus puntos de vista y que estos sean comprendidos por sus progenitores, e incluidos en los objetivos trazados en la fase inicial. Dicha intervención debe realizarse con precaución, dado que puede generar efectos negativos, como el miedo a la reacción de sus progenitores, variación en sus versiones, así como, dada la facilidad de su manipulación y sugestión, sean objeto de alienación parenteral. Y si existen avances y progreso de los padres, se implementa la fase de mantenimiento, durante la cual se busca mantener los logros y mejorar cada vez; y así llegar a la fase de conclusión o terminación, que ocurre cuando ya no se requiere del servicio del Coordinador Parental. Los autores nos indican que en el proceso se puede dar situaciones que ameriten la remisión de las partes a otros especialistas que se considere más apropiado (psicopatología, psiquiatría, pediatría u orientación escolar, etcétera); ello aunado a que existirán ocasiones en que los padres no colaboraran, llegando a Los autores señalan que la implementación un punto muerto. Todas estas situaciones dede la coordinación parental, se debe realizar ben informarse a la autoridad judicial, a fin de en 4 pasos: fase inicial: en la que el coor- que la misma tenga una retroalimentación. Antonio Filiberto Vega Pérez y Aram González Ramírez �116 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Por ello afirman que es necesaria dicha implementación, y la obligatoriedad, dada la necesidad de proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por la posible existencia de psicopatologías en los padres y carencia de estrategias para afrontar la separación y duelos; aunado a que a veces en las separaciones hay muy altos grados de conflicto, que no permiten toma de decisiones que los disminuyan; por lo que el nombramiento de un coordinador parental debe ser realizado por un juez, dándole acceso a todos los documentos del caso, permitiéndole ajustar los objetivos o el plan de trabajo, con un debido proceso evaluativo, y la firma de un contrato de trabajo, esto a fin de que se conozcan las expectativas de los involucrados, informando al juez para su aprobación y ajustes necesarios. Así, los autores plantean que el coordinador parental debe ser un experimentado profesional, con amplio conocimiento del derecho de familia, desarrollo infantil y del sistema familiar, resolución de conflictos, y que a su vez haga parte de grupos interdisciplinarios –abogados, psicólogos, trabajadores sociales, pediatras, psiquiatras, mediadores- que le permitan desmarañar los conflictos de las partes. Para la implementación de la coordinación parental, los autores plantean una debida sensibilización de importancia y necesidad de la misma, ello a través de conferencias, congresos, acciones de lobby jurídico, etcétera; ello seguido de planes piloto con la colaboración de los ministerios de justicia, universidades, colegios especializados, juzgados de familia, tribunales y cortes; para después realizar una difusión de los resultados del proyecto piloto, a través de nuevamente, conferencias, con- gresos, simposios, clases y cátedras especializadas, etcétera. Es importantísimo que las universidades y facultades formulen planes académicos que permitan la certificación profesional de los coordinadores parentales; y finalmente crear legislación, que regule la coordinación parental y permita a los coordinadores laborar tanto en el ámbito público como en el privado. Los autores nos señalan que en los retos para la implementación de la coordinación parental, es que debe ser reconocida por los tribunales de justicia como una herramienta que les permitirá conocer adecuadamente el entorno de las familias y reconducir sus sentencias, y lograr que la sociedad lo identifiquen como una oportunidad positiva para lograr aminorar los conflictos derivados de una separación y divorcio. Y finalmente, que es indispensable desarrollar pruebas psicométricas escalas y protocolos adaptados a la población latinoamericana, para evaluación objetiva de sus miembros, fortaleciendo los puentes de comunicación entre la psicología jurídica, forense y la terapia de integración. En el segundo capítulo de la obra, denominado FRENTE A LOS CONFLICTOS MUY CONTENCIOSOS DERIVADOS DE LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO, LA COORDINACIÓN PARENTAL, se aborda el divorcio y separación de las parejas así como las consecuencias de ello para los miembros de la familia. En este apartado los autores nos llevan en un recorrido por estadísticas de las que se des- Coordinación Parental: una respuesta a los divorcios conflictivos. PP. 112-121 �117 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 prende un aumento considerable de divorcios con respecto a los matrimonio que se llevan a cabo; para adentrarnos en el proceso de la separación y su impacto en los descendientes, así como el surgimiento de conflictos que finalizan judicializados, que afectan a las partes, tanto en el estado anímico como financieramente. Seguido a ello, nos exponen una serie de conductas de las parejas que elevan la conflictividad de los procesos de separación, así como a través de la terapia familiar y la mediación los tribunales buscan gestionar las problemáticas familiares, pero como se vuelven ineficaces ante separaciones que se vuelven muy conflictivas. Aquí apelan a la idoneidad de la coordinación parental para estos casos, pero que para ello es necesario que participen profesionales de alto nivel, en particular en psicología jurídica, terapia de pareja, de duelo, etcétera; reiterando que debe ser obligatoria y ordenada por un juez. Desafíos Jurídicos entendiéndose en España al mismo como un sistema no adversarial de solución de conflictos centrado en el mejor interés de los menores, sostenida mayormente en la jurisprudencia dada la ausencia de legislación específica. Es importante destacar, como lo hacen los autores, que se llega a la coordinación parental a través de una sentencia judicial, en la que se establecen las reglas para su operación y selección del coordinador; y que de la aplicación de esta vía, está generando beneficios importantes para los menores, en autoconfianza, y en los padres en ahorro emocional y económico. Ejemplifican ello con estudio de un caso, en el que indican la conflictividad alta del mismo, y judicialización de seis años, en la que la intervención del modelo de coordinación parental dio un resultado positivo, logrando el cumplimiento de las sentencias judiciales y gran satisfacción y agradecimiento a la coordinación parental. A continuación realizan los autores un análisis de la coordinación parental desde la evidencia Seguido de ello, nos presentan el panorama científica, ello a partir del estudio de un traactual de la coordinación parental en Espa- bajo de Parada y Fariña de 2018, búsquedas ña, indicándonos que se encuentra en esta- en redes y referencias bibliográficas de lo que do gestacional, habiendo llegado a partir del obtuvieron datos importantes que validan su año 2000, dada la necesidad de atender las eficacia, pero que dado el pequeño tamaño de necesidades de los menores inmersos en las la muestra encontrada y su localización geoactitudes conflictivas de sus padres, a fin de gráfica no es representativa ni concluyente. responder expectativas contrapuestas de las En lo relacionado al tercer capítulo ALGUNAS familias y los operadores jurídicos. ALTERACIONES PSICOPATOLOGICAS RENos indican como se ha dado la evolución de LACIONADAS CON LOS PROCESOS DE la coordinación en España, y como han con- SEPARACIÓN Y DIVORCIO, los autores nos tado con apoyo en asesoría por parte de Ca- adentran a las psicopatologías que suelen panadá en la implementación de dicho proceso, decer quienes enfrentan un proceso de sepaAntonio Filiberto Vega Pérez y Aram González Ramírez �118 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ración y divorcio, es decir los sufrimientos y gía jurídica y la psicopatología y el derecho, pro que no se han tendido los puentes sufidolores del alma y de la mente. cientes para ello. En este apartado se centran en identificar las alteraciones clínicas que padecen las perso- En este punto dejan en claro que la oferta nas que sufren el proceso de una separación académica de posgrado existente a nivel nao divorcio, y como afectan sus conductas y cional es baja, de apenas 33 programas de los daños que pueden ocasionar a sus hijos; posgrados de los 2,394 programas de posgraprecisando que la mayoría de las personas lo- do de calidad existentes, son con relación a la gran sobreponerse a estos dolores al paso de Psicología y ninguno de ellos relacionado con los años, sin embargo un porcentaje no logra la Psicología Jurídica o psicopatología forenhacerlo y no pueden adaptarse a sus nuevas se, con lo cual no parece existir posibilidad de alcanzar los conocimientos necesarios sobre circunstancias. la importancia de la psicología jurídica en el Haciendo uso de las estadísticas de las Orga- derecho familiar. nización de las Naciones Unidas, logran evidenciar una tendencia mundial de disminución Mientras que, indican, a ello debe agregarde los matrimonios, y que en varios países el se la poca participación de la población en la número de divorcios va en aumento; precisan- educación superior, lo que según los números do el fenómeno que ocurre en México que es y porcentajes que presentan, es desalentador, similar a Europa, de ascenso pronunciado de pues sólo el 1% de la población estudiara un divorcios y caída de matrimonios, apoyándo- posgrado; lo que sin duda impacta en la coorse para tal conclusión en las estadísticas del dinación parental y la necesidad de una educación especializada de sus operadores. Inegi y su Encuesta Nacional de Ocupación. Los autores son enfáticos en resaltar que el fenómeno del divorcio es complejo, y que debe A continuación los autores nos presentan un ser abordado de manera interdisciplinaria, y catálogo de las alteraciones relacionadas con que debe considerarse a la coordinación pa- el divorcio, pero de países desarrollados, que rental como una respuesta a este fenómeno y en el caso de México y países de Latinoamérisus complejidades, sobre todo en cuanto hace ca es deficiente, y que se explica por la carena las necesidades y derechos de los menores, cia de investigación científica de alta calidad, que puede ser utilizada o empleada con éxito sobre todo en las áreas de psicología jurídica, en centros de trabajo, de justicia como en el neurociencia y la psicopatología forense. área académica. Son de notarse que los porcentajes de poAdemás, puntualizan con claridad que exis- blación a nivel mundial que padecen alguna te una importante área de oportunidad en las psicopatología y consumo de drogas es alto, comunicaciones y tránsitos entre la psicología del 20% aproximadamente, y en México el y la administración pública, los cuales serían porcentaje es de aproximadamente 10%, y particularmente beneficiosos entre la psicolo- del 2.78% para trastornos depresivos, y que Coordinación Parental: una respuesta a los divorcios conflictivos. PP. 112-121 �119 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 el manejo de estos datos son de importancia para los operadores de la Coordinación Parental, pero que deben tomarse con cautela. Los autores nos señalan que en el contexto anglosajón hay numerosos estudios sobre la relación entre los divorcios y las psicopatologías, detectando que la salud física y mental de los hijos de las parejas que atraviesan un divorcio, también sufren alteraciones significativas como depresión y ansiedad, sentimientos de abandono, ira, rechazo entre otros, y si el divorcio es en edades tempranas, hay probabilidades de que sufran algún trastorno emocional en la edad adulta. Estos estudios, señalan, también revelan que las madres casadas sufren menos estrés y ansiedad que las madres solteras o divorciadas, así como que quienes pasan por un proceso de separación pueden presentar riesgos de salud, por ejemplo tasa de mortalidad mayor. En Latinoamérica hay muy pocos estudios enfocados a estos temas, lo que, señalan los autores, evidencia la urgencia de implementar mecanismos que permitan atender de forma oportuna los divorcios y prevenir las alteraciones clínicas derivadas del mismo. Los autores, al analizar el programa español “Ruptura de pareja, no de familia”, encontraron que es capaz de eliminar y minimizar los efectos negativos que produce la separación tanto en los menores como en sus progenitores, disminuyendo el conflicto en la relación parental, y la judicialización; programa que refieren, puede adaptarse al contexto de cada país, y sumarse a programas de coordinación parental, aprovechando la psicología jurídica y la justicia terapéutica, que son en Desafíos Jurídicos la actualidad de muy alta importancia para la los tribunales de justicia, ya que esta ciencia y herramienta pueden ayudar a resolver problemáticas graves derivadas de los divorcios. Resaltan la importancia de que los Poderes Judiciales hayan iniciado ya con direcciones de psicología para apoyo judicial, como lo es el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México, los cuales piensan deben evolucionar a Institutos de Psicología Jurídica y Forense, pues de esa manera serían espacios vinculados a las universidades e instituciones dedicadas a la investigación, y así hacer más eficaces convenios de colaboración, impulsando de esta manera la coordinación parental. En las CONSIDERACIONES FINALES, los autores señalan que es clara la evidencia de que el divorcio y la separación de una pareja genera en ellos como en sus hijos, sentimientos y alteraciones que tienen efectos inmediatos como a largo plazo, inclusive daños en la salud mental que requieren la atención institucional; pero reconocen que la coordinación parental no es una panacea a dichos problemas, pero que si resulta una herramienta valiosa y vía adecuada para la solución de los conflictos de las partes. APRECIACIÓN DEL LECTOR La obra Coordinación Parental: Una respuesta a los Divorcios Conflictivos, me parece visibiliza de forma especial una problemática existente que cada día crece más, el aumento de divorcios y la judicialización innecesaria de sus consecuencias, encontrando cada vez más conflictividad elevada entre las parejas que se separan; y como ello absorbe una gran Antonio Filiberto Vega Pérez y Aram González Ramírez �120 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx cantidad de recursos y tiempo de las instituciones judiciales y de las herramientas de que disponen para tratar de solucionar dichas diferencias. Considero que en la obra se aportan datos y estudios relevantes que comprueban sus afirmaciones de manera contundente, evidenciando las consecuencias para los involucrados, en especial los menores, y sobre todo las de índole de largo plazo, que se manifiestan en la edad adulta. Pero el esfuerzo de los autores va también a proponer una vía a través de la cual las personas pueden plantear y resolver sus diferencias, con el apoyo de especialistas y de herramientas como la psicología jurídica y la terapia de integración familiar, que por su naturaleza son capaces de ayudar en gran medida no solo a la solución de los conflictos entre las partes, sino a sobrellevar y superar las consecuencias de los mismos, sobre todo a los menores a través de un adecuado acompañamiento. plementación de la coordinación parental, ya que en dichos centros ya se realizan labores de terapia de integración familiar, así como evaluaciones indispensables para la toma de decisiones judiciales. La presente obra estimo es muy recomendable, no solo para los especialistas en psicología, sino también en el derecho, y más si figuran como operadores jurídicos institucionales, y que en conjunto a otras obras de la casa editorial Manual Moderno, como lo es La capacidad y coordinación parental en la custodia de los menores resultan sumamente valiosas en el quehacer jurisdiccional. Antonio Filiberto Vega Pérez Maestro en Derecho Mercantil Doctorando de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León Comparto su sentir y afán, y me es evidente que la labor jurisdiccional requiere cada vez más de apoyo de otras ciencias, y de trabajar en conjunto con ellas a fin de solucionar más eficazmente las problemáticas sociales, en particular en el área del derecho familiar, y considero que el medio para ello que se plantea en este libro es adecuado para tal fin, por los beneficios y posibilidades que plantea. Considero que debe ser analizada la posibilidad de que los centros de convivencia que muchos poderes judiciales ya han desarrollado puedan servir de base sólida para la imCoordinación Parental: una respuesta a los divorcios conflictivos. PP. 112-121 �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Antonio Filiberto Vega Pérez y Aram González Ramírez 121 Desafíos Jurídicos �122 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx �Fotografía: “Ponderación”, Daniel Vázquez Azamar Crítica Invitada �124 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Juan Antonio García Amado (SÍLEX Formación Jurídica) ¿En qué sentido ponderan los tribunales españoles cuando resuelven conflictos entre derecho al honor y derecho a la libertad de información? pp. 124-137. Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Paola Stephania Muñiz Lupian ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Burning Metaverse” © 2023 �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 125 Desafíos Jurídicos ¿En qué sentido ponderan los tribunales españoles cuando resuelven conflictos entre derecho al honor y derecho a la libertad de información? Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023 Por: Juan Antonio García Amado* PLANTEAMIENTO. REGLAS DEL MONTÓN Lo que hacen los tribunales españoles en ese tipo de conflictos es explicado en reiteradísima jurisprudencia. Veamos un ejemplo de tantos. En la sentencia 334/2022 de la Sala Civil del Tribunal Supremo, fundamento sexto, leemos: Con arreglo a la doctrina jurisprudencial de esta sala, cuando entran en conflicto el derecho al honor y la libertad de información, la prevalencia que en abstracto corresponde a la segunda solo puede justificarse en el caso concreto mediante un juicio de ponderación ajustado a las circunstancias del caso en el que ha de estarse a la concurrencia de los siguientes tres presupuestos: (i) interés público informativo, es decir, que se trate de informaciones sobre asuntos de interés general, sea por la materia a la que aluda la noticia, o por razón de las personas afectadas; (ii) veracidad de la información, entendida como diligencia * SÍLEX Formación Jurídica en la averiguación de los hechos, (iii) y proporcionalidad, en el sentido de que en la comunicación de las informaciones se prescinda de insultos o de expresiones o frases inequívocamente injuriosas o vejatorias, y por tanto, innecesarias a este propósito, para cuya valoración debe estarse al contexto. Es doctrina plenamente asentada por el Tribunal Constitucional en abundantísimas sentencias. De lo que se está tratando es de si, conforme también a la Ley Orgánica 1/1982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, una información constituye o no intromisión ilegítima en el derecho al honor de un sujeto. Lo que así se ha venido estableciendo jurisprudencialmente es que una información no supone intromisión ilegítima en el derecho al honor si: �126 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx que, al ver las circunstancias y particularidades de cada caso, la jurisprudencia ponga y quite condiciones, sino que esas son las que uniformemente se aplican, talmente como si estuvieran escritas en la Constitución misma. Y no es que a se tomen las tres como variables con mayor o menor peso, sino que sólo se valora si concurren o no concurren, con Si esas son las tres condiciones que se exi- todo lo que de discrecional inevitablemente gen, hay que concluir que la ausencia de cual- haya en esa valoración judicial. Si concurren, quiera de ellas determina que haya intromisión no hay intromisión ilegítima en el derecho al honor, sino ejercicio legítimo de la libertad de ilegítima en el derecho al honor. expresión. No se trata de que la afectación Tenemos la estructura perfectamente condi- negativa del honor sea menor que la afectacional de una norma de lo más común, con ción positiva de la libertad de expresión y que su antecedente y su consecuente: si una in- haya que pesar lo uno y lo otro, sino de que se formación tiene interés público general, es ha establecido jurisprudencialmente una clara veraz y no contiene expresiones innecesa- regla aplicable a esos casos. riamente negativas sobre el sujeto al que se menciona, entonces esa información En cualquier asunto de este tipo lo que hano es intromisión ilegítima en el derecho cen los tribunales es, pues, valorar si esas tres condiciones legitimadoras de al honor. la información concurren. Se trata de una Con esa regla se hace un razonamiento inter- actividad valorativa porque no supone meras pretativo-subsuntivo perfectamente ortodoxo, comprobaciones fácticas, como cuando típico. Exactamente igual que con una que se constata si el que realiza cierta acción dijera, por ejemplo, que los que tengan ren- tiene cierta edad o domicilio en determinado tas superiores a cincuenta mil euros, tengan lugar. Estamos más bien en esos supuestos, menos de sesenta años y no estén jubilados tan habituales, en que las condiciones estarán obligados a hacer la declaración del jurídicamente exigidas abocan en primer lugar a la interpretación de los términos, impuesto sobre la renta. para concretarlos de manera que puedan ser Téngase en cuenta que la mencionada regla aplicados en el caso respectivo. Es valorativa funciona sin excepción en la jurisprudencia esa labor de concreción del sentido de “interés española, en el sentido de que esas son las público”, “veracidad” o componente negativo condiciones, puestas por el Tribunal Constitu- de la expresión y es valorativa también la cional en desarrollo combinado de las normas aplicación al caso concreto. Por ejemplo, una de los artículos 18 y 20 de la Constitución, vez que se ha precisado interpretativamente para que una información no se pueda tener todo lo posible qué hace veraz una información, por vulneradora del derecho al honor. No es habrá que ver si esas características que se (i) Hay un interés público general en el contenido de la información. (ii) Esa información es veraz. (iii) Al informar no se pone, respecto del sujeto afectado, una carga expresiva negativa que vaya más allá de lo necesario para dar cuenta de los hechos. ¿En qué sentido ponderan los tribunales españoles cuando resuelven conflictos entre derecho al honor y derecho a la libertad de información?. PP. 124-137 �127 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos estipulan como definitorias de la veracidad se dan o no en el caso, y esto tampoco es una simple comprobación derivada de una sencilla observación sensorial. ¿Es eso ponderar? Sí lo es si empleamos como equivalentes los términos ponderar y valorar. Se pondera o se valora ahí del mismo modo en que lo hace el juez penal que interpreta qué significa “alevosía” en el artículo 139.1 del Código Penal y que luego ve si lo que en los hechos del caso se ha dado cuadra o no con esa caracterización interpretativa de las propiedades de la alevosía. Una comparación, de entre tantas posibles. Veamos la doctrina jurisprudencial sobre el enriquecimiento injusto, también llamado enriquecimiento sin causa. La jurisprudencia española viene aplicando los requisitos que bien resume la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, de 31 de marzo de 1992, en su fundamento tercero: La reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala tiene declarado que los requisitos necesarios para la apreciación del enriquecimiento injusto son: a) aumento del patrimonio del enriquecido; b) correlativo empobrecimiento del actor, representado por un «damnum emergens» o por un «lucrum cesans»; c) falta de causa que justifique el enriquecimiento, y d) inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio. Este del enriquecimiento injusto es señalado en la doctrina civil como un principio de creación jurisprudencial para colmar una laguna en el sistema. Así lo explica, entre tantas, la sentencia de 110/2006 del Tribunal Supremo, Sala Civil, fundamento tercero: Además de no responder al concepto, tampoco el presente caso cumple un presupuesto del principio del enriquecimiento injusto, que es la subsidiariedad, en el sentido de que se aplica al caso cuando no hay norma legal -por ejemplo la que regula un contrato- que lo contemple y así lo han declarado, entre otras, las sentencias de 18 de diciembre de 1996 y, rotundamente, la de 19 de febrero de 1999. Lo que significa que si la ley prevé una determinada acción, como la derivada de un contrato, no puede alegarse este principio general. De nuevo tenemos una regla jurisprudencialmente sentada en uso del carácter complementario que la jurisprudencia tiene en nuestro sistema. Esa regla podemos similarmente formularla así: si ha habido un aumento del patrimonio de una persona, un correlativo empobrecimiento del otro, si no hay causa legal para ese enriquecimiento y si no hay ninguna ley que justifique que el beneficiado se quede con el importe del enriquecimiento, entonces hay enriquecimiento injusto (con las consecuencias subsiguientes). ¿Acaso no es la misma estructura de regla? ¿Acaso alguien diría que aquí estamos ante un ejercicio de ponderación que obligue a algo así como a comparar los pesos de las razones de uno para enriquecerse y las del otro para recuperar lo que perdió? No, no hay nada de eso ni en uno ni en otro caso. Hay reglas jurisprudencialmente sentadas que no se aplican mecánicamente, sino con el Juan Antonio García Amado �128 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx inexorable margen valorativo que el iuspositivismo siempre ha señalado como definitorio de la actividad judicial y compatible con el sometimiento del juez al Derecho positivo. glas, incluido el Tribunal Constitucional español, aunque le guste decir que pondera para homologarse con la doctrina mediterránea o del Mar del Norte. Hagamos una comparación más, volviendo al campo constitucional. Recordemos el artículo 18.2 de la Constitución: LO QUE SÍ ES PONDERAR, SEGÚN EL IUSMORALISMO PRINCIPIALISTA El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. En esta ocasión es el propio texto constitucional el que pone tres condiciones, aquí no concurrentes, sino alternativas, que, si se cumplen, hacen constitucionalmente lícita la práctica de registros domiciliarios. Una vez más, tendrá por vía interpretativa y valorativamente que interpretarse, caso a caso, cuándo hay o no hay o cómo puede o debe expresarse el consentimiento del titular, por ejemplo, o qué delito es flagrante y cuál no merece ese calificativo, pero eso no es ponderar un principio contra otro para ver cuál pesa más, sino ejercicio ordinario del margen acotado de discrecionalidad interpretativa de los tribunales. A efectos prácticos nada esencial cambia si lo que los tribunales aplican es una regla así legal o constitucionalmente sentada o una regla puesta por la propia jurisprudencia, y más cuando es vinculante la jurisprudencia en cuestión y no es jurisprudencia contra legem sino complementaria de la legalidad. Son normas que tienen todo el carácter de las reglas y que los tribunales aplican como re- Eso no es ponderar en el sentido de la teoría jurídica principialista, representada al respecto con la máxima autoridad por Robert Alexy. Repito, lo que de valoración hay en todos los pasos de creación de tales normas y de aplicación de las mismas, interpretación mediante, podemos llamarlo ponderación si así preferimos, pero, sea con el nombre que sea, estaremos reconociendo que se trata de un razonamiento discrecional que opta entre decisiones compatibles con la regla aplicable, pero que no está jurídicamente legitimado para vulnerarla. Insisto, la ponderación alexiana es cosa bien diferente, puesto que es una herramienta dispuesta para justificar también las decisiones contra legem y porque pretende que no es ejercicio de discrecionalidad, sino cálculo objetivo de pesos tendente a dar con la única respuesta correcta en Derecho para el caso, incluso cuando tal respuesta es opuesta a toda norma de Derecho positivo que venga al caso. El núcleo de la ponderación alexiana es el test de proporcionalidad en sentido estricto, que podemos explicar así: Cuando de resultas de una conducta que supone afectación positiva de un derecho fundamental del actor o de un principio constitucional de otro tipo (como son los relativos a bienes colectivos, como interés general, v.gr.), se produce una afectación negativa o algún grado de daño para un derecho ¿En qué sentido ponderan los tribunales españoles cuando resuelven conflictos entre derecho al honor y derecho a la libertad de información?. PP. 124-137 �129 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos de otro sujeto o para un principio constitucional de otro tipo, aquella conducta es constitucionalmente legítima si lo que pierde el derecho o principio negativamente afectado es menos o igual que lo que gana el derecho o principio positivamente afectado. Ahora en las palabras de Robert Alexy, cuando en relación con lo que llama el principio de proporcionalidad en sentido estricto sintetiza la que denomina ‘ley de la ponderación’: Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro (R. Alexy, “Las normas de derecho fundamental y los derechos fundamentales”, en R. Alexy, Ensayos sobre la teoría de los principios y el juicio de proporcionalidad, Lima, Palestra, 2019, p. 82). La mecánica de comparación circunstancial del peso de cada derecho o principio concurrente la explica Alexy así: La ley de la ponderación que se acaba de presentar muestra que la ponderación puede dividirse en tres subetapas. Una primera etapa consiste en la determinación del grado de insatisfacción o afectación de uno de los principios. Se puede hablar en este punto de la intensidad de la intervención en P1, que puede formularse como IPi. Más adelante la referencia implícita a las circunstancias del caso que se decidirá (C) deberá hacerse explícita. En un segundo paso se debe determinar la importancia de la satisfacción del principio que se contrapone. En este punto, se debe hablar de la importancia de la intervención en Pi que justifica el principio Pj, lo que se debe formular como WPj. En un tercer paso, se debe determinar la relación de prelación condicional que estipula la ley de la colisión. Esto se puede describir como la esencia de la ponderación. R. Alexy, “La ponderación en la aplicación del Derecho”, en Alexy, Ensayos, p. 96. Más claramente, de nuevo con Alexy. Dice que la ley de la ponderación o ‘fórmula’ de la ponderación funciona así: Esta fórmula permite reconocer que la ponderación está compuesta por tres pasos. En el primer paso se debe determinar el grado de no satisfacción o de afectación de uno de los principios. Esto es, cuando se trata de la dimensión de defensa de los derechos fundamentales, dicho grado de no satisfacción corresponde a la intensidad de la intervención. En un segundo paso debe definirse la importancia de la satisfacción del principio que se contrapone al primero. Finalmente, en un tercer paso, se debe definir si la importancia de la satisfacción del principio que se contrapone justifica la afectación o la no satisfacción del otro” R. Alexy, El derecho constitucional y el derecho infraconstitucional -La jurisdicción constitucional y las jurisdicciones especializadas, en Alexy, Ensayos, p. 130. Lo que pesa son las razones que en cada caso sostienen cada principio o derecho concurrente. Refiriéndose al caso Titanic, que tanto usa como muestra, dice Alexy: Juan Antonio García Amado �130 Desafíos Jurídicos “Lo decisivo en esta decisión se encuentra en las determinaciones del grado de la afectación de los derechos que están en juego. Las ponderaciones consisten esencialmente en estas gradaciones. La ley de la ponderación lo expresa mediante la exigencia de que las razones que justifican la intervención deben pesar tanto más, cuanto más intensa sea la intervención. Si se parte de las gradaciones del Tribunal Constitucional Federal, debe concluirse que, en el caso expuesto, la libertad de expresión, debido a su restricción grave, en comparación con una afectación más leve del derecho al buen nombre, fundamenta el juicio conforme al cual es inadmisible imponer una sanción a causa del uso del apelativo de ‘asesino nato’. Bajo estas condiciones, en el sentido de la ley de colisión antes expuesta, dicha libertad prevalece sobre al derecho al buen nombre. Por el contrario, la afectación muy grave del derecho al buen nombre fundamenta la imposición de la sanción cuando se trata del uso del apelativo de ‘tullido’. Bajo estas condiciones, este derecho prevalece sobre la libertad de expresión. R. Alexy, “Sobre la estructura de los principios jurídicos”, en Alexy, Ensayos, p. 75. LO QUE HACEN REALMENTE LOS TRIBUNALES, AUNQUE LO LLAMEN PONDERAR No es eso lo que hace el Tribunal Constitucional español cuando dice que pondera entre libertad de información y derecho al honor. desafiosjuridicos.uanl.mx No compara, ni en abstracto ni caso a caso y según las circunstancias de cada uno, cuán de intensa es la afectación negativa del derecho al honor y cuánta es la intensidad de la afectación positiva del derecho de libertad de información, sino que aplica la regla mencionada según una lógica binaria completamente acorde con los esquemas del razonamiento interpretativo-subsuntivo: Si se dan las circunstancias a, b y c que con carácter general y abstracto en el antecedente de la regla se describen, entonces no hay vulneración del derecho al honor. Si no se da alguna de esas circunstancias, entonces sí hay vulneración del derecho al honor. Sencillamente así. Ya sabemos que las condiciones que configuran el antecedente de la regla son: interés publico de la información, veracidad y no empleo de expresiones innecesariamente negativas o afrentosas. Veamos esto tomando como muestra la sentencia 852/2021 de la Sala Civil del Tribunal Supremo. Se trataba de decidir si vulneraba el derecho al honor una información que la persona demandada había publicado en la red social Facebook y que decía así, tal como la recoge la propia sentencia: El próximo 17 de junio de 2019 Margarita declarará como INVESTIGADA ante el juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 2 de Nules por presuntos delitos de Prevaricación y Tráfico de in- ¿En qué sentido ponderan los tribunales españoles cuando resuelven conflictos entre derecho al honor y derecho a la libertad de información?. PP. 124-137 �131 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos fluencias en el nombramiento del Inspector de Policía <<A dedo>> el 3 de mayo de 2017 por Decreto de la Alcaldía cuando no había siquiera plaza de inspector legalmente ofertada ¡¡¡ Con galones y sueldo y complementos de inspector y acta de <<toma de posesión>> como funcionario del Grupo A2 cuando solo era Oficial del Grupo C1. Por si fuera poco, aprovechando que la Secretaria titular -yo- había sido operada por urgencia, prepararon las bases de la Plaza para que el susodicho pasara a ocuparla <<en propiedad>> por <<concurso oposición>> preparado para él solo. El propio inspector en declaración ante el juzgado reconoció que las bases con el temario y las condiciones de las pruebas las hizo él mismo desde su ordenador. Y también el mismo eligió <<su Tribunal calificador>>. (i) El interés general que tiene la información en cuestión: “Nos encontramos ante un asunto de interés general, relativo al concurso de una plaza de inspector de la policía local de un ayuntamiento, así como a la existencia de un procedimiento penal incoado por tales hechos, por presunto delito de prevaricación y tráfico de influencias, en el que figura como investigada la alcaldesa de Almafara”. “Por otra parte, la información se refiere a personas que cuentan con un perfil público, como es la denunciada y el demandante, en su condición de funcionario, que desempeña un cargo de relevancia, como es el de inspector jefe de la policía local”. Estamos ante una valoración del Tribunal en cuanto a si se cumple o no la primera de las condiciones de la regla que conocemos, la del interés público de la información. Valora que sí hay tal interés y justifica esa valoración con los dos argumentos relacionados que acabamos de ver: la existencia de un procedimiento penal en marcha y el perfil público de los aludidos en la información. El juzgado de primera instancia había fallado que sí había vulneración del derecho al honor, ya que en el texto se vertían expresiones tendentes a desprestigiar al demandante y se le atribuían declaraciones que no había hecho, lo cual contradecía la exigencia de veracidad. Hubo recurso de apelación y la segunda instancia ratificó la condena a indemnizar por intromisión ilegítima en el derecho al honor, (ii) No se usan expresiones peyorativas inneaduciendo que eran innecesarios los términos cesarias por relación a lo que se quiere infordespectivos y ofensivos utilizados, se aprecia mar porque tiene interés público: intención de desprestigiar y se atribuyen al “La demandada transmite unos hechos, afectado expresiones que no había empleado. que no se acompañan de connotaciones Se interpone recurso de casación y, en esta peyorativas que sobrepasen los límites sentencia de la que nos ocupamos ahora, el de la libertad de información, con vulneTribunal Supremo da la razón a la demandaración del principio de proporcionalidad”. da y concluye que no hubo atentado contra el derecho al honor. ¿Cómo lo argumenta? Con las siguientes razones: Juan Antonio García Amado �132 Desafíos Jurídicos Atención a ese “principio de proporcionalidad”, sobre el que de inmediato volveré. Lo no adecuado o “desproporcionado” de las afirmaciones que sobre el afectado la información contenía se sigue justificando así: “La circunstancia de que se señale que se hizo el nombramiento <<<a dedo>>, en el sentido de tratarse de una designación discrecional y directa, con carácter provisional, por decreto de la alcaldía, el día siguiente en el que, por otra resolución de la misma clase, se aprobase la creación de la plaza de inspector de la policía local del ayuntamiento, tampoco encierra expresiones indiscutiblemente injuriosas o innecesarias a la finalidad de la información que se pretende transmitir, la cual se halla constitucionalmente amparada”. desafiosjuridicos.uanl.mx pone la regla que conocemos es la de que no si se emplean expresiones innecesariamente ofensivas hay vulneración del derecho al honor, de lo que se infiere que, en cuanto a esta condición, no existe tal vulneración si no son así las expresiones cuestionadas. Eso fuerza a un juicio comparativo entre el objeto de la información y los términos que se usan para darla. Si un periodista informa de que un hombre se cayó al río y se ahogó y de que el informe de la autopsia se desprende que llevaba una alta tasa de alcohol en sangre cuando se produjo el accidente, la condición se cumple, pero si lo que el periodista dice es que se era un borracho asqueroso e impenitente y que por eso la autopsia muestra la tasa de alcohol con que caminaba, se está rebasando el límite que la regla pone. ¿Es eso un juicio de proporcionalidad? Ningún problema hay en llamarlo así. ¿Es un juicio de proporcionalidad en el sentido del Estamos ante una valoración del Tribunal en test de proporcionalidad en sentido estricto cuanto a si se cumple o no la tercera de las de Alexy? No. ¿Por qué? Porque la comcondiciones de la regla que conocemos, la de paración que busca lo proporcionado se que no se contenga en la información una car- hace entre el objeto de la información y las ga expresiva negativa que vaya más allá de palabras con que se informa, no entre el lo necesario para dar cuenta de los hechos. grado de afectación negativa del derecho Valora que no hay tal carga y justifica esa va- al honor de uno y el de afectación positiloración del modo que acabamos de observar. va del derecho a la libertad de información del informante (o, lo que es lo mismo, de lo que negativamente afectaría al derecho a la LA APLICACIÓN DE LA PROPORCIOlibertad de información el considerar ilegítima NALIDAD una información así). Pero se menciona el principio de proporcionalidad. Esto puede llamar a engaño, pero es evidente que no se juega aquí con el principio de proporcionalidad en el sentido en que lo usa Alexy. La condición tercera que Nuestros tribunales hablan continuamente de ponderación y de principio de proporcionalidad para aparentar que están a la última moda de Kiel o de Alicante y que ponderan al modo que mandan los principialistas, pero ni ¿En qué sentido ponderan los tribunales españoles cuando resuelven conflictos entre derecho al honor y derecho a la libertad de información?. PP. 124-137 �133 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos pondrán así ni atienden de tal manera el principio de proporcionalidad, sino que siguen haciendo sus razonamientos interpretativo-subsuntivos de toda la vida, afortunadamente. Y no porque, como esos principialistas cuentan, porque acaben subsumiendo bajo la regla que nace circunstancialmente de la ponderación y como norma para el caso, sino bajo la norma previamente sentada, sea por vía jurisprudencial, como aquí sucede con los tres requisitos de la información legítima, sea por vía de enunciados positivos que se hallen en otra fuente, como cuando el artículo 18.2 de la Constitución enumera las tres condiciones alternativas para que un registro no suponga vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. De nuevo procede hacer una comparación para que acabemos de entendernos. proporcionalidad, en el sentido de que tienen que valorar si hay proporción entre la índole de lo que se quería, que era causar la muerte, y los medios de que se disponía, por un lado, y, por otro, el dolor causado a la víctima deliberadamente. Si el homicida tenía una pistola y la víctima estaba completamente a su merced y consciente, y si en lugar de matarla con un tiro en el corazón o la cabeza la mata con veinte disparos que empiezan en las piernas y sin querer que tenga una muerte rápida, estaremos ante la desproporción entre medios homicidas y dolor causado, desproporción a la que alude esa circunstancia de ensañamiento. El juicio de proporcionalidad por el tribunal será ahí lo determinante, pero a nadie se le pasará por la cabeza que el tribunal está ponderando en el sentido de Alexy y cotejando el grado de afectación positiva de un derecho o principio y el de afectación negativa de otro. El artículo 139 del Código Penal tipifica el delito de asesinato y enumera las circunstancias agravantes que convierten un homicidio Simplemente sucede que entre las condicioen asesinato. Entre ellas está la de ensaña- nes que una regla pueda poner en su antecedente unas son comparativas y requiemiento, en el apartado 3º: ren para su verificación un juicio de ese Será castigado con la pena de prisión tipo, y otras no lo son. Así, la condición que de quince a veinticinco años, como reo como constitutiva de asesinato pone el aparde asesinato, el que matare a otro con- tado 2 del artículo 139 del Código Penal y que curriendo alguna de las circunstancias consiste en que se mate a otro “Por precio, siguientes… 3º Con ensañamiento, au- recompensa o promesa”. Si hay precio o hay mentando deliberada e inhumanamente recompensa o hay promesa, se cumple esa condición; si no, no. Ahí no importa nada si el el dolor del ofendido. precio es alto o bajo o si la promesa lo fue de La aplicación de la condición de ensañamien- algo bien sugerente o de algo trivial. No hay to obliga a un juicio comparativo (además de a dos elementos para comparar buscando una considerar el dolo, que es asunto distinto). No proporción o similitud de grado entre ambos. habría problema si los tribunales penales dije- Eso también lo vemos en aquella condición ran que ahí tienen que aplicar el principio de de la regla sobre libertad de información que Juan Antonio García Amado �134 Desafíos Jurídicos dispone que la información ha de ser veraz. O lo es o no lo es, igual que o hubo precio por el homicidio o no lo hubo. Lo cual, por cierto, es completamente compatible con los problemas interpretativos que pueda suscitar cualquier expresión que en una regla se use. Hay que ir concretando por vía interpretativa qué es la veracidad y hay que ir concretando por vía interpretativa qué es precio, pero eso no se hace tampoco aplicando un juicio de proporcionalidad y ponderando en el sentido de Alexy, sino valorando discrecionalmente y argumentando lo mejor que se pueda la opción que discrecionalmente se tome, de entre las conciliables con el tenor de la norma. Los posibles problemas interpretativos se dan exactamente por igual en las reglas que ponen condiciones comparativas o no comparativas y tanto hay que interpretar qué significa “veracidad” o qué significa “expresión innecesariamente negativa” o “ensañamiento”, en cuanto producción de “padecimientos innecesarios para la ejecución del delito” (art. 22, apartado 5º del Código Penal). Naturalmente, las elecciones interpretativas son valorativas y, como tales, con alto contenido de discrecionalidad, y si tratamos como sinónimas las palabras “valorativo” y “ponderativo”, podemos decir que las elecciones interpretativas son “ponderativas”. Pero no tiene absolutamente nada de nada que ver con la ponderación de que habla Robert Alexy o de la que en España teorizan Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero. LA VERACIDAD DE LA INFORMACIÓN (iii) Volvamos a la sentencia y veamos ahora cómo justifica su tesis de que tampoco hay en el caso vulneración del derecho al honor por desafiosjuridicos.uanl.mx incumplimiento del tercer requisito de aquella regla que conocemos, el de veracidad de la información. Dice el Tribunal Supremo: En tercer lugar, analizaremos el requisito de la veracidad. Los hechos tienen el correspondiente soporte fáctico. No se trata de la divulgación de un mero rumor. Por el contrario, son conformes a la realidad, la existencia de un procedimiento penal, en trámite, por delitos de prevaricación y tráfico de influencias, en el que figura como investigada la alcaldesa de Almazara, que fue llamada a declarar, en tal concepto, como consecuencia del nombramiento del jefe de policía local. Está sumamente arraigada en la jurisprudencia constitucional española la tesis interpretativa de que veracidad no es lo mismo que verdad y que una información es veraz cuando no se basa en meros rumores, sino que tiene un soporte fáctico real en hechos para cuya comprobación se ha aplicado un razonable esfuerzo. Esas condiciones, según el Tribunal, se daban en este caso, por lo que se cumple la condición de veracidad. Observamos algo bien habitual en un razonamiento interpretativo-subsuntivo: la regla menciona una condición que, a su vez, se cumple si se cumplen otras subcondiciones interpretativamente puestas. Veámoslo: Regla: Una información no vulnera el derecho al honor si es veraz Subregla: Una información es veraz si los hechos que se mencionan han sido razonablemente comprobados. ¿En qué sentido ponderan los tribunales españoles cuando resuelven conflictos entre derecho al honor y derecho a la libertad de información?. PP. 124-137 �135 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos En aplicación de la subregla, el tribunal de turno valora si los hechos han sido razonablemente comprobados, lo cual unas veces será bien claro y otras veces resultará dudoso, siendo entonces más determinante la valoración discrecional del juzgador. Y el razonamiento final queda, como en este caso, así: Los hechos mencionados han sido razonablemente comprobados, por lo que son veraces, por lo que se cumple esa condición del ejercicio legítimo de la libertad de información. Estamos ante una valoración del Tribunal en cuanto a si se cumple o no la segunda de las condiciones de la regla que conocemos, la de veracidad. Valora que sí hay veracidad y justifica esa valoración como se acaba de señalar. Pero, como ya es usual, el Tribunal vuelve a tratar de legitimarse ante la teoría dominante, a base de usar un lenguaje equívoco o impostado, el de la ponderación. Lo hace en su conclusión, tras haber realizado ese triple razonamiento de cariz indudablemente interpretativo-subsuntivo: En el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto, es preciso tener en cuenta el interés general de la información, el carácter público de las personas a las que se refiere la noticia, la circunstancia de no haberse empleado términos indiscutiblemente vejatorios para la persona del actor, que la información iba fundamentalmente referida a la alcaldesa de la localidad a la que se le atribuye la designación a dedo, en el contexto antes reseñado” (énfasis añadido). No ha habido ningún juicio de ponderación en sentido ni remotamente próximo al principialismo alexiano o alicantino, y menos uno que abarque los tres elementos citados, interés público, no excesos peyorativos de la expresión y veracidad. Ha habido tres razonamientos subsuntivos respecto a si se cumplen o no tres condiciones puestas por tres subreglas o tres apartados de la regla que permite establecer si el ejercicio de la libertad de información ha sido correcto o si ha supuesto vulneración de un derecho fundamental, como era aquí el del honor o podría haber sido también el de intimidad o propia imagen, entre otros. El Tribunal, con la discrecionalidad normal e inevitable, ha razonado y argumentado sobre si la información era veraz, sobre si contenía expresiones innecesariamente peyorativas en relación con el objeto de la información y sobre si tenía interés público. Esa tres condiciones las pone la norma asumida y aplicada como acumulativas y, por tanto, imprescindibles las tres, y en la sentencia vemos perfectamente cómo el Tribunal coteja los hechos que para cada condición cuentan, para ver si encajan o no bajo el supuesto de cada una de las tres condiciones y si, en consecuencia, tales condiciones se cumplen o no. Hay ahí muchas valoraciones, como siempre, pero ninguna ponderación en el sentido de la “ley de la ponderación” o “fórmula de la ponderación” de Alexy. Absolutamente ninguna. ¿CÓMO PONDERARÍA EN ESE CASO UN PRINCIPIALISTA SERIO? ¿Cómo habría tenido que resolverse el caso para que pudiéramos decir que se cumplen los pasos y modos de la ponderación de Juan Antonio García Amado �136 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx adicional concurre. Y lo mismo para fijar, conforme a la escala triádica, el nivel de afectación positiva o beneficio que para el derecho Lo primero que resulta imprescindible, como a informar se desprende de que se pueda insabemos, es presentar el asunto como de formar de eso y en esos términos. conflicto de derechos, no como caso de delimitación, por vía interpretativa, del alcance Pero estamos yendo al test de proporcionalide normas. Así pues, tenemos que indicar que dad en sentido estricto, tercer paso de la poncon las expresiones que en la información se deración, según Alexy, y no podemos olvidar contienen hay una afectación negativa del los dos previos, el de idoneidad y el de necederecho al honor del sujeto demandante y hay sidad, que, según el autor, tienen que ve con una afectación positiva del derecho a informar las condiciones fácticas para el ejercicio del de la parte demandada, afectación positiva derecho, aquí el de libertad de informar. que también podemos ver como afectación negativa de ese derecho si se estima que El test de ideoneidad establece que sólo será constitucionalmente legítimo ese ejercicio, en viola el del honor y que se debe indemnizar. Alexy explica que para establecer el peso de el caso, del derecho a informar si en verdad cada una de esas afectaciones de los respec- se está informando de algo, pues si ese detivos derechos en pugna se puede y se debe recho en nada se beneficia de que lo que se usar una escala triádica de leve, medio y fuer- dijo, ya que, por ejemplo, no se está informante, o mucho, regular y poco (véase, por ejem- do de ningún hecho, sino insultando sin más, plo, R. Alexy, “La fórmula del peso”, en Ensa- entonces no hay legitimidad del derecho a la yos sobre la teoría de los principios y el juicio información, ya que propiamente ese derede proporcionalidad, cit., pp. 147 ss; analícese cho no se está ejerciendo. Esto suena muy esa escala tríadica prescindiendo de los exce- trivial. Además, depende enteramente de una sos y desmesuras absurdas de la fórmula del interpretación previa acerca de lo que sea “información”, aunque en esto no suela reparar peso como tal). la teoría principialista, que atiende poco a las Pues bien, para ponderar en un caso como el interpretaciones porque tiene escaso interés de la sentencia en examen habría que atri- en los enunciados positivos y sus significados buir un grado de intensidad leve, medio o posibles. fuerte al daño o afectación negativa que ha tenido el derecho al honor del deman- El test de necesidad alude a que habrá vulnedante. Esa atribución de peso según esas ración del derecho a honor si la información tres magnitudes tiene que hacerse a la luz de podría haberse presentado de una forma allas circunstancias del caso, pues cualquier ternativa en la que, valiendo lo mismo la incambio en los hechos puede alterar tal grado formación en sí, se dijeran cosas que dañen de intensidad en la afectación y hacer que menos el honor de quien en la información se lo que sin un detalle sería leve, por ejemplo, menciona. Ese es un requisito que abre de pase a ser medio o grave porque ese detalle plano las puertas a la discrecionalidad desAlexy? Hagamos ese ejercicio, aun a riesgo de resultar reiterativos y pesados. ¿En qué sentido ponderan los tribunales españoles cuando resuelven conflictos entre derecho al honor y derecho a la libertad de información?. PP. 124-137 �137 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos medida y que no tienen nada de la objetiva exactitud que pretende, pues absolutamente siempre se podría haber usado en una información una palabra menos o una expresión algo más liviana o se podría haber omitido un dato de los que se ofrecen. La conclusión es que en un caso como el analizado en esta sentencia, el Tribunal podría haber dicho que hay vulneración del derecho al honor porque eso no es informar, sino maledicencia sin más, o que se vulnera tal derecho porque no se usan los medios expresivos y los datos menos perjudiciales para informar de lo que en verdad importa que se sepa. Por suerte, los tribunales españoles no suelen todavía recurrir a tan bajas argucias para decidir enteramente como les plazca y con sólo argumentos tan traídos por los pelos o tan “flexibles”. Así que volvamos al test de proporcionalidad en sentido estricto o fórmula de la ponderación. Antes, al inicio de este apartado, recogimos los hechos probados, tal como en la sentencia aparecen. Sugiero al amable lector que los repase y que cuando los tenga claros y los recuerde todos, pondere como Dios manda y compruebe si es mayor la merma del honor de uno o el beneficio para el derecho a informar del otro. Y al ponderar así, no olvide que, según Alexy y la multitud que lo sigue y lo glosa, ponderar no es hacer un ejercicio de discrecional, de valoraciones indefectiblemente marcadas por la subjetividad del que figuradamente sopesa, sino que hay una pretensión severa de objetividad. Por eso la carga de la argumentación que tiene el que pondera consiste, en un caso como el presente, en nada más que subrayar las circunstancias fácticas de las que depende el peso que asigna a un derecho y al otro. Porque, aunque la doctrina oficial diga que lo fáctico cuenta nada más que para el test de idoneidad y el de necesidad, no es cierto, ya que de sobra se ve que son las peculiaridades fácticas de cada caso las que supuestamente determinan el peso de los derechos que se han presentado como enfrentados; y más cuando el peso abstracto de los derechos-principios en liza es el mismo, como aquí sucedería entre el derecho al honor y la libertad de informar. Al menos los tribunales españoles toman normas o las elaboran complementariamente a las constitucionales y legales y luego ven si los hechos encajan o no encajan bajo su antecedente. La ponderación alexiana, en cambio, es ciento por ciento casuística, y más cuando se trata, como aquí, de supuestos conflictos de derechos. Que haya norma, como hay aquí, en la jurisprudencia española, significa que se tiene cómo determinar si concurre vulneración del derecho al honor o legítimo ejercicio de la libertad de información: aplicando la norma, que funciona como general y abstracta, aunque siempre con márgenes para la interpretación, en lugar de dejar el campo abierto para un pesaje enteramente subjetivo que, para colmo, se presenta como objetivo, certero y apenas necesitado de más argumento que el señalar con el dedo los hechos del caso, que pesan lo que pesan porque lo pesan, y ya está. Juan Antonio García Amado �138 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx �Fotografía: ”Nicho Protegido”, R. Badii Fotografía: ”Nicho Protegido”, R. Badii Crítica Critica �140 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Mario César Hernández Monrreal (Gobierno del Estado de Nuevo León) La Tutela efectiva como derecho humano protector contra las normas prrocesales obstaculizadoras al acceso de la jurisdiccion,a la luz de lo resuelto por el tercer tribunal colegiado en materia civil del cuarto circuilto al conocer del juicio de amparo directo pp. 140-151. Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. 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Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Paola Stephania Muñiz Lupian ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Burning Metaverse” © 2023 �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 141 Desafíos Jurídicos La Tutela efectiva como derecho humano protector contra las normas prrocesales obstaculizadoras al acceso de la jurisdiccion, a la luz de lo resuelto por el tercer tribunal colegiado en materia civil del cuarto circuilto al conocer del juicio de amparo directo Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023 Por: Mario César Hernández Monrreal* * Gobierno del Estado de Nuevo León Resumen. Se analizan los alcances de la Tutela Jurisdiccional Efectiva y su impacto en los parámetros establecidos por las normas procesales que rigen los juicios del orden civil en el Estado de Nuevo León, bajo las directrices marcadas en el escrutinio constitucional realizado por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito, quien estimó que establecido en el artículo 418 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León constituye una norma obstaculizadora para acceso a la justicia. Palabras clave: Tutela Judicial Efectiva. Control Difuso. Acceso a la Justicia. Debido proceso. Normas Procesales. Sumario: I. Introducción. II. Antecedentes. III. Deliberación. IV. Decisión. V. Reflexiones. VI. Bibliografía. �142 Desafíos Jurídicos I. INTRODUCCIÓN. desafiosjuridicos.uanl.mx De manera que, al concluir este ejercicio jurídico, el lector tenga elementos lógico-jurídicos que lo apoyen su actividad de justicia cotidiana, y pueda aplicarlos en aquellos casos, que, por su similitud, resulten análogos. Los criterios adoptados por los Tribunales revelan la tendencia que se sigue en la impartición de justicia, aun tratándose de tesis aisladas, ya que per se constituyen precedentes orientadores. I. ANTECEDENTES. De ahí la importancia que se analicen de forma reflexiva aquellos que por su impacto resultan relevantes, para conocer la justificación del actuar de las autoridades jurisdiccionales y replicarlos en casos análogos. La problemática se desarrolla dentro de un juicio sucesorio de intestado, que conoce un Juez de lo Familiar, quien después del trámite respectivo, dicta resolución sobre el proyecto y adjudicación del bien hereditario. Así en el presente artículo se presenta un análisis jurídico de un caso, en donde, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito estima que el artículo 418 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, constituye una norma obstaculizadora del acceso a la justicia. En relación con lo resuelto en dicha etapa, se solicitó la aclaración de la sentencia argumentando un error en cuanto a la superficie del bien, situación que declaró procedente el Juez de lo Familiar. Análisis cuya génesis parte desde los propios antecedentes, situación que nos permite conocer el contexto real del caso presentado ante el Tribunal Colegiado, y conocer las consideraciones que fueron tomados en cuenta en su deliberación. Una vez agotada la aclaración, se interpuso un recurso de apelación en contra de la resolución de origen y de la propia resolución donde se determinó procedente la aclaración. El recurso de apelación fue desechado bajo la consideración toral de que se interpuso de manera extemporánea, mientras que en contra de la resolución que declaró procedente la Después se realiza el estudio de la delibera- aclaración, se estimó que no era procedente ción y decisión para comprender el ejercicio recurso alguno al tenor de lo dispuesto por lógico-jurídico esbozado por dichos juzgado- los artículos 415 y 426 del Código de Proceres al momento de dictar su fallo y poder repli- dimientos Civiles del Estado de Nuevo León. carlo en otros asuntos análogos. Contra dicha determinación jurisdiccional, se Una vez hecho lo anterior se expresan algu- interpuso el recurso de denegada apelación. nas reflexiones que coadyuvan a la compre- El tribunal de alzada al emitir el fallo respectisión de los principios aplicados en el criterio, y vo confirmó el desechamiento de la de apelase abonará un elemento dogmático en la pra- ción al considerar que en efecto se presentó xis jurisdiccional. de manera extemporánea y añadió que acorLa Tutela efectiva como derecho humano protector contra las normas prrocesales obstaculizadoras al acceso de la jurisdiccion, a la luz de lo resuelto por el tercer tribunal colegiado en materia civil del cuarto circuilto al conocer del juicio de amparo directo. PP. 140-151 �143 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos Así inicia su estudio bajo la premisa del control difuso del artículo 418 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, en el cual se establece que “la interposición del recurso de aclaración no interrumpe el término señalado para hacer uso del recurso de En contra de la determinación señalada en el apelación”. párrafo anterior, se promovió el juicio de amparo directo, el cual fue radicado con el núme- Sostuvo que, para dar cumplimiento al deber ro 245/2021, por el Tercer Tribunal Colegiado constitucional de respetar, proteger y prevenir violaciones a los derechos humanos, los Trien Materia Civil del Cuarto Circuito. bunales Colegiados de Circuito pueden ejerEse órgano jurisdiccional, emitió su fallo cons- cer el control de constitucionalidad ex officio, titucional el siete de octubre de dos mil vein- no sólo sobre las normas procesales que aplitidós, que originó la tesis aislada de rubro can al tramitar y resolver el juicio de amparo, “ACLARACIÓN DE SENTENCIA EN EL JUI- sino también sobre cualesquiera otra norma CIO ORDINARIO CIVIL. LA PORCIÓN NOR- sustantiva o procesal aplicada en el acto reMATIVA “NO” CONTENIDA EN EL ARTÍCULO clamado. 418 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN, Destacó que dicho control ex officio no imAL IMPEDIR QUE LA INTERPOSICIÓN DE plica, por sí mismo, que deban ignorarse los ESE RECURSO INTERRUMPA EL PLAZO presupuestos formales y materiales de admiPARA HACER USO DEL DIVERSO DE APE- sibilidad del juicio de amparo o desatender las LACIÓN CONTRA LA PROPIA SENTENCIA, regulaciones procesales; y que los Tribunales ES INCONSTITUCIONAL E INCONVENCIO- Colegiados de Circuito están obligados a suNAL.”, que puede ser localizada en el Sema- perar el horizonte de la técnica tradicional del nario Judicial de la Federación –de la página juicio de amparo para ejercer, con indepenoficial de la Suprema Corte de Justicia de la dencia de concepto de violación o motivo de Nación– con el número de registro 2026445, suplencia alguno, el control de constitucionalimisma que es objeto de análisis en el presen- dad sobre las normas jurídicas que rigen tanto el juicio de amparo, como as aplicadas en el te artículo. acto reclamado o el procedimiento de origen. de con lo dispuesto en el artículo 418 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, la solicitud de aclaración de sentencia no interrumpe el plazo para interponer el recurso de apelación. III. DELIBERACIÓN. De forma preliminar el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito puntualizó que goza de la facultad de realizar el control difuso de una norma, a la luz de lo dispuesto en el artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Bajo esa línea argumentativa, el órgano colegiado concluyó de forma tajante que el objeto del control de constitucionalidad ex officio que el Poder Judicial de la Federación puede realizar al conocer del juicio de amparo directo, conforme al mandato del artículo 1o. Constitucional, abarca tanto las normas procesales Mario César Hernández Monrreal �144 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx En esa línea de pensamiento, se deja plasmado en el fallo que, la justicia completa, se entiende como aquella en la cual la autoridad que conoce del asunto emite pronunciamiento respecto de todos y cada uno de los aspectos debatidos cuyo estudio sea necesario y otorgue al gobernado la obtención de una resolución en la que, mediante la aplicación de la ley Control difuso para el cual, el Tribunal Colegia- al caso concreto, se resuelva si le asiste o no do, determinó seguir la metodología impuesta la razón sobre los derechos que le garanticen por la Primera Sala de la Suprema Corte de la tutela jurisdiccional que ha solicitado y que Justicia de la Nación, en cuatro pasos a se- resulta necesario que exista un derecho a reguir: 1. Identificación del derecho humano; 2. currir un fallo ante una instancia superior, en Determinar la fuente de ese derecho humano; respeto al debido proceso. 3. Analizar la norma sospechosa de inconstitucionalidad e inconvencionalidad; y 4. Dic- Ahora bien, en relación al tercer punto –estar la decisión sobre la constitucionalidad y/o tudio de constitucionalidad–, se establece de forma previa que resulta necesario atender la convencionalidad de la norma. naturaleza de la institución de la aclaración de En relación con la identificación del derecho la sentencia, a lo cual sostiene que es una fihumano, estimó que para el análisis constitu- gura procesal a favor de los gobernados tencional del artículo 418 del Código de Proce- dente a clarificar conceptos ambiguos, oscudimientos Civiles del Estado de Nuevo León, ros o contradictorios, subsanar omisiones o subyacía en el planteamiento un problema bien corregir errores o defectos de la sentenvinculado con el derecho fundamental de tu- cia, sin introducir elementos nuevos o alterar tela jurisdiccional efectiva contenido, en el la sustancia de lo decidido ni las razones para artículo 17 de la Constitución Política de los decidirlo, a fin de lograr su debida ejecución. Estados Unidos Mexicanos y más específica- Añade que, dicho medio, resulta necesario mente, con el derecho humano a recurrir un para cumplir con el derecho fundamental de fallo ante una instancia superior previsto en el una administración de justicia completa, lo artículo 8.2, inciso h, de la Convención Ameri- que se traduce en que las resoluciones sean congruentes y exhaustivas. cana sobre Derechos Humanos. que aplican los Tribunales Colegiados al tramitar y resolver el Juicio de Amparo (Ley de Amparo, Código Federal de Procedimientos Civiles y Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación) como cualquier otra norma sustantiva o adjetiva aplicada en el acto reclamado. En cuanto al segundo aspecto se refiere en el fallo constitucional que el Máximo Tribunal del país, ha desarrollado los parámetros a seguir vinculados con la tutela jurisdiccional efectiva, así como respecto de la oportunidad de recurrir un fallo y del acceso a un recurso tanto adecuado como efectivo. Y que, si bien no es propiamente un recurso ni un medio de impugnación de interposición obligatoria y que tampoco puede modificar la sentencia en lo sustancial ni introducir conceptos nuevos, se debe tener en cuenta que la resolución que recae a ésta, independientemente de su sentido -fundada, infundada La Tutela efectiva como derecho humano protector contra las normas prrocesales obstaculizadoras al acceso de la jurisdiccion, a la luz de lo resuelto por el tercer tribunal colegiado en materia civil del cuarto circuilto al conocer del juicio de amparo directo. PP. 140-151 �145 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos o improcedente- forma parte integrante de la sentencia ya que su contenido puede generar nuevos agravios o cambiar el perjuicio que se cause a la parte afectada. Americana sobre Derechos Humanos, con el diverso 418 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León. Así mismo, se establece que la litis constitucional radica en determinar si el artículo 418 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, al establecer que la interposición de la aclaración no interrumpe el plazo para hacer uso del recurso de apelación, contraviene el principio de tutela judicial efectiva a que se contrae el artículo 17, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y más específicamente, el derecho humano a recurrir un fallo ante una instancia superior previsto en el artículo 8.2, inciso h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Para ello resalta la importancia de conocer qué razones llevaron al poder reformador a establecer los términos y condiciones contenidos en la norma cuestionada, acudiendo a la exposición de motivos, de donde se asevera que no se advierte que el legislador hubiere justificado de manera específica porqué la interposición de la aclaración no interrumpe el plazo para hacer uso del recurso de apelación; y que contrario a ello advierte la intención de garantizar “una pronta y expedita impartición de Justicia, debiendo los tribunales para la consecución de ese fin, emitir sus resoluciones de una manera completa e imparcial procurando en todo momento la plena ejecución de toda resolución”. Inicia el escrutinio Constitucional diciendo que observará lo señalado en los criterios de rubros “INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL. AL FIJAR EL ALCANCE DE UN DETERMINADO PRECEPTO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DEBE ATENDERSE A LOS PRINCIPIOS ESTABLECIDOS EN ELLA, ARRIBANDO A UNA CONCLUSIÓN CONGRUENTE Y SISTEMÁTICA” y “REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO. DENTRO DE LAS CUESTIONES PROPIAMENTE CONSTITUCIONALES MATERIA DE ESA INSTANCIA, DEBE COMPRENDERSE LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY CONTROVERTIDA”. Partiendo de esa idea, señala que la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 17 de la Constitución General de la República, puede entenderse como el derecho público subjetivo que toda persona tiene, dentro de los plazos y términos que fijen las leyes, para acceder de manera expedita a tribunales independientes e imparciales, a plantear una pretensión o a defenderse de ella, con el fin de que a través de un proceso en el que se respeten las formalidades esenciales del procedimiento, se decida sobre la pretensión o la defensa y, en su caso, se ejecute esa decisión. Posteriormente realiza el contraste de los dispuesto en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y el artículo 8, punto 2, inciso h de la Convención El Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito enfatiza que la tutela judicial efectiva significa que el poder público no puede supeditar el acceso a los tribunales a condición alguna, pues, de establecer cual- Mario César Hernández Monrreal �146 Desafíos Jurídicos quiera, ésta constituiría un obstáculo entre los gobernados y los órganos jurisdiccionales, por lo que es indudable que tal derecho puede conculcarse por normas que impongan requisitos impeditivos u obstaculizadores del acceso a la jurisdicción, si tales trabas resultan innecesarias, excesivas y carentes de razonabilidad o proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador. De igual manera expresa que hay que considerar que la resolución de la solicitud de aclaración de sentencia, independientemente de su sentido, forma parte integrante de ésta, y si bien no la modifica en lo sustancial, sí puede generar nuevos agravios o cambiar el perjuicio causado a la parte afectada, de ahí que, con independencia de lo dispuesto en las leyes ordinarias al respecto, su promoción sí interrumpe el plazo para interponer el recurso de apelación, ya que la sentencia respectiva adquiere el carácter de definitiva una vez que se resuelva sobre su aclaración, momento en el cual los justiciables podrán impugnar las irregularidades cometidas tanto en la sentencia como en la resolución de la aclaración de la misma. Lo anterior, lo refuerza con un estudio de la evolución de la institución de la aclaración de la sentencia, en los criterios adoptados desde la quinta a la décima época. desafiosjuridicos.uanl.mx la interrupción del plazo señalado para hacer uso del recurso de apelación, contenida en el artículo 418 del Código de Procedimientos Civiles del Estado, es contrario al orden constitucional y convencional, por cuanto se trata de un requisito carente de justificación y racionalidad que impide el acceso a la jurisdicción y, por lo mismo, contrario a los postulados a que se contraen los artículos 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y más específicamente el 8.2 h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y que no debe aplicarse. Estimó que la promoción de la aclaración de sentencia sí debe interrumpir el plazo para cuestionar la sentencia de la que es objeto, ya que ésta no puede adquirir el carácter de definitiva sino hasta que se resuelva pues es hasta ese momento en el cual los justiciables están en condiciones de impugnar las irregularidades cometidas tanto en la sentencia como en la resolución de la aclaración, aspecto este último que es el que, en el caso, dio pie a la inconformidad. Y que el cómputo del plazo para interponer el recurso de apelación no puede iniciar sino hasta que se resuelva sobre la aclaración de la sentencia. Esto porque los puntos considerativos y resolutivos de la misma, cualquiera que sea su naturaleza, constituyen una unidad. Hace ver que no puede dividirse la unidad que es la sentencia para distinguir entre la parte IV. DECISIÓN. cuya aclaración se pide y aquella que no es obSe determinó conceder el amparo y protec- jeto de aclaración y a partir de esa distinción, ción de la Justicia Federal, bajo la conclusión establecer el inicio del plazo para interponer el de que la porción normativa “no” en cuanto a recurso de apelación, porque se rompe el prinLa Tutela efectiva como derecho humano protector contra las normas prrocesales obstaculizadoras al acceso de la jurisdiccion, a la luz de lo resuelto por el tercer tribunal colegiado en materia civil del cuarto circuilto al conocer del juicio de amparo directo. PP. 140-151 �147 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos cipio fundamental de unidad de la sentencia y su aclaración. Privilegiándose así la seguridad jurídica y la unidad de la causa, destaca que la institución de la aclaración de sentencia tiene su origen en los errores que puedan contener las sentencias emitidas por los órganos jurisdiccionales, faltas que no pueden ser atribuibles a las partes en el proceso. De ahí que no puede privárseles de la posibilidad de aclarar esos errores y de impugnar en forma oportuna una sentencia que fue objeto de aclaración, ya que, de lo contrario, se les estaría limitando injustificadamente su derecho fundamental a una administración de justicia completa. da y dictar una nueva en la que para resolver los agravios sobre la temporalidad del recurso de apelación la autoridad responsable se abstenga de aplicar la porción normativa “no” contenida en el artículo 418 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, por ser inconstitucional, considerando por ende que la aclaración de sentencia sí interrumpe el plazo para interponer el recurso de apelación. V. REFLEXIONES. El criterio que se analiza tiene como génesis una resolución constitucional que viene a romper paradigmas jurisdiccionales, y que demuestran la evolución esperada desde la Así, determina que el artículo 418 del Códi- reforma constitucional elaborada en el 2011. go de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, en el cual se establece que “la En efecto, el hecho de que el Tercer Tribunal interposición del recurso de aclaración no in- Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito, terrumpe el término señalado para hacer uso planteara en su resolución la importancia de del recurso de apelación”, es contrario a los hacer un control difuso de una norma aplicada artículos 17 de la Constitución Federal y 8.2, en el acto reclamado, demuestra per se la teninciso h de la Convención Americana sobre dencia de una impartición de justicia pronta y Derechos Humanos, dado que su contenido expedita anhelada por muchos. implica denegación de justicia y falta de certeza jurídica ante la existencia de posibles Ya que, sin romper la regla general de la no errores respecto de los cuales se priva la po- suplencia de la queja en materia civil, esboza sibilidad de aclararlos previo a la interposición un razonamiento lógico jurídico que se ajusta del recurso de apelación, y que esto limita a los estándares de un neoconstitucionalismo, injustificadamente el derecho fundamental a planteado en la propia regla de la protección una administración de justicia completa y al de los derechos humanos y ajustándose a la derecho a recurrir el fallo ante un tribunal su- competencia propia de la autoridad jurisdicperior, determinando que es inconstitucional cional. y que, por tanto, debe inaplicarse la porción normativa “no”. En efecto, la actividad de un juzgador viene a constituir una de las labores más compleLos efectos del amparo se hicieron consistir jas e ilustres en el mundo del derecho, el aren dejar insubsistente la sentencia reclama- tículo 17 de la Constitución Federal, va más Mario César Hernández Monrreal �148 Desafíos Jurídicos allá de sólo palabras muertas e inertes que se quedan en un tintero, pues, en dicho precepto se consagra uno de los derechos del hombre substanciales: la administración de una justicia pronta, expedita, completa e imparcial y la tutela jurisdiccional efectiva. Un juez tiene en sus manos no sólo la aplicación del derecho, como se pudiese pensar bajo la enseñada teoría de división de poderes de Couture y Montesquieu, sino que su tarea viene a constituir una roca angular en la administración de la justicia, en donde el juez es quien incide en la vida de las personas que conforman una sociedad, a través de las decisiones que se plasman en las resoluciones jurisdiccionales. Cabe mencionar que, el sistema tradicional mexicano de impartición de justicia se encuentra impregnado de un juspositivismo, basado en un pensamiento calculador. Tal línea de pensamiento puede propiciar que se convierta a los jueces en lo que se ha denominado como “máquinas automáticas”. La importancia del pensamiento en el derecho no es una cuestión que solamente incumba a la sociedad contemporánea, por el contrario, ésta ya ha sido materia de reflexión de ilustres autores y filósofos del derecho. Por ejemplo, Eduardo J. Couture en su obra de Los Mandamientos del Abogado, sostiene como segundo mandamiento que: “El derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando”, en el desarrollo de dicha obra se refiere: desafiosjuridicos.uanl.mx po inteligencia, intuición, sensibilidad y acción. La lógica del derecho no es una lógica formal, sino una lógica viva hecha con todas las sustancias de la experiencia humana (Couture, 2000) Por su parte, Huarte de San Juan en su obra Título (subtitulado): Examen de ingenios para las ciencias Capítulo IX [XIII de 1594], intitulado “Donde se prueba que la teórica de las leyes pertenece a la memoria; y el abogar y juzgar, que es su práctica, al entendimiento; y el gobernar una república, a la imaginativa.”, establece: “…no piense nadie que saber las leyes es tener de memoria las leyes las palabras formales con que están escritas, sino entender hasta donde se extienden sus fuerzas y que es lo que pueden determinar” (Huarte de San Juan, 1846) Dichas lecturas nos llevan a considerar que el pensamiento calculador no es el más adecuado para alcanzar una verdadera administración de justicia, pues el juez debe siempre comprender el sentido de la norma que se va aplicar al caso concreto; de ahí que el juez debe realizar una acción de pensamiento meditativo. La resolución que se analiza es una muestra de juzgadores con pensamiento meditativo, y que demuestran que es posible que se adopten dichas corrientes dentro del sistema jurídico mexicano, lo cual, contrario a lo que pudiesen pensar los abogados de la escuela clásica, revela que sí es posible que en nues“El pensar del abogado, no es pensa- tro país se adopte el modelo del pensamiento miento puro, ya que el derecho no es meditativo como una columna vertebral en las lógica pura: su pensar es al mismo tiem- resoluciones de carácter jurisdiccional. La Tutela efectiva como derecho humano protector contra las normas prrocesales obstaculizadoras al acceso de la jurisdiccion, a la luz de lo resuelto por el tercer tribunal colegiado en materia civil del cuarto circuilto al conocer del juicio de amparo directo. PP. 140-151 �149 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos El Doctor Juan Ángel Salinas señala la importancia de una interpretación proteccionista, con el ánimo de tutelar de una forma efectiva a los quejosos, sosteniendo que: “si en el Estado legal la inobservancia de formas procesales o procedimentales traía como consecuencia declarar improcedente la acción intentada o revocar un proceso sin importar los años que llevó tramitarlo, en el Estado constitucional la idea es interpretarlas a favor del accionante en aras de tutelar sus derechos en forma efectiva y, por tanto, los aspectos adjetivos nunca podrán estar por encima de un derecho sustantivo, es decir, se preserva la forma pero no para obstaculizar el acceso a la justicia, sino para garantizarlo” (Salinas Garza, 2016). Situación que se hace patente en el fallo constitucional analizado, puesto que, a luz de un control difuso, desaplica el articulo 418 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, por ser inconstitucional, considerando por ende que la aclaración de sentencia sí interrumpe el plazo para interponer el recurso de apelación, sustentándolo en una argumentación meditativa, lejana de los pensamientos calculadores. Se debe tener en mente que dicho dispositivo en conjunto con lo previsto en el diverso 17 de la propia Constitución de los Estados Unidos Mexicanos sólo refrenda lo que “El acceso a la justicia o tutela judicial efectiva es un imperativo constitucional y una exigencia internacional que exige al estado poner a disposición de los ciudadanos todos los mecanismos para hacer efectiva la tutela de sus derechos y para resolver conflictos de manera adecuada” (Pahuamba Rosas & Erick, 2014). El criterio analizado hace una gala de las tecnicas de interpretacion juridica ante un problema complejo de una confrontacion de una norma procesal y el derecho humano de la tutela jurisdiccional efectiva, en este punto conviene recorda lo que Wroblewski, sostiene: “El campo de batalla en el que se deciden los casos de la práctica jurídica, sino también el lugar de los desacuerdos más antiguos y violentos en el ámbito de la teoría del derecho o jurisprudencia. Esto no debe maravillar: los problemas de la interpretación jurídica están unidos a los temas más controvertidos de la filosofía (la compresión del lenguaje), de la ética (la justicia de las decisiones) y de la jurisprudencia (la posición del juez en el cumplimiento de función propia), por no mencionar las implicaciones sociopolíticas (estabilidad versus elasticidad del derecho en relación con la actividad del legislador o del intérprete del derecho). (Wroblewski, 1985) Para los defensores de un pensamiento clásico y calculador, resultaría imposible desaplicar una norma procesal, ya que esta es la que, de forma previa, establece las reglas que se deben seguir dentro de los procesos jurisdiccionales. Y más aún, que ello sea resultado de un control difuso, es decir, estudiado de forma oficiosa atendiendo a la obligación constitucional derivada del propio mandato contenido Resulta admirable el razonamiento plasmado en el artículo 1 de la Constitución Política de en el criterio objeto del presente artículo, ya que logra hacer una distinción entre lo que los Estados Unidos Mexicanos. Mario César Hernández Monrreal �150 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx una norma procesal aporta y el derecho hu- tencia. Por el contrario, y para salvaguardar mano que debe prevalecer ante normas obs- esa institución fue sólo sobre la porción nortaculizadoras del acceso a la justicia, lo cual mativa indicada. sin lugar a dudas constituye “…la primera de las grandes tareas de las constituciones con- TRABAJOS CITADOS temporáneas consiste en distinguir claramente entre la ley, como regla establecida por el Couture, E. J. (2000). Los Mandamientos del abogado. Méxilegislador, y los derechos humanos, como co: OGS Editores. pretensiones subjetivas absolutas, válidas por Huarte de San Juan, J. (1846). Examen de ingenios para las sí mismas con independencia de la ley”. (Zaciencias. Madrid: Imprenta de D. Ramón Campuzano, Cagrebelsky, 2007) rrera de San Francisco. Salinas Garza, J. Á. (2016). Tutela judicial efectiva. México: Bajo ese orden de ideas, se puede concluir, como se adelantó, que el criterio de referencia rompe los paradigmas jurisdiccionales y constituye un avance en la anhelada impartición de una justicia pronta y expedita. Novum. Pahuamba Rosas, B., & Erick, Z. G. (2014). Aplicación de los Derechos Humanos. México D.F.: Editorial Liber Iuris Novum S. de R.L. de C.VWroblewski, J. (1985). Constitución y Teoría General de la Interpretación jurídica. Madrid: Civitis S.A. Como Ferrajoli (Ferrajoli, 2006) sostiene, el “garantismo” no tiene nada que ver con el mero legalismo, formalismo o procesalismo, sino consiste en un modelo que busca tutelar de manera efectiva los derechos fundamentales. Zagrebelsky, G. (2007). El derecho dúctil. Madrid: Trotta. La ejecutoria en comento es muestra de ello, pues los derechos tienden a expandirse en distintas direcciones y cuando sobre su ámbito de proyección exista una interferencia de una medida legislativa, el juez constitucional debe maximizar los derechos y crear los instrumentos y las técnicas necesarias que permitan su real protección, como sucedió al eliminarse la porción normativa “no” contenida en el artículo 418 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León. Por último, cabe aclarar que la desaplicación de la norma no fue total pues, de haber sido así, no cabría la posibilidad de aclarar la senLa Tutela efectiva como derecho humano protector contra las normas prrocesales obstaculizadoras al acceso de la jurisdiccion, a la luz de lo resuelto por el tercer tribunal colegiado en materia civil del cuarto circuilto al conocer del juicio de amparo directo. PP. 140-151 �151 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos Mario César Hernández Monrreal �152 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 153 Desafíos Jurídicos Fotografía: “Dama de Oro”, Daniel Vázquez Azamar Cine y Derecho Fotografía: “Dama de Oro”, Daniel Vázquez Azamar Cine y Derecho �154 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Daniel Vázquez Azamar (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) El secuestro de la dama de oro. pp. 154-159. Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 5, Julio-Diciembre 2023, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Paola Stephania Muñiz Lupian ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Burning Metaverse” © 2023 �155 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos El Secuestro de la Dama de Oro Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023 Por: Daniel Vázquez Azamar* * https://orcid.org/0000-0003-3102-7567 Universidad Autónoma de Nuevo León, México “Las personas olvidan, sobre todos los jóvenes” María Altmann (la dama de oro) Cuando surge el cine de la mano de los hermanos Lumière en 1895 las primeras proyecciones de imágenes en movimiento fueron registros documentales de la vida cotidiana, como la salida de los obreros de una fábrica, la realidad fue la primera inspiración del cine. En esa misma función donde se estrenaba el cine como nuevo arte para el mundo, también se proyecto un corto de ficción y presumiblemente la primera producción de comedia en el cine, “el jardinero regado”. Poco después una vez aburrido el público de estas pequeñas películas de la vida cotidiana, se crean los relatos de ficción en el cine, resultado de la adaptación de la literatura hacia la pantalla y a la vez surgen las películas basadas en hechos reales. Uno de los primeros ejemplos en nuestro país en este tema sería “El grito de dolores” de 1907 dirigida y actuada por Felipe de Jesús Haro, donde se recrea el grito de independencia de nuestra nación. Las películas biográficas o basadas en hechos reales poco a poco van ganando prestigio y público alrededor del mundo, en el entendido de que toda producción que no es documental (grabación directa de los hechos reales) es ficción, así sea una historia basada en hechos reales. Es común encontrar aclaraciones al ver relatos basados en la realidad que mencionan “algunos personajes o hechos han sido alterados con fines estéticos o narrativos” ya que a fin de cuentas lo que se busca es la empatía del público y su entretenimiento. * Profesor investigador-creador en la Facultad de Artes Visuales, UANL, líder del Cuerpo Académico Creación Investigación Acción �156 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Una de las mejores historias basadas en hechos reales es “La dama de oro” película dirigida por Simon Curtis en 2015, en ella se cuenta la historia de María Altmann una mujer de origen judío y sobreviviente a la persecución nazi previa a la Segunda Guerra Mundial. En el largometraje una anciana austriaca contra todo pronóstico se enfrenta a su pasado, al mundo moderno y a la nación Austriaca para recuperar no solo su pasado y su dignidad si no su familia. Algo que es primordial en este tipo de filmes no es solo la experiencia estética, o la identificación con los personajes, conmovernos con la condición humana en ellos etc, si no el reconocer el pasado y poder proyectarlo en nuestro presente como en nuestro futuro o como dice al principio de la historia el personaje de María (interpretada por Hellen Mirren) “las personas olvidan, sobre todo los jóvenes” y en gran medida este tipo de películas ayudan a no olvidar pero también son una invitación a que hacer con esa memoria. Muchas de las más grandes historias empiezan con una muerte, desde la ficción nos queda muy claro; por ejemplo en Hamlet (Shakespeare) donde el príncipe protagonista recientemente ha perdido a su padre el rey, y sus perturbaciones lo llevan a reflexionar sobre su presente, pasado y futuro. En “la dama de oro” María Altmann recientemente ha perdido a su hermana y mientras medita después del funeral, revisando las cosas que le han dejado encuentra una posible evidencia del robo de la pintura de su tía Adele, el famoso cuadro “la dama de oro” pintado por famoso pintor Gustav Klimt quien era amigo de la famila y un de los más grandes artistas europeos del siglo XX. Es así como a partir de una pérdida se genera una historia que marcaría los procesos legales internacionales y sus juicios en materia de Leyes de restitución de arte. Al inicio de la película se hace referencia a la importancia del linaje familiar, es decir ¿De dónde vienes? ¿Quiénes son tus antepasados? ¿Qué legado te han dejado? A través del personaje de Randy el abogado (Ryan Reynolds) quién es nieto del compositor Schorenberg creador del sistema de composición de 12 tonos, sobreviviente del holocausto músico y pintor austriaco de origen judío, se plantea como uno de los discursos importantes de la historia la importancia de la familia como formación de seres humanos, principios éticos, migración tradiciones etc. Randy es hijo de una amiga de María y María conoció a los abuelos de Randy es así como se establece la relación entre estos dos personajes y el cómo se conocen, resaltando la importancia de la convivencia en comunidad y no solo por lazos familiares. Dentro de las tradiciones una de las mencionadas en esta parte es la importancia de la lectura y el compartirla entre abuelos, padres y nietos, el símbolo de esta idea es la mención del tradicional libro infantil Struwwelpeter (Peter el desgreñado) del médico alemán Heinrich Hoffman, en el libro hay un cuento donde un muchacho, que por no hacer caso se sale a jugar cuando hay una tormenta y el viento se lo lleva, viviendo una aventura, al ser la parte del planteamiento de la historia, esta escena donde los personajes coprotagonistas se están conociendo, nos introduce a lo que va a vivir el personaje del Abogado (Randy) que también literalmente volará hasta el viejo continente para vivir una aventura de la mano de María para reclamar lo que le pertenece a esta. El Secuestro de la Dama de Oro. PP. 154-159 �157 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos María al viajar a Austria, el país que la obligó a dejar su hogar le hace sentir conmovida y a la vez frustrada por lo vivido, a su llegada al país Europeo en la calle conocen a Hubertus Czermin (interpretado por Daniel Brühl) un alemán hijo de un Agente Nazi que busca la redención de su linaje así como del pueblo austríaco por las atrocidades cometidas durante la Segunda Guerra Mundial, esta parte es muy interesante ya que muestra la memoria, el honor y redención que tienen los alemanes y austriacos después del holocausto, en nuestra cultura audiovisual es común en relatos sobre las Segunda Guerra Mundial y el holocausto que se nos muestre a los alemanes como unos villanos implacables e inhumanos, en este relato se nos muestra otra cara muy distinta a lo acostumbrado. En el documental ¿Dónde invadimos ahora? de Michael More (2016) se retoma esta idea sobre los alemanes, en la parte donde el director invade Alemania para buscar soluciones a los problemas de Estados Unidos, nos muestra la conciencia histórica del pueblo alemán, muy diferente a la de los estadounidenses. En Alemania en las escuelas primarias les enseñan a los niños sobre el holocausto, los pecados de sus antepasados para que no sean repetidos por ellos. En las calles sobre las banquetas afuera de las casas hay unas placas de metal que mencionan el nombre de familia de origen judío que vivía ahí y donde fueron asesinados, podría decirse que en Alemania la memoria esta a ras del suelo. El personaje secundario de Hubertus es una pieza clave para que María enfrente a la nación Austriaca con evidencias que le permitan reclamar el retrato de su tía “la dama de oro”. Entre las relaciones de los personajes pode- mos percibir un choque de mundos por edades y perspectiva, al relación entre María y Randy es como entre una abuela y un niño que no hace caso; ella constantemente lo regaña, limpia sus gafas y lo alecciona sobre la vida. Randy por su parte hace entender a María que la vida moderna ofrece oportunidades, sobre todo en los términos legales ya que el mundo como lo percibe María esta cambiando. Randy arriesga todo por el caso, María poco a poco va cobrando valor para afrontar las audiencias y juicios. Las autoridades austriacas se muestran altivas y menosprecian la lucha de María, no reconocen su pasado atroz, ya que la forma en que llegaron las pinturas a la galería Belvedere fue mediante un robo por parte de los nazis, aún con el conocimiento de ése hecho las autoridades niegan devolver o negociar por las pinturas, “La dama de oro” es como la Mona Lisa Austriaca y Austria la considera suya y no la dejará ir. Legalmente el tema central de la película son las leyes de restitución de 1998 que menciona que el Estado debe regresar las obras confiscadas a sus legales dueños y un comité debe atender las demandas, en 1999 María Altmann demanda la restitución por el prejuicio derivado de la expropiación frente a la corte estadounidense, en 2005 las partes deciden someterse a la decisión de un tribunal arbitral debido a que para María era ya la última manera de afrontar el juicio ya que era la más costeable. Randy durante su discurso trataría de persuadir a la corte y a los asistentes en general a considerar hacer lo correcto y desmostar que Austria aprendió de sus errores del pasado y desea enmendarlos. María en la película menciona que el significado de la Daniel Vázquez Azamar �158 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx palabra restitución es el regreso de algo a su estado original, ella ya no puede volver a sus estado original y su vida en Austria, no puede recuperar a la familia que abandonó al escapar de la persecución nazi. Por respeto y valoración a su familia, dignidad y memoria, debe recuperar “La dama de oro” de la galería Belvedere y así, hacer cruzar el océano al cuadro de su tía, tal como lo hizo ella para tener una nueva vida en Estados Unidos. Una enseñanza importantes del filme es que nunca es tarde para aprender, y tanto los personajes como la sociedad y los marcos legales a través del ruido mediático del juicio muestran como la sociedad puede aprender del pasado, los pueblos o naciones desde el marco jurídico logran acuerdos internacionales para que en alguna medida se reparen los daños. La actriz Hellen Mirren fue nominada a mejor actriz por la Asociación de Actores (SAG) el costo de la película fue de 11 millos de dólares y recaudó 61 millones, para ser un drama basado en hechos reales es una considerable recaudación, aunque en algunas críticas señalan que la película incurre en lo kitch, la gran actuación de Mirren y el montaje que nos permite transitar entre el pasado y el presente son muy excelentes. Para Marcel Martin (2002) “el montaje expresivo, basado en yuxtaposiciones de planos que tienen por objeto producir un efecto directo y preciso a través del encuentro de dos imágenes; en este caso, el montaje se propone expresar por sí mismo un sentimiento o una idea”1 en especial el montaje con sus saltos de tiempo hacia los flashbacks del pasado de María, nos hace 1   Martin M. (2002) El lenguaje del cine. Barcelona España Ed. Gedisa S. A pag. 144 entender la importancia de la vida en familia y lo vívidas que pueden ser las memorias a partir de la observación de un objeto o un lugar. Los saltos al pasado nos muestran momentos históricos como la persecución de judíos y su envío a campos de concentración, el asecho y denuncia en las calles sobre personas de origen judío o las complicaciones para escapar y pedir asilo en otras naciones, en algunos puntos más que seguir la narrativa nos “expresa” la gradual aceptación del pasado en María y como va superando su remordimiento de haber abandonado a su familia vemos el gradual cambio en el personaje que poco a poco recuerda con alegría el pasado como algo que se vive en el presente, lo cual queda claro en la escena final. En cuanto al uso del lenguaje del cine los planos y movimientos de cámara son adecuados para presentarnos la historia y adentrarnos a los personajes sus pensamientos y sentimientos, la actuación de Ryan Reynolds como el personaje coprotagonista del abogado, no es brillante ya que al parecer no es el tipo de género que más le conviene, sin embargo cumple con lo mínimo para entender el personaje y su lugar en la historia. “La dama de oro” como género dramático y en el subgénero de biográfico nos ofrece una historia muy humana al tener la búsqueda de la redención, el perdón y la dignidad, nos enseña a valorar, respetar y entender el pasado proyectándolo en el presente, en el pasado y en el futuro pensando en todas las piezas de arte o vienes culturales que pueden volver a su país de origen o a su dueño legal, es un relato de alcance global por que las Guerras Mundiales son cargas históricas, emocionales, legales y éticas que como humanidad cargamos desde el El Secuestro de la Dama de Oro. PP. 154-159 �159 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos siglo XX y que no debemos olvidar, si al contrario promover y difundir para hacer entender a los más jóvenes, si bien los libros de texto abordan el tema muy al estilo de la Historia tradicional, el cine con el poder de su lenguaje aporta detalles cualitativos que los libros de historia rara vez hacen. TRABAJOS CITADOS Curtis S. (Director).(2015). La dama de oro. (película) BBC Films. More M. (Director). (2016) ¿Donde invadimos ahora) (película) Dog Eat Dog films Martin M. (2002) El lenguaje del cine. Barcelona España Ed. Gedisa S. A. Asoociació Pel Foment De L´arbitratge (recuperado el 12/06/2023) 11 MAIG Opinió: “La dama de oro”, Klimt y el arbitraje internacional (caso Maria Altmann c. Austria) https://afarbit.org/la-dama-de-oro-klimt-y-el-arbitraje-internacional-caso-maria-altmann-c-austria/ Daniel Vázquez Azamar �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos es una publicación semestral de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León. Contribuye al debate de las ideas en torno al derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas, fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva que incluya una visión crítica tanto académica como científica en aras de acrecentar el conocimiento. Prioriza la publicación de artículos producto de investigación, escritos por autores nacionales y extranjeros. Promueve vínculos dentro la comunidad de investigación social. Está dirigido a investigadores sociales y en general, profesionales interesados en las áreas sociales del conocimiento. desafiosjuridicos.uanl.mx � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Se publica semestralmente de manera digital desde el 2021. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Desafíos Jurídicos Año de publicación El año cuando se publico 2023 Volumen Volumen de la revista 3 Número Número de la revista 5 Mes de publicación Mes cuando se publicó Julio-Diciembre Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Semestral Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos, 2023, Vol. 3, No 5, Julio-Diciembre Creator An entity primarily responsible for making the resource Guillén Gaitán, Amalia, Directora Subject The topic of the resource Derecho Ciencias Sociales Criminología Ciencias Jurídicas Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Contributor An entity responsible for making contributions to the resource García Martínez, Mario Alberto, Coordinador Soto Canales, Karina, Coordinadora del Número Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 01/07/2023 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource text/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2021096 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Relation A related resource https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant San Nicolás de los Garza, N.L., México Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores. Denincia cibernética Derechos humanos Libertad de información Metaverso Seguridad pública Tutela https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/404/21608/Desafios_Juridicos_2024_Vol._4_No_6_Enero-Junio.pdf 697392a8660f7f14001effb3df37fdcc PDF Text Text ENERO-JUNIO. 2024 .VOLUMEN IV, NO.6. PUBLICACIÓN SEMESTRAL ISSN: 2954-453X ENERO-JUNIO. 2024 .VOLUMEN IV, NO.6. PUBLICACIÓN SEMESTRAL Bicentenario: primera cátedra de Derecho Bicentenario: Primera Cátedra de Derecho ��3 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos Sobre la revista Desafíos Jurídicos Vol. 4, Núm. 6, Enero-Junio 2024, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. �4 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Equipo Editorial DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. MED. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales COORDINADORA EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ASISTENTE EDITORIAL: Rostam Badii Guillén ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: Mtra. María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez COMITÉ EDITORIAL: Amalia Guillén Gaytán, Alberto Rojas Ríos, Alonso Martínez Arrieta, David Emmanuel Castillo Martínez, Gina Jaqueline Prado Carrera, Humberto Sierra Porto, José Luis Prado Maillard, José Zaragoza Huerta, Juan Ángel Salinas Garza, Julio Ortiz Gutiérrez, Lucio Pegoraro, Luis Bustos, Luis Ferney, Mario Alberto García Martínez, Martha León Alonso, Mercedes Iglesias Bárez, Michael Gustavo Núñez Torres, Mohammad H. Badii Zabeh, Rafael Estrada Michel, Rodrigo Maldonado Corpus, Sergio Alejandro Quiroga Chapa. COMITÉ CONSULTIVO: Alicia Azzolini Bincas, Carlos Báez Silva, Carlos Ugo Santander, Dealmy Delgadillo Guzmán, Edson Jesús Quindes James, Eloísa Quintera, Félix Guadalupe Contreras Arguiropulos, Fernando Hernández Silva, Gabriela Carmona Ochoa, Héctor S. Maldonado Pérez, Helio Iván Ayala Moreno, Hugo José Regalado Jacob, Joaquín Merino, Juan Antonio Caballero Delgadillo, Livier Olivia Escamilla Galindo, Luis Gerardo Rodríguez Lozano, Miguel Ángel Rivera López, Nancy Nelly González Sanmiguel. ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “lus Celebrans” ©2024 �5 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos Índice 12-27 ARTÍCULOS Acerca de la importancia del Derecho Público Comparado y la Historia Constitucional para comprender la institución del Juicio de Amparo mexicano Michael Núñez Torres (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) 28-45 El derecho humano a la educación y a la salud: una mirada reflexiva de la Teoría Crítica frankfurtiana Maurides Macedo, Cleudes Maria Tavares Rosa, Alessandro Rezende da Silva (Universidad Federal de Goiás, Brasil) 46-63 Desaparición forzada: Flagelo a los Derechos Humanos Julio César Martínez Garza (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) 64-79 Apuntes sobre el Derecho a la Cultura: una revisión al artículo 2 de la Constitución Mexicana Guillermo Santiago Arriaga (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) 80-105 La prescripción de la acción penal en los tiempos del COVID-19 Nicanor Helvio Molina Tomasto (Fiscalia General de Perú, Perú) 106-127 Conceptos fundamentales de justicia digital: Panorama desde una nueva dimensión del derecho procesal José Antonio Gutiérrez Flores (Poder Judicial del Estado de Nuevo León, México) 128-141 Insolvencia financiera: una denegación al acceso de la justicia arbitral internacional Edwin Horacio Gracia Elizondo (Poder Judicial de la Federación, México) y Aram Mario González Ramírez (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) 144-157 CRÍTICA La evolución de criterios ante la “carga de la prueba en los procesos de naturaleza civil” y “personas con discapacidad” a la luz de la resolución emitida el 15 de diciembre de 2022, por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito Judicial, dentro del amparo directo 485/2021 David Emmanuel Castillo Martínez (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) 160-165 RESEÑA DEL LIBRO 168-173 CINE Y DERECHO Mediación Comunitaria: Tipología de Conflictos por Convivencia Vecinal María Elena Dappello (Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires, Argentina) En el nombre del Padre Daniel Vázquez Azamar (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) �6 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Presentación El Bicentenario a la Primer Cátedra de Derecho no solo es un homenaje al pasado, sino también un compromiso renovado con el futuro, donde cada logro contribuye a escribir nuestra historia. En este número la revista “Desafíos Jurídicos” es prueba de ello, enmarca una de las tantas manifestaciones a tan venerada celebración, mediante cada una de sus secciones nos van ayudando a entender las transformaciones en la cultura jurídica. En el antiguo Seminario Conciliar, actual Colegio Civil, en 1824 Don. Alejandro de Treviño y Gutiérrez, Presidente del Supremo Tribunal de Justicia del Estado, dictó la primera cátedra de Derecho, la cual fue en materia Civil dando inicio de manera formal a los estudios de Derecho en nuestra entidad, dando origen a la “comunidad jurídica”. Si lo abordamos desde una perspectiva desarrollista, el proceso de construcción de nuestra República Mexicana, de sus instituciones y de su andamiaje normativo, podemos considerar que esa cátedra que se dio en 1824 se erige como uno de los momentos fundacionales del largo proceso de institucionalización de los ideales de libertad, independencia y justicia a lo largo de los siglos XIX, XX y XXI, la cual en estos momentos traspasa fronteras internacionales. Esta celebración nos llena de orgullo y responsabilidad con el fortalecimiento del estado de Derecho, reivindicando los valores que siguen vigentes a dos siglos de esa primera cátedra. Es importante dejar evidencias de la importancia que damos a nuestra historia, la importancia que da nuestra sociedad de tomar conciencia de su origen, su presente y su futuro, recordando la generosidad de nuestra “Alma Mater” para formar hombres que defiendan mediante sus instituciones nuestra sociedad y nuestro Estado, que recuerden los antecedentes que formaron la memoria colectiva que llevo a dar luz a nuestra Facultad de Derecho y que se reconozca la labor y la deuda a todos aquellos que contribuyen a nuestro actual desarrollo mediante su futuro deseado. Agradecemos a los catedráticos que hacen este número posible, ya que sin su gran apoyo y arduo trabajo nada de esto estaría terminado. Esperamos que los artículos en este número enriquezcan la mente de cada uno de los lectores y que se logre generar una reflexión sobre el mundo que nos rodea. Dr. Mario Alberto Garza Castillo Director de la FACDYC �Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 7 Desafíos Jurídicos �8 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Editorial Cd. Universitaria, enero 2024 En el presente año de 2024, que apenas empieza se cumplen Doscientos Años, del inicio formal de nuestra vida Constitucional y en sentido amplio, de la Legislación de nuestro país, ya como Nación independiente y soberana; igualmente en ese mismo año, el día 7 de Mayo de 1824, se creó el Estado Libre y Soberano de Nuevo León y finalmente el próximo mes de Octubre se recordará el mismo Aniversario de la Promulgación de la Primera Constitución Política Federal, el 4 de Octubre de 1824, Carta Magna en la que se adoptó el régimen republicano, representativo, federal y popular, como las bases de nuestra organización política, jurídica y social. Estos acontecimientos coinciden en el mismo espacio y tiempo en el plano de lo local con la presentación de la Primera Cátedra de Derecho, en el Estado de Nuevo León, que a la vez, fue el principio actual de nuestra Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, nuestra casa de estudios. En recuerdo y homenaje a esos hitos de nuestra historia jurídica nacional y local, dedicamos este número de esta publicación semestral, a exponer los trabajos de análisis e investigación jurídica que ahora responden al diario quehacer social, enfrentando como lo dice el título de esta revista: “LOS DESAFIOS JURIDICOS”, mismos y crecientes que desde aquel tiempo, abordaban las mismas especialidades e intereses públicos que nos ocupan: la Justicia Penal, los Derechos Humanos y la Seguridad. En este número se presenta en la sección de artículos, el trabajo de Michael Núñez Torres (Universidad Autónoma de Nuevo León), acerca de la importancia de Derecho Público Comparado y la Historia Constitucional, para comprender la Institución del Juicio de Amparo Mexicano. La investigación en la que muestra que la Investigación Jurídica no debe ser el camino para fabricar apologías a instituciones que se encuentran en un determinado ordenamiento jurídico y que en muchos casos, son producto de perjuicios ideológicos o de estudios apresurados. Un ejemplo de lo anterior, es el Juicio de Amparo, ya que constituye una Institución Jurídica en cuyo análisis la doctrina va más allá de la evidente importancia que tiene como garantía de los Derechos Humanos y más bien debe servir, para explicar la concreción de los principios �Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 9 Desafíos Jurídicos del Constitucionalismo, como la División de Poderes y la supremacía Constitucional. Julio Cesar Martínez Garza (Universidad Autónoma de Nuevo León) escribe sobre la desaparición forzada: flagelo a los Derechos Humanos, en el que explica que uno de los grandes y mayores problemas que puede resentir el ser humano es sufrir la desaparición de un ser querido y que sea privado de su libertad, lo que presentan un sentimiento de vacío, enojo y compleja intranquilidad e inseguridad por el desconocimiento del paradero y el destino final de la víctima. Tema que seguirá siendo motivo de análisis de cortes internacionales que modificarán con sus efectos la jurisprudencia nacional. Guillermo Santiago Arriaga (Universidad Autónoma de Nuevo León) nos comparte: Apuntes sobre el Derecho a la Cultura de los pueblos indígenas, revisando el Articulo 2 de la Constitución Mexicana, analizando desde la multidisciplina apuntando en Derecho y en Filosofía, la naturaleza de cada uno de los conceptos que lo integran para comprender el porqué del vínculo entre ellos y nos expone los recursos jurídicos con los que se cuenta y cómo hacerlos valer. Nos muestra también la importancia de la Cultura como un elemento de Derecho Constitucional. Nicanor Elvio Tomasto (Fiscalía General del Perú). El trabajo realiza una sólida investigación sobre la disparidad de criterios en torno a la prescripción de la acción penal, con la inesperada pandemia del Covid 19, en el que se paralizó la actividad jurídica, a través de disposiciones administrativas paralizando la prescripción de la acción penal ante cualquier caso. José Antonio Gutiérrez Flores (Poder Judicial del Estado de Nuevo León), nos habla sobre la aplicación y uso de las tic’s en la administración de justicia, con sus variadas denominaciones: justicia electrónica, e-justicia, justicia en línea, ciberjusticia, justicia telemática, etc. Maurices Macedo (Universidad Federal de Goiás, Brasil), Cleudes María Travares Rosa (Universidad Federal de Goiás, Brasil) y Alessandro Rezende da Silva (Universidad Federal de Goiás, Brasil), aportan un trabajo sobre las categorías de educación, formación y derechos humanos, relacionándolas críticamente con la previsión constante de las normas internacionales y universalistas. Edwin Horacio Graca Elizondo (Poder Judicial de la Federación) aborda las opciones más recurribles para la solución de conflictos trasnacionales así como en la sección de critica David Emanuel Castillo Martínez (Universidad Autónoma de Nuevo León), sobre la carga de la prueba en los procesos de naturaleza civil y personas con discapacidad, �10 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Editorial a la luz de la resolución del 15 de diciembre de 2022, del Tercer Tribunal Colegiado en materia civil, analizándose con sumo cuidado, cada uno de los resolutivos de este fallo judicial. Finalmente en la sección de cine Daniel Vázquez Azamar (Universidad Autónoma de Nuevo León), se refiere al principio de inocencia el que existe, desde la antigüedad y la edad media, el que se consideró como sinónimo de culpabilidad. En este trabajo se plantea la necesidad de un juicio previo para cualquier persona, puesto que se presume, toda persona inocente mientras no se declare culpable. Se ilustra este asunto en una de las películas más emblemáticas en el tema “En el nombre del Padre” 1993. Dr. Fernando Vázquez Alanís �Fotografía:Fotografía: “Tesoro” por: R. Badii “Tesoro” Por: R. Badii Artículos Artículos �12 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Michael Núñez Torres (Universidad Autónoma de Nuevo León) Acerca de la importancia del Derecho Público Comparado y la Historia Constitucional para comprender la institución del Juicio de Amparo mexicano. pp. 12-27. Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 4, Núm. 6, Enero-Junio 2024, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. MED. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales COORDINADORA EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ASISTENTE EDITORIAL: Rostam Badii Guillén ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: Mtra. María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Ius Celebrans” © 2024 �Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 13 Desafíos Jurídicos Acerca de la importancia del Derecho Público Comparado y la Historia Constitucional para comprender la institución del Juicio de Amparo mexicano About the importance of Comparative Public Law and Constitutional History to understand the institution of the Mexican Amparo Trial Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024 Por: Michael Núñez Torres* * https://orcid.org/0000-0001-5742-5358 Universidad Autónoma de Nuevo León Resumen. En el presente trabajo se aborda la importancia de la institución del juicio de amparo en la concreción de paradigmas del constitucionalismo tales como la división de poderes y la supremacía constitucional, así mismo se da una revisión del Juicio de Amparo en el constitucionalismo mexicano decimonónico desde su establecimiento en 1841. A partir de Derecho público comparado y la Historia constitucional se establecen parámetros para analizar el Juicio de Amparo mexicano en el siglo XXI. En efecto, con base en la comparación con perspectiva histórica. se puede ver la manera en la cual, durante casi todo el siglo XX, el Juicio de Amparo fue la institución garante de la legalidad, en su sentido más formalista, hasta llegar a las tres reformas constitucionales que son los puntos de inflexión en la redefinición de la institución del amparo, especialmente, la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011. Queda demostrado que el Método Comparado es la metodología pertinente para abordar el estudio de instituciones de forma adecuada. Palabras clave: Juicio de Amparo, Constitucionalismo, Legalidad, Método Comparado, Derechos Humanos. Abstract. This work addresses the importance of the institution of the Amparo Trial in the realization of paradigms of constitutionalism such as the division of powers and constitutional supremacy, and also provides a review of the Amparo Trial in nineteenth-century Mexican constitutionalism from its origins. establishment in 1841. Based on Comparative Public Law and Constitutional History, parameters are established to analyze the Mexican Amparo Trial in the 21st century. Indeed, based on the comparison with historical perspective. You can see the way in which, during almost the entire 20th century, the Amparo Trial was the institution that gua* Doctor en Derecho Constitucional, Universidad de Salamanca, Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel II, Profesor Investigador de la Facultad de Derecho y Criminología de la UANL, Miembro fundador del CITEJYC �14 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ranteed legality, in its most formal sense, until reaching the three constitutional reforms that are the turning points in the redefinition of the institution of protection, especially the constitutional reform on human rights of 2011. It is demonstrated that the Comparative Method is the relevant methodology to adequately address the study of institutions. Keywords: Amparo Trial, Constitutionalism, Legality, Comparative Method, Human Rights. I. INTRODUCCION revisar al Juicio de Amparo dentro del constitucionalismo mexicano, sin prejuicios, partienLa investigación jurídica no debe ser el camino do de los elementos axiológicos e ideológicos para fabricar apologías a instituciones que se que constituyen la dogmática constitucional1 y encuentran en un determinado ordenamien- siguiendo con las contribuciones de la Historia to jurídico y que, en muchos casos, debido Constitucional, el Derecho público comparado a que son producto de prejuicios ideológicos y la Ciencia Política, las cuales aportan los dao de estudios apresurados, terminan por ser tos que confirman o desestiman la viabilidad una tergiversación de su configuración jurídi- institucional exigida por la Constitución. En el ca real, quedando reducidas a una suerte de presente artículo, tenemos como objeto explisímbolos. Por el contrario, la doctrina cientí- car algunos ejemplos que muestren la forma fica debe aportar los elementos de compren- en la cual, el método comparado desde una sión que coadyuven a elucidar los éxitos y las perspectiva histórica, puede ser una estratelimitaciones de las instituciones jurídicas, así gia epistemológica pertinente para explicar como los motivos que las explican y justifican, la configuración de la institución del Juicio de los cuales bastarán por sí solos para calificar Amparo en el presente. la verdadera trascendencia de una institución. Un ejemplo de lo anterior es el Juicio de Am- II. PLANTEAMIENTO METODOLÓGICO paro en México, ya que constituye una institución jurídica en cuyo análisis la doctrina lleva No hay institución de justicia constitucional a cabo esta tarea, más allá de la evidente im- más importante dentro del ordenamiento juportancia que tiene como garantía de los dere- rídico mexicano que el Juicio de Amparo, no chos humanos, atendiendo a su configuración dentro del ordenamiento jurídico. De manera 1   En palabras del profesor Pablo Lucas Verdú, no es posible que, el Juicio de Amparo puede servir para exuna ingeniería constitucional ignorando las construcciones plicar la concreción de paradigmas del constijurídicas de la dogmática. Vid. Lucas Verdú, Pablo, “Una retucionalismo tales como la división de poderes ciente aportación de la doctrina italiana a la teoría de la Consy la supremacía constitucional. Este es un reto titución: la ingeniería constitucional” en Revista de Derecho de la doctrina constitucional iberoamericana, Político, N° 4, UNED, Madrid, 1979, p. 34. Acerca de la importancia del Derecho Público Comparado y la Historia Constitucional para comprender la institución del Juicio de Amparo mexicano. PP. 12-27 �15 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos sólo desde la perspectiva del Derecho procesal constitucional, donde encuentra su principal configuración normativa (Ley de Amparo, 2013)2, sino también dentro de la teoría constitucional a la cual contribuye con su sola existencia, debido a su originalidad y especificidad que lo hacen una institución paradigmática. El Juicio de Amparo incide directamente en el concepto de Constitución (que integra el sistema de fuentes formales del Derecho y legitima las relaciones constitucionales) y, en consecuencia, termina por ser una variable explicativa de la cultura constitucional en México, con una pertinencia que pocas instituciones jurídicas mexicanas podrían superar. Por tal motivo, el estudio del Juicio de Amparo por parte de la doctrina es necesario y, aunque podemos encontrar diversos trabajos en esta materia, es menester continuar explorando las estrategias metodológicas a las cuales se puede recurrir para la mejor compresión de esta institución jurídica tan significativa para el Derecho iberoamericano. la exégesis y de la Enciclopedia, siempre por vertientes formalistas” (Quiroga Lavié, 1977). No obstante, algunos estudios de Sociología del Derecho buscan prescindir de los elementos ideales que conforman la institución y centran su análisis en lo contextual; de modo que, aunque los resultados de esta estrategia empírica pueden alcanzar un conocimiento real del Juicio de Amparo, corren el riesgo de quedarse en el plano sociológico o politológico, y, en consecuencia, perder su sentido jurídico. En este contexto, el Derecho público comparado la puede llevar a un conocimiento que coloque en su justa dimensión la importancia de la institución del Juicio de Amparo en México, a partir de su trascendencia dentro del ordenamiento jurídico y de las contingencias que presenta en la vida jurídica, política y social. En Latinoamérica las investigaciones jurídicas normativas, que centran su análisis en los actos jurídicos formales que configuran a la institución objeto de estudio (el amparo mexicano, en el caso que nos ocupa), no toman en cuenta las relatividades propias del contexto social y las categorías históricas que inciden en dicha configuración. En palabras de Quiroga Lavié: “En Latinoamérica el jurista está desvinculado de la sociología y de la psicología social (...) se inclina por el método de En este sentido, las relatividades propias de una institución jurídica, así como la trascendencia que permite que la definamos coma tal, llevan al investigador a buscar el auxilio de diversas disciplinas que ponen el acento en los elementos específicos tocantes al tiempo y al espacio. En consecuencia, la Historia del Derecho y el Derecho público comparado constituyen una propuesta epistemológica para tales efectos (Pegoraro, 2016)3. Justamente, del Amparo como institución jurídica se pueden constatar, a través de la comparación histórica, los elementos que lo apuntalaron como una verdadera novedad para el constitucionalismo iberoamericano, a la luz de los arque- 2   Ley de Amparo, Reglamentaria de los artículos 103 y 107 3   Sobre la relación entre la Historia del Derecho y la finalidad de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, práctica de la comparación, especialmente la valoración de publicada en el Diario Oficial de la Federación el 2 de abril de semejanzas, diferencias que encontramos en la evolución de 2013 y cuya última reforma es del 15 de junio de 2018. una institución y los criptotipos que la rodea. Michael Núñez Torres �16 Desafíos Jurídicos tipos jurídicos que se encontraban presentes en el Derecho del siglo XIX. Al mismo tiempo, la comparación histórica puede proporcionar los criterios de análisis para considerar algunos elementos del Juicio de Amparo que no se adecuan a los paradigmas presentes y que nos retrotraen a paradigmas pretéritos. Los resultados de esta comparación coadyuvan a la reflexión en torno al constitucionalismo mexicano y a las operaciones de ingeniaría constitucional que se hacen necesarias para el acomodamiento del Juicio de Amparo conforme al binomio medio-fin, sin el cual éste terminaría por desnaturalizarse, perdiendo su verdadera calidad de institución, para quedar reducido a un instrumento procesal sin la relevancia deseada dentro del ordenamiento jurídico. En definitiva, podemos justificar la relevancia de la institución del Amparo mexicano y su correlación con algunos paradigmas del constitucionalismo decimonónico y del actual, a través de la comparación histórica y de las clasificaciones de la teoría constitucional. Esto supone la utilización de toda una metodología que ya ha sido recomendada por la mejor doctrina (Fix-Zamudio, 1970), pero que, por diversos motivos no termina de consolidarse como una estrategia epistemológica de las investigaciones jurídico-constitucionales, las cuales son más proclives a la investigación con base en elementos exclusivamente formales (idealismo) o sociológicos (determinismo). Vamos a ver algunos ejemplos de paradigmas históricos que han incidido -e inciden- en el Juicio de Amparo, en su configuración jurídica y que permiten una evaluación objetiva acerca de su adecuación a los fines que persigue conforme a dichos arquetipos. desafiosjuridicos.uanl.mx III. EL JUICIO DE AMPARO EN EL CONSTITUCIONALISMO MEXICANO DECIMONÓNICO Si bien los antecedentes del Juicio de Amparo mexicano, que un sector de la doctrina encuentra en la historia constitucional española, tardomedieval y moderna (Burgoa , 1983)4, pueden ser considerados como una prefiguración de esta institución; su configuración dentro del constitucionalismo en México es, sin lugar a dudas, un evento del siglo XIX (Lira González, 1971)5, determinado por circunstancias típicas de la realidad hispanoamericana de esa época, pero con especificidades importantes que lo hacen susceptible de ser considerado un modelo idóneo para ser objeto de estudio del Derecho público comparado en tanto que trascienden a su época. Esta pertinencia viene dada debido a que el amparo mexicano del siglo XIX se configuró como una institución jurídica que fue más allá de los paradigmas del Estado Liberal Burgués. La aparición del amparo y su evolución en México es un tema ampliamente estudiado por la doctrina mexicana. Comienza con su 4   Se mencionan antecedentes desde la antigüedad hasta el siglo XX, con un espectro para la comparación muy amplio, pero del cual vale la mención especial a instituciones históricas medievales españolas e inglesas, siendo el Justicia Mayor el que “entraña un verdadero antecedente hispánico de nuestro juicio de amparo”. 5   Sin perjuicio de la importancia que le atribuimos al llamado amparo colonial, en el cual el Virrey –y otras altas magistraturas novohispanas- tutelaban los derechos que las leyes de Indias otorgaban a todos los habitantes de la Nueva España -muy especialmente a los indígenas- en contra de las arbitrariedades de las que podían ser víctimas en el siglo XVIII. Acerca de la importancia del Derecho Público Comparado y la Historia Constitucional para comprender la institución del Juicio de Amparo mexicano. PP. 12-27 �17 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos establecimiento en la Constitución de Yucatán de 1841, como consecuencia de la aprobación de la iniciativa que un año antes había presentado el Gobernador de ese estado, don Manuel Crescencio García Rejón y Alcalá; de suerte tal que, los derechos constitucionales reconocidos por ese texto constitucional histórico, contaban con una garantía jurisdiccional que Europa no conocía, puesto que ésta se encontraba dentro del paradigma legiscentrista liberal, cuya forma de control constitucional era de naturaleza política y, por ende, no tenía nada que ver con la judicial review que se inició en los Estados Unidos de América con la sentencia Marbury vs Madison (Fernández Segado , 2006), y que hundía sus raíces en la tradición medieval de control jurisdiccional del poder, la cual se puede apreciar en el siglo XVII, con la Bonham’s Case del Chief Justice Coke, quien era, en palabras de McIlwain, “constitucionalmente un medievalista más que un moderno” (Charles , 1991). una revolución separatista que enarbolaba la bandera del federalismo y que exigía que se regresara al régimen establecido por la constitución mexicana de 1824, representando una afirmación de lo distintivo, lo que a su vez expresa una característica típica del modelo de Estado federal. Esta circunstancia particular constituye el ideal que, según el profesor Tarr, debería tener el federalismo en los Estados Unidos de América y que nosotros afirmamos de igual manera para México: “los estados como pioneros” (Tarr, 28). El Juicio de Amparo es, sin lugar a duda, una institución jurídica original, lo que le permite a Soberanes afirmar que “esta Institución vino a conjugar, por un lado, la tradición protectora a los particulares por parte del amparo y, por otro, la necesidad de contar con un instrumento procesal que garantizara la efectividad de los derechos constitucionales” (Soberanes Fernández, 1998). Ahora bien, el reconocimiento del amparo dentro del ordenamiento jurídico nacional Antes de la Constitución de Yucatán, México lo encontramos en el artículo 25 del “Acta había optado por un control constitucional de Constitutiva y de Reformas” sancionada por naturaleza política en las Siete Leyes Consti- el Congreso Extraordinario Constituyente de tucionales del año de 1836: el Supremo Po- los Estados Unidos Mexicanos, sancionada y der Conservador que, a pesar de haber te- promulgada en el mes de mayo de 1847, la nido una vigencia efímera -sin que se pueda cual recogía el diseño propuesto por don Maobservar su funcionamiento real- muestra un riano Otero en su célere Voto Particular del diseño normativo que lo configuraba como un mismo año. Esta norma constitucional supuso superpoder casi ilimitado y dentro de una con- la consagración de una verdadera institución cepción del Estado eminentemente centralista de control constitucional, más próxima a la na(Fernández Fernández & Samaniego Behar, turaleza que este tipo de instituciones proce2011). sales presentan en el Derecho procesal constitucional actual, guardando las distancias Vale la pena resaltar el hecho de que el am- entre los paradigmas del constitucionalismo paro de la Constitución de Yucatán nace en decimonónico y los del siglo XXI. En efecto, una entidad federativa que se acababa de de- la norma referida establecía que los tribunales clarar independiente de México, producto de federales debían amparar a “cualquier habiMichael Núñez Torres �18 Desafíos Jurídicos tante de la república en el ejercicio y conservación de los derechos que le concedan esta Constitución y las leyes constitucionales” en contra de “todo ataque de los poderes legislativo y ejecutivo, ya de la Federación, ya de los Estados”; al final, el mismo artículo 25 establecía que los efectos de la sentencia de amparo no podían ser erga omnes sino que eran relativos al caso particular objeto del proceso. Si bien, como dice el gran maestro, Felipe Tena Ramírez, “el amparo mexicano nació con la exclusiva y limitada finalidad de proteger los derechos del Hombre” (Tena Ramìrez , 2015), no se puede minimizar la relevancia que ese aserto supone, ya que se trataba de una protección con la cual, como ya se dijo, Europa no pudo contar en el siglo XIX, lo que hace del amparo mexicano un monumento jurídico del constitucionalismo iberoamericano, específicamente, en materia de justicia constitucional. Por otra parte, el control abstracto de constitucionalidad tiene antecedentes en el constitucionalismo hispanoamericano, lo cual ha sido manifestado por parte de la doctrina en castellano (Allan R. Brewer-Carías, Francisco Fernández Segado, José Vicente Haro), que considera que la Constitución de Venezuela de 1858 es el primer antecedente de este tipo de revisión por parte de un órgano judicial jerárquicamente superior. Ciertamente, no se trataba de un Tribunal Constitucional, en la forma en que luego lo plantearía Kelsen en el siglo XX. Sin embargo, Fernández Segado considera que en ese momento “sí se estableció por primera vez, en forma expresa el control judicial objetivo de la constitucionalidad, a través del instrumento procesal de la acción popular atribuyendo a la Corte Suprema de Justicia competencia para declarar la nulidad desafiosjuridicos.uanl.mx de los actos legislativos sancionados por las legislaturas provinciales, a petición de cualquier ciudadano, cuando fuesen contrarios a la Constitución” (Fernàndez Segado, 2000). Se trataba de un antecedente de la acción de inconstitucionalidad, que conllevaba una legitimación activa popular, por lo cual, coincidimos con José Vicente Haro cuando dice que la Constitución de 1858 “se adelantó casi medio siglo al sistema concentrado de control de la constitucionalidad de la Constitución Austríaca de 1920, que Kelsen había concebido, por supuesto dentro de las diferencias importantes que existen entre este modelo y el de Venezuela” (Haro , 2000). Asimismo, Manuel Aragón Reyes entiende que en Venezuela y Colombia ya existía una justicia constitucional que defendía judicialmente la Constitución y dejaba sin efecto a aquellos actos legislativos que la contraviniesen (Aragòn Reyes , 1998). En todo caso, la Constitución de Venezuela de 1858 constituye un antecedente formal, es decir, que se trató de un diseño que no tuvo oportunidad de desarrollarse en la vida jurídica del país suramericano, debido a que ese mismo año comenzó la Guerra Federal que dejó en el papel el referido texto constitucional. Precisamente, las relaciones constitucionales en los ordenamientos jurídicos iberoamericanos del siglo XIX se encontraban enmarcadas, al igual que en el constitucionalismo europeo, dentro de una tensión dialéctica entre los arquetipos conservadores y liberales, y una consecuente inestabilidad política que se reflejaba en constantes guerras civiles. Sin embargo, a mediados de siglo XIX se produce un acercamiento de estas posiciones antagónicas, a través de textos constitucionales Acerca de la importancia del Derecho Público Comparado y la Historia Constitucional para comprender la institución del Juicio de Amparo mexicano. PP. 12-27 �19 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos que van a servir de elemento legitimador del diseño de las instituciones jurídicas y políticas (Gargarella, 2010). Conviene señalar que, en el caso mexicano, estos conflictos no impidieron el desarrollo de la institución del amparo (Gonzàlez Oropeza , 1999). En este sentido, el mérito de esta institución procesal del amparo en el siglo XIX, que nace en la Constitución de Yucatán de 1841 y se confirma en el artículo 19 del Voto Particular de don Mariano Otero, se puede ver en dos aspectos principales: por un lado, supone un fortalecimiento de la función jurisdiccional, más próxima a la tradición del common law, que en Estados Unidos iba conformando a los jueces como verdaderos garantes de la Constitución; por otro lado, el establecimiento de una garantía jurisdiccional de los derechos humanos, superando el tratamiento formalista que en Europa se le daba a estos derechos, para conformar una concepción material de los mismos. De modo que, en México se estaba superando la concepción de que los derechos del hombre se establecían como meras declaraciones, que en realidad estaban a merced del legislador para su sustantivación. La Constitución de Yucatán de 1841 estableció un catálogo de derechos que agrupó dentro del título denominado “garantías individuales”, en consonancia con la tradición francesa que Rejón había comprendido muy bien, en virtud de la cual, la declaración de los derechos no era suficiente sino se tenían las garantías jurisdiccionales para que los poderes Ejecutivo y Legislativo no los violaran (González Oropeza , 2009), lo cual aparece, precisamente, en contra del paradigma legiscentrista propio del constitucionalismo liberal decimonónico. No se puede perder de vista que, el constitucionalismo mexicano estuvo manteniendo una metamorfosis constante a lo largo del siglo XIX, que iba afectando la configuración de muchas instituciones constitucionales y, desde luego, el amparo no fue la excepción. En 1842, al reformarse las Leyes Constitucionales (Siete Leyes), existió un grupo de diputados que abogaron por el sistema federalista y por la creación de controles constitucionales, entre ellos, sobresalió el jurista Mariano Otero (Covarrubias Dueñas , 2011). Así las cosas, el artículo 101 de la Constitución mexicana de 1857 establecía lo siguiente: “Los tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite: • Por leyes ó actos de cualquiera autoridad que violen garantías individuales. • Por leyes ó actos de la autoridad federal que vulneren ó restrinjan la soberanía del los Estados. • Por leyes ó actos de las autoridades de éstos, que invadan la esfera de la autoridad federal.” La Ley de Amparo del 19 de enero de 1869, en su artículo 8, prohibió el amparo directo. Sin embargo, ese mismo año, la Suprema Corte de Justicia se encargó de declarar de manera implícita la inconstitucionalidad de la mencionada disposición legal, en el célebre caso del Juez Miguel Vega, dando lugar al nacimiento del amparo judicial. Esta sentencia que ha sido comparada con la paradigmática sentencia del caso Marbury vs Madison (Del Rosario Rodrìguez , 2021), sin embargo, el desarrollo posterior del Juicio de Amparo en Michael Núñez Torres �20 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx México siguió un camino totalmente distinto configurarse de manera que se asemejaba del control de constitucionalidad de los Esta- más a la casación, por lo menos, en el aspecto teleológico de buscar la uniformidad de las dos Unidos de América. interpretaciones con el fin de alcanzar la seguCiertamente, la interpretación de la Suprema ridad jurídica, lo cual nos confirma en una viCorte de Justicia de la Nación supuso una sión de las garantías del debido proceso más postura decisiva acerca de la jerarquía de las cercana al formalismo jurídico. De modo que, fuentes formales del Derecho, en virtud del se menoscabaron las autonomías competenprincipio de supremacía de la Constitución, ciales del régimen interior de las entidades con base en el artículo 1º de la Constitución, federativas en virtud de una configuración de que consagraba las garantías individuales un control concentrado de constitucionalidad como elementos racionalizadores y legitima- a favor del Poder Judicial de la Federación, dores de todas las instituciones constituciona- que dejó a los poderes judiciales de las entidades federativas como jueces de casación les. para conocer solo casos de legalidad de sus Con base en el Derecho público comparado leyes locales. En definitiva, sin menoscabo de en perspectiva histórica podríamos decir que, los aportes del Juicio de Amparo mexicano al la sentencia del caso del Juez Vega se ade- Derecho constitucional, no se pueden soslalantó en la segunda mitad del siglo XIX a la yar los efectos que la ideología liberal dejó en concepción de los derechos humanos como esta institución. límite para el legislador y una idea de tutela judicial efectiva más próxima a la manera en la IV. EL ANÁLISIS DEL JUICIO DE cual la entendemos en el siglo XXI. En efecto, AMPARO MEXICANO EN EL SIGLO XXI la ley procesal, cuyo estricto cumplimiento era CON BASE EN LA COMPARACIÓN EN lo que le daba legitimidad al proceso en el pa- PERSPECTIVA HISTÓRICA radigma de la escuela científica del Derecho procesal, se encuentra con esta interpretación Es bien sabido que las constituciones ibesegún la cual, por encima del legislador están roamericanas del siglo XIX son deudoras del las garantías individuales y, por tanto, éste no modelo de la Europa continental, que conjunpuede sancionar leyes que las trasgredan. En taba los principios de soberanía nacional y el este caso del Juez Miguel Vega, en el cual se de división de poderes, a pesar de una evidentrataba de inaplicar una disposición legal que te contradicción conceptual que trajo como establecía la prohibición de conocer juicios de consecuencia que los textos constitucionales amparos en contra de decisiones judiciales, tuvieran una naturaleza programática, esto podríamos decir que nos acercamos a una es, más ideológica que práctica (Hankansson visión más próxima al Derecho constitucional Nieto, 2016). No obstante, como se señaló en procesal o garantías del debido proceso des- el epígrafe anterior, el Juicio de Amparo mexide un punto de vista material. No obstante, en cano fue, en el siglo XIX, la institución jurídica consonancia con lo que fueron los paradigmas de mayor trascendencia en México y constidel siglo XIX, el amparo judicial terminó por tuye un referente para los ordenamientos juAcerca de la importancia del Derecho Público Comparado y la Historia Constitucional para comprender la institución del Juicio de Amparo mexicano. PP. 12-27 �21 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos rídicos pertenecientes a la familia jurídica del common law, lo cual se observa en la forma en la cual esta institución procesal fue contemplada en diversas legislaciones durante el siglo XX. donde vale la destacar, en palabras de Estrada Michel, “entre otros daños colaterales, la ausencia de garantías jurisdiccionales para el goce efectivo de los derechos sociales” (Estrada Michel , 2021). Ese siglo XX llegó acompañado de grandes problemas políticos y sociales a los cuales México no fue ajeno, en consecuencia, la revolución mexicana dio paso a la Constitución mexicana de 1917, con una ideología que se alejaba del individualismo del siglo XIX y asumía la cuestión social con la positivización de un catálogo de derechos sociales -que se adelantaba dos años a la Constitución de Weimar- sin menospreciar las garantías de naturaleza individual que se mantenían vigentes. En este contexto, en el proceso constituyente de Querétaro se revisó el Juicio de Amparo y, como lo ha sabido explicar Estrada Michel (Estrada Michel , 2021) en su análisis del amparo mexicano, a la luz del discurso inaugural de don Venustiano Carranza y sus puntos coincidentes con el pensamiento de Emilio Rabasa, hubo el debate acerca de la pertinencia y la viabilidad del Juicio de Amparo instaurado en la Constitución de 1857 y, específicamente, los problemas que el amparo directo supuso en el siglo XIX y primera década del XX, derivado de la sentencia del caso del Juez Vega. De modo que, dentro de una tensión dialéctica entre realismo e idealismo, en Querétaro se mantuvo el amparo casación que en realidad era –y lo siguió siendo durante todo el siglo XX- justicia de legalidad, fundada casi siempre en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, expresión de un verdadero formalismo jurídico. Esto trajo consecuencias para el constitucionalismo mexicano del siglo XX, De modo que, durante el siglo XX, el Juicio de Amparo se mantuvo como la institución garante de la legalidad, en su sentido más formalista, lo cual impactó en las relaciones constitucionales y en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los demás tribunales federales, ya que significó una particularización del sistema de fuentes formales del ordenamiento jurídico mexicano al establecer a la jurisprudencia como una suerte de norma general y abstracta, distinta a lo que la mejor doctrina considera. Pero, sobre todo, la idea formalista de los procedimientos judiciales. Tomemos como ejemplo la garantía de la tutela judicial efectiva, en efecto, durante la quinta época del Semanario Judicial de la Federación, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación no consideraba que el contenido del artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se refiriese a violaciones cometidas por los tribunales dentro de las causas que estuvieran conociendo, sino que sostuvo que la tutela judicial efectiva se limitaba al mandato constitucional que tenían los jueces para administrar justicia en los estrictos los plazos y términos establecidos en la ley en sentido formal (Núñez Torres & Neria Govea, 2013); de tal suerte que, no fue sino hasta la novena época cuando se comenzó a reflexionar sobre la naturaleza de derecho fundamental que tiene la tutela judicial efectiva. Michael Núñez Torres �22 Desafíos Jurídicos De manera que, el estudio del Juicio de Amparo en el siglo XX nos muestra que, aquellos problemas que nacieron en el siglo XIX, pero que se podrían explicar en el contexto de la ideología de la Constitución del Estado Liberal Burgués, al llegar al siglo XX se mantuvieron y acentuaron. Pero, con una agravante debido a que el constitucionalismo democrático del siglo XX, sobre todo a partir de la segunda posguerra, en Europa ya se había abandonado el legiscentrismo y se iniciaba toda una construcción de los derechos fundamentales como obra, principalmente, de la función jurisdiccional constitucional de los tribunales constitucionales, con base en la idea de la Constitución entendida como orden de valores, lo que en definitiva, legitimaría todo el ordenamiento jurídico. Sin embargo, la recepción de esos valores dentro de los Estados iberoamericanos en el siglo XX no fue fácil, puesto que la tradición militarista, aunado al contexto internacional de la guerra fría, supuso el mantenimiento de dictaduras o regímenes autoritarios, los cuales, evidentemente, no se caracterizaron por ser defensores de los derechos humanos, al contrario, algunos de ellos cometieron atrocidades que se podían encuadrar en delitos de lesa humanidad. En este sentido, el Juicio de Amparo mexicano fue evolucionando a lo largo del siglo XX hacia este paradigma del constitucionalismo democrático, lentamente, si lo comparamos con la configuración que este tipo de recursos presentaba en otros países de Iberoamérica. Baste como ejemplo el principio de relatividad de los efectos de la sentencia en el Juicio de Amparo, conocida también como fórmula Otero, la cual se justificaba en el siglo XIX por la idea del principio de división de poderes, desafiosjuridicos.uanl.mx el cual suponía una estricta separación de funciones, pero, que en el constitucionalismo actual tiene un alcance muy distinto, ya que regresa a su verdadera concepción histórica de pesos y contra pesos dentro de las relaciones constitucionales. En este contexto, a los jueces no se les puede exigir que renuncien a darle, en su justa dimensión histórica, contenido preciso y alcance a los derechos fundamentales que dentro del sistema de fuentes del Derecho están contenidos en la Constitución y limitados en la ley. Como nos explica Fioravanti, los jueces constitucionales en la Europa de la segunda mitad del siglo XX abandonaron las “simplificaciones del positivismo jurídico” que llevaban a los tribunales a tomar decisiones de “sí-no, válido-inválido, conservación-abrogación”, y pasaron a “dotarse de instrumentos más flexibles para utilizarlos en la función concreta de interpretación de la ley por parte de los jueces” (Fioravanti, 2014). En este sentido, la función jurisdiccional que llevaban a cabo los jueces en el Juicio de Amparo mexicano del siglo XX no terminaba de cumplir a cabalidad con su misión de ir construyendo un verdadero cuerpo dogmático –aunque abierto a la discusión democráticasobre los contenidos de los derechos fundamentales. El Derecho público comparado en Iberoamérica nos muestra casos como el de la Constitución de Venezuela de 1961, que en su artículo 49 consagró el derecho constitucional a la acción de amparo, al tiempo que en el artículo 50 estableció que el catálogo de derechos fundamentales contenidos en el texto constitucional no suponía la negación de otros que, en virtud de la dignidad humana, también eran susceptibles de ser garantizados por Acerca de la importancia del Derecho Público Comparado y la Historia Constitucional para comprender la institución del Juicio de Amparo mexicano. PP. 12-27 �23 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos esta acción constitucional (estas disposiciones se mantienen vigentes en la Constitución venezolana de 1999). Luego, la Convención Americana de los Derechos Humanos consagró este derecho de gozar de protección judicial de los derechos fundamentales en el artículo 25, definiendo las características que debe tener este recurso (“sencillo y rápido”, “efectivo”) y, además, estableciendo que los derechos que habrían de ser protegidos no son sólo los contenidos en este Pacto de San José, sino que abarca los establecidos por la Constitución y las leyes de los Estados Parte. Lo anterior supuso un paso a la integración del sistema de fuentes, de una concepción dualista a una monista. Asimismo, el artículo 25 hace expresa mención de los compromisos que los Estados parte deben hacer al regular este recurso, haciendo hincapié en la obligación de las autoridades estatales de garantizar el cumplimiento cabal de las sentencias de amparo, confirmando a la ejecución de las sentencias como parte de las garantías de un debido proceso. Sin embargo, y a pesar de la participación decidida de México en la historia de conformación del sistema interamericano de derechos humanos, no se puede perder de vista que no fue sino hasta 1998 cuando reconoció la jurisdicción de la Corte Interamericana, de tal suerte que, el Pacto de San José, así como los criterios que emanaban de la justicia interamericana no eran vinculantes para los jueces constitucionales y demás autoridades de México. Ciertamente, como lo dijo el gran maestro Sergio García Ramírez, la posición de México no podía ser ni a favor de una visión injerencista dentro de la soberanía nacional, ni de “evasión del mundo” por “rechazo de compromisos ni aislamiento deliberado” (García Ramírez , 2002); no obstante, el Juicio de Amparo y, en general, la justicia constitucional mexicana marchaba por detrás de otras regulaciones normativas establecidas dentro de los ordenamientos jurídicos del continente en la segunda mitad del siglo XX. El Derecho público comparado y la historia del Derecho sirven como estrategia epistemológica en el análisis del Juicio del Amparo en el siglo XXI, cuyo fin coadyuvaría para que la ingeniería constitucional consiguiera llevar a cabo las adecuaciones para la mayor eficacia de esta garantía jurisdiccional de los derechos humanos, conforme a los valores y principios del ordenamiento jurídico, a través de una comparación que nos sirva de parámetros para la evaluación, así como para la obtención de elementos cognoscitivos, con la finalidad de comprender mejor a la institución y, de ser el caso, para las reformas constitucionales y legales para la reconfiguración del Juicio de Amparo. Asimismo, es muy importante estudiar los aportes del formante doctrinal mexicano que en la segunda mitad del siglo XX fueron críticos de los formantes jurisprudenciales y legislativos, resaltando cuatro nombres: Héctor Fix Zamudio, Jorge Carpizo, Sergio García Ramírez y Diego Valadés, cuya obra es referente para otros investigadores que hoy ejercen con denodado entusiasmo la labor asignada a la Academia jurídica mexicana. En este sentido, el siglo XXI ha supuesto para México un giro importantísimo de su justicia constitucional hacia una protección eficaz de los derechos fundamentales y de una posición relevante dentro de los países del hemisferio En este sentido, tenemos tres reformas consti- Michael Núñez Torres �24 Desafíos Jurídicos tucionales que constituyen puntos de inflexión en la redefinición del Juicio de Amparo. La primera reforma fue en materia procesal constitucional en 19946; la segunda, en materia procesal penal de 20087; y, la más importante a los efectos del Juicio de Amparo y de la tutela judicial efectiva, la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 20118. Esta última reforma ha supuesto un fortalecimiento de esta garantía jurisdiccional, que se ha visto reflejado cuando la Suprema Corte de Justica de la Nación ha ido construyendo a partir de la décima época –aunque hay referentes importantes en la novena época- un cuerpo dogmático de los derechos humanos con base en la revisión de su propia jurisprudencia y de un diálogo jurisprudencial con la Corte Interamericana de Derechos Humanos e, indirectamente, con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así las cosas, ¿podríamos decir que el Juicio de Amparo en México ya se adecua a los fines que se esperan de esta garantía constitucional según el artículo 25 de la Convención Americana? La respuesta sigue estando en construcción y requiere del formante doctrinal toda la capacidad reflexiva, objetiva y científica. Los datos que el Derecho público comparado y la Historia constitucional proporcionan pueden servir para hacer las preguntas clave que ayuden llevar a cabo esta evaluación y análisis del Juicio de Amparo mexicano. 6   Publicada en el Diario Oficial de la Federación de fecha 31 desafiosjuridicos.uanl.mx Por ejemplo, cuando se analiza el Juicio de Amparo a la luz de las clasificaciones que encontramos en el Derecho público comparado, lo primero que salta a la vista son las características particulares que hacen difícil su encuadre dentro de los modelos de control concentrado y difuso, lo que demuestra la poca utilidad a la que ha quedado reducido el uso de esta clasificación dicotómica de difuso y concentrado. En efecto, si analizamos el amparo contra leyes, vemos que mantiene dos características típicas del modelo de control difuso, ya que de este juicio pueden conocer tribunales federales distintos a la Suprema Corte de Justicia de la Nación y porque los efectos de la sentencia son relativos; sin embargo, también encontramos características propias del modelo concentrado, como por ejemplo, el hecho de que el debate sobre la constitucionalidad de la ley no sea incidental, sino que constituya el objeto principal del litigio, es decir, que el acto que contiene los agravios al derecho humano es la propia norma general. Por otra parte, los tribunales de las entidades federativas no pueden conocer del juicio de amparo, lo cual hace muy difícil su inclusión dentro del modelo de control difuso, a pesar de que, como lo ha explicado muy bien, Cavazos Guajardo Solís, con base en el “neoconstitucionalismo y en el institucionalismo jurídico”, el control difuso de constitucionalidad es “innato al federalismo” porque los éstos “emergieron de Estados y constitucionales federales” (Cavazos Guajardo Solís, 2020). de diciembre de 1994. 7   Publicada en el Diario Oficial de la Federación de fecha 18 de junio de 2008. 8   Publicada en el Diario Oficial de la Federación de fecha 10 de junio de 2011. Asimismo, el Juicio de Amparo podría encuadrar en el modelo concentrado, si analizamos el procedimiento para la declaratoria general de inconstitucionalidad, contemplada en el Acerca de la importancia del Derecho Público Comparado y la Historia Constitucional para comprender la institución del Juicio de Amparo mexicano. PP. 12-27 �25 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos artículo 107, fracción II, tercer párrafo de la Constitución Mexicana, que deriva de la jurisprudencia que resulta de los amparos contra leyes que determinan su inconstitucionalidad. Sin embargo, aunque este procedimiento busca superar los problemas que conlleva la relatividad de los efectos de la sentencia de amparo –la cláusula Otero a la que ya hicimos referencia-, debido a que se podría considerar un atavismo histórico que arrastra el Juicio de Amparo mexicano desde el siglo XIX; la prohibición de que esta declaratoria pueda versar sobre la materia tributaria, mantiene la relatividad de las sentencias como un elemento que no se debería pasar por alto al momento de buscar nuevas clasificaciones en materia de justicia constitucional. de derechos de las constituciones de Argentina de 1853 y de México de 1857 (Gross Espiell, 6). Sin embargo, no refiere la relevancia que significó el amparo mexicano como una institución que fue capaz de servir de control jurisdiccional del poder dentro de los paradigmas del constitucionalismo liberal, adelantándose casi medio siglo a las teorías del constitucionalismo democrático. TRABAJOS CITADOS Aragòn Reyes , M. (1998). Algunas consideraciones sobre la justicia constitucional. Estudios de Derecho Constitucional, 112. Burgoa , I. (1983). El Juicio de Amparo . México : Porrúa. Cavazos Guajardo Solís, A. (2020). Las limitantes de la jurisprudencia mexicana para consolidar al Federalismo como Además, serviría para analizar la incompatibilidad que suponen, desde el punto de vista de la legitimidad constitucional y su consecuente principio de supremacía constitucional, el hecho de que el Estado pueda mantener un tributo que ha sido declarado inconstitucional por parte de un tribunal, ya que supondría para cualquier teoría del constitucionalismo actual un escándalo contrario a los valores del constitucionalismo. una verdadera expresión de la división del poder público. México: Tirant lo blanch. Charles , H. (1991). Constitucionalismo Antiguo y Moderno. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales de Madrid. Covarrubias Dueñas , J. (2011). Antecedentes del Amparo. En M. González Oropeza, & E. Ferrer Mac-Gregor, El Juicio de Amparo. A 160 años de su primera sentencia (pág. 339). México: IIJ-UNAM. Del Rosario Rodrìguez , M. (2021). El amparo Miguel Vega y el origen del control constitucional en México . En E. Ferrer Mac-Gregor, & L. Rentería Barragan , El amparo En definitiva, el método comparado en perspectiva histórica muestra su pertinencia para el estudio de cualquier institución. Vemos así como Gross Espiell refiere, en su estudio sobre el constitucionalismo decimonónico, la trágica incongruencia –conocida por todos- entre el deber ser establecido en los textos constitucionales latinoamericanos y la realidad que se observaba en la vida social, política y jurídica de los pueblos de esta parte del continente, y entre sus ejemplos señala las declaraciones directo en Mèxico. Origen, evolución y desafíos (págs. 110-112). México: IECEQ, IIJ-UNAM. Estrada Michel , R. (2021). Carranza, Rabasa y la imposible tarea de la Corte. En E. Ferrer Mac-Gregor, & L. Rentería Barragán , El amaparo directo en México. Origen, evolución y desafíos (págs. 145-170). México: IECEQ, IIJUNAM. 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Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 4, Núm. 6, Enero-Junio 2024, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. MED. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. 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María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Ius Celebrans” © 2024 �Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 29 Desafíos Jurídicos El derecho humano a la educación y a la salud: una mirada reflexiva de la Teoría Crítica Frankfurtiana The human right to education and health from the perspective of the Frankfurt Critical Theory Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024 Por: Maurides Macedo*, Cleudes Maria Tavares Rosa** y Alessandro Rezende da Silva** * https://orcid.org/0000-0002-1279-8254 Universidad Federal de Goiás, Brasil ** Universidad Federal de Goiás, Brasil *** https://orcid.org/0000-0002-5381-2155 Universidad Federal de Goiás, Brasil Resumen. El trabajo tensiona las categorías educación, formación y derechos humanos, relacionándolas críticamente con la previsión constante de las normas internacionales universalistas. Estas descuidan su imposición en contextos socioculturales diversos. Por tal manera sostienen, por la acriticidad, la ideología de los grupos de poder económico en la sociedad capitalista. La educación crítica es lo que contribuirá a una interpretación crítica del derecho humano. Palabras clave: Educación. Derecho humano. Formación. Ideología. Teoría Crítica Frankfurtiana. Abstract. The work tensions the education, training and human rights categories, critically relating themto the constant prediction of universalist internationalnorms. These neglect their own imposition in different sociocultural contexts. In this way, theysustain, through uncriticality, the ideology ofeconomic power groups in capitalist society. Criticaleducation will contribute to a critical interpretation ofhuman rights. Keywords: Education. Human Right. Formation. Ideology. Frankfurtian Critical Theory *Doctora en Educación (UFG), Máster en Sociología (UFG), especialista en Derecho Civil (UNIAnhanguera), Graduada en Ciencias Sociales (UFG) y Derecho por la Pontifícia Universidade Católica de GOIÁS(PUC-GO), Abogada (OAB-GO 42.550), Coordinadora de Sociología (PUC-GOIÁS). Filiación institucional: Investigadora en la PUC-GOIÁS, NEVIDA-FE(UFG), CEPAE (UFG),UFSCar. Presidenta de la Comisión de Derechos Humanos (OAB-GO/ Subsección Nerópolis-GO). .E-mail: cleudestavares@gmail.com ***Doctor en Ciencias Sociales (FLACSO/Ecuador),Magíster en Ciencias Políticas (Unieuro/Brasil),Especialista en Derechos Humanos y SeguridadPública (Unieuro/Brasil), Licenciado en ComunicaciónSocial (IESB)/Brasil) Filiación institucional: Universidad Federal de Goiás (UFG). E-mail: alessandroligadf@gmail.com �30 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx INTRODUCCIÓN a Adorno y Horkheimer (1985) a indagar el porqué de la humanidad, tan desarrollada téc​La fecundidad de las categorías Educación, nicamente, aún manifestar una regresión tan Formación y Derechos Humanos serán estu- drástica a punto de gestar Auschwitz. diadas en el presente trabajo, en que pesen sus teorizaciones y realizaciones vinculadas Auschwitz es el marco de la barbarie mania las vicisitudes e ideologías que atraviesan fiesta. Esta definió la necesidad urgente de la la sociedad burguesa capitalista. Tales cate- existencia de un sistema de garantías de las gorías fundamentan los procesos culturales y, luchas y de resistencia a ese mal estado de se reiteren, los procesos ideológicos de esta cosas. Y culminó en la Declaración Universal sociedad. de los Derechos Humanos (1948). Se critica la concepción de sistema por el cierre de la Se pretende comprender la relación entre edu- comprensión que propicia. Se recurre, por lo cación y derecho humano como fundamento tanto, a Adorno y Horkheimer (1985), pues cultural que organiza la sociedad, entendien- esa concepción de un sistema - valores y dido la primera como fundamento constituyente visión social del trabajo (HERRERA FLORES, del segundo. Se subraya que, desde la forma- 2009) - se cierra en una totalidad explicativa y ción de las agrupaciones humanas, en épocas niega la crítica. prístinas, el derecho ha sido una imposición del universal al particular. Para tensionar tal Es preciso considerar que la narrativa del sisrelación, se recurrirá a la Dialéctica Negativa tema de Derechos Humanos oriunda de los de Theodor Adorno (2009) y a la Teoría Crítica tratados internacionales, como la Declaración frankfurtiana para comprender cómo la codi- Universal de los Derechos Humanos (1948), ficación sustenta formalmente el derecho hu- dotó de derechos a los individuos particulamano, sin embargo, materialmente, se exigen res. Dotación efectuada por lo universal, en la crítica y la resistencia para su concreción. ella se encuentran los fundamentos de lucha por el proceso de humanización de la propia Se relaciona la codificación del derecho hu- humanidad. No se puede descuidar, sin emmano a los contextos de barbarie que marca- bargo, que en estos importantes marcos norron la sociedad burguesa capitalista, la cual mativos de los derechos humanos se asienta tiene como emblema Auschwitz. Se subraya un fundamento ideológico, por ser abstractos: que los conflictos y las luchas por la dignidad el universal. Por otro lado, la especificidad orihumana han conducido a sistemas de garan- ginaria remite a la cuestión cultural: su origen tías codificadas a partir de Auschwitz, pero los radica en el lado occidental del planeta, en un conflictos sociales gestaron hace mucho tiem- contexto de alto desarrollo técnico, desafiado po la lucha por la constitución de tal derecho. por la barbarie cultural de Auschwitz. Cepillando la “historia a contrapelo” (BENJAMIN, 1994, p. 225), se constata que la barbarie incrustada en la sociedad burguesa llevó Herrera Flores (2009) discute esa cuestión señalando la necesidad de (des) colonizar lo que sea derecho humano, su base ética y jurídica, El derecho humano a la educación y a la salud: una mirada reflexiva de la Teoría Crítica Frankfurtiana . PP. 28-45 �31 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 buscando el acceso a los bienes, materiales e inmateriales, como un mínimo propiciado para el ejercicio de lo que sea dignidad. El (des) colonizar vendría de ser el derecho humano entendido como humano, luego, todo individuo, por ser humano, lo tendría. En este contexto, se pasa por alto la diversidad de cosmovisiones e intereses de pueblos diversos. Por eso, se critica la amplitud de la abstracción de los enunciados y del propio lenguaje presente en esa universalidad de lo que sea el derecho humano. Este fue el mismo contexto sociohistórico que motivó el cuestionamiento de los frankfurtianos, exiliados por la barbarie que marcó a Europa, específicamente a Alemania de entonces. Es necesario recordar la indignidad que marcó ese momento, cuando Adorno y Horkheimer señalaron que: El pensamiento crítico, que no se detiene ni siquiera ante el progreso, exige hoy que se tome partido por los últimos residuos de libertad, por las tendencias aún existentes a una humanidad real, aunque parezcan impotentes ante la gran marcha de la historia (ADORNO; HORKHEIMER, 1985, p.9). Esta marcha iba en contra del colapso de la sociedad burguesa y de las tendencias del espíritu de la época, que eran destructivas. Adorno afirma: “entiendo por barbarie algo muy simple, o sea, que, estando la civilización del más alto desarrollo tecnológico, las personas se encuentren atrasadas de un modo peculiarmente deforme en relación con su propia civilización” (ADORNO, 1995a, p. 155). Esa situación se manifiesta cuando la mayoría Desafíos Jurídicos experimenta la formación en los términos de la civilización en que se encuentra insertada, pero es portadora “de agresividad primitiva, el odio primitivo [...] un impulso de destrucción” (ADORNO, 1995a, p. 155), que podrá llevar a la civilización a explotar. La barbarie es violencia física explícita, pero también lo es en términos subjetivos por la frialdad y la indiferencia hacia el otro, lo diferente. La mirada a la cuestión de la violencia exige una reflexión sobre sus aspectos constitutivos en una perspectiva sociohistórica. El porqué de esta elaboración repercute en los derechos humanos. No se reconstruirá su origen formal, o su retórica conservadora de legitimación, sino como categoría de auto imposición de deberes (HERRERA FLORES, 2009) constantes en las luchas sociales en busca de la dignidad humana. Se buscará, también, la contribución de la Teoría Crítica de la sociedad, en específico de los pensadores Adorno y Horkheimer, de la Escuela de Frankfurt, en el sentido del cuestionamiento efectuado a lo largo de sus obras acerca del proyecto de humanización del hombre, en particular en la Dialéctica negativa (2009) adorniana. Como elementos de cultura, tanto la educación y la formación como el derecho humano deben ser examinados con distanciamiento crítico, en la búsqueda de sus contradicciones, como exigencia de la crítica a la idealización, para no acomodarse a la generalidad y, por esa vía, no empobrecer la experiencia, al considerar que “de ella sería liberado un estado justo, que no es ni sistema ni contradicción” (ADORNO, 2009, p.18). Se concuerda con Adorno (2009) cuando el autor afirma que el concepto no demarca la identidad constituida históricamente y, por lo tanto, dinámica. Y niega la teoría tradicional. Maurides Macedo, Cleudes Maria Tavares Rosa y Alessandro Rezende da Silva �32 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx En el prefacio del libro Dialéctica del Esclarecimiento, obra ensayística, tal preocupación es manifestada en el análisis sobre la sociedad capitalista, denominada por los autores como sociedad administrada: “[...] ¿por qué la humanidad, en lugar de entrar en un estado verdaderamente humano, se está hundiendo en una nueva especie de barbarie?” (ADORNO; HORKHEIMER, 1985, p.11). por la cultura, que él constituye al dominar la naturaleza. Por consiguiente, la libertad anterior vivida fue socavada por el momento coherente de sujeción de la libido y de la búsqueda del placer, las cuales pasaron a ser controladas culturalmente. La cultura pasó a subyugar los instintos humanos, su libido, la satisfacción irrestricta de sus necesidades pasará a ser moldeada y recalcada, contenida. La violencia es inherente a la condición humana. Este violento ser humano centró su poder de destrucción hacia la naturaleza y otros individuos; intentó la dominación. Urge, sin embargo, comprender que la violencia es regresión, negación de la humanidad en sí. Con relación a la barbarie, Zanolla (2015) subraya que Adorno (1995a) la discute como objetivo referido a los factores y a las situaciones sociales que contribuyen a la violencia en el ámbito estructural, del orden de las relaciones productivas, y en los aspectos humanos inherentes a la constitución de la subjetividad, lo que implica reconocer factores que conciernen a la dinámica psíquica de los individuos, a su alma, o espíritu, en el sentido filosófico de la singularidad humana, sea sus deseos y sus necesidades, sean tus sentimientos y tus emociones. El contenido recalcado de esa libido, alerta Freud (2010b), puede volver a la superficie, pues el proceso cultural que se constituye, centrado en la recalque, está todo el tiempo en lucha con la libertad instintiva buscada. Si esa libertad instintiva está contenida por el peso de la cultura, el recalque de los instintos se da en el ámbito biológico e histórico (la dominación es social y se despliega en todos los individuos de esa sociedad, en nombre de la exigencia tolerable y exigida por la cultura o por la sociedad). Se comprende que, en su proceso de dominación, ese individuo, sujeto de su trayectoria, intentó la autonomía. Construyó conocimientos acerca de la naturaleza, en el sentido de comprenderla y dominarla, y constituyó la cultura. Para la Teoría Crítica de la sociedad, la perspectiva subjetiva en el proceso de construcción de la cultura tiene que ser considerada. Ese individuo pasa a contenerse en su ejercicio de libertad por los límites impuestos La Teoría Crítica de la sociedad se constituye a partir de la discusión de sus autores con dos referenciales, entre otros (Kant, Hegel, etc.), que se complementan: el marxiano, con el análisis objetivo de la sociedad, y el freudiano, con la subjetiva. En Marx, el hombre se humaniza por la mediación del trabajo en la búsqueda de satisfacción de sus necesidades - las cuales, una vez satisfechas, generan otras - y constituye el primer acto de la historia. Adorno discute, en Tesis sobre la necesidad, ser esta una categoría social y subraya que la necesidad, como pulsión socialmente mediada, es explicada teóricamente como si fuera natural, siendo, sin embargo, constituida socialmente. Alerta que las necesidades no son estáticas, así como no están relacio- El derecho humano a la educación y a la salud: una mirada reflexiva de la Teoría Crítica Frankfurtiana . PP. 28-45 �33 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos nadas solo con la comida y la vivienda, siendo, de esta manera, necesario “[...] reconocer que las propias necesidades subsistentes en su forma actual son el producto de la sociedad de clases” (2015, p. 231). acerca del “peligro de que la dominación se instale en los seres humanos a través de sus necesidades monopolizadas [...] es [...] tendencia real del capitalismo tardío” (ADORNO, 2015, p. 231). Hay que pensar la dignidad humana, y pensar desde el fundamento de los valores. Alerta Flores (2009) que los valores están insertados en normas y procesos sociales de división del trabajo. Estos prescriben comportamientos y deberes a partir de intereses del poder económico. Así, es necesario atentar al sentido crítico dirigido al derecho humano, pues no todo acceso a bienes es susceptible de materialización a partir de la norma. Y, además, no todo derecho humano formalizado o normalizado propicia tal acceso. Tampoco se puede descuidar el proceso de acceso a la dignidad humana, del acceso a bienes, materiales e inmateriales, idénticos en todo el mundo. Hay diferencias culturales que deben respetarse. Si bien todo lo que existe y vive debe ser respetado, por eso se exige el reconocimiento de que toda relación sea pautada en un desarrollo humano amplio. Este desarrollo llevaría a la presuposición de una sociedad democrática, solidaria, humana. La exclusión y la desigualdad son inherentes en el capitalismo, por lo tanto, es necesario superar no solo el colonialismo y el patriarcado, como es exigible creer que un capitalismo inclusivo es una contradicción en el acto de hablar de sus defensores. Para ello urgen cambios estructurales que garanticen la soberanía de los pueblos y la lucha en los territorios, así como una economía solidaria basada en la igualdad, la sostenibilidad y el ejercicio pleno de la ciudadanía. De esa manera, la técnica y todo de nefasto que envuelve las relaciones en la sociedad capitalista, la frialdad, la indiferencia. Se retoma Adorno y aquello que él señaló, según el cual “[...] en ninguna necesidad se debe separar claramente lo que hay de humano y lo que viene como consecuencia de la represión” (ADORNO, 2015, p. 231). En Freud, el hombre es animal y se humaniza en la medida en que posterga la satisfacción y restringe la búsqueda por el placer, transformando la actividad inicialmente lúdica (principio del placer) y pasando a evitar el dolor. Ocurre la represión instintiva y, de nuevo, Adorno alerta En Marx (2002), la historia del hombre es la historia de su producción de la vida condicionada a la organización corpórea. En Freud, es la lucha de la razón contra la no razón y, en Adorno, es la represión del animal contenido en sí a favor de la civilización y orientado por la razón. Adorno elabora junto con Horkheimer una explicación sobre cómo la razón, a lo largo del tiempo, se degeneró en (des) razón y propició la regresión del hombre, en momentos en que el proceso civilizatorio y tecnológico parecía tan avanzado. Es que, en el proceso de búsqueda del conocimiento, el hombre aprendió de la naturaleza, la dominó y dominó a otros hombres. En ese sentido, “Lo que los hombres quieren aprender de la naturaleza es cómo emplearla para dominar completamente a ella y a los hombres” (ADORNO; HORKHEIMER, 1985, p.20). Nada más importaba Maurides Macedo, Cleudes Maria Tavares Rosa y Alessandro Rezende da Silva �34 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx excepto el narcisismo y la vanidad. Hay que hablar de conocimiento, pero, con él, hay que subyugar al otro, diferente, violarlo para que se someta a los intereses del dominador. de las actividades expresadas socialmente y que pueden llevarlos a presumirse sujetos; o sea, es también por la represión de los instintos que la cultura se constituye (FREUD, 2010b). Por esa negación determinada, el pensamiento En Dialéctica del Esclarecimiento, Adorno expresa la ausencia de libertad constituida por y Horkheimer (1985) discuten el esclareci- los frenos culturales. De ahí se entiende que miento “como un proceso de emancipación la minoridad, la imposibilidad de reflexionar por intelectual resultante, por un lado, de la su- sí misma, es garante de la permanencia de la peración de la ignorancia y de la pereza de violencia enraizada y, por ello, el individuo se pensar por cuenta propia y, por otro lado, de entiende como sujeto. En ese sentido, es posila crítica de las prevenciones inculcadas en ble aprehender la experiencia formativa como los intelectualmente menores por sus mayo- “movimiento por el cual la figura realizada sería res” (ADORNO; HORKHEIMER, 1985, p. 7). confrontada con su propia formación” (ADORLa autonomía debe ser entendida como es- NO, 1995, p. 25). Ahora, si tal sujeto es incaclarecimiento, faro para la comprensión de paz para el ejercicio de la reflexión, repite el procesos sociales en que la violencia se vuel- comportamiento, basado en actos violentos, ve barbarie, llevando a la deshumanización agresivos. Esta repetición se extiende como de los individuos. Esta barbarie se debe a los red, constelación, y puede provocar procesos mecanismos de frialdad frente al otro y a los de identificación. El concepto psicoanalítico de aspectos objetivos de la sociedad capitalista, identificación remite a la “más antigua manifesen los que el mercado y el poder económi- tación de un vínculo afectivo de una persona co se estructuran en torno a las finanzas y el con otra” (FREUD, 2016). Es que pensar la vioconsumismo. Las relaciones son organizadas lencia, en su manifestación regresiva de fuerza semejantemente al mundo de los negocios, y física, en adelante denominada barbarie, imla relación humana, en la cual podría ocurrir plica pensar no solo las condiciones objetivas la emancipación, parece inexistir para esa so- en las que se manifiesta. También es investigar ciedad instrumentalizada por el lucro. El dere- subjetivamente a sus sujetos. Según Adorno, cho humano crítico tensiona tales relaciones “el hecho de que necesitemos concienciarnos reguladas por la vía mercadológica y sostiene de ese elemento desesperado [...]debe ir más que el Estado debe garantizar los derechos allá de los presupuestos objetivos [...] es necesociales inalienables. sario buscar las raíces en los perseguidores” (1995a). LA CULTURA Y VIOLENCIA Hay que sopesar la cultura. Esa, como proceso, es la mediación efectuada por el individuo entre él mismo y la naturaleza. Es posible distinguir a través de la cultura creada por los individuos que estos renuncian a su libido a favor En La personalidad autoritaria, Adorno (1965) demuestra que el autoritarismo, bajo la perspectiva psicológica, es la tendencia general a colocarse en situación de dominación o sumisión, frente a los demás, como consecuencia de la inseguridad del “yo” o del miedo a ser El derecho humano a la educación y a la salud: una mirada reflexiva de la Teoría Crítica Frankfurtiana . PP. 28-45 �35 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 débil, o por sentimiento de culpa. En esa perspectiva, el autoritario considera al otro como rival y, si este es considerado “superior”, deberá ser temido; si es considerado “inferior”, deberá ser dominado. Luego, el “autoritarismo significa una predisposición defensiva a conformarse acríticamente a las normas y movimientos del poder investido por el sujeto de autoridad” (ADORNO, 1965, p. 5). Es necesario resaltar el perfil del individuo autoritario, relacionándolo al otro diferente: la falta de sentimiento, la indiferencia y la frialdad; la identificación con el poder; la manifestación de un espíritu destructivo por la indiferencia manifestada en la intolerancia y en el prejuicio; la máscara democrática cuando el individuo es antidemocrático; el entendimiento de que si el otro recibe algunas ventajas, por ser inferior y diferente, no debería tener derechos, que son considerados por el autoritario como ventajas. Adorno (1965) señala estas características como potencia de la personalidad fascista, autoritaria. Desafíos Jurídicos zación. Esta sociedad, desde su colonización, ha experimentado varios procesos de dominación. “Dulces”, simbólicos, con la imposición de una única lengua y de una única religión, un patrón de economía alimentaria y vestimenta, mediante la inculcación de un proceso civilizatorio etnocentrista, según el cual los demás pueblos, brasileños o africanos, serían inferiores, incapaces y necesitaban ser actualizados al estándar europeo de civilización. Y, con manifestación de la fuerza bruta, de la barbarie, en la cual “la regresión a la violencia física primitiva” (ADORNO, 1996), y sin vinculación aparente a objetivos racionales, fue recurrente para que los pueblos nativos y los que fueron traídos se sometieran a la lógica europea de expansión territorial, económica y cultural. La población nativa resistió, dificultando el proceso de dominación. La alternativa para la consecución de la explotación fue la mano de obra esclava negra. Los negros que llegaron El autoritarismo deriva de la idea distorsiona- aquí estaban debilitados por el viaje en virda de que un líder debe tener una presencia tud de las condiciones inhumanas a las que marcada y dictatorial en esa sociedad en la fueron sometidos. Como ellos no conocían el que la discriminación social se convierte en territorio, las lenguas, unos a otros, se someuna de las causas estudiadas por Adorno, tieron a la nueva condición de vida. Pero hubo enfatizando el antisemitismo. La definición de resistencia, fugas, ocupación de espacios autoritario en la Teoría Crítica tiene referencia geográficos que permitieron la conformación al individuo de carácter “potencialmente fas- de una cultura híbrida, cuyas manifestaciones cista”, que está dominado por factores subje- fueron influenciadas por los residuos cultutivos, como el miedo y la culpabilidad, y por rales que tales pueblos, nativos y negros, refactores objetivos y materiales en que la lógi- tenían, constituyendo, por lo tanto, una nueva ca, predominantemente capitalista, interfiere cultura compuesta por los remanentes cultuen los choques y conflictos humanos en todas rales y los recursos disponibles. Se subraya las esferas de la sociedad. que tales pueblos son la esperanza olvidada en la periferia del mundo capitalista. Es de esa Pensar la violencia manifiesta en la sociedad resistencia, de su lucha emancipadora, de sus brasileña implica pensar su proceso de coloni- movimientos sociales, de sus pueblos originaMaurides Macedo, Cleudes Maria Tavares Rosa y Alessandro Rezende da Silva �36 Desafíos Jurídicos rios y de comunidades de base que podrá venir un mundo nuevo, “donde las sombras que se extienden alrededor de nuestra forma de conocer el mundo son más amplias que las luces que supuestamente iluminan nuestras preguntas” (FLORES, 2009, p.47). Estos pueblos experimentaron experiencias de explotación y opresión y constituyeron nuevas culturas híbridas que formaron su telos práctico y caracterizaron la resistencia a la violencia sufrida por su condición de esclavos. En ese aspecto, posibilitaron la no identidad y la negación de su cosificación, por eso esperanza olvidada. desafiosjuridicos.uanl.mx por el poder de policía del Estado (WEBER, 2004). En las relaciones autoritarias, ocurre repetidamente la represión del diferenciado para la continuidad y la homogeneidad de la sociedad administrada. El autoritarismo, expresado por el autoritario, ni siquiera puede ser reconocido por él. Hay que cuestionar la formación, la Bildung de esos individuos autoritarios en la sociedad administrada, en la cual el cálculo y la previsión se consolidaron como la razón de ser y existir de esa misma sociedad. La adhesión ciega a la colectividad, en un proceso de identificación sin autorreflexión crítica, revela de El proceso de cosificación, según Adorno cierta forma la barbarie y la “conciencia cosifi(1995), se inicia con la idea de severidad, en cada” en que los individuos se identifican con el proceso equivocado de interpretación de la el objeto, se alienan y se adaptan a la cosa, virilidad como capacidad de soportar dolores. al objeto de deseo, sin la aclaración necesaAl entenderse duro, soportar dolores, físicos ria para la comprensión de los hechos. Esa o emocionales, el individuo se comprende y conciencia cosificada “permanece ciega frense explica como cosa y pasa a tener expecta- te a todo lo que vino a ser, frente a toda la tivas y cobros de que el otro también lo sea, comprensión de la propia racionalidad, y ablo cosifica. Aquel que niega tal proceso de co- solutiza lo que así-es” (ADORNO, 1995a, p. sificación, en sí mismo y en el otro, ejercita 118). Ese tipo de conciencia produce “persosu humanidad. Los pueblos brasileños origi- nas embrutecidas por la tecnología”, frías con narios y los negros negaron su cosificación. relación al otro. El mundo tecnológico potenMarcaron en sí la humanidad. A lo largo del cializó el distanciamiento entre los hombres, tiempo, la violencia y el autoritarismo, con el aislamiento social y el prejuicio sobre toda toda su fuerza, fueron manifestándose en la forma de ser y de expresión diferente de lo essociedad brasileña. tablecido por los estándares mediáticos. Eso generó un proceso de exclusión y regresión BARBARIE Y AUTORITARISMO del esclarecimiento a la reificación, en que los individuos se alienan ciegamente, sin el poder En el caso brasileño, el autoritarismo se mani- de manifestación contra esa barbarie social. festó considerando al otro como “inferior”, que necesitaba ser subyugado por la fuerza, por Pensar en la barbarie y el autoritarismo brasila barbarie que se manifiesta en ese modelo leño implica también reflexionar sobre las condel otro, del diferente, al patrón esperado; o, diciones sociales objetivas. Ambos, el autorita“dulcemente” por la legislación que se impone rismo arraigado y la barbarie continua exigen El derecho humano a la educación y a la salud: una mirada reflexiva de la Teoría Crítica Frankfurtiana . PP. 28-45 �37 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 el análisis de cómo los sujetos de la historia han reflejado y reproducido materialmente sus manifestaciones: en el crimen contra la persona. El crimen contra la persona tiene previsión legal en el Código Penal brasileño, del artículo 121 al 129. Desde el final del último decenio del siglo XX, este tipo de manifestación criminal ha crecido. Creció y colocó en la pauta del análisis sociológico, psicológico, jurídico, filosófico y teórico-crítico, con la mirada analítica en la dialéctica negativa adorniana (2009), el por qué el hombre cordial fue subsumido a las nuevas manifestaciones de barbarie explícitas. No interesa aquí la discusión tipológica de tales manifestaciones bárbaras; interesa, sí, entender el porqué de su continuidad. Y se vuelve a la Teoría Crítica de Frankfurt, especialmente a Adorno y Horkheimer, cuando tales autores discuten los fundamentos del Esclarecimiento y la posibilidad de él conducir la sociedad hacia la humanidad. Si la violencia es parte constitutiva de la porción animal del hombre, desde el principio ella se manifestó en su lucha por la satisfacción de necesidades y fue por la domesticación vía trabajo que tales satisfacciones fueron alcanzadas. El hombre interfirió en la naturaleza y la dominó, dominando a otros hombres. En ese proceso, urgía explicar los fenómenos naturales y, en esa explicación, por la primera mimesis, constituir frenos culturales y, con ellos, los morales para los demás individuos, conduciéndolos a la domesticación de los instintos y al principio de realidad. Fue por el mito que se objetivó las fuerzas de la naturaleza y, miméticamente, por él se reguló el comportamiento y se redujo la angustia ante lo desconocido. Adorno y Horkheimer (1985) señalan que, por la relación anterior de sumisión, por la mimesis, el hombre pretendió explicar los fenómenos, ins- Desafíos Jurídicos trumentalizando la razón. Esa pasó a ordenar la caminata rumbo a la dominación. Esa violencia se constituye como simbólica, no lo siendo totalmente, en el momento en que Ulises, para oír el canto de las sirenas, se ata y tapa los oídos de los remeros: son dos momentos de violencia. El primero, domesticando por la fuerza su porción animal, que podría enredarse por los sentidos. Él se arriesga, puesto que esa violencia practicada contra sí mismo puede llevarlo a sucumbir al interés y perderse, o no. A ese tipo de violencia, se le denomina aquí de violencia dulce, aunque el acto materializado sea de agresión al cuerpo, ya despreciado en el proceso de comprensión del mundo y de la vida. La prevalencia explicativa estaba aún centrada en el mito, separada del sujeto que actuaba en busca del conocimiento. El segundo momento es violencia material, regresiva, contra el otro, el remero, diferente de Ulises, el entonces sujeto del conocimiento. A ese, las amarras, la sumisión, la manipulación, la violencia física, materializada y de ahora en adelante constitutiva del proceso de administración de la sociedad. Si Ulises es el sujeto del conocimiento y se impone mecanismos de control racionales, el proceso de conocimiento avanzará ignorando la violencia que ese sujeto va a imponerse a sí mismo, a su cuerpo, para conocer y explicar lo anteriormente explicado por el mito. Ahora, separado, fraccionado solo en razón, es que la desconsideración de la sensibilidad se hace realidad, se materializa. Esta pérdida de sensibilidad configura lo que Adorno denominó personalidad autoritaria. Es a partir de ese contexto que se pretende explicar la exacerbación de la violencia en Brasil, pero no solo la violencia Maurides Macedo, Cleudes Maria Tavares Rosa y Alessandro Rezende da Silva �38 Desafíos Jurídicos materializada en los crímenes contra la persona: homicidios, latrocinios. Se asociarán a los crímenes, aquí denominados difusos, la violación de los derechos ambientales; la no materialización de los derechos a la salud; la violación de la educación pública, gratuita, inclusiva e innovadora por la reducción de presupuestos, por la reducción del contenido y de disciplinas críticas, restando apenas las ciencias que no dejan restos, organizadas en programas esquematizados, técnicos, acríticos y que no permiten el pensamiento de pensárselo. Todos estos derechos están protegidos por la Constitución de 1988. Los derechos difusos se pueden definir, en las palabras de Freddie Didier y Zanetti Jr., como: [ [...] aquellos transindividuales (metaindividuales, supraindividuales, pertenecientes a una colectividad), de naturaleza indivisible (solo pueden ser considerados como un todo) y cuyos titulares sean personas indeterminadas (es decir, indeterminabilidad de los sujetos, no habiendo individuación) ligadas por circunstancias de hecho, no existiendo un vínculo común de naturaleza jurídica, por ejemplo, la prensa hablada, escrita o televisada, a afectar número incalculable de personas, sin que exista entre ellas una relación jurídica básica, la protección al medioambiente y la preservación de la moralidad administrativa. Por esa razón, la cosa juzgada que advierte de las sentencias de procedencia será erga omnes (para todos), o sea, irá a todos de manera igual (art. 103, I, CDC).(DIDIER; ZANETI JR., 2010. p. 74). desafiosjuridicos.uanl.mx En el aspecto formal, la defensa de esos derechos está bajo la legitimación plúrima, por ser varios los entes legitimados, y mixta, por ser entes de la sociedad civil y del Estado. Es conferida a entes públicos, privados y despersonalizados, incluso el individuo, en la acción popular. Puesto que al legitimado colectivo cabe la actuación en nombre propio en la defensa de derechos que pertenecen a agrupación humana (personas indeterminadas, colectividad, comunidad, titulares de derechos individuales considerados abstractamente, conforme el art. 81, CDC, e incisos), tal agrupación humana no tiene personalidad jurídica, por lo que no se le permite actuar en juicio para la defensa de sus derechos, cabiendo a los legitimados colectivos hacer. Estos colectivos gozan de legitimación autónoma, exclusiva, simple y concurrente: partidos políticos, sindicatos, entidades y asociaciones de clase, la Defensoría Pública y el Ministerio Público, que posee legitimidad exclusiva para la instauración de la investigación civil. El Ministerio Público actuará en el enjuiciamiento de acciones que tengan relevancia social y, conforme a la Constitución de la República, en la defensa del orden jurídico, de los intereses sociales y de los individuales, solo si no están disponibles. Se subraya que no es necesario provocar a todos los legitimados para defender violaciones de tales derechos. Aquí se plantea la cuestión de la no materialización de tales derechos. El artículo 6 de la Constitución establece que el derecho a la salud es de todos los brasileños y extensivos a todos los extranjeros que están en suelo patrio. Si bien Brasil tiene la mayor cobertura de salud pública del mundo, con previsión constitucional en todos sus aspectos - salud, previsión social y asistencia social, conforme dispone los artícu- El derecho humano a la educación y a la salud: una mirada reflexiva de la Teoría Crítica Frankfurtiana . PP. 28-45 �39 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 los 194 a 204 de la Carta Magna brasileña -, incurre en la no materialización de esos derechos y, además, se incurre en un tipo de violencia dulce, manifiesta recurrentemente. En la perspectiva objetiva de sus manifestaciones, el autoritarismo es la manifestación de la resolución del disenso por la fuerza, por la barbarie. Tanto los crímenes contra la persona, como la no materialización de derechos constitucionalmente garantizados, incurren en una forma de manifestación de autoritarismo. Los primeros, objetivamente cometidos cuando un individuo, personificando al Estado, poseedor del “monopolio del uso legítimo de la fuerza física” (WEBER, 2004), en confrontación, liquida al otro. Con relación a los segundos, el derecho a la salud y al medio ambiente saludable, conforme asegurados por el artículo 225 de la Constitución de la República, la violencia es dulce. Pues el otro, en ese contexto, es genérico, abstracto, y la violencia, que se manifiesta, autoritariamente, materializada en la barbarie ocurre por la no posibilidad de fiscalizar la prestación estatal de la calidad de un medio ambiente saludable y de la garantía de salud a todos. La formación tiene un papel central en la posibilidad del cambio. Es necesario formar en el sentido de la constitución de la humanidad, para el amor. ¿Volvemos a Auschwitz? ENTENDIENDO EL AUTORITARISMO BRASILEÑO Desafíos Jurídicos tos del Estado brasileño, que culminó en 2019 en una reducción de R$ 20 billones, con la llamada desvinculación del gasto mínimo del 15% de los ingresos de la Unión con la salud. Según el cálculo, si en 2019 hubiera ocurrido la aplicación del mismo nivel previsto en el plan plurianual conforme fue registrado en 2017 (15% de los ingresos corrientes netos de cada año), la salud habría recibido R$ 142,8 billones y no R$ 122,6 billones. Este retroceso marcó la falta o la ausencia de defensa de los intereses difusos. Además, el presupuesto quedó congelado por 20 años y el Sistema Único de Salud perdió R$ 400 billones de inversiones, conforme la afirmación del presidente del Consejo Nacional de Salud, en 2021. Esa desfinanciación tiene consecuencias para la vida de las clases trabajadoras, con la erosión del derecho del trabajo, del derecho previsional, con el desempleo de más de 14,4 millones de brasileños, con la reducción del valor invertido de R$ 595,00 por persona en 2014 para R$ 555,00 en 2020, más el hambre, el agua contaminada (por cuenta de la basura, del alcantarillado, de productos químicos e incluso metales pesados como el mercurio), la inflación. Todos son elementos que conducen a la enfermedad física y psíquica - sobresaliendo a poca oferta de psicólogos actuando en el sistema público - y aumentan la medicalización. Tales son los aspectos de la dominación política y económica en la sociedad de la administración total. En esa perspectiva, urge elaborar formas de Se piensa en la enmienda a la Constitución intervención, mediante los mecanismos sociode la República Federativa de Brasil de núme- culturales de dominación. Uno de los mecaro 95. Fue aprobada en diciembre de 2016 y nismos, en específico, despierta la exigencia condujo a una reducción de las inversiones. de la tensión y de la búsqueda de la contradicCreó la limitación denominada techo de gas- ción: se elabora la cuestión de la prestación Maurides Macedo, Cleudes Maria Tavares Rosa y Alessandro Rezende da Silva �40 Desafíos Jurídicos estatal y de la organización jurídica y legal de la educación escolar, pues esa fue, desde el inicio del capitalismo, buscada como posibilidad de ascenso social y nuevas oportunidades. Se subraya, sin embargo, que fue organizada basada en la defensa de los intereses burgueses en la sociedad capitalista que los ejecuta, como “Velo encubridor’ (ADORNO apud COHN, 1994), y proporcionada vía contenidos mínimos, reducidos a instrumentalidad y a disciplinas técnicas para considerar las demandas presentes en el mundo administrado. Tal situación conduce a la ampliación del “ejército de reserva”, sin condiciones específicas y necesarias para la atención del mercado cada vez más competitivo. Se tensiona, aún, en el proceso de educación escolar, específicamente la crítica efectuada por Adorno en cuanto a lo que sea formación. Tal reflexión sobre la formación exige el entrelazamiento de otros conocimientos, no solo una cualificación tecnicista para el mundo del trabajo y sus relaciones derivadas, sino una educación para la humanización y autonomía como “poder para la reflexión, la autodeterminación, la no participación” (ADORNO, 1995a, p. 125). Se considera, en la Constitución de la República Federativa de Brasil, como uno de sus principios el derecho social, conforme al artículo 6 de la misma Constitución. Además, es la educación, como bien común y derecho universal, que construye y transforma relaciones. El Programa Nacional de los Derechos Humanos - 3, de 2009, propuso como eje orientador universalizar tales derechos, a partir del entendimiento de ser la sociedad brasileña desigual. En ese sentido, amplió la propuesta con el Objetivo Estratégico V, el acceso a la educación de calidad y la desafiosjuridicos.uanl.mx garantía de permanencia en la escuela. En ese marco temporal de más de diez años, los Derechos Humanos parecen haber sufrido un retroceso de forma universal en Brasil, en vez de avanzar, conforme había sido positivado en el PNDH-3. La educación busca humanización y conciencia. Como afirma Adorno, “pensar conforme a la realidad, el contenido - la relación entre la forma y estructuras de pensamiento del sujeto y aquello que éste no es” (1995a, p. 151). Así, es necesario reflexionar sobre la pseudoformación y la educación presentes en el capitalismo, que modifica el modo de ser y actuar de los sujetos. Esas alteraciones, al ser constituidas, se articulan a los intereses económicos presentes y diluidos en la industria cultural, que defienden subliminalmente la técnica y sus contenidos hipervalorizados. Por lo tanto, se presta atención a la advertencia hecha por Adorno: “no es la técnica el elemento funesto, sino su enredo en las relaciones sociales, en las que se encuentra involucrada” (ADORNO apud COHN, 1986, p. 69). Según Adorno, “la escuela es, para el desarrollo del individuo, casi el prototipo de la alienación social” (ADORNO, 1995b, p. 98). De ahí la necesidad de comprender el carácter ideológico presente en la sociedad capitalista, con sus mecanismos de dominación, que perpetúan las condiciones injustas de existencia de los sujetos en ese medio social excluyente y de banalización de la educación como cultura. Por eso, es necesario elaborar y hacer la reflexión sobre el vaciamiento de inversiones y la erosión de los derechos a la salud, a la seguridad social pública y a la educación pública. ¿A quién atienden? El derecho humano a la educación y a la salud: una mirada reflexiva de la Teoría Crítica Frankfurtiana . PP. 28-45 �41 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 El proyecto (de)formativo presente en la escuela administrada impone patrón orientador para la implementación y enseña la uniformización de temas que llevan a un control, incluso de la conciencia. Desde que enredado en la técnica, en la búsqueda del éxito mercadológico, en el mundo del consumo que organiza y dirige hasta la mirada sobre el otro, el individuo insertado por la lógica racional del mundo administrado tiene hasta su subjetividad condicionada. En ese sentido, el momento lleva al cuestionamiento si “desbarbarizar se ha convertido en la cuestión más urgente de la educación hoy en día. El problema que se impone en esta medida es saber si por medio de la educación se puede transformar algo de decisivo en relación a la barbarie” (ADORNO,1995a, p. 155). La cuestión de Adorno es cuánto la humanidad, considerando el desarrollo tecnológico, en contraposición al retroceso civilizatorio con una “agresividad primitiva”, tiende a la destrucción de los hombres y de la naturaleza en nombre del progreso técnico y científico. Tal proceso destructivo debería conducir, a partir de la reflexión al respecto, a la elaboración de la “educación como de una conciencia verdadera” (ADORNO, 1995a, p. 141). Por esa conciencia, se podría cuestionar a la propia humanidad, ante las exigencias puestas e impuestas, buscando modos de superación de la barbarie, “[...] superando las representaciones infantiles e infantilismos de los más diferentes tipos” (ADORNO, 1995a, p.162). Estas representaciones fueron constituidas a lo largo del proceso social e histórico por medio de la cultura. La búsqueda de la salida de esa situación que se constituyó y se reconstituye históricamente en Brasil es por la educación: volviendo a Desafíos Jurídicos Adorno, una educación amplia, volcada para la contradicción y la resistencia, que permita reflexionar acerca de lo que la gente misma hace o de las exigencias que nos colocamos, para así superar representaciones infantiles e infantilismos. Educar es elaborar el pasado, es reflexionar sobre la “ausencia de sentimientos ante situaciones de mayor gravedad” (ADORNO, 1995a, p.30). Por lo tanto, es dejar de idealizar, en el sentido de entender que es necesario elaborar la educación para la experiencia. Es un proceso autorreflexivo, en el cual la relación con el objeto forma la mediación por la cual se forma el sujeto (ADORNO, 1995a). La experiencia formativa debe constituirse en un sentido emancipatorio, como momento de apertura a la experiencia, pues el pensamiento necesita recuperarla, una vez que la vivencia marca la instantaneidad de la vida contemporánea y la experiencia exige reflexión, luego, una educación amplia. Y la escuela, ¿qué contribución legará? Es necesario volver al concepto de Esclarecimiento y autonomía, que deben ser entendidos como la comprensión de procesos sociales en que el autoritarismo, la frialdad, el distanciamiento del otro se vuelven barbarie, conducen a la deshumanización de los individuos. Esta barbarie se debe a los mecanismos de frialdad frente al otro y a los aspectos objetivos de la sociedad capitalista, en la que el mercado y su poder económico reinan en torno a las finanzas y el consumo, la mercancía y el brillo personal de los individuos, que se han convertido ellos mismos en mercancía en el mundo glamoroso de las redes sociales. Ahora, cada uno es estrella de sí mismo. Las relaciones son contratos de negociación: el número de seguidores y el discurso libertario, ¿no son antagónicos? Maurides Macedo, Cleudes Maria Tavares Rosa y Alessandro Rezende da Silva �42 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Y la relación en que se da la emancipación humana, ahora cuantificada por el número de seguidores, por el entrenamiento y escenario de la presentación, el vocabulario más accesible, e inicia el contragolpe a la posibilidad del esclarecimiento, y este, revés sobre revés puede continuar sosteniendo las contradicciones, y parece inexistente e inaccesible en esa sociedad instrumentalizada e instrumentalizada por la racionalidad burguesa. analizado y la reflexión en curso (ADORNO, 1995a). La formación cultural ha de ser adquirida por esfuerzo e interés, por la “capacidad de abrirse a elementos del espíritu apropiándolas del modo productivo en la conciencia, en vez de ocuparse con los mismos únicamente para aprender conforme prescribe un cliché” (ADORNO, 1995a, p.64). Se advierte sobre la cuestión de que la educación, como proceso, se construya en “términos culturales, sociales y humanos” (ZANOLLA, 2015, p. 108). En ese Al pensar Auschwitz, se piensa la barbarie, la sentido, se va al encuentro de la propuesta violencia explícita. Se avanza un poco y se del derecho humano crítico, puesto que valopiensa la infección mundial por Covid-19 y, res normatizados, como estrategia de defenjunto a esa catástrofe y antes de ella, la ex- sa contra la deshumanización y la mercantiliplotación del individuo por otro individuo en el zación, instan a que se coloque a la persona capitalismo, desde el siglo XVI. Así como, en humana en el centro de toda organización de la poca conciencia, como pensamiento no re- la vida. Se reitera “de ahí que los derechos flexivo determinada por la lógica racional bur- humanos no puedan ser comprendidos fuera guesa presente en la sociedad administrada. de los contextos sociales, económicos, polítiPor esa lógica, en la perspectiva economicista cos y territoriales en los que y para los que se de optimización de bienes escasos, gobiernos dan” (FLORES, 2009, p.46). se omiten de la proposición y ejecución de políticas públicas, de horizontalización de de- En ese sentido, es la educación que hace posirechos, pues, a pesar de que Brasil posee la ble el diálogo que fundamenta la comprensión mayor cobertura de salud pública del mundo, de lo que son el derecho humano y sus deslas inversiones han sido escasas. Las refor- doblamientos, de manera crítica y en la búsmas fueron sostenidas incluso bajo la bandera queda del movimiento, de la contextualización del eterno progreso, pero con un sistema de histórica, sociológica, filosófica, psicoanalítica protección social y con un mundo del trabajo y política del fenómeno, a fin de revolver sus que ya no garantizan la dignidad humana. contradicciones dialécticas, atendiendo, conforme Adorno (1993), al distanciamiento de la Ya la educación solo tiene sentido como auto- continuidad del conocido. rreflexión crítica. La Teoría Crítica señala que la formación cultural consiste en la experiencia TRABAJOS CITADOS de formaciones entre “la filosofía de la vida” entrelazada a contextos amplios, arte, hechos ADORNO, Theodor W. La personalidad autoritaria. Buenos históricos. Se subraya que las reflexiones soAyres: Editorial Proyección, 1965. bre esas relaciones así estructuradas no im- ADORNO, Theodor W. Minima moralia: reflexões a partir da pedirán o romperán el nexo entre el objeto vida danificada. Trad. Luiz Eduardo Bicca. Rev.de traduEl derecho humano a la educación y a la salud: una mirada reflexiva de la Teoría Crítica Frankfurtiana . PP. 28-45 �43 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos ção: Guido de Almeida. 2. ed. São Paulo: Ática, 1993. – Código Penal Brasileiro. Disponível em: http://www. ADORNO, Theodor W. Sociologia. In: COHN, Gabriel planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado. (Org.). Sociologia. São Paulo: Ática, 1994. htm. Acesso em: 2 out. 2020. ADORNO, Theodor W. Educação e emancipação.Trad. BRASIL. Constituição da República Federativa do Bra- Wolfgang Leo Maar. 4. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, sil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 1995a. [2016]. Disponível em: http://www.planalto. gov.br/cci- ADORNO, Theodor W. Palavras e sinais: modelos críticos. Trad. Maria Helena Ruschel. Supervisão: Álvaro Valls. 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Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. 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María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Ius Celebrans” © 2024 �47 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos Desaparición forzada: Flagelo a los derechos humanos Enforced Disappearance: Scourge on Human Rights Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024 Por: Julio Cesar Martínez Garza* * https://orcid.org/0000-0001-9412-2129 Universidad Autónoma de Nuevo León Resumen. Uno de los mayores y grandes flagelos que puede resentir el ser humano, lo constituye el lamentable hecho de que un ser querido sea privado de su libertad, lo que de suyo irroga un sentimiento de vació, enojo, pero sobre todo de total y completa intranquilidad e inseguridad, máxime, si tal evento, es seguido por el desconocimiento del paradero y destino final de la victima directa. Palabras clave: Desaparición Forzada; Flagelo; Derechos Humanos; Amparo. Abstract. One of the greatest and most serious scourges that human beings can suffer is the unfortunate fact that a loved one is deprived of his or her freedom, which in itself gives rise to a feeling of emptiness, anger, but above all of total and complete uneasiness and insecurity, especially if such an event is followed by the ignorance of the whereabouts and final destination of the direct victim. Keywords: Enforced Disappearance; Flagellum; Human Rights; Protection. * Colegio de Abogados de Nuevo León, Colegio Independiente de Abogados del Noreste, Gobierno del Estado de Nuevo León, Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, Martínez, Cabrera & Asociados, S. C., Universidad Autónoma de Nuevo León. �48 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx 1. INTRODUCCIÓN A nivel mundial se cuentan con abundantes antecedentes de seres humanos cuyo paradero no vuelve a ser conocido, ya fuere porque así lo decidieron éstos de manera independiente; o bien, porque ello fue derivado de la intervención de fuerzas gubernamentales; o, de particulares con anuencia de aquellas, caso éste en el que centraremos este análisis. vida; en este contexto, diversos mecanismos internacionales de protección de derechos humanos como la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), recomendaron oportunamente a nuestro país promulgar una Ley General para prevenir y sancionar las desapariciones. No obstante, dicha recomendación nuestra nación se resistió a cumplirla, pero gracias al De entrada, como ya certeramente se ha re- impulso decidido de los colectivos de familiaferido, no debemos confundir la desaparición res de desaparecidos y de las organizaciones forzada con hechos penalmente relevantes de derechos humanos la “Ley General en Made similares efectos como podrían serlo el se- teria de Desaparición Forzada de Personas, cuestro, la privación ilegal de la libertad; y, el Desaparición cometida por Particulares y del plagio ya que estas figuras delictivas contie- Sistema Nacional de Búsquedas” fue aprobanen elementos propios que los caracteriza y da y publicada el 17 de noviembre de 2017. vuelve autónomos uno de otro, dado sus especificas finalidades (Gómez, J. 2008). 2. METODOLOGÍA En torno a la desaparición forzada reconocemos que ya diversos organismos e instituciones de derechos humanos y búsqueda de personas, entre los que se encuentra el “Centro Pro-Derechos Humanos de la Ciudad de México” han reconocido que desde hace más de una década México lamentablemente enfrenta una grave crisis de derechos humanos; siendo una de sus más claras y contundentes expresiones la relativa al incremento cada día mayor de las desapariciones forzadas. A la fecha el Registro Nacional de Personas Desaparecidas (RNPDNO) reporta más de 298,256 mil personas registradas; de entre ellas 112,524 se encuentran como no localizadas (37.37%), mientras que 185,732 se tienen como localizadas (62.27%) ya fuere con o sin El contenido del presente análisis está basificado esencialmente en el estudio de documentos y cifras reportadas por instituciones oficiales y entes no gubernamentales de búsqueda de personas desaparecidas. Desde este momento se destaca que no se pretende, mucho menos se tiene finalidad o afinidad política alguna, ya que solamente se pretende difundir cultura socio jurídica en torno al tema tratado. Los datos que se encuentran contenidos fueron revisados minuciosamente, para determinar su estatus actual y sistematizados en tablas y graficas referenciadas de su fuente al final de cada tema, esto con la finalidad de que puedan ser consultados de manera accesible. Desaparición forzada: Flagelo a los Derechos Humanos. PP. 46-63 �49 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos Toda la información contenida fue tomada de fuentes publicas, tales como: medios de comunicación, denuncias de organizaciones de familiares de víctimas y de derechos humanos, acciones urgentes, páginas electrónicas, medios alternativos. 3. ANTECEDENTES DE LA DESAPARICIÓN FORZADA ello como una forma de atacar crímenes de lesa humanidad, preconcibiendo su ámbito de protección a dos ámbitos: La protección de personas que no participan o que ya no lo hacen en las hostilidades; y, una serie de restricciones, de los medios de guerra, especialmente las armas, y los métodos de guerra, como ciertas tácticas. Actualmente el fenómeno de la desaparición Dentro de la trilogía de los derechos humanos forzada no trata respecto del grupo de persomás preciados por los gobernados dos son nas que en un combate de guerra desaparede invaluable percepción la vida y la libertad, cen, si no más bien aquella táctica utilizado pues sin la primera de nada sirve la segun- por el Estado como método gubernamental da, ni por ende la diversa de propiedad; en- represivo, de control, se sumisión; y, de mentratándose de la desaparición forzada ambos saje subliminal enviado a sus ciudadanos de derechos fundamentales, libertad y vida, van que, por encima de él, Estado, nada, ni naestrechamente relacionados, pues con fines die. de supresión y/o control social se priva primigeniamente de la libertad a un semejante para América Latina no ha escapado del fenómeno posteriormente someterlo y reducirlo median- del que venimos hablando, las desapariciones te su extermino. a manos de entes gubernamentales posteriores a golpes de estado gestados por la milicia 3.1. Antecedentes internacionales se encuentran documentadas desde los años sesenta. A nivel mundial se cuentan con registros de desapariciones forzadas, teniendo como pun- Guatemala la aplicó como forma represiva to de partida estandarizado las confrontacio- entre 1963 a 1966, cuando arribo al poder, nes bélicas ya fuere entre naciones; y/o, entre posterior a un golpe de estado, el coronel etnias o grupos rivales de una misma pobla- Enrique Peralta, quien suspendió la constitución. ción y decretó un estado de sitio privilegiando la seguridad interior del estado a manos Al respecto, el Derecho Internacional Huma- del ejercito, ello a fin de combatir eficazmennitario (DIH) que se encuentra esencialmen- te a la güerilla y aislarla; durante su encargo te contenido en cuatro convenios de Ginebra por decreto de tres años, emitió legislaciones de 1949, complementados en dos protocolos antidemocráticas y atentatorias contra los adicionales de 1977, inició a interesarse en derechos humanos; en el marco de tales leel fenómeno de las desapariciones forzadas gislaciones se organizó la policía judicial, la como tales derivadas de conflictos bélicos cual quedaba facultada para detener a sus hasta finales de la segunda Guerra Mundial, gobernados ante las meras sospechas de Julio César Martínez Garza �50 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx algún acto contrario al Estado, dichas privaciones de la libertad eran seguidas de incomunicación, torturas en centros de detención, muerte de los detenidos; y, posteriores desapariciones de sus cuerpos; se calcula que en dicho periodo de anulación de la sociedad civil desaparecieron 45,000 victimas a manos de agentes del gobierno, a las cuales si se les agrega las 150,000 asesinatos de políticos, advertiremos una nación convulsionada en ese entonces por el terrorismo auto impuesto de parte del estado. En el Salvador en 1967 fue organizada la facción denominada Organización Democrática Nacional (ORDEN) por iniciativa de un miembro de las fuerzas castrenses, misma que mantuvo a su cargo las labores de información y aniquilamiento de supuestos enemigos subversivos en estrecha colaboración con las fuerzas armadas, durante este periodo se contabilizaron más de siete mil víctimas. En Chile se dio con motivo de un golpe de estado que derrocó al gobierno de la Unidad Popular en septiembre de 1973; las detenciones-desapariciones estuvieron a cargo fundamentalmente a partir de 1974 de la Dirección de Inteligencia Nacional (DINA). En Argentina se remonta a los escuadrones de la muerte de 1973, siendo hasta 1975 en que por primera vez el ejercito argentino desapareció personas en Tucumán al reprimir un movimiento guerrillero. De su parte, en Brasil derivado del golpe de estado militar de 1964 se creó el Servicio de Inteligencia Nacional (SIN) cuya principal fun- ción era recopilar información sobre opositores al gobierno. 3.2 Antecedentes nacionales México no escapó del fenómeno de la desaparición forzada, pues no obstante ser un gobierno elegido democráticamente se ha advertido como los Presidentes Constitucionales en turno, bajo pueriles argumentos de hacer frente a grupos rivales, marchas incomodas; e incluso, a la delincuencia organizada han utilizado de alguna u otra forma a elementos castrenses o instituciones públicas del orden, generándose de ello una escalada de violencia no solo de y hacia los bandos militares o gubernamentales y de delincuentes, sino lo que es más rave aun a personas civiles ajenas a ellos. Han pasado décadas, en que las fuerzas de seguridad mexicanas, llámese ejercito, armada o fuerzas policiales han gozado de una enorme impunidad en casos de graves y sistemáticas violaciones a derechos humanos; de ello ya ha dado cuenta Amnistía Internacional (AI) al haber constatado un aumento del número de casos de desapariciones de los que ha recibido informes a lo largo de los diez últimos años. En la mayoría de los casos, analizados Amnistía Internacional refirió que existen indicios firmes o, incluso incontrovertibles, sobre la participación oficial en las desapariciones y sin embargo los responsables continúan disfrutando de impunidad. Dicha organización cree que salvo que se adopten medidas inmediatas para poner fin a Desaparición forzada: Flagelo a los Derechos Humanos. PP. 46-63 �51 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos esta tendencia, el gobierno mexicano podría estar propiciando la repetición de las desapariciones generalizadas y sistemáticas promovidas por el Estado que proliferaron en el país durante los años setenta y principios de los ochenta cuando centenares de personas desaparecieron (AI. 1998). manos del ejercito, a decir de las instancias públicas de ese entonces, durante la “Guerra Sucia” en México desaparecieron 275 personas, las organizaciones no gubernamentales sin embargo no coinciden con dicha cifra, pues aducen entre 1,500 y 3,000 desaparecidos. En el sexenio de Adolfo López Mateos se mantenía el descontando en diversos sectores de la población mexicana, por lo que concluido el movimiento armado de 1910 los caciques de ese entonces enfrentaron estos hechos con el apoyo y auxilio de las autoridades municipales, estatales y federales con el beneplácito gubernamental; dichas represiones, donde con mayor frecuencia intervenía el Ejercito, eran frecuentemente utilizadas para socavar el relamo popular, destacándose el caso en donde el dirigente agrario Rubén Jaramillo y su familia fueron desaparecidos en 1962. En Guerrero, México surgen diversos movimientos campesinos y el Partido de los Pobres comandado por Lucio Cabañas, quien fuere asesinado y desaparecido su cuerpo el 2 de diciembre de 1974, en un tiroteo donde intervino el ejercito; no fue sino hasta el año del 2002 en que unos restos fueron exhumados del panteón municipal de Atoyac, en que un grupo interdisciplinario de la UNAM determinó en base de estudios de ADN que dicha osamenta era del referido Cabañas Barrientos, en que se pudo dar certeza a su familia de su destino y localización (Nieto, J. 2008. P. 8). Un caso particularmente destacable; y, que ha sido icono del movimiento de personas desaparecidas en México ocurrió en Julio de 1968, en el entonces Distrito Federal, hoy CDMX, donde tuvo verificativo un enfrentamiento entre estudiantes del Instituto Politécnico Nacional (IPN) para con la preparatoria Isaac Ochoterena; para ello el aparato gubernamental, bajo el pretexto de controlar la misma, reprimió a los estudiantes a base de macanazos y gases lacrimógenos; lo anterior más que acallar el movimiento estudiantil lo encrispo más al grado tal que el 2 de octubre de 1968 en la Plaza de las Tres Culturas, en Tlatelolco, sucedieron dos hechos destacables, la perdida de la existencia de manifestantes; y, la desaparición de otros tantos a Durante las siguientes décadas de la conocida “Guerra Sucia en México” continuaron utilizándose en forma indistinta las fuerzas del orden del estado mexicano para socavar manifestaciones o grupos que se estimaron rivales al partido en el poder, muchas de esas personas fueron recluidas en cuarteles en donde evidentemente no se tenía acceso alguno de parte de la ciudadanía civil, mucho menos de familiares de éstos; a la fecha se desconoce el paradero final de éstos. Julio César Martínez Garza �52 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Fuente: (Pérez-Laurrabaquio, 2023) Con el gobierno de Felipe Calderón se puso en marcha por conducto de las fuerzas armadas la llamada “guerra contra el narcotráfico”; durante su gobierno las violaciones a los derechos humanos se vieron fuertemente incrementadas; miles de miembros castrenses salieron a las calles trayendo como consecuencia mayores índices de violencia, y evidentes casos de violaciones a derechos humanos derivados de la militarización de la seguridad interna. Durante este periodo la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) registró 9 mil 228 quejas y 142 recomendaciones contra las Fuerzas Armadas por violaciones a los derechos humanos, 2 mil 126 casos de desapariciones forzadas y 24 mil 91 personas extraviadas. Fuente: (Comité de Familiares de Detenidos Desaparecidos Hasta Encontrarlos, 2016) Desaparición forzada: Flagelo a los Derechos Humanos. PP. 46-63 �53 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos Fuente: (Comité de Familiares de Detenidos Desaparecidos Hasta Encontrarlos, 2016) En el gobierno de Enrique Peña Nieto, desaparecieron 9 mil 384 personas, lo que equivale a 40% de los 23 mil 272 casos de desaparición oficialmente registrados entre enero de 2007 y octubre de 2014. Sin embargo, esta cifra no especifica cuántos de estos casos puede n ser desapariciones forzadas o no, debido a que no se hace una adecuada clasificación ni documentación de los casos. En lo que va del sexenio de Andrés Manuel López Obrador, es decir, desde el 1 de diciembre del 2018 y hasta el 28 de agosto del 2023, se han presentado 81,634 reportes de desapariciones, de los cuales 35,748 casos seguían pendientes de resolver. Aunque queda claro que las desapariciones en México no son eventos exclusivos del gobierno del presidente López Obrador, ya que los datos indican que fue a partir del sexenio de Felipe Calderón Hinojosa cuando la tendencia de personas desaparecidas o no localizadas creció, resalta que actualmente las desapariciones llegan a máximos históricos, al punto de duplicarse o triplicarse los casos en comparación con las dos administraciones anteriores. Según los datos de Secretaría de Gobernación, en el periodo equivalente del mandato de Enrique Peña Nieto —1 de diciembre de 2012 al 28 de agosto de 2016—, se reportó la desaparición de 59,678 personas, de las cuales 18,174 siguen ser localizadas. En tanto, entre el 1 de diciembre del 2006 y el 28 de agosto del 2010, lapso similar para la administración encabezada por Felipe Calderón desaparecieron 15,810 personas y siguen sin localizarse 6,633 personas. Julio César Martínez Garza �54 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Fuente: SEGOB Con el cambio de gobierno con el actual Presidente Andrés Manuel López Obrador, se dieron importantes manifestaciones de su parte en el sentido de brindar apertura y claridad a las desapariciones forzadas, dando órdenes a las fuerzas armadas a abrir sus cuárteles y archivos para llegar al conocimiento de la verdad, aunque diversos colectivos de personas desaparecidas han referido al respecto que todo ha quedado en palabrerías y realmente no existe la voluntad política para llegar al conocimiento fidedigno de lo realmente sucedido con los desaparecidos por los entes gubernamentales. ren de una expertis especial, puesto que si bien es cierto, el articulo 1º de la Ley Orgánica del Ejercito y Fuerza Aérea dispone que son instituciones armadas permanentes que deben: “Defender la integridad, la independen y la soberanía de la nación; garantizar la seguridad interior; auxiliar a la población civil en casos de necesidades púbicas, entre otros”, no menos cierto lo es que por lo que hace a “Garantizar la seguridad interior” no implica su intervención en funciones de prevención general o especial del delito, que corresponden a autoridades especializadas en ello. Afirmamos que las fuerzas armadas no están preparadas para situaciones de seguridad interior propiamente dichas, tales como la de prevenir el crimen, investigarlos, y un sin fin de eventos relacionados a ellos que requie- 4. MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL Variadas son las normativas internacionales que tienden a proteger y diseñar un esquema de protección y actuación gubernamental ante Desaparición forzada: Flagelo a los Derechos Humanos. PP. 46-63 �55 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos el flagelo de la desaparición forzada, siendo de entre ellas las mas importantes las siguientes: • La Declaración Universal de Derechos Humanos. • La Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (ICED); • La Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas. • La Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas. • El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; • Los Principios y directrices básicos de las Naciones Unidas sobre los recursos y procedimientos relativos al derecho de toda persona privada de libertad a recurrir a un tribunal (A/HRC/30/37). • La Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares. • La Convención sobre los Derechos del Niño. • Las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos; el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. • El Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión. • Los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley; y, • La Declaración de Principios Básicos de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder. 5. IMPACTO EN LAS VÍCTIMAS Y SUS FAMILIAS En la conformación del flagelo social de desaparición forzada de personas se gesta una dual violación a derechos humanos y garantías constitucionales para su protección, unos en detrimento de la “Victima Directa”; y, otros para la “Victima Indirecta”: En torno a la Victima Directa encontramos (art. 137): • A la protección de sus derechos, personalidad e intereses jurídicos. • A la libertad y seguridad de su persona. • A no ser sometido a actos de tortura. • Al derecho a la vida e identidad. • A que las autoridades inicien las acciones de búsqueda y localización desde que se tenga noticia de su desaparición. • A ser restablecido en sus bienes y derechos en caso de ser encontrado con vida. • A proceder en contra de quienes de mala fe lo despojen de sus bienes o derechos. • A recibir tratamiento especializado desde el momento de su localización para la superación del daño sufrido; y, • A que su nombre y honra sean restablecidos en casos de que su defensa haya sido imposible debido a su condición de persona desaparecida. • A un juicio justo donde se le respeten sus garantías judiciales, se le repare e indemnice en el daño recibido. Julio César Martínez Garza �56 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx En torno a la Victima Indirecta podemos destacar: • Participar en la búsqueda. • Proponer diligencias. • Acceder, directamente o mediante sus representantes a los expedientes. • Obtener copia simple y gratuita de las diligencias que integren los expedientes. • Acceder a las medidas de ayuda, asistencia y atención, incluidas medidas de apoyo psicosocial. • Beneficiarse de los programas o acciones de protección para su integridad física y emocional; • Solicitar la intervención de expertos o peritos independientes, nacionales o internacionales en las acciones de búsqueda; • Ser informados sobre los resultados de identificación o localización de restos; • Hacer uso de los procedimientos y mecanismos que emanen de la Ley; • Ser informados de los mecanismos de participación; • Participar en los diversos espacios y mecanismos de participación de Familiares; y • Acceder a los programas y servicios especializados que las autoridades competentes diseñen para la atención y reparación del daño. 8. MECANISMOS DE PREVENCIÓN Y LUCHA CONTRA LA DESAPARICIÓN FORZADA EN MÉXICO En la actualidad encontramos debidamente delineado en la “Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas”, diversos aspectos importantes a destacar en torno al delito de “Desaparición Personas”, como lo son: Su Descripción Típica, estableciéndose diversos supuestos, a saber: 1) El de la Desaparición Forzada; 2) El de la Desaparición Cometida por Particulares; y, 3) El de los delitos vinculados con la desaparición de personas. En torno a su sanción, se señala para el delito de desaparición forzada de 40 a 60 años de prisión (artículo 30); y, para la desaparición cometida por particulares de 25 a 50 años de prisión (artículo 34), contemplándose incluso un margen para que puedan aumentarse o disminuirse las penas, en donde, por ejemplo: La desaparición (ya sea forzada o cometida por particulares) podría aumentar atendiendo a la identidad de la víctima (cuando es niño, niña o adolescente, entre otros supuestos) art. 32; y, disminuirse cuando, por ejemplo, los perpetradores proporcionen información sobre el paradero de la víctima (art. 33). Por lo que se refiere a la competencia para conocer en investigación, persecución; y, sanción de este injusto, la Ley distribuye entre la Federación y los Estados las responsabilidades para ello, particularmente la Ley (art. 24) permite que las autoridades federales intervengan cuando: “a) Un servidor público de la Federación sea víctima o responsable; b) Se cumplan los requisitos del Código Penal Federal y otras normas; c) Exista una resolución de una instancia internacional; d) El ministerio público de la Federación lo pida; y/o haya participación de la delincuencia organizada; y, e) Previendo además la Ley que las víctimas podrán solicitar el envío de sus casos al nivel Desaparición forzada: Flagelo a los Derechos Humanos. PP. 46-63 �57 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos federal. Fuera de dichos supuestos la competencia se surte a favor de los Estados. 8.2 Herramienta constitucional de protección ante la desaparición forzada Ministrando incluso lineamientos generales al señalar que tales injustos se perseguirán de Oficio (art. 13); serán Imprescriptibles (art. 14); no tendrán derecho a beneficios tales como amnistías, indultos o medidas similares (art. 15); no podrán ser archivadas la indagatorias mientras se desconozca el paradero de la victima (art. 13); y reconociéndose principios tales como el de debida diligencia, que supone actuar con la máxima prontitud y oportunidad; el de no re victimización (art. 5); el de brindar y asegurar a familiares y sus representantes acceso a los indicios, evidencias y pruebas relacionadas con la búsqueda; a que éstos propongan acciones de investigación y localización (art.92); e incluso a que tramiten una declaratoria especial de ausencia para facilitar los tramites que deban realizar los familiares de las personas desaparecidas (art. 142). Dentro de las garantías constitucionales consagradas para la protección de los derechos humanos previstos en la misma carta magna, encontramos que por disposición expresa de los ordinales 103 y 107 se otorga a los gobernados el derecho a plantar la “Acción de Amparo”, por la cual, para efectos prácticos, debemos entender: 8.1 Grupos afectos a tal ilicito Dentro de los grupos vulnerables que pueden resultar como victimas directas de este ilícito encontramos a: 1) Defensores de Derechos Humanos. 2) Personas con algún tipo de militancia política; o, de movimientos sociales. 3) Personas Migrantes. 4) Semejantes con residencia o paso en lugares donde se ha incrementado la violencia por grupos de choque entre cuerpos policiacos y miembros de delincuencia organizada. 5) Grupos vulnerables, tales como menores de edad, personas de la tercera edad, mujeres embarazadas; y, agrego; y, 6) Periodistas o personas encargadas de difusión de noticias. “Como aquel derecho subjetivo público, del que dispone cualquier persona (física o moral, nacional o extranjero) para acudir ante el Poder Judicial Federal (competencia original) cuando estima que un acto de autoridad (o particular actuando bajo una norma general) le ha vulnerado la esfera de sus derechos humanos o garantías constitucionales, o ambas; a fin de lograr la intervención de la autoridad garante de la constitución en el análisis del agravio resentido; y de validarse la existencia de éste se le restituya en el goce del derecho humano o garantía constitucional trasgredida.” Para entender con claridad el concepto antes referido, hemos de cercenar los elementos que lo integran, así encontramos lo siguiente: El amparo es un derecho, pues se encuentra consagrado a favor de los gobernados en los artículos 103 y 107 del Pacto Federal. Es subjetivo, ya que no es obligatorio para bel gobernado el plantearlo, sino que depende de su voluntariedad el hacerlo o no; además es público, ya que al estado interesa brindar precisamente dicha herramienta de protección. Julio César Martínez Garza �58 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Además, cualquier persona ya sea física o moral, nacional o extranjero, puede acceder a él para tratara de salvaguardar la esfera de sus derechos humanos y garantías constitucionales. Ejército, Armada o Fuerza Aérea nacionales, y el agraviado se encuentre imposibilitado para promover el amparo, podrá hacerlo cualquiera otra persona en su nombre, aunque sea menor de edad. El mismo debe ser planteado, en competencia original ante el Poder Judicial Federal, ya sea que se trate de amparo indirecto o directo. En estos casos, el órgano jurisdiccional de amparo decretará la suspensión de los actos reclamados, y dictará todas las medidas necesarias para lograr la comparecencia del agraviado. Solo procede ante la expectativa del agraviado de que se le ha violado un derecho humano; o, una garantía constitucional; o, ambas; y, con la finalidad dual de lograr, primigeniamente, la intervención del órgano jurisdiccional garante de la constitución para analizar el caso en particular; y, de validarse la trasgresión argumentada, el de que se restituya al doliente en el derecho trasgredido. Una vez lograda la comparecencia, se requerirá al agraviado para que dentro del término de tres días ratifique la demanda de amparo. Si éste la ratifica por sí o por medio de su representante se tramitará el juicio; de lo contrario se tendrá por no presentada la demanda y quedarán sin efecto las providencias dictadas. 8.3 El juicio de amparo en la desaparición forzada de personas Si a pesar de las medidas tomadas por el órgano jurisdiccional de amparo no se logra la comparecencia del agraviado, resolverá la Atento a lo previsto por el articulo 15 de la suspensión definitiva, ordenará suspender el Ley de Amparo, se considera procedente la procedimiento en lo principal y se harán los acción indirecta de esta herramienta, cuando, hechos del conocimiento del Ministerio Púentre otros casos, se reclame la “desaparición blico de la Federación. En caso de que éste forzada de una persona”, señalando expresa- sea autoridad responsable, se hará del comente tal dispositivo lo siguiente: nocimiento al Fiscal General de la República. Cuando haya solicitud expresa de la Comisión “Artículo 15. Cuando se trate de actos Nacional de los Derechos Humanos, se remique importen peligro de privación de la tirá copia certificada de lo actuado en estos vida, ataques a la libertad personal fue- casos. ra de procedimiento, incomunicación, deportación o expulsión, proscripción o Transcurrido un año sin que nadie se apersodestierro, extradición, desaparición for- ne en el juicio, se tendrá por no interpuesta la zada de personas o alguno de los prohi- demanda. bidos por el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica- Cuando, por las circunstancias del caso o lo nos, así como la incorporación forzosa al manifieste la persona que presenta la demanDesaparición forzada: Flagelo a los Derechos Humanos. PP. 46-63 �59 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos da en lugar del quejoso, se trate de una posible comisión del delito de desaparición forzada de personas, el juez tendrá un término no mayor de veinticuatro horas para darle trámite al amparo, dictar la suspensión de los actos reclamados, y requerir a las autoridades correspondientes toda la información que pueda resultar conducente para la localización y liberación de la probable víctima. Bajo este supuesto, ninguna autoridad podrá determinar que transcurra un plazo determinado para que comparezca el agraviado, ni podrán las autoridades negarse a practicar las diligencias que de ellas se soliciten o sean ordenadas bajo el argumento de que existen plazos legales para considerar la desaparición de una persona.” 8.3.1 Elementos fácticos necesarios 1. Que se desconozca el paradero de un semejante; y, se presuma fue privado de su libertad por agentes de autoridad; o, por particulares con aquidisencia de aquella. 2. Que se de una conducta negativa, relativa a la omisión de parte de la autoridad en el sentido dar información del paradero del desaparecido, ello ante la sospecha de que el mismo hubiere sido detenido, “latu sensu”. se estime permanezca desaparecido forzosamente el gobernado, pudiendo plantear dicha acción cualquiera persona, incluso un menor de edad. 8.3.3 Tramite del juicio de amparo Al recibirse la demanda, ya fuere en competencia original, Juez de Distrito; o, auxiliar por autoridad judicial de primer instancia (en caso de que no resida en el lugar Juez de Amparo) se deberá dar trámite a la misma, teniendo la obligación al admitir la acción a mandatar de oficio y de plano la suspensión del acto reclamado como medida cautelar y ordenar las providencias necesarias para lograr la comparecencia directa del quejoso directo para los efectos de que ratifique la acción de amparo; en este evento, se pueden presentar dos escenarios, el primero, que se da es que lograda comparecencia del agraviado directo o su representante no ratifique la demanda, se tendrá esta por no presentada, quedando sin efecto las medidas adoptadas; y de ratificarse se continuara con la cusa constitucional. El segundo escenario se presentará cuando a pesar de las medidas tomadas por la autoridad de amparo no se lograre la comparecencia del agraviado, se resolverá respecto a la suspensión definitiva, ordenándose suspen8.3.2 Término para promover el juicio der el procedimiento en lo principal y se harán de amparo los hechos del conocimiento del Ministerio Público de la Federación para los efectos legales Al ser un caso de los considerados graves de investigación criminal respectiva. por la propia Ley de Amparo específico para plantear la acción constitucional de amparo; En caso de que éste sea autoridad responsaes no existe término decir, la misma puede ble (MPF), se hará del conocimiento al Fiscal plantearse en cualquier momento mientras General de la República. Cuando haya soliJulio César Martínez Garza �60 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx citud expresa de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, se remitirá copia certificada de lo actuado en estos casos. Transcurrido un año sin que nadie se apersone en el juicio, se tendrá por no interpuesta la demanda. Cuando, por las circunstancias del caso o lo manifieste la persona que presenta la demanda en lugar del quejoso, se trate de una posible comisión del delito de desaparición forzada de personas, el juez tendrá un término no mayor de veinticuatro horas para darle trámite al amparo, dictar la suspensión de los actos reclamados, y requerir a las autoridades correspondientes toda la información que pueda resultar conducente para la localización y liberación de la probable víctima. Bajo este supuesto, ninguna autoridad podrá determinar que transcurra un plazo determinado para que comparezca el agraviado, ni podrán las autoridades negarse a practicar las diligencias que de ellas se soliciten o sean ordenadas bajo el argumento de que existen plazos legales para considerar la desaparición de una persona. Grafico de Flujograma Javier Yankelevich Fuente: (Yankelevich, 2017) Desaparición forzada: Flagelo a los Derechos Humanos. PP. 46-63 �61 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos 9. DESAFÍOS ACTUALES Y FUTUROS en la comisión de desaparición (es) forzada (s), muchas veces al ser protegidos, incluso, por las mismas instituciones de fuerzas de seguridad a las que pertenecen. No cabe duda de que en México aun existe mucho camino por recorrer entratándose del tema de la desaparición forzada, pues no basta con proporcionar las herramientas legales necesarias e idóneas para hacer frente al misIII. HERRAMIENTAS EFECTIVAS: Las mo, sino mayormente de deben combatir a la victimas carecen de verdaderas herrapar aspectos importantísimos que deben ir de mientas efectivas no tan solo para salla mano de aquella, como lo son (a) Una vervaguar sus derechos reconocidos en ley, dadera voluntad política de afrontar el tema sino hasta incluso su propia integridad. con todas y cada una de las consecuencias que ello implique; (b) El no encubrir a ninguIV HECHO CRIMINAL Y JUICIO DE AMna institución o persona implicada en tal tipo PARO: La desaparición forzada ya esta de hechos; (c) El contrarrestar la corrupción contemplada como hecho penalmenexistente en instancias gubernamentales que te relevante con sanciones especificas tengan relación directa en la investigación o atendiendo a la forma de su realización; hasta incluso en los hechos; (d) El capacitar de su parte el Juicio de Amparo constitucorrecta y constantemente a todas aquellas ye una herramienta o motor de búsqueda instancias que tengan que intervenir en la del desaparecido que incita a aquellas investigación de los hechos; (e) El cumplir autoridades a quienes se requieran su con la mayor diligencia, sin cortapisa alguna, informe o apoyo, brinden al juez constiaquellas resoluciones provenientes de orgatucional todos aquellos datos o acciones nismos internacionales que conforme a Tranecesarias para dar con el paradero del tados Internacionales debidamente suscritos desaparecido. por el Estado Mexicano, exista la obligación de acatar. En el rubro de investigación y juzgamiento de la desaparición forzada no debe perderse de 10. CONCLUSIONES vista el de garantizar a las victimas el acceso efectivo a las investigaciones, brindarles De las líneas precedentes podemos destacar participación activa en todo momento; y sobre las siguientes conclusiones: todo, el derecho a que se les repare en forma integral el daño resentido. I. FLAGELO SOCIAL: La desaparición forzada es un verdadero flagelo de deV. CAPACITACIÓN: El derecho y los herechos humanos, vida y libertad, en el chos de donde surge la desaparición forEstado Mexicano. zada de una persona son cambiantes y constantemente están variando, por ello II. IMPUNIDAD: Hay un alto grado de es necesario se establezcan protocolos impunidad que reciben los responsables de capacitación a toda institución encarJulio César Martínez Garza �62 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ello debe pugnarse para que los elementos castrenses regresen a sus cuarteles. gada de la búsqueda, investigación y juzgamiento de hechos relacionados con desapariciones forzadas. VI. PROTECCIÓN: Se debe brindar protección institucional a todo aquel que realiza búsqueda, investigación y/o juzgamiento de hechos relacionados con desapariciones forzadas. VII. COMBATE A LA CORRUPCIÓN E IMPUNIDAD: En la misma tesitura que lo referido en la anterior, se debe combatir frontalmente la corrupción e impunidad existente en las instituciones encargadas de la investigación y juzgamiento de tales tipos de hechos, ya fuere porque protegen a los responsables de tales eventos; o bien, simplemente por la apatía que tienen al caso en concreto. TRABAJOS CITADOS Textos Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. México. Ed. Tirant lo Blanch. 11ª. Edición. 2021 Ley de Ampro. México. Ed. Anaya. 2021. MARTINEZ GARZA, Julio César. DERECHO PROCESAL DE AMPARO. México. Flores Editor. 2017. Medios electronicos Amnistía Internacional. Las desapariciones. un agujero negro en la protección de los derechos humanos. 1998. En: https://www.amnesty.org/es/wp-content/uploads/si- tes/4/2021/06/amr410051998es.pdf. Consultada el 17 de VIII. CONCIENCIA SOCIAL: Se debe hacer una amplia difusión nacional, utilizando incluso medios de comunicación en horas oficiales, de cuanto caso se denuncie o se tenga conocimiento de desaparición forzada, ello para instar a los ciudadanos a participar activamente como conglomerado a la disminución de tal flagelo social, ello como sucede en los casos de “Alerta Amber” cuando un menor de edad es sustraído. octubre de 2023 Centro Pro-Derechos Humanos de la Ciudad de México: En http://centroprodh.org.mx/wp-content/uploads/2018/12/ Cartilla_LDF_Full.pdf. Consultado el 16 de octubre del 2023 Citrioni, Gabriella. Desaparición forzada de personas. Desarrollo del fenómeno y respuestas de la corte interamericana de derechos humanos. En https://dadun.unav.edu/bitstream/10171/22114/1/ADI_XIX_2003_11.pdf. Consultado el 17 de octubre del 2023. Comité de Familiares de Detenidos Desaparecidos Hasta Encontrarlos. (2016). 10 años de desaparición forzada por IX. FUERZAS MILITARES: La intervención de las fuerzas armadas bajo cualquiera excusa ya fuere para hacer frente al crimen, acallar revueltas, disolver manifestaciones, no es la política pública más eficaz, la historia en el caso mexicano lo demuestra sin lugar a duda; por motivos políticos en México. México. Contra Línea. Periodismo de Investigación. Fuerzas armadas, impunes en violaciones a Derechos Humanos, En: http://www.contralinea.com.mx/archivo-revista/index. php/2015/03/17/fuerzas-armadas-impunes-en-violaciones-derechos-humanos/ Consultado el 17 de octubre del 2023 Desaparición forzada: Flagelo a los Derechos Humanos. PP. 46-63 �63 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos Molina Theissen. Ana Lucrecia. La Desaparición forzada de personas en América Latina. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. En https://www.corteidh.or.cr/tablas/ a12028.pdf. Consultado el 16 de octubre del 2023 Nieto Moiré, José Luis. La desaparición forzada de personas en México. 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Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 4, Núm. 6, Enero-Junio 2024, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. MED. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales COORDINADORA EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ASISTENTE EDITORIAL: Rostam Badii Guillén ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: Mtra. María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Ius Celebrans” © 2024 �Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 65 Desafíos Jurídicos Apuntes sobre el derecho a la cultura de los pueblos indígenas: una revisión al artículo 2 de la Constitución Mexicana Notes on the right to culture of the indigenous villages: a revision of article 2 of the Mexican Constitution Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024 Por: Guillermo Santiago Arriaga* * https://orcid.org/0000-0003-4798-3297 Universidad Autonoma de Nuevo León Resumen. El presente artículo tiene por objetivo analizar la relación entre derecho y cultura para analizarla desde la realidad constitucional mexicana, en particular, lo concerniente al artículo 2. Para este propósito se realiza un estudio multidisciplinar en el que se presenta la ciencia jurídica y la filosofía para comprender la naturaleza de cada uno de estos dos conceptos y así comprender el porqué del vínculo que se da entre ellos. En tanto la composición social del presente es plural es imprescindible preparar los recursos jurídicos con los que contamos para coordinar las relaciones entre la sociedad civil y el Estado. Finalmente, la aspiración de este trabajo es dar luz acerca de la importancia de la cultura como un elemento del derecho constitucional. Palabras clave: Derecho, sociedad civil, Estado, cultura, Constitución, individuo, derechos humanos, multiculturalismo. Abstract. The objective of this article is to analyze the relationship between law and culture in order to analyze it from the Mexican constitutional reality, in particular, with regard to article 2. For this purpose, a multidisciplinary study is carried out in which legal science and philosophy are presented to understand the nature of each of these two concepts and therefore, understand the reason for the link between them. As the social composition of the present is plural, it is essential to prepare the legal resources we have to coordinate relations between civil society and the State. Finally, the aspiration of this work is to shed light on the importance of culture as an element of constitutional law. Key words: Law, civil society, State, culture, Constitution, individual, human rights, multiculturalism. * Doctor en Derecho Constitucional y Gobernabilidad. Catedrático de la Universidad Autónoma de Nuevo León. �66 Desafíos Jurídicos INTRODUCCIÓN El ámbito de acción del derecho es amplio y diverso, sus límites son los límites del ser humano, en tanto su actividad gira en torno al ser y quehacer de este, y “se descubre y se lee en la realidad cósmica y social y se traduce en reglas” (Grossi, 2003, pág. 17). No hay espacio de la vida privada o pública donde no tenga cabida u oportunidad de influir. También regula la relación entre la sociedad civil y el Estado. Sin embargo, el modo de operar de los individuos es compleja y requiere de estructuras abstractas que coadyuven a mantener el orden y la unidad de una comunidad distribuyendo el poder y la autoridad entre los miembros de esta, siempre con el propósito de protegerlos. Es por ello, que, es una tarea inacabada el analizar los fundamentos del derecho al entender que la realidad esta en un constante devenir y requiere de la atención necesaria para comprender el presente. desafiosjuridicos.uanl.mx diversas culturas, pero cada una valiosa, única y original en sí misma. El propósito del presente escrito gira en torno a la relación entre el derecho y la cultura. Una reflexión iusfilosófica que ayude a comprender el valor de la cultura en la vida y la importancia de protegerlo desde la esfera jurídica al ser un elemento que contribuye al desarrollo y progreso de la sociedad, un “factor para disminuir ciertas desigualdades; y como uno de los objetivos en una sociedad moderna” (Dorantes Díaz, 2013, pág. 851). De igual manera, se analiza el artículo 2 de la Constitución Mexicana, el cual está dedicado a la protección de los pueblos indígenas, quienes poseen una cultura propia y original, escudriñando el significado de cultura, su alcance y objetivo. LA FUNCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN La Constitución es el principal documento de una nación porque a través de ella se formaliLa cultura es uno de los elementos constitu- za el proyecto de cualquier comunidad política tivos de la vida humana que configura nues- que ha decidido unirse en un mismo propósitra praxis, moral y valores, “con sus propios to. En dicho escrito se plasma el espíritu del criterios sobre lo razonable y valioso” (Villo- pueblo, los valores y aspiraciones de aquellos ro, 2013, pág. 186). Señala una cosmovisión que sumaron su voluntad hacia un objetivo. y un modelo de ser de los individuos. Al ser De igual manera, incluye entre sus líneas los el resultado de nuestra propia humanidad, el principios rectores que regulan la vida pública derecho debe garantizar que como sociedad y privada. Así, la Constitución “no es una ley tengamos la oportunidad de desarrollarnos li- como otra cualquiera, sino la ley fundamental bremente de acuerdo con nuestra propia for- del país” (Lasalle, 2013, pág. 57), tomando en ma de ser, es decir, nuestra cultura. No obs- cuenta que en ella subyace los principios de tante, la dificultad radica en la pluralidad de justicia y libertad, causa del pacto entre los culturas que surgen entre los diferentes gru- individuos, y que dan origen y sustento a las pos sociales, sin acotarlo en las diferencias leyes, normas y reglamentos que tienen por culturales entre naciones, sino entendiendo objetivo regular la vida de la sociedad y su que dentro de un mismo territorio también hay relación con el Estado. Producto de la racioApuntes sobre el derecho a la cultura de los pueblos indígenas: una revisión al artículo 2 de la Constitución Mexicana. PP. 64-79 �67 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos nalidad humana, la Constitución es la cumbre más alta en el ámbito jurídico. En la actualidad, la Constitución no se reduce a presentar un modelo de “organización política” (Aguilera Portales, Teoría política del Estado Constitucional, 2011, pág. 56), es un acuerdo general y un proyecto social en el que se determina una moral y un sistema axiológico, en el cual se propone un paradigma antropológico y ciudadano. No obstante, cabe hacer el apunte que la Constitución no es “orden permanente y estático de la vida estatal frente al devenir político” (García Pelayo, 1984, pág. 81), porque es contrario a “su carácter dinámico” (García Pelayo, 1984, pág. 80). Al menos desde una perspectiva socio-jurídica requiere de un replanteamiento en la medida que la sociedad se encuentra en un permanente devenir, las cosmovisiones van cambiando, mientras que surgen nuevos paradigmas. Por tal razón, es menester apreciar a la Constitución como un ente en movimiento, para que pueda actualizarse respecto a las necesidades sociales y políticas del presente tiempo. Un texto que se mueve hacia la actualización y relectura de sus propios fundamentos en aras de revitalizar su estructura que la sostiene. Una de las principales funciones de la Constitución, desde la perspectiva de Rudolf Smend, en palabras de García Pelayo (1984, p. 82), es la “integración”, la cual se refiere a la “unidad dialéctica de individuo y colectividad, así como la esfera supraempírica, valorativa, de sentido ideal, con la esfera empírica de realización de aquel territorio del sentido y de los valores, unidad que forma la esencia del Estado” (García Pelayo, 1984, pág. 82). La Constitución, en una visión tradicional, sólo se entendía como orden normativo, pero en la actualidad, es sumamente necesario comprender la función Constitucional de integración, más allá del pacto social rousseauniano, que se limitaba a proponer un acuerdo político, ahora, es necesario acercar a la Carta Magna hacia un proyecto que permita a los individuos cohabitar en un mismo territorio, con sus diferentes formas de pensar y vivir, sin que esto lesione el tejido social ni político. Por lo que se requiere un documento jurídico que fortalezca a la sociedad, que favorezca la colaboración, la solidaridad y el respeto mutuo entre los individuos. Finalmente, la Constitución funge como una red que sostiene la vida pública a través de un pacto jurídico y político. No obstante, la Constitución por sí misma no puede cumplir con ese propósito de integrar a la sociedad, requiere de otro elemento que muestre el camino hacia este objetivo, es así, que los derechos humanos son el elemento clave para cumplir con el propósito de integrar a la sociedad, es el horizonte que determina las directrices para satisfacer las necesidades sociales que van más allá de garantizar los satisfactores básicos y regular las interacciones entre los distintos actores sociales, “representan un instrumento idóneo y pertinente para evitar cualquier tipo de atropello, vulneración o catástrofe contra la vida humana, sobre todo de los sectores más débiles y frágiles de nuestra sociedad” (Aguilera Portales, Teoría política del Estado Constitucional, 2011, pág. 99). No obstante, es necesario recordar que la composición de las sociedades contemporáneas no es homogénea, sino que en ella radican una amplia diversidad de idiosincrasias y tradiciones que surgen en el seno de Guillermo Santiago Arriaga �68 Desafíos Jurídicos las distintas comunidades y que permanecen a lo largo del tiempo. Los derechos humanos se convierten en el mínimo de derechos para asegurar la inclusión, el respeto y la tolerancia, como tres factores determinantes para conservar la paz y el orden social. Y construir una sociedad civil en la que participen todas las visiones e ideas. Pensar estos principios desde la pluralidad epistemológica es la asignatura pendiente en el constitucionalismo contemporáneo. Advertir que la sociedad no persigue una dirección sentido único, sino que hay multiplicidad de intereses y fines en cada persona, que debe considerarse para interpretar y aplicar los derechos. El derecho a la cultura es inaplazable en el mundo multicultural y globalizado. Es tiempo de repensar nuestro papel en la vida social en la diversidad de pensamiento, de creencias y origen y comprender que el ser humano “se descubre en las condiciones del hacer” (Nicol, 2013, pág. 41). Si bien, somos una misma especie, en nuestra operación encontramos matices que nos distinguen y que nos hacen originales. El movimiento natural de la sociedad y el desarrollo de las ideas exige que el derecho se actualice permanentemente y que someta a escrutinio los principios que lo sostiene y que le dotan de legitimidad para hacer frente a las diversas problemáticas que el mundo contemporáneo presenta. Es por ello, que, la teoría constitucional debe estar abierta a atender a la razón pública, donde “los ciudadanos han de conducir sus discusiones fundamentales en el marco de lo que cada cual considera una concepción política de la justicia fundada en valores que los demás puedan razonablemente suscribir y que cada cual está dispuesto, en buena fe, a defender tal concepción así entendida” (Rawls, 2015, pág. 216). Un diálo- desafiosjuridicos.uanl.mx go entre la ciencia jurídica y la sociedad que permita conducir los objetivos, los fines y las preocupaciones en los dos ámbitos. Entendiendo que la interacción de los dos permite la construcción de un mundo mejor para el individuo. Resulta inevitable el surgimiento de las diferentes percepciones sobre el mundo, pero es necesario reconocer que es parte de la naturaleza humana, que se origina por su capacidad racional, la cual le permite ahondar en varios aspectos del entorno en el que se circunscribe a su propia existencia, y también le permite reflexionar sobre su propio quehacer. Así, la teoría constitucional contemporánea debe considerar la complejidad humana, su variabilidad y sus operaciones. Sí el ser humano es un ser que encausa su voluntad en diferentes direcciones, el derecho debe atender a esa particularidad de la persona. Esto no debe confundirse con normas y reglamentos permisibles en cualquier sentido, pero es necesario construir un derecho que armonice con las necesidades humanas. De ahí, la importancia de defender un derecho a la cultura. LA DELIMITACIÓN EPISTEMOLÓGICA DEL CONCEPTO CULTURA En el presente, es claro que la concepción actual de los sistemas jurídicos ha superado la visión del normativismo jurídico, la esfera del derecho actual no sólo se limita a la interpretación legalista de las leyes, sino busca los fundamentos de su quehacer en cuestiones extrajurídicas que le dotan de legalidad y legitimidad. Porque la razón jurídica no es suficiente para atender las necesidades humanas, en tanto el ser humano es un ente com- Apuntes sobre el derecho a la cultura de los pueblos indígenas: una revisión al artículo 2 de la Constitución Mexicana. PP. 64-79 �69 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos plejo e indefinido, un ser de posibilidades a lo largo de su existencia. El giro que el Derecho ha tomado en las últimas décadas surge gracias a una concepción humanista sobre este saber, dándole un propósito nuevo a la Constitución, las leyes y las normas. El derecho se debe al ser humano, y no en sentido opuesto. Este importante giro da un nuevo significado al quehacer jurídico, permitiendo hacer nuevas lecturas a la teoría. Por otra parte, en el ámbito de lo político, en lo que concierne a la democracia, también es un agente que permite renovar el abordaje conceptual que se hace al derecho, porque en ella reside “la construcción conflictiva del orden social. Si el futuro no está predeterminado por alguna Providencia, si la definición de la mejor vida posible es una constante tarea de la convivencia humana” (Lechner, 2014, pág. 34) de la ciudadanía y el Estado. Por consiguiente, debe buscar en sí mismo los principios y valores que guiarán el pacto social, pero en ese buscar surge el conflicto por las diferencias que se dan entre los individuos por su pensar, su creer o su vivir. De ahí la labor del derecho de permitir a las sociedades continuar en medio de tensiones y desacuerdos. De fungir como un elemento integrador en un mundo cada día más atomizado por las diferencias sociales, étnicas o religiosas, entre otras más. La modernidad se caracteriza por rechazar un horizonte que le de seguridad al propio ser humano y niega categóricamente la existencia de un ente metafísico para justificar la idea de dignidad humana para fundamentar los Derechos Humanos, y “trata de estabilizarse desde la única autoridad que le queda, que es, precisamente, la de la razón” (Habermas, 2011, pág. 406). Por consiguiente, la razón del dere- cho subyace estrictamente en una categoría humana. La naturaleza humana es suficiente para dotarle de valor, reconocimiento e inclusión. No necesita de explicaciones fuera de su persona, sino por su mera razón, es capaz de determinar el curso que tomará su vida misma. Pero, en esa búsqueda de propósito, el individuo, en comunidad, desarrolló diferentes elementos que le permiten relacionarse con su entorno y con sus semejantes. Como hemos visto, el derecho, es uno de ellos, mas no el único. La cultura, es otro elemento capital en el desarrollo de las personas y las sociedades. Es a través de ella que reflexiona sobre su entorno y configura sus relaciones con los otros. En ella se depositan los principios, valores y fines que un grupo de personas defiende como una aspiración para construir, de acuerdo con ellos, una mejor sociedad. La cultura, como elemento humano, debe ser considerado dentro las reflexiones constitucionales dado que concierne al individuo en su vida diaria, pero esto no lo exenta de dificultades porque existen una gran diversidad de culturas que dan por resultado diferentes formas de vida social, que en algunas ocasiones pueden contraponerse con otras culturas o entran en conflicto con la misma Constitución. Por lo que concierne en este caso en particular, es importante responder a las siguientes cuestiones para continuar. ¿Qué es la cultura? ¿Por qué el derecho a la cultura? ¿Qué es el multiculturalismo? Así, surge el siguiente cuestionamiento ¿Qué sería el derecho si no considerara la vida humana y su existencia para establecer el orden normativo jurídico que sostiene y conduce a la sociedad? Si el derecho es una prerrogativa que protege y vigila los elementos constitutivos de la vida Guillermo Santiago Arriaga �70 Desafíos Jurídicos humana para su plena realización entonces es necesario dar respuesta a la siguiente pregunta: ¿Cuáles son los elementos constitutivos de la existencia humana? Sin duda alguna, la Cultura es uno de estos que forma parte de las personas y de la sociedad. Mas ¿qué la hace tan importante para que sea necesaria protegerla como un derecho? La existencia humana es ambigua en su propio sentido. El individuo es un ser que se sostiene de diferentes formas en el devenir diario. La cultura, un elemento imprescindible, que forma parte de ser del humano, intrínseca a su propia existencia. Cultural “no es solo el conjunto de bienes a disfrutar (patrimonio cultural), sino, sobre todo, el derecho personal y grupal a ser, existir con otros” (Fernandez-Soria, 2020) HUMANIDAD, CULTURA Y TIEMPO El individuo, vulnerable y contingente, frente a las fuerzas de la naturaleza, viene al mundo desprovisto de los elementos necesarios para dar la cara a las violentas intempestivas de la naturaleza. A diferencia de los demás animales, su forma de ser no está adaptada para vencer los obstáculos de su medio. Necesita de los otros para asegurar su propia subsistencia y de su misma razón para resolver las problemáticas que se le presentan diariamente. La humanidad, consciente de su naturaleza, desarrolló a lo largo del tiempo los mecanismos que le permitieron hacer frente a estas dificultades. La sociedad y el Estado son claros ejemplos de cómo el individuo trató de superar sus propias deficiencias. De tal manera, es así la forma en que nace la cultura, como una vía que le permite a la persona interactuar en el medio que se circuns- desafiosjuridicos.uanl.mx cribe, que le dota de seguridad y tranquilidad frente a su frágil condición, pero que también responde a su propia necesidad de comunicarse y crearse a sí mismo (Nicol, 2013, pág. 20). La cultura surge “cuando el movimiento creador de la vida engendra ciertas estructuras en la que encuentran expresión, en concreto, las formas de su consumación y manifestación” (Simmel, 2017, pág. 315) Así, la naturaleza humana no puede acotarse ni reducirse a un mero mecanicismo simplista, sino en su propia esencia hay una capacidad creadora y necesidad de alimentar esa potencialidad humana. Por lo cual, la cultura es una manifestación de su propia existencia, una estructura que lo sostiene en su devenir y un “cultivo de las aptitudes propias del ser humano” (Aguilera Portales, Multiculturalismo, derechos humanos y ciudadanía cosmopolita, 2006, pág. 10). Ella le asiste al individuo a superar los peligros propios del ecosistema y ordenar su existencia por medio de costumbres y tradiciones tales como el “lenguaje mítico, signos orales y gestuales de que se compone el ritual, reglas matrimoniales, sistemas de parentesco, leyes consuetudinarias, ciertas modalidades de intercambios económicos” (Lévi-Strauss, 2013, pág. 15). Cada uno de los anteriores le da un sentido a la vida misma y un propósito a la existencia humana, porque conducen a la persona a la realización del significado que determinó con los otros, la sociedad o la comunidad. Porque el hombre “se conoce por lo que hace” (Nicol, 2013, pág. 41), es decir, la cultura, es diseñada por la cosmovisión, que a su vez proporciona una idiosincrasia, una moral y valores que establecen el camino a seguir de cualquier grupo que viva en sociedad por común acuerdo. El ser humano se realiza en su accionar como hombre y como ser, Apuntes sobre el derecho a la cultura de los pueblos indígenas: una revisión al artículo 2 de la Constitución Mexicana. PP. 64-79 �71 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos descubriéndose en cada elección y acción. Y por ello es tan importante una “cultura viva, la cultura en la que se puede intervenir, que puede ser reelaborada, integrada en nuevos formatos o estéticas” (Rowan, 2016, pág. 52) Una vez realizada la argumentación sobre lo que significa el concepto cultura, es pertinente cuestionarse si es correcto hablar de una cultura o de culturas. En lo que respecta al término en singular, es adecuado cuando se refiere a una característica o manifestación del ser humano. Pero cuando se refiere a señalar la cultura como manifestación lo apropiado es hablar de culturas. Esto significa que no hay una expresión humana única, hay multiplicidad de ellas, en tanto ningún ser humano percibe el mundo de la misma forma que lo hace el otro y sus expresiones variarán según cada sujeto. Las culturas no son expresiones lineales y unívocas, son manifestaciones de la pluralidad humana, son producto de la fuerza de los individuos. En otras palabras, la cultura es un sistema de conocimientos sociales que se van desarrollando en el devenir de la existencia humana, dotando seguridad al ser humano y proveyéndole de un propósito personal. El ser humano “no posee un entorno natural, sino que debe construir el mundo que le es adecuado. El mundo adecuado al hombre es el mundo cultural” (Sobrevilla, 2006, pág. 102). Por lo tanto, el ser humano es el único ser vivo que posee esa capacidad creadora y transformadora que le caracteriza y distingue de las otras especies. La cultura es una evidencia de esta potencia humana y fuerza creativa. En ella plasma una necesidad constante de búsqueda de sí mismo y de su finalidad en el mundo en el que se circunscribe. Para sí mismo, un ente misterioso, un ser sin respuesta sobre su propia existencia, por lo cual, no tiene más remedio que buscar en el exterior su ser. Por eso, “el mundo cultural es el mundo de las normas y de las esferas de sentido” (Sobrevilla, 2006, pág. 102). Es decir, la cultura es moral y teleología, y a pesar de que en repetidas ocasiones este concepto se vincula con lo social, en su realización es individual completamente, pero se completa en la interacción con los otros. A través de la cultura, el ser humano conserva su forma específica de ser y su modo de operar en la realidad. Poseedor de una “voluntad consciente y la razón” (Jaeger, 2012, pág. 3) que le permite crear las condiciones necesarias para su desarrollo como individuo y miembro de una comunidad, testimonio de su capacidad creadora y su “fuerza vital” (Jaeger, 2012, pág. 3), en tanto ser humano. No obstante, si bien la cultura se entiende como un proceso social, es decir, que se genera en la interacción con los otros, al menos desde la perspectiva de la antropología filosófica, esta se entiende como un proceso individual en la compleja red social a la que pertenece. La cultura, producto de la misma humanidad del individuo, es la construcción de un camino moral, axiológico y epistémico que determina el horizonte paradigmático a seguir. Un sendero en la inconmensurable realidad que angustia su razón y perturba su existencia. Como anteriormente se mencionó, la cultura es la manifestación de la humanidad misma de cada individuo, la cual se expresa en la colectividad, es decir, en la esfera pública, porque ella no se oculta y “puede verlo y oírlo todo el mundo y tiene la más alta publicidad posible” (Arendt, 2014, pág. 71). Sus manifes- Guillermo Santiago Arriaga �72 Desafíos Jurídicos taciones se expresan en el exterior para ser reconocidas por el mismo autor de esas expresiones, pero también para que el otro se reconozca a sí mismo y se identifique con el otro que no es él mismo. La cultura nunca es propiedad de nadie ni tiene exclusividad, sino pertenece a lo público “en cuanto es común a todos nosotros y diferenciado de nuestro lugar desposeído privadamente en él” (Arendt, 2014, pág. 73). Sin autor, surge de manera espontánea en la sociedad y, sin origen definido, es el resultado de los cambios de paradigma que sufren las comunidades. El ser humano es un ser complejo, que desarrolla su personalidad en diferentes dimensiones para lograr alcanzar su plenitud en medio de las circunstancias que le aquejan y le angustian. Es necesario entenderlo en la complejidad para comprender su operación e individualidad. Pero, surge la siguiente pregunta a colación de las ideas antes presentadas, ¿la cultura es tan importante que debe ser protegida por un derecho? Desde una perspectiva jurídica, sin duda alguna, es una pregunta legítima y necesaria para continuar con la presente investigación. FUNCIÓN DEL DERECHO En el presente, el derecho se concibe como “patrimonio jurídico de sus titulares, independientemente de la ley” (Zagrebelsky, El Derecho Dúctil, 2013, pág. 51), una herencia que le corresponde a todos los individuos, el cual tiene vida propia por lo que no depende de ningún poder político para asegurar su propia existencia ni del consenso. Es en sí mismo un derecho que se le reconoce y otorga al individuo en su calidad de persona. Mientras que desafiosjuridicos.uanl.mx la ley “expresa los intereses, las intenciones, los programas de los grupos políticos mayoritarios” (Zagrebelsky, El Derecho Dúctil, 2013, pág. 51), es decir, es el resultado de la soberanía popular que se realiza a través del parlamento o congreso. En el derecho se siembran los principios y valores que conducen la vida de los individuos en todos los ámbitos. Es a través del derecho que se concede la legitimidad de las leyes. La noción del derecho está vinculada a los principios, una concepción extrajurídica que le da el fundamento epistemológico para cumplir con su propósito. Así, el principio es el “médium a través del cual el mundo de los valores entra en el jurídico y el mundo jurídico se abre a los valores” (Zagrebelsky, La ley y su justicia. Tres capítulos de justicia constitucional., 2014, pág. 191), una forma de vincular el derecho constitucional con la sociedad, quienes establecen los valores que persiguen. En el caso particular de la Constitución Mexicana, el principio que conduce toda la argumentación e interpretación jurídica del texto es el conocido principio pro homine, “una norma jurídica que contiene un criterio de eficacia de los derechos humanos -de todos los derechos (incluso colectivos, y no sólo liberales)- que irradian integralmente a ordenamiento jurídico y vincula a los operadores jurídicos a aplicar la norma o elegir la interpretación más protectora” (Silva García & Gómez Sámano, 2015, pág. 701). De tal manera, ¿acaso la cultura no merece ser protegida por el derecho en tanto es parte fundamental de la vida humana, sin la cual, el individuo perdería la oportunidad de desarrollarse plenamente como persona? Si bien, el derecho está organizado por principios, y en el principio de los principios está el Apuntes sobre el derecho a la cultura de los pueblos indígenas: una revisión al artículo 2 de la Constitución Mexicana. PP. 64-79 �73 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos principio pro homine, es capital proteger todo lo que el ser humano significa y realiza en su devenir, por lo que la cultura, parte esencial de la vida humana, merece ser salvaguardada por un derecho, en tanto atiende a la humanidad misma. loración de la cultura en el ámbito jurídico no sería posible por su misma complejidad y ambigüedad; en cambio, en esta renovada lectura del derecho, como principio, permite considerar aquellos elementos que a primera vista no son necesarios reconocer ni mucho menos proteger. Sin olvidar que el derecho “es una Proteger la humanidad de las personas se realidad compleja susceptible de abordarse volvió una tarea de gran relevancia en el siglo desde distintas perspectivas porque presenXX, después de los terribles acontecimientos ta diferentes dimensiones: formal, lingüística, de la primera y, sobre todo, de la segunda historiográfica, antropológica, estética, etc.” guerra mundial. El derecho tomó una nueva (García Cívico, 2018) Por lo que no es posible dirección y era necesario que se dedicara ex- limitar su estudio a un solo saber, pero hay clusivamente a salvaguardar al individuo. Por que abordarlo desde diversas ópticas que fortal razón, hoy no sólo se habla de derechos, talezcan su corpus. sino de derechos humanos. Una categoría jurídica que dedica todo su esfuerzo por garan- El derecho a la cultura es fundamental en las tizar el bienestar de la persona, en tanto su sociedades democráticas del presente siglo. humanidad le hace digno de ser protegido. Y Un elemento vital en el desarrollo de cada que más humano que la cultura misma, expre- persona, que atiende la esfera moral, axiolósión de su potencialidad racional, creativa y gica y política de los individuos, por lo cual, su volitiva. Por lo cual, el derecho a la cultura es importancia y valor no son puestas en duda. pertinente en la medida que debe ser garan- Sin embargo, como en capítulos anteriores tizado para que cada individuo use y disfrute se menciona, hoy sería equivocado hablar de la cultura que él mismo eligió en su uso de una sola cultura, sino hay multiplicidad de racional y libertario de su ser. ellas en la medida que el ser humano percibe el mundo de diferentes formas y que llevan Por otra parte, los derechos son “instrumentos a establecer una diversidad de maneras para para la realización de intereses individuales” relacionar con la realidad. El reto del derecho (Zagrebelsky, El Derecho Dúctil, 2013, pág. en la actualidad radica en garantizar la posi85), es decir, garantiza el pleno ejercicio del bilidad de que cada uno pueda disfrutar de su uso de la voluntad. Así, la cultura, que es par- propia cultura sin atentar con la unidad social te de la expresión humana, es una manifes- de las comunidades o naciones. tación de la voluntad de la persona que decidió formar parte de cierto grupo social, que ¿QUÉ ES EL MULTICULTURALISMO? le caracteriza por su propia idiosincrasia. Es un medio para la realización personal de cada Pensar que la sociedad es un grupo de persoindividuo, según su deseo y voluntad, en su nas que comparten un mismo origen e historia libertad. Sin la nueva concepción del derecho, da por resultado negar la diversidad de gruen lugar del viejo paradigma de la ley, la va- pos sociales que coexisten en un mismo terriGuillermo Santiago Arriaga �74 Desafíos Jurídicos torio. Las naciones contemporáneas surgen a partir de esa interacción entre grupos distintos que sumaron esfuerzos y voluntades para reconocerse como un pueblo y “constituye un consenso afirmar que los Estados modernos de la región emergen de un proyecto comunitario a partir de la existencia de sociedades prenacionales” (Loza, 2016, pág. 153). Grupos que permanecen presente hasta el día de hoy, pero que a lo largo de su historia se relacionaron con otros de manera voluntaria o por medio de la fuerza. Ninguna nación está exenta que dentro de sus fronteras convivan diariamente diversos grupos sociales diferenciados por etnia, identidad y cultura. Es un hecho natural en la vida de cualquier Estado la pluralidad y diversidad de personas, pero no siempre fue aceptado, la xenofobia, el racismo o la discriminación por diferentes razones son actitudes que nacen a partir del rechazo entre los individuos por motivos de origen étnico, social o económico, que se materializa a través de sistemas culturales, políticos y sociales que limitan la interacción entre las personas. En nuestros días, existe un esfuerzo considerable por erradicar estas prácticas en distintos ámbitos y construir un puente que permita la comunicación y la convivencia ante las múltiples formas de pensamiento y vida que hoy vemos en el ámbito público. En la que todas las personas sean capaces de desarrollarse sin el menoscabo de su identidad cultural. El multiculturalismo “significa la existencia de muchas comunidades en una comunidad mayor. También se les llama naciones, pueblos o etnias. Por supuesto que algunas de ellas son minorías” (Beuchot, 2013, pág. 14). Y algunos desafiosjuridicos.uanl.mx Estados reconocen su composición sociocultural diversa, aunque estos grupos no sean tan numerosos en sus integrantes, es capital considerarlas dentro del proyecto nacional para garantizar la igualdad de oportunidades, establecer los mecanismos para asegurar su existencia como grupo social y conservar el patrimonio intangible que es su riqueza cultural y tradición. No obstante, el Estado Constitucional “se enfrenta a la problemática de cómo hacer frente a la diversidad cultural para procurar unos mínimos comunes de convivencia política” (Aguilera Portales, Políticas del multiculturalismo, inmigración y derechos diferenciales en el nuevo contexto global, 2015, pág. 34) para mantener la gobernabilidad y no comprometer el orden público en tiempos en que la diversidad y la pluralidad abundan en todas las esferas de la sociedad. El multiculturalismo enseña que “ninguna cultura está sola; siempre es dada en coalición con otras culturas y es esto lo que le permite edificar” (Lévi-Strauss, 2013, pág. 333) su estructura y su identidad. No es un encuentro pacífico, es un choque entre las cosmovisiones, los sistemas axiológicos y sus instituciones, pero tal conflicto permite un crecimiento y desarrollo al permitir una autoevaluación sobre los principios que rigen nuestra propia vida. Pero para que esto suceda, la tarea consiste en encontrar un puente que vincule a los dos mundos sin que uno absorba al otro, o, en el peor de los escenarios, uno de ellos desaparezca. Así, las sociedades contemporáneas deben transitar hacia un modelo intercultural, en la cual “los miembros de diferentes grupos culturales se relacionan entre sí y se enriquecen Apuntes sobre el derecho a la cultura de los pueblos indígenas: una revisión al artículo 2 de la Constitución Mexicana. PP. 64-79 �75 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos por medio de sus interacciones, ampliando sus horizontes, al grado que incluso su identidad puede ser influida por creencias, normas, valores y prácticas de otros grupos” (Olivé, 2014, pág. 13). Sin embargo, no hay que omitir el papel del Estado en la generación de condiciones necesarias para que los distintos pueblos puedan convivir e intercambiar experiencias, y, por otra parte, establecer los medios suficientes cuando entre los dos modelos haya ruptura o disensión. Y es en el ámbito jurídico en el que se encuentra un proyecto de integración, valores y paz entre las personas. Finalmente, a partir de estos escenarios que se presencian hoy en día, debe replantearse el concepto de ciudadano, no solamente en la antigua acepción política de nacionalidad, sino debe conducirse hacia un nuevo horizonte plural y abierto que permita construir un nuevo espacio público. Si bien el multiculturalismo “está un paso más allá de las culturas, él mismo no es una cultura sino una especie de teoría, de descripción de nuestra realidad o un modelo para generar políticas culturales” (Alcalá Campos, 2015, pág. 66). Y generar ambientes de relaciones sociales armoniosas entre las personas a partir de un derecho que comprenda la pluralidad social que tenemos hoy en día. EL DERECHO A LA CULTURA EN EL ARTÍCULO 2 DE LA CONSTITUCIÓN MEXICANA El reconocimiento de la composición social es condición indispensable en la actualidad para mantener la vigencia de la Constitución, ella no puede estar alejada de la realidad y solamente disertar desde el idealismo jurídico y político. Al contrario, es su deber escu- char y analizar el devenir de los movimientos sociales para cumplir con su propósito y repensar su quehacer desde esta perspectiva. Durante los años noventa, se levantó en armas el Ejercito Zapatista de Liberación Nacional exigiendo reconocimiento, respeto y dignidad para las comunidades indígenas en nuestro país. Víctimas de violencia y discriminación durante el período de la conquista y en el México independiente, se organizaron y alzaron la voz para mejorar sus condiciones de vida, pero fueron más allá de un cambio en la cultura, esto requería una transformación a nivel constitucional que se consumó en el año 2001. En consecuencia, el artículo 2 se modificó y se incluyó las siguientes palabras: “que la Nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas” (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 2022). Lejos de pensar este movimiento zapatista en un tono separatista lo que simbolizaba era la unión y la integración en la diversidad y pluralidad de ideas, de idiosincrasias y culturas de los pueblos indígenas, o como algunos llaman, pueblos originarios. Dándose el cambio “principalmente en tres temas torales: i) derecho a la identidad, ii) derecho a la libre determinación; iii) derecho a la autonomía” (Gutiérrez Hernández, 2019), dejando de lado el tema del derecho a la cultura. En nuestros días, “en México existen 23.2 millones de personas de tres años y más que se autoidentifican como indígenas, lo que equivale a 19.4 % de la población total de ese rango de edad.” (Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática , 2022) Y cada uno de ellos requiere seguridad jurídica, protección de su patrimonio cultural Guillermo Santiago Arriaga �76 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx y garantía a sus formas de vida. El reconocimiento constitucional es un acuerdo de convivencia social, basada en la libertad y la tolerancia. Sin embargo, dentro de este universo de personas, cada una forma parte de diferentes grupos diferenciado por su lengua, costumbres e idiosincrasias. Por lo que es indispensable la “apertura a un diálogo intercultural” (González Kazén, 2020). y desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus culturas, como lugares arqueológicos e históricos, objetos, diseños, ceremonias, tecnologías, artes visuales e interpretativas y literaturas.” (Naciones Unidas , 2022) Un reconocimiento cabal a la importancia de la cultura en la vida de los pueblos indígenas, que hace falta en el texto constitucional mexicano, que no se limite a mencionar el concepto, sino lo que lo constituye la cultura como tal. Para protePero, siguiendo con la línea presentada a lo ger de forma segura y precisa cada una de esas largo de este artículo, ¿cuál es el significado manifestaciones. de cultura para el artículo 2 de la Constitución mexicana? De manera sucinta, el artículo 2, Por estas observaciones, considero que es en el inciso A, fracción IV, menciona que tie- necesario actualizar el texto constitucional nen derecho a “preservar y enriquecer sus con respecto a este concepto y ampliar el siglenguas, conocimientos y todos los elemen- nificado del término cultura en su relación con tos que constituyan su cultura e identidad.” los pueblos indígenas sustentado en la noción (Constitución Política de los Estados Unidos de al ser pueblos únicos y originales, cuenMexicanos, 2022) Sin embargo, este breve tan con un patrimonio intangible que debe apartado no dimensiona el valor y la importan- ser salvaguardado. A través de una consulta cia de la cultura en la vida de los pueblos in- indígena donde “se considera la opinión, el dígenas. Limitando el papel de la cultura sólo asesoramiento o la asistencia de los pueblos a sus propios idiomas y dejando de manera indígenas o tribales que permitan generar un abierta e imprecisa el significado de cultura. diálogo” (Olivos Fuentes & Gómez Romo de Aunque se mencione repetidamente durante Vivar, 2020) Por lo que es necesario actualizar todo este artículo 2 el concepto cultura, es ne- este artículo tomando en cuenta a los pueblos cesario delimitarlo para no generar una con- originarios. Sin olvidar, que los derechos de fusión con el otro significado que se le da a los pueblos indígenas, derechos colectivos este concepto como manifestación artística “son contribuciones obtenidas desde las lucomo se menciona en el artículo 4 de la mis- chas, resistencias y movimientos sociales” ma Constitución. (Guerrero Guerrero, 2018). Por otra parte, contrastando el artículo 2 de la Constitución con la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas en su artículo 11 dice lo siguiente: “Los pueblos indígenas tienen derecho a practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales. Ello incluye el derecho a mantener, proteger CONCLUSIONES La constitución protege todos los elementos que conciernen a la vida social de los individuos. Tangibles e intangibles. La cultura es parte esencial de la humanidad, un elemento capital en el desarrollo de las personas y las Apuntes sobre el derecho a la cultura de los pueblos indígenas: una revisión al artículo 2 de la Constitución Mexicana. PP. 64-79 �77 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos comunidades, por lo que es menester garantizar su protección como parte constitutiva de la vida humana. La constitución no puede ignorar la cultura como un sistema extrajurídico que provee de moral, axiomas y finalidad a los individuos. Dejando claro que el estudio constitucional requiere de una visión multidisciplinar que le permita comprender su naturaleza y propósito como una disciplina de las ciencias sociales, comprendiendo que su función primordial es proteger a las personas. El desarrollo de la sociedad es complejo en tanto crea estructuras ambiguas para darle seguridad, tal como lo es la cultura. Ambigua en el sentido que es indefinido e inconmensurable. No tiene un origen determinado. Pero su relación con el desarrollo personal es indubitable. La cultura provee a las personas de un sistema que regula su vida y controla sus relaciones sociales, yendo más allá del ordenamiento jurídico que se puede apreciar en la Constitución. Considerando que ninguna de las dos debe omitir a la otra. La naturaleza contingente de los individuos lo conducen a desarrollar estructuras que lo sostienen en su devenir en todos los ámbitos, desde el personal hasta el social. La cultura tiene como propósito desarrollar cada una de las potencialidades de la persona, como miembro de una comunidad. Pero no hay una cultura universal, muchas formas culturales de pensamiento, expresión y de actuación, cada una con sus propias características y matices, pero todos productos de la fuerza creadora y creativa del individuo y la sociedad, pero es algo inherente a nosotros mismos, algo que nos acompaña cada día, en cada decisión y acción que tomamos como personas. Las sociedades del presente se componen por una diversidad de comunidades y culturas quienes comparten el espacio público diariamente. El Estado y la sociedad civil tienen por reto coordinar las relaciones entre individuos que piensan y actúan distinto, por lo que es menester ofrecer a las instituciones de recursos suficientes para articular la relaciones entre ambos, de ahí la importancia de actualizar el derecho y analizarlo a la luz del multiculturalismo, entendiendo, en primer lugar, el papel de la cultura en el marco constitucional mexicano. Entendiendo que la Constitución no es un marco que homogeniza a las personas, sino que es un medio para el desarrollo personal y colectivo de los individuos. Por último, el artículo 2 de la Constitución mexicana requiere una actualización para ampliar el contenido y el valor de la cultura en el desarrollo de la sociedad mexicana y de sus pueblos originarios. Comprendiendo que la Carta Magna integra a la sociedad y es a través de ella que se puede conciliar dos cosmovisiones que surgen a partir de la tradición como son los pueblos indígenas y la sociedad civil contemporánea, identificada con la globalización, el liberalismo y la realidad virtual. Pero que ambos pueden desarrollarse en el mismo espacio público, sin que esto signifique menoscabar su identidad y tradición. El devenir del derecho es incierto ante los cambios socioculturales que el mundo atestigua, sin embargo, su finalidad continuará independientemente de las modificaciones que surjan a partir de la política, la economía, cultura, etc. Es decir, organizar a la sociedad, y será cada época la que determine los matices con la que se conducirá este mismo. Guillermo Santiago Arriaga �78 Desafíos Jurídicos TRABAJOS CITADOS Aguilera Portales, R. (2006). Multiculturalismo, derechos humanos y ciudadanía cosmopolita. Letras Jurídicas, 1-29. Aguilera Portales, R. (2011). 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Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 4, Núm. 6, Enero-Junio 2024, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. 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El trabajo realizado, obedeció a tratar de encontrar una salida ante la disparidad de criterios por parte de los Tribunales de Justicia, en torno a la prescripción de la acción penal; con la inesperada pandemia, se erigió una serie de barreras para enfrentar a la COVID-19, en el ámbito jurídico tuvieron consecuencias de paralización de la actividad judicial, que a través de Resoluciones Administrativas se dispuso que también se había paralizado la prescripción de la acción penal, por lo que los Tribunales sumaban los meses de paralización dispuestos en las resoluciones administrativas, y no se respetó lo estipulado en el Código Penal, en lo referente a la prescripción extraordinaria de la acción penal, que señala un límite al añadir la palabra “ante cualquier caso”, la acción penal prescribe sumando el máximo de la pena, más una mitad. Lo cual, deja sin sustento todo afán de extender los plazos de prescripción, a través de una resolución administrativa. Que, para regocijo de los intérpretes de la ley penal, al culminar el presente trabajo, el Tribunal Constitucional, en diciembre expidió una resolución con criterios y resultados buscado por la presente investigación. Lo que ha motivado que se añada la resolución del Tribunal Constitucional y otros apuntes doctrinarios sobre el particular. Post pandemia, se tiene el proyecto de ley que modifica la suspensión de la prescripción penal en el código sustantivo y adjetivo, que trae una suerte de disparidad de criterios doctrinario y legislativo. * Fiscal Supremo Adjunto ante la Sala de Guerra FPMP. Fiscal Supremo Adjunto ante la Vocalía del FPMP. Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Egresado de la Maestría en Derecho Penal Universidad San Martín de Porres. Segunda Especialidad en Argumentación Jurídica por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Procurador Adscrito en Tráfico Ilícito de Drogas. Procurador Adscrito de la Policía Nacional del Perú. Asesor Legal de la Dirección General de la PNP. Jefe de la Asesoría Jurídica de la Región Policial Lima. Jefe de la Asesoría Jurídica de la Dirrehum PNP. Asesor Legal de la Dirección de Pensiones de la PNP �82 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Palabras clave: prescripción, pandemia, suspensión, interrupción, plazos. Abstract. The work has been done in order to try to find a way out of the disparity in the criteria of the Courts of Justice regarding the statute of limitations for criminal prosecution. With the unexpected arrival of the pandemic, there were a series of barriers erected to deal with COVID-19, which in the legal sphere had the consequence of paralysing judicial activity, even though Administrative Resolutions, which had decided that the statute of limitations for criminal action had also become paralysed The Courts, therefore, added up the months of paralysis stipulated in the administrative resolutions and did not respect the stipulations of the Criminal Code, concerning the extraordinary prescription of criminal action, which indicates a limit by adding the phrase “in any case”, the transgression of laws prescribes the maximum penalty plus one half. Therefore, any attempt to extend the statute of limitations by employing an administrative resolution is unfounded. To the delight of the interpreters of criminal law, at the end of the present work, the Constitutional Court issued a ruling with the criteria and results sought by the current investigation in December. As a result, it has led to the addition of the Constitutional Court’s resolution and other doctrinal notes on the subject.Post pandemic, there is a bill that modifies the suspension of the criminal prescription in the substantive and adjective code, which brings a kind of disparity in doctrinal and legislative criteria. Keywords: prescription, pandemic, suspension, interruption, deadlines. INTRODUCCIÓN Debido a la inamovilidad en que estuvimos sumidos, se dictaron resoluciones administraEl presente trabajo surge como una respuesta tivas emitidas por el Poder Judicial que susa las interpretaciones que consideramos erró- pendieron la actividad jurídica, y por ende los neas, en cuanto a la extensión de la prescrip- plazos procesales debido a la pandemia caución de la acción penal, alegando que se han sada por la COVID-19, también el Ministerio suspendido los plazos procesales debido a la Público hizo lo mismo, para salvaguardar la pandemia, y por ende también los plazos de salud de sus trabajadores y los justiciables. prescripción. Creemos, que los plazos proce- Entendemos, que solamente se suspendieron sales, en cuanto a su extensión están bien de- los plazos procesales, porque no había atenlimitados, plazos procesales que son distintos ción en las entidades públicas, y menos atena los plazos de prescripción, suspensión que ción para los justiciables, por los eventos ya nos hemos visto obligados tirios y troyanos a conocidos. respetar, por la emergencia sanitaria decretada por el gobierno. Cuando decimos que sólo se suspendieron los plazos procesales, y estos se reanudan La prescripción de la acción penal en los tiempos del COVID-19. PP. 80-105 �83 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos automáticamente sin que sea necesario solicitarlo expresamente, como así lo precisa la Sala Permanente de la Corte Suprema en la Casación N° 748-2021 del 10JUL2022. Son los plazos procesales normales que tienen que ver con el desarrollo del proceso mismo, más no con la interrupción de la prescripción penal. Donde no encontramos una respuesta clara, es cuando se interpreta que esta paralización, también afectó a la institución jurídica de la prescripción – no se ha modificado el Código Penal, para prorrogar la prescripción por pandemia- sin embargo, las resoluciones administrativas del poder judicial que suspenden los plazos procesales, solamente es para lo que está enmarcado, suspender los plazos procesales por la COVID-19, más no está referida a la suspensión de los plazos de prescripción, porque una norma de menor jerarquía y máxime de carácter administrativo no puede modificar el artículo 84 referido a la prescripción, y la prescripción extraordinaria comprende estos vacíos, que la jurisprudencia no tiene un contenido uniforme y considera que los plazos de prescripción, también se han extendido a expensas de la resoluciones administrativas que han prorrogado los plazos procesales. En el presente trabajo, en la sección 1 tratamos sobre la pandemia de la COVID-19 y su incidencia en el proceso penal, y que ella no es reparadora de los desaciertos de los operadores jurídicos, para poder prolongarla con este nuevo evento de la pandemia. La sección 2 se hace un estudio de la prescripción como ordenamiento jurídico interno y externo con la legislación comparada; entendiendo como se contempla la interrupción y su diferencia con la suspensión de la prescripción de la acción penal. La sección 3, en esta sección se incide en contemplar que al existir la suspensión de la prescripción penal, ella tiene su límite en la prescripción extraordinaria, es una definición de carácter numérico, donde la norma penal precisa cuando se excede en un plazo superior la mitad de la pena mayor señalada para el delito, si o sí se configura la prescripción de la acción penal, no pudiendo ser rebasada por normas de inferior jerarquía que el Código Penal pretextando la paralización de las labores judiciales por causas del COVID, el decurso del tiempo es fatal en sus plazos y ella no puede ser prorrogado in extenso fuera de los límites que señala el Código Penal en la prescripción extraordinaria de la acción penal. SECCIÓN 1 1. La COVID-19 y su incidencia en el Derecho Procesal Penal La COVID-19 como fenómeno mundial ha afectado todos los aspectos de la vida del ciudadano y los Estados, hay hechos que no han podido ser controlados y han desbordado en tragedias que han costado muchas vidas. Por ello Landa, manifiesta: “Nos encontramos ante una pandemia mundial del coronavirus que, en cuatro meses, ha contagiado a casi 5 millones de persona y matado a más de 300 mil personas en 188 países; ello debido a la falta de una vacuna. El impacto de este virus es incontrolable no solo en el ámbito de la salud personal y familiar, y del sistema público de salud nacional y regional, sino también en la respuesta de los estados, mediante la declaración de la emergencia sanitaria y en algunos países el establecimiento de los estados Nicanor Helvio Molina Tomasto �84 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx de excepción, replanteando tanto la división y equilibrio de poderes, como los poderes legislativos y judicial reduciendo el ejercicio de su competencia”1. La conducta de los hombres está regulada por las normas jurídicas, el legislador como un visionario puede prever algunos aspectos que enmarcan determinados actos y acontecimientos, y a veces no hay respuesta ante un acontecimiento inusitado como es el inicio de una pandemia como la Covid-19. Antaño han existido pandemias2, como la peste negra, la gripe española y varias que fueron superadas3. Hoy con el Coronavirus, todo se trans1   César Landa, “Constitucionalismo de emergencia frente al coronavirus en el Perú”, en Constitución y emergencia sanitaria. Coor. César Landa (Lima: Palestra,2021, Vol. I), 17-18 2   “Pandemias hubo muchas en la historia, comenzando por la peste negra en la Edad Media y pasando por las enfermedades que vinieron de Europa y arrasaron con la población autóctona en América en tiempos de conquista. Se estima formó de forma repentina, “el derecho, ¿todo lo abarca?... ¿pueden las reglas de derecho adelantarse y regular incluso las situaciones extraordinarias de emergencia?”4 (Riberi, 2021, pág. 48). El evento del Coronavirus ha atacado todo, a las personas y al Estado mismo, “La pandemia de coronavirus es un evento trascendental, que nos obliga a repensar la política y la economía, la democracia…para reflexionar sobre nuestro pasado y nuestro futuro”5. Así como nos protegemos para cuidar la salud de los individuos, también es necesario que en los tiempos del Covid se imparta justicia, porque es un clamor que siempre ha estado vigente en cada momento del actuar cotidiano. “El acceso a la justicia, generalmente, se aborda en relación el derecho a la tutela jurisdiccional…como fin del Estado Constitucional que adopta la fórmula política de Estado Social y Democrático”6 (Alvites, 2021, p. 209). que entre la gripe, el sarampión y el tifus murieron entre 30 y 90 millones de personas. Mas recientemente, todos evo- humano. Sobrevivió a la pelagra en Persia, al escorbuto en el can la gripe española (1918-1919), la gripe asiática (1957), archipiélago de Malasia, a la lepra en Alejandría, al beriberi la gripe de Hong Kong (1968), el VIH/SIDA (desde la década en el Japón, a la peste bulbónica en Madagascar, al terremo- de 1980), la gripe porcina AH1N1 (2009), el SARS (2002), to de Sicilia y a un naufragio multitudinario…”. Gabriel García. el ébola (2014), el MERS (coronavirus,2015) y ahora el Co- Cien años de soledad.(Argentina: Penguin, Random House, vid-19””. Maristella, SVAMPA. Reflexiones para un mundo Grupo editorial, 2022),14. post-coronavirus. En Nueva Sociedad, 2020, en https://www. 4   Pablo Riberi, “Dos estaciones en un viaje desconocido, nuso.org/articulo/reflexiones-para - un mundo-post-coronavi- emergencia y desequilibrio de poderes”, en Constitución y rus/ Emergencia Sanitaria .coord. César Landa (Lima: Palestra, 3  El legislador penal no tuvo en mente regular la interrupción Vol. III, 2021) 48. de la prescripción en casos de pandemia, que cada siglo 5 Luigi Ferrajoli, “Las lecciones que se pueden aprender de resurge de la nada. El personaje Melquiades de cien años de la pandemia: la perspectiva de un constitucionalismo másallá soledad, es uno de los que había pasado estas odiseas, a él del Estado”, en Derecho, derechos y pandemia. ed. Susan- “la muerte lo seguía a todas partes, husmeándole los pantalo- na Pozzolo, José Moreso y Pedro Grández (Lima: Palestra, nes, pero sin decidirse a darle el zarpazo final. Era un fugitivo 2021), 19. de cuantas plagas y catástrofes habían flagelado al género 6  Elena Alvites, “Acceso a la justicia y objetivos de desarrollo La prescripción de la acción penal en los tiempos del COVID-19. PP. 80-105 �85 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos No se ha previsto en el ordenamiento penal los casos de la prescripción de la acción penal en tiempos excepcionales, la norma es única, lo veremos más adelante, pero tenemos la institución de la prescripción de la acción penal propiamente dicha, y la prescripción de la acción penal extraordinaria, en la primera se fija para el delito una pena mínima y una pena máxima, vencido el tiempo señalado para la pena máxima, prescribe la acción penal. En el caso de la prescripción de la acción penal extraordinaria, cuando ha sobrepasado en una mitad el tiempo mayor de la pena, sí o sí se da la prescripción, se supera todo lo que haya sucedido en el interín del proceso penal, suspensiones como cuestiones previas o prejudiciales. respetar los derechos fundamentales, y el acceso a la justicia es un derecho contenido en nuestra carta constitucional. A decir de Bobbio, la norma debe ser sometida a tres valoraciones, las mismas que son independientes entre sí: “1) si es justa o injusta; 2) si es válida o inválida, y 3) si es eficaz o ineficaz. Se trata de tres diferentes problemas: de la justicia, de la validez y de la eficacia de una norma jurídica”7. Tenemos que la norma administrativa, al prorrogar los plazos de precripción de la acción penal, no es justa porque extiende por un plazo adicional la prescripción de la acción penal, la cual no está contemplada en una norma superior. Lo que obliga a que el juez no obedezca una norma de menor jerarquía para decidir, lo cual se encuentra respaldada por los cánones de interpretación jurídica, su acSin embargo, se han dado casos que no es- tuación estaría “justificada cuando se presentán contemplados en la norma punitiva, como ta expresamente respaldada por argumentos la suspensión de la prescripción por casos interpretativos admisibles. Por el contrario, la de huelga judicial, donde existe jurispruden- que se base en argumentos inadmisibles se cia que recorta la prescripción, y alargando la tendrá por no justificada, lo que es tanto como prescripción durante el tiempo que ha durado decir arbitraria”8. la huelga judicial, en ese sentido también ha aparecido Resoluciones Administrativas del 2. El debido proceso Poder Judicial que suspende la prescripción de la acción penal por la COVID-19, puesto Nuestra carta constitucional en su artículo que hubo inamovilidad de la población. 139° numeral tres, consagra La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, Si la norma punitiva, no contempla estos ca- donde refiere que ninguna persona puede sos, mal se hace, que una norma administra- estar sometido a procedimiento distinto de tiva avasalle de forma impetuosa una norma los previamente establecidos. Por lo cual ende mayor jerarquía, al querer extender los pla- tendemos, que si en el Código Penal no conzos de prescripción de la acción penal. En un sidera la suspensión de la prescripción por Estado Constitucional de Derecho, se deben 7   Norberto Bobbio, Teoría General del Derecho, (Lima: Ara sostenible, los retos impuestos por la pandemia para el dere- Editores, ediciones Olejnik, Temis, 5ta. Ed, 2017), 19. cho a la salud”, en Constitución y emergencia sanitaria. Coor. 8 Juan García, Razonamiento Jurídico y Argumentación, no- César Landa (Lima:Palestra, 2021, Vol. III),209. ciones introductorias (Lima: Zela, 2da. ed., 2019),155. Nicanor Helvio Molina Tomasto �86 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx huelga del poder judicial y en el reciente caso por la pandemia de la Covid-19, no se pueden dar normas de carácter inferiores que amplíen los plazos de prescripción de la acción penal. Los plazos están para ser respetados, y aplicarlos, gusten o no, porque son las reglas del juego democrático las que se deben cumplir, siempre respetando la norma de mayor jerarquía. Pues Kelsen manifestaba que la norma inferior tiene validez cuando respeta la norma de mayor jerarquía, y apreciamos que en los casos de la Covid-19, se está arremetiendo contra el debido proceso, al tratar de prorrogar los plazos de prescripción de la acción penal. Señalamos en este rubro el debido proceso debe prevalecer siempre, el cumplimiento de los plazos señalados en el código sustantivo, no darían lugar a invocar la prescripción de la acción penal, porque todo ha seguido su cauce normal. Si por las circunstancias calamitosas de la COVID-19 se ha paralizado la humanidad en todas sus facetas, incluyendo la actividad judicial, no por ello se expediría una norma administrativa para alargar la agonía de un caso que llegó al límite de la prescripción extraordinaria, al no haberse expedido sentencia condenatoria en su oportunidad. 3. El plazo razonable Cuando el imputado y su defensa asumen la imputación de un delito, ellos tienen su estrategia, y saben cuándo va iniciar, y en el caso más extremo cuando va a culminar, porque cada delito tiene una pena mínima y una pena máxima, por ello el Abogado defensor tiene un tope de actuación, considerando la prescripción de la acción penal en su variante más extensa, como es la prescripción extraordinaria. Cambian, la figura cuando se saca un as bajo la manga de la justicia, y ella produce la prórroga por figuras de suspensión de la prescripción por huelga del poder judicial, y ahora por la Covid-19, extendiendo los plazos de prescripción por normas de inferior jerarquía. Así el “Plazo razonable es la expresión más significativa que utiliza la dogmática de los derechos fundamentales para regular la prerrogativa del imputado a que su proceso termine tan pronto como sea posible (…) el imputado goza de un derecho constitucional subjetivo según el cual su proceso debe finalizar definitivamente dentro de un plazo que asegure un enjuiciamiento expeditivo9. Las autoridades tienen el deber de actuar conforme los plazos estipulados en el ordenamiento jurídico penal, su inactividad prolongada no puede perjudicar al procesado. “Se debe determinar si hubo lapsos prolongados de ausencia de actividad; de tal manera que siendo el de investigar un deber de oficio que debe ser conducido por las autoridades estatales, la inactividad durante los pasos mencionados responde a la conducta de aquellas(…) Hay afectación al plazo razonable cuando una demora en el desarrollo del proceso es consecuencia principalmente de la falta de acción de las autoridades, tras largos periodos de inactividad en las investigaciones.”10 9   Daniel Pastor, El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho, una investigación acerca del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones. (Buenos Aires: Konrad-Adenauer Stiftung & Ad. Hoc, 2002), 47-48. 10   José Castillo, Las garantías mínimas del debido proceso (Lima: Iustitia, 2020), 541-542. La prescripción de la acción penal en los tiempos del COVID-19. PP. 80-105 �87 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos SECCIÓN 3 por la ley; en caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben de forma separada; 1. La Prescripción de la Acción Penal en el concurso ideal prescribe al plazo igual en sus ámbitos normativos al máximo del delito más grave. Y se duplica los plazos de prescripción cuando los funcio1.1. En la Constitución narios públicos o servidores públicos atentan contra el patrimonio del Estado, también En la Constitución contempla la institución de cuando a los integrantes de una organización la prescripción a través del artículo 41°, donde criminal. se duplica la pena en casos que los delitos afecten el patrimonio del Estado y los agentes El artículo 83° dispone que la prescripción de del delito sean servidores o funcionarios pú- la acción penal se interrumpe por actuaciones blicos, no hay más que agregar, el Estado se del Ministerio Público o de las autoridades judefiende ante personas a quienes se le otorgó diciales. Después de la interrupción comienza la confianza, y sin embargo, ellos quebrantan a correr un nuevo plazo, también se interrumla confianza depositada y la expectativa de la pe por la comisión de un nuevo delito doloso. sociedad en sus buenos funcionarios. Sin embargo, la acción penal prescribe, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una El otro apartado de la Constitución que con- mitad al plazo ordinario de prescripción. sidera la prescripción está consagrada en el Artículo 139° inciso 3ro. que se tiene a esta El artículo 84° contempla la suspensión de la institución jurídica que tiene los efectos de la prescripción, cuando el proceso penal depencosa jugzgada, es decir, persona que se ve de de cualquier otra cuestión que deba resolfavorecida por la prescripción de la acción pe- verse en otro procedimiento, hasta que quede nal, no puede ser sometido a nuevo proceso, concluido. por más que se encuentren nuevas pruebas que puedan desestabilizar la presunción de Los plazos de prescripción se reducen a la miinocencia, pasado el tiempo y a merito de la tad cuando el agente tenía menos de 21 años prescripción de la acción penal, no cabe el re- o más de 65 años al tiempo de la comisión del surgimiento de una nueva acción penal contra delito. el favorecido por la prescripción de la acción penal, porque dicho sobreseimiento tiene los En la figura de la prescripción penal, culmina efectos de la cosa juzgada. el proceso antes de que se expida una sentencia, pues el transcurso del tiempo fijado en 1.2 En el Código Penal el ordenamiento punitivo pone fin al ius puniendi del Estado. Los plazos de prescripción El Código penal señala en el artículo 78° que son ordinarios cuando se cumple con los plala acción penal se extingue por prescripción, zos señalados como máximo de la pena fijada en el artículo 80° señala que la prescripción para el delito. en un tiempo igual al máximo de la pena fijada Nicanor Helvio Molina Tomasto �88 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx 1.3 En el Código Procesal Penal prescripción la comisión de un delito doloso. Respecto a la interrupción de la prescripción El Código adjetivo contempla como un meca- penal, el maestro Roy señala “el sentido técnismo de defensa la Excepción de Prescripción nico-jurídico de la interrupción consiste en el de la acción penal en su literal e) que procede fraccionamiento que sufre el plazo de prescuando haya vencido el plazo señalado en el cripción de la acción penal, teniendo como Código Penal para la extinción de la acción pe- consecuencia principal la de prolongarle el nal o el derecho de la ejecución de la pena. tiempo para la producción de su efecto extintivo, al disponer la ley que comenzará a correr El Código Procesal Penal establece en su ar- un nuevo plazo (“quedando sin efecto el tiemtículo 339°, que la formalización de la acción po transcurrido”), siendo su consecuencia copenal, suspende el curso de la prescripción de lateral la cancelación o caducidad del tiempo la acción penal. que ya hubiese discurrido hasta el momento de iniciarse la interrupción, salvo cuando ese Luego en el artículo 450, numeral 9 el CPP lapso sea referido para hacer el cómputo de la no interrumpe ni suspende la prescripción de prescripción extraordinaria”11. la acción penal para el caso de las altas autoridades contempladas en el artículo 99° de la 2.2 Suspensión Constitución. El artículo 84° del Código Penal regula la figu2. La Prescripción de la acción penal, ra jurídica de la suspensión, que se da cuando modalidades. el proceso penal depende de cualquier aspecto que deba resolverse en otro procedimiento, 2.1 Interrupción por lo que queda en suspenso la prescripción hasta que el asunto a ventilarse en otra área El artículo 83° del Código Penal introduce la fi- quede concluido. Así Bramont-Arias Torres gura jurídica de la interrupción, cuando señala refiere que “La prescripción de un delito se que el proceso de la prescripción se interrum- puede suspender, es decir durante un deterpe por las diligencias del Ministerio Público minado tiempo el plazo de prescripción queda o de las autoridades judiciales, por lo que el detenido, pero una vez que cesa la suspentiempo de prescripción que se haya iniciado sión se reinicia tomándose en cuenta el plazo queda sin efecto; añade que después de la anterior a la suspensión”12. Nos dice Villa, que interrupción comienza a correr un nuevo plazo se “trata de un recurso civilista por el que exde prescripción, a partir del día siguiente de la cepcionalmente se suspende el cómputo del actuación del Ministerio Público o de la auto- plazo, hasta tanto se resuelva el asunto –no ridad judicial. También se produce la interrupción de la prescripción por la comisión de un 11   Luis Roy, Causas de extinción de la acción penal y de la nuevo delito; no puede ser cualquier tipo de pena (Lima: Gaceta Jurídica, 3ra. ed. 2018), 66. delito, es decir un delito culposo no interrum- 12 Luís Bramont- Arias, Manual de Dearecho Penal, Parte pe la prescripción, sólo puede interrumpir la General (Lima: Eddili, 4ta. ed., 2008), 479. La prescripción de la acción penal en los tiempos del COVID-19. PP. 80-105 �89 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos penal- que lo motivó”13 considerando como causas de suspensión a la cuestión previa y la cuestión prejudicial. Hurtado & Prado refieren: “Es el caso, por ejemplo, de las cuestiones prejudiciales. La jurisprudencia ha incorporado otros supuestos como el antejuicio o el procedimiento de extradición”14, el Código Penal sólo refiere que para darse la suspensión de la prescripción tiene que estar a la espera que otro proceso penal resuelva el litigio, y luego operaría recién la vía penal. Por la vía jurisprudencial, se han creado situaciones que van más allá de la ley, los jueces están creando derecho y confundiendo con sus pronunciamientos que van más allá de lo estipulado en el código sustantivo, así García manifiesta: “Las causas de suspensión de la prescripción se han ampliado, sin embargo, a supuestos que no están referidos a una cuestión a dilucidar en un procedimiento extrapenal, sino que se sustentan en otras razones. Lo común es que no suspenden el plazo ordinario de prescripción, sino al extraordinario, pues se trata de causas que se presentan durante el proceso penal”15. (p. 948) N° 2622-2015-Lima de fecha treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis precisó que: “Igualmente, es de rigor reconocer, desde otra perspectiva, la suspensión del plazo de prescripción cuando por causa imprevisibles ocurre la suspensión del despacho judicial, como es el caso de una huelga judicial…”16. Esta terminología de la suspensión contemplada en el Art. 339° inciso 1 del Código Procesal Penal ha provocado opiniones dispares en el ámbito jurisdiccional, como en el doctrinario. Pues dicho dispositivo prescribe: “La formalización de la investigación preparatoria suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal”. Refiere el Profesor Percy García: “Un sector de la doctrina y remarcada en las jurisprudencia penales entienden que, en realidad, se trata de una causa de interrupción de la prescripción. Sin embargo, el Acuerdo Plenario N° 01-2010 se encargó de desvirtuar esta línea de interpretación, al precisar que el tenor de la normativa procesal es claro en cuanto a señalar que se trata de una causa de suspensión de la prescripción. La formalización de la investigación preparatoria suspende la Tenemos que se está ampliando el abanico de prescripción desde la formalización hasta la causales de suspensión, “la Corte Suprema sentencia o resolución que ponga fin al proha ampliado las causales de suspensión de ceso, o la solicitud de sobreseimiento del fisla prescripción de la acción penal a la circuns- cal sea aceptada…En el fondo, lo que esta tancia imprevisible como la huelga judicial. interpretación provocaba era la eliminación de Así lo ha señalado en el Recurso de Nulidad la prescripción extraordinaria. Esta situación motivó que la misma Corte Suprema rectifique 13 Javier Villa, Derecho Penal, parte general (Lima: Ara edi- el defecto acotado con el Acuerdo Plenario N° 3-2012, señalando en el punto 11 que el tiemtores, 2014), 619. 14   José Hurtado y Victor Prado, Manual de Derecho Penal, parte General (Lima: Idemsa, Tomo II, 2011), 422. 16   Rony del Aguila, La Prescripción penal, estudio integral 15   Percy García, Derecho penal, parte general (Lima: Ideas, desde la práctica, la dogmática y la Jurisprudencia (Lima: edi- 3ra. ed., 2019), 948. torial Gaceta Jurídica,2020),155-156. Nicanor Helvio Molina Tomasto �90 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx po de suspensión del proceso penal no podía prolongarse más allá del tiempo equivalente al plazo ordinario de prescripción más una mitad…”17 (García, p. 949) Nos precisa Arbulú, cual es el origen de la norma que motivó el conflicto de interpretación, así señala: “Si bien es cierto que en el artículo 339.1 del NCPP el término empleado es suspensión, esta redacción ha sido una copia del artículo 233 a) del Código Procesal Chileno, pero que tiene una concordancia con el artículo 96° del Código Penal Chileno que dice que la prescripción se suspende desde que hay un procedimiento dirigido contra el delincuente (…). Desde que el instituto de la prescripción está regulado por el cuerpo sustantivo el Código Procesal Penal debe ser sistemático con respecto a este lo que no se advierte del artículo 339.1 con el artículo 84 del Código Penal (…). Por esta razón es que se debe buscar una reformulación legislativa cambiando el término suspensión para concordar sistemáticamente con nuestro Código Penal. Esta concordancia normativa tiene sustento, por ejemplo, cuando en el artículo 6 e) del NCPP dice que opera la excepción de prescripción: “(…) cuando por el vencimiento de los plazos señalados por el Código Penal se haya extinguido la acción penal o el derecho de ejecución de la pena”18. ( pp. 200-201) 2.2.1.1 Argentina El Código Penal Argentino del 21 de diciembre de 1984, el término suspensión de la prescripción ha traído abajo el andamiaje que se tenía desde la perspectiva penal, que era por asuntos que tenían que ventilarse en sede extra penal. Nos decía el Maestro Roy, que “El CP argentino solo prevé el efecto de la suspensión (art. 67) y no así expresamente el de la interrupción”19, sin embargo, de la lectura del Código Penal de Buenos Aires del 21 de diciembre de 1984, cierto que en el artículo 67° en el primer párrafo, trata de la suspensión de la prescripción, y detalla que se da cuando se necesita de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Dicha descripción va de la mano con lo afirmado en nuestra doctrina nacional que la suspensión de la prescripción tiene asidero cuando tenga que ventilarse otros hechos en vía distinta a la penal; manifestamos que el artículo 67° del Código Penal Argentino se prevé la interrupción de la prescripción en el sexto párrafo, que entre otros se interrumpe por la comisión de otro delito. 2.2.1 La suspensión e interrupción de la prescripción en la legislación comparada En cuanto a la Covid-19, “La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha referido a esta situación excepcional en particular. Ha descrito el alto tribunal a la situación como un contexto ´de inaudita y acuciante excepcionalidad´y como situación ´de emergencia […] que sacude a la sociedad de una manera inaudita en la historia reciente”.20 17 García, Derecho Penal, 949. 19   Roy, Causas de extinción, 66. 18 Victor Arbulú, Derecho Procesal Penal, un enfoque doc- 20   Cristina Gonzales, Acceso a la justicia en el Covid-19. trinario y jurisprudencial (Lima: Gaceta Jurídica, T.II 2015), caso fortuito y la reforma procesal, en El derecho argentino 200-201. frente a la pandemia y post pandemia Covid-19. coor. Maxi- La prescripción de la acción penal en los tiempos del COVID-19. PP. 80-105 �91 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos 2.2.1.2 Chile en orden a no perserverar en la investigación, reitera en art. 248 la impropiedad de declarar El Código Penal Chileno del 12 de noviembre que, en tal caso (que se corresponde al de la de 1874, contempla la interrupción, en los ca- paralización del procedimiento, pero con efecsos que el delincuente comete un nuevo deli- to inmediato, esto es, sin esperar los tres años to, refiere a la suspensión de la prescripción del sistema procesal antiguo). “La prescripción cuando el procedimiento está dirigido con- de la acción penal continúa corriendo como si tra el delincuente, y recalca si se paraliza su nunca se huebiese interrumpido”, cuando, en prosecución por tres años, continúa la pres- verdad, debiera decir “como si nunca se hucripción como si no se hubiera interrumpido, biese suspendido”22. así lo precisa el artículo 96 del Código Penal Chileno. Nos refiere el profesor Cury que “La En Chile, también se dio una norma no de casuspensión, por lo tanto, determina que el pla- rácter administrativo, sino una Ley, que fue la zo de prescripción cese de contarse, pero no Ley 21226 que reguló el régimen jurídico de implica la perdida del tiempo ya transcurrido excepción para los procesos judiciales por el hasta el momento en que ella se produce. Por caso de la pandemia Covid-19, así dispone esto, la parte final del precepto dispone que en su artículo 8° “se entenderá interrumpida en los casos a los cuales se refiere, el cóm- la prescripción de las acciones por la sola preputo se prosiga como si la prescripción no se sentación de la demanda…”. En el segundo hubiere suspendido (la ley emplea el termino párrafo de la ley precisa que para los casos ´interrumpido´, incurriendo manifiestamente penales no opera la interrupción. en error) esto es, agregando el tiempo ya corrido hasta entonces el nuevo lapso que aho- 2.2.1.3 Colombia ra se principia a contar”21 El Código Penal Colombiano del 24 de julio El Código Procesal Chileno del 2000, en el 2000, en su artículo 86° contempla la inteartículo 233, a) señala que la formalización rrupción “fenómeno en cuya virtud se borra el de la investigación suspenderá el curso de tiempo transcurrido desde la comisión de la la prescripción. Sobre el particular, el profe- conducta, la ley prevé que ello sucede cuando sor Politoff, nos manifiesta: “Lamentablemen- se produzca la ´formulación de la imputación´ te, el nuevo cuerpo procedimental no corrigió (Código Penal, artículo 86, inciso 1°”23. Señala el evidente error del punitivo, y al regular los en el artículo 83° que la prescripción se da en efectos de la decisión del Ministerio Público un tiempo igual al máximo de la pena. miliano Raijman y Ricardo Eriazán (Cordova: Colección es- 22   Sergio Politoff, Jean Pierre y María Rámirez, Lecciones tudios críticos de la Facultad de Derecho de la Universidad de derecho penal chileno, parte general (Santiago: Editorial Nacional de Córdova, T. III, 2020), 260. https://ri.conicet.gov. Jurídica de Chile, 2da. ed., 2000) 584-585. ar>bitstream>handle. 23 Fernando Velásquez, Manual de derecho penal, parte ge- 21   Enrique Cury, Derecho penal parte general (Santiago: neral (Bogotá: Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 5ta. ed., Editorial Jurídica de Chile, 2da. ed., 1992), 434-435. 2013), 813. Nicanor Helvio Molina Tomasto �92 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx En Colombia por los casos de la Pandemia, no se atacó la suspensión de la prescripción penal, así en el Acuerdo N° 18 de 01 de abril del 2020, en su numeral 8, refiere: “Que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sesión virtual lelvada a cabo el 25 de marzo del presente año, adoptó algunas excepciones a la suspensión de términos decretada, considerando prevalente el bien supremo de la libertad, razón por la cual no se entienden suspendidos para aquellos trámites que pueden conllevar la libertad de la personal…De igual término aprobó que la suspensión de términos no puede afectar aquellos casos con fecha próxima de prescripción”,24 el gobierno Colombiano en igual sentido, emite el Decreto Legislativo N° 564 del 15 de abril del 2020, que en su artículo 1°, en su tercer párrafo, determina que “la suspensión de de prescripción. Una decisión, consideramos acertada por parte de la alta instancia suprema de Colombia. 2.2.1.4 Uruguay titucionalmente para declarar Feria Judicial Extraordinaria; la Feria Judicial Ordinaria es la que anualmente se otorga a los jueces y personal de la administración de justicia, es lo que conocemos como vacaciones del personal judicial; en cambio la Feria Judicial Extraordinaria se da en eventos de emergencia, por ello el gobierno Uruguayo expidió la Ley 19879 del 30 de abril del 2020, en dicha se suspendieron los plazos procesales. No hace indicación expresa a la prescripción de la acción penal. Refiere Valentín: “la paralización casi total supuso una importante afectación a los principios de universalidad de acceso al proceso y tutela jurisdiccional efectiva. Ese extraordinario estado de situación dejó al descubierto algo que era impensable en el grado actual de evolución de los sistemas de justicia: que la efectividad de las promesas constitucionales podía verse seriamente afectada, y que esa afectación podía ser generalizada”25. 2.2.1.5 México El Código Penal Federal de México data del El Código Penal de Uruguay de fecha 04 de 14 de agosto de 1931, no contempla la susdiciembre de 1933, tiene configurado la in- pensión de la prescripción, contempla en el terrupción en el artículo 121° que se da con artículo 110° la interrupción de la prescripción cualquier transgresión penal, y la suspensión que se da por las actuaciones de la autoridad de la prescripción en el artículo 122° cuando judicial o del ministerio público. La prescripel proceso penal requiere de la terminación de ción, “que opera por el transcurso del tiempo, otro juicio civil, comercial o administrativo. De es fuente para la adquisición de derechos y la lo que tenemos que la suspensión de la pres- liberación de obligaciones; alcanza el ámbito cripción se da cuando se está a la espera de punitivo…La prescripción se interrumpe por un pronunciamiento por entidad no penal. actuaciones practicadas en averiguación del En Uruguay la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Contencioso están autorizados cons- 25   Valentín Gabriel, El covid-19 y el Derecho Procesal, Revista de Derecho (Universidad Católica Dámaso A. Larrañaga, Facultad de Derecho) N° 21 Montevideo, enero-junio 24   https://cortesuprema.gov.co>index.php>2020/04/02. (2020) http://www.scielo.edu.uy>pdf. La prescripción de la acción penal en los tiempos del COVID-19. PP. 80-105 �93 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos delito y de los responsables (artículo 110)”.26 Con la llegada de la Pandemia México dio las pautas normativas, con el Acuerdo General 8/2020 del 25 de mayo del 2020, determinó en su considerando décimo, que para los asuntos urgentes, debe haber personal pendiente para la recepción de expedientes que la premura del tiempo exige, por lo que recoge la expresión que se debe estar con la “guardia baja”; en el artículo 24° I, a) , indica que los Juzgados de competencias penales federales, darán trámite a la recepción de documentos donde se declare la prescripción de la acción penal de causas suspensas27. SECCIÓN 4 1. Prescripción Ordinaria La prescripción ordinaria es la que está contemplada en el artículo 80° del Código Penal, la que establece que “La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad…que la prescripción no será mayor de veinte años. Tratándose de cadena perpetua se extingue a los treinta años”. 2. Prescripción Extraordinaria El último párrafo del artículo 83° del Código Penal, contempla la prescripción extraordinaria, al señalar que “la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción”. La prescripción extraordinaria o “prescripción larga”, “la cual opera cuando se ha interrumpido el plazo establecido para la prescripción ordinaria. De acuerdo al art. 83° del Código Penal, esto sucede 1.- Por actuación del Ministerio Público.2.- Por actuación de las autoridades judiciales.3.- por la comisión de un nuevo delito doloso”28, complementa el Dr.Villa, que “una demora excesiva derivada de la pasividad de los órganos de control penal pudiera atentar contra el debido proceso o contra la seguridad jurídica, la ley ha previsto que la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción”29. El plazo extraordinario significa, que opera la prescripción, cuando al delito con la pena mayor por más que haya habido interrupción En este tipo de prescripción se tiene que tener o suspensión de la prescripción, se suma en cuenta el máximo de la pena fijada para el una mitad a la pena mayor, si el delito tiene delito, tratándose de concurso real de delitos, una pena mayor de cuatro años, y ha habido las acciones prescriben de forma separada, interrupción o suspensión de la prescripción, y para los delitos de concurso ideal se toma se suma una mitad a la pena mayor, en este como referencia el delito de la pena más gra- caso el delito prescribiría a los seis años, “el ve. plazo extraordinario de prescripción no es inmune a los supuestos de suspensión, pues, de lo contrario, se generaría situaciones ab26   Sergio García, Derecho Penal (México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1990),114. 28 Bramont, Derecho Penal, 477. 27   https://dof.gob.mex>nota_detalle 29   Villa, Derecho Penal,619. Nicanor Helvio Molina Tomasto �94 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx surdas de impunidad, al producirse la prescripción extraordinaria del delito, pese a que el proceso penal no podía iniciarse o continuarse por una cuestión que debe resolverse previamente”30. 3. La prescripción penal y la mascarilla de la suspensión penal por la Covid-19 Hoy la humanidad vive etapas muy difíciles, la idea es salvarnos de una terrible pandemia, por lo que debemos protegernos a toda costa, mediante vacunas y de prevención el uso de mascarillas. El derecho penal no queda atrás de este fenómeno suscitado que ha paralizado el mundo en sus inicios, y el mundo jurídico también sufrió los embates, al paralizarse el comercio jurídico, no ha habido atención a los justiciables, ni desarrollo de las funciones jurisdiccionales. En este momento surgió la forma de poner a la defensiva al aparato estatal, respecto a la prescripción de la acción penal. Este se recubrió mediante disposiciones del Sistema judicial expidiendo resoluciones administrativas que suspendían los plazos procesales, así como en un primer momento se utilizaban mascarillas de distinto tipo, en el ámbito Administrativo para prolongar la prescripción se ha recurrido al Código Civil, como una caja de herramientas donde pueden sacar norma y arroparlo para justitficar la prolongación de la prescripción, sin tener en cuenta, que esas disposiciones no encajan en el ámbito penal, pese a como ya se ha mencionado, el artículo 83° del Código Penal contempla la figura jurídica de la interrupción de la acción penal, precisa que de todas maneras , la acción penal prescribe, cuando el 30   García, Derecho Penal, 948. tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción. Así en la Resolución Administrativa N° 000177-2020-CE-PJ publicado en el diario Oficial el Peruano el 10JUL2020, en su considerando sétimo, toma el numeral 8 del artículo 1994 del Código Civil, se suspende la prescripción mientras sea imposible reclamar ante un tribunal peruano, el referido artículo trata sobre la suspensión de la prescripción, y ya hemos mencionado ut supra, que en el ámbito penal suspensión e interrupción de la prescripción penal, son cosas totalmente distinta a las invocada por el Consejo Ejecutivo del Podere Judicial, que en su artículo primero aclara que la suspensión de plazos procesales incluye la suspensión de plazos de prescripción y caducidad; así como los plazos para interponer medios impugnatorios, cumplir con los mandatos judiciales, en este aspecto, consideramos que está bien la suspensión de plazos procesales, más no en la prorroga de los plazos de prescripción. Esa caja de herramientas a la que recurre la autoridad administrativa, también se da a nivel de la Sala Permanente en la Casación N° 748-2021 Huancavélica del 10JUN2022, que hace referencia al artículo 1315 del Código Civil, que regula sobre el caso fortuito, que es la causa no imputable, consistente en une vento extgraordianrio, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Considerando la emergencia sanitaria y las medidas adoptadas como un caso fortuito. El artículo tomado en cuenta por el órgano supremo está referida al titulo de la inejecución de obligaciones, el caso fortuito, está La prescripción de la acción penal en los tiempos del COVID-19. PP. 80-105 �95 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos comprendiendo a la suspensión de los plazos procesales. Consideramos, que la suspensión del plazo de prescripción no debe verse involucrado en el caso fortuito invocado por en la Casación N° 748-2021 Huancavélica, porque si la administración de justicia hubiese actuado de manera responsable respetando el debido proceso, no cabría invocar la prescripción de la acción penal, así, como suelen tomar un dispositivo de la caja de herramientas, recogemos lo dispuesto en el artículo 1314 del Código Civil “Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”. Abandonamos con esta interpretación, lo que está claramente estipulado en el artículo 83° del Código Penal, en el último párrafo contempla la prescripción extraordinaria, porque, cualquier evento que haya interrumpido el proceso se toma en cuenta para aplicar la prescripción larga. La Casación N° 748-2021- Huancavélica, hace referencia a la resposición contemplada en el artículo 145.1 del Código Procesal Penal, ella se refiere al caso fortuito o fuerza mayor que perjudica al justiciable, pero no se puede invocar la reposición al justiciable que pide que se le aplique la prescripción extraordinaria, esa reposición es para una actividad prevista a su favor. La prolongación del plazo de prescripción no es a favor del justiciable, por ello encontramos un contrasentido en el numeral 1.6 invocado por el Tribunal Supremo. La misma casación, en su fundamento 1.11, reconoce que la “resolución administrativa inclusive un decreto supremo, son normas de rango inferior a una ley (CPP); sin embargo, el contenido de dichas normas, en razón de su fundamento, la realidad de la fuerza de las circunstancias y el imperativo de su cumplimiento, en función del interés social y la preservación, en este caso, el derecho a la vida y la integridad física (salud), tiene tal trascendencia que su aplicación rebasa razonablemente la aplicación de la ley; por lo tanto, resulta cuestionable afirmar que la sola jerarquía normativa determina que una norma administrativa no puede contradecir los plazos establecidos en la norma procesal, lo que en abstracto es correcto, pero, en función de una realidad incuestionable es preciso razonar en la adecuada interpretación de las normas, para darle valor al derecho”. La resolución casatoria le está otorgando validez a la norma administrativa de menor jerarquía, que prolonga los plazos de prescripción penal, por lo que no está respetando la estructura normativa que se debe dar en un Estado Constitucional de derecho “…todo ordenamiento jurídico (moderno) tiene una estructura jerárquica, es decir, que las normas que lo componenen no están –metafóricamente hablando- todas ´sobre el mismo nivel´, sino que están jerárquicamente ordenadas”31, consideramos que la norma administrativa es de menor jerarquía que el artículo 83° del Código Penal que contempla la prescripción extraordinaria de la acción penal. Así el profesor Rojas F. precisa: “la prescripción de la acción pena se rige por el principio constitucional de legalidad, en tanto que los plazos, su interrupción o suspensión deben estar expresamente previstas en la ley-artí31   Ricardo Guastini, La sintaxis del derecho ( Madrid: Marcial Pons,2016), 207. Nicanor Helvio Molina Tomasto �96 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx culo 82° del CP-, en consecuencia, no cabe establecer más supuestos de interrupción o suspensión que los taxativamente establecidos en la ley- ar´ticulos 83° y 84° del CP, por lo que no resulta compatible que se proceda a una construcción, elaboración jurisprudencial o interpretación extensiva en malam partem, caso contrario no solo estaría vulnerándose el principio de legalidad, sino también la prohibición de la analogía y el principio de seguridad jurídica”32. der Judicial o del Ministerio Público. De igual forma, la suspensión de la prescripción no debería establecerse a través de Directivas o Resoluciones, toda vez que son norma de inferior jerarquía que no sosn suficientes para limitar la institución de la prescripción”33. 3.2 La suspensión de la prescripción penal por la COVID-19 El Código Penal no contempla la suspensión de la prescripción penal por COVID o cual3.1 La suspensión de la acción penal quier otra pandemia, el legislador ha consipor motivos de fuerza mayor derado que la institución jurídica de la prescripción es para brindar la oportunidad al reo Dijimos que el Art. 84 del Código Penal con- de zafarse de la persecución estatal, y es un templa la suspensión de la prescripción, que castigo a la lenta administración de justicia. La ella se configura cuando tiene que resolverse Prescripción penal no es un aliciente para que un aspecto en otra vía. La norma es clara, dice se sigan sobreseyendo las causas por esta cuando tiene que resolverse cualquier cues- vía, sino es un remedio que el Estado trata tión en instancia distinta a la penal. Sin embar- de otorgar a sus ciudadanos que se ven apago, se está suspendiendo por causas que no bullados por el sistema judicial en un inicio, son objeto de resolución en instancia distinta, pero en un trámite sin fin, por lo que opera la así se está considerando la suspensión de la prescripción para poner coto a este estado de prescripción por huelga judicial, así lo estable- incertidumbre que tiene el ciudadano ante la ce el Recurso de Nulidad N° 2622-2015-Lima. administración de justicia lenta, que tarda en Caso, que no está contemplada en la normati- pronunciarse en una situación de definición vidad penal, pues “el supuesto de suspensión sobre el estatus de libertad o privación de lidel palzo de prescripción no puede generarse bertad por parte de una decisión judicial que por supuestos no reconocidos en la ley, como no llega en un plazo razonable, la prescripción la suspensión de labores judiciales, toda vez es un reproche a la administración de justicia que iría en contra del princiío de legalidad.., por no respetar este plazo razonable. con lo cual debe rechazarse toda suspensión que provenga de la propia deficiencia del Po- Consideramos que con el caso de la suspensión de los plazos procesales por el fundamen32   Freddy Rojas, Comentarios a la resolución emitida por la to de una Resolución Administrativa del Conprimera Sala Penal Liquidadora de Lima respecto a la sus- sejo Ejecutivo del Poder Judicial, es correcto pensión de la prescripción de la acción penal en Estado de en el sentido que no ha habido actuaciones emergencia sanitaria por el Covid-19, Agnitio.https://agnitio. pe>artículo-de-blogger>comentarios-a- 33   Rojas, Comentarios a resolución La prescripción de la acción penal en los tiempos del COVID-19. PP. 80-105 �97 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos del sistema judicial por el caso de la pandemia, hasta ahí todo bien, pero donde encontramos la diferencia es cuando a raíz de esta Resolución Administrativa se quiere alargar los plazos de prescripción, el artículo 83° del Código Penal puntualiza que “ la prescripción de la acción se interrumpe por actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales… Sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción”. La norma indica en todo caso prescribe cuando sobrepasa una mitad del plazo ordinario del plazo de prescripción, no ha lugar hacer una interpretación extensiva, y se está haciendo una interpretación alargando el proceso de prescripción por el tiempo que ha sido suspendido los plazos procesales por el COVID-19. La humanidad que ha sobrevivido a esta pandemia, ha vivido con sobresalto, y que la justicia extienda los plazos de prescripción por encima de lo dispuesto en el artículo 83° del Código Penal, se estaría creando una situación no justa con el ser humano que al margen de sobrevivir a la pandemia, tiene que sobrevivir a la extensión de los plazos de prescripción que no está contemplada en la ley, sino por una interpretación que se aleja de lo señalado en el artículo acotado. Por lo que aparentemente estaríamos ante una laguna axiológica que “no es un juicio de hecho, sino un juicio de valor: no una descripción del derecho como es, sino una crítica del derecho existente y/o una prescripción de cómo debería ser”34. 4. Jurisprudencia de la suspensión de la prescripción penal por la COVID-19 4.1 La suspensión de la acción penal por Covid en el fuero común A raíz de la COVID-19, el Poder Judicial puso en práctica las normas administrativas señalando la suspensión de los plazos procesales, son una especie de “normas jurídicas, llamadas derecho legislado, que comprendería todas aquellas normas jurídicas que son promulgadas por las instituciones legislativas, tales como el Congreso, las legislaturas estatales e, incluso, las instituciones administrativas que regulan con carácter general”35. Consideramos que estas normas de carácter administrativo tienen que respetar las jerarquías normativas, y no pueden estar por encima del Código Penal cuando regula la suspensión de la prescripción, y culmina ella con la prescripción extraordinaria de la prescripción de la acción penal. Toda otra interpretación a través de una norma administrativa estaría violando la integridad legislativa, incurriendo en una legislación del tipo “tablero de damas”, por el cual Marmor, citando a Dworkin, señala “que podría prescribir, por ejemplo, que los abortos están legalmente permitidos para mujeres que nacieron en los días pares del mes, y prohibido para aquellas que nacieron los días impares”36, el suspender los plazos de prescripción extraordinaria , tomando como referencia una Resolución Administrativa, no es una interpretación acorde con la jerarquía normativa, así “Para ilustrar el criterio jerárquico, se 35 Andrei Marmor, Teoría Analítica del derecho e interpreta- 34   Riccardo Guastini, Interpretar y argumentar (Lima: Lega- ción constitucional (Lima: Ara, 2011), 276. les, 2018),162. 36   Marmor, Teoría Analítica, 264. Nicanor Helvio Molina Tomasto �98 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx suele decir ´lex superior derogat inferiori´, la norma superior prevalece sobre (en el sentido que invalida) la inferior”37. Las Resoluciones administrativas del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, son de menor jerarquía que el Código Penal, en especial del artículo 84° que regula la suspensión de la prescripción de la acción penal, y ella señala que la suspensión procede con “cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento”, y en ella no contempla la suspensión por pandemia, porque la pandemia y la paralización de las labores judiciales, no requiere que haya un pronunciamiento en otro procedimiento, y estar a la espera que en ella se resuelva. al treinta de septiembre de dos mil veinte, y cuya suma totaliza seis meses y catorce días (tiempo que duró la suspensión). Luego, encontramos otra disposición de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el Recurso de Nulidad N° 616-2020, en su fundamento 41 establece: Por lo expuesto, este Tribunal Supremo asume que la suspensión de los términos prescriptorios en materia penal es de aplicación general, está justificada, resulta proporcional y razonable, compatible con los derechos fundamentales a la salud y tutela jurisdiccional En el fuero común tenemos la decisión de la efectiva. En consecuencia, no se ampara la Corte Suprema de Justicia- Sala Penal Tran- excepción de prescripción planteada por el resitoria de 31MAR2021, Recurso de Nulidad currente y la acción penal aún sigue vigente. N° 916-2019, que, en su fundamento decimoprimero, señala: a consecuencia de la si- De lo que tenemos que es criterio del Poder tuación inédita generada por la pandemia de Judicial considerar la suspensión de la presla COVID-19 que paralizó gran parte de las cripción penal, con un nuevo elemento más: actividades ( a nivel nacional e internacional) pandemia. A lo que tenemos que cuando se dado que, en el ámbito judicial, se emitieron suscite cualquier evento, la suspensión va a las Resoluciones Administrativas singadas ser un cajón de sastre donde podrá ingresar con los Nos. 115-2020-DE-PJ, 117-2020-CE- cualquier hecho que no haya contemplado el PJ, 118-2020-CE-PJ, 061-2020-P-CE- Código Penal, si solo sí, la suspensión opera PJ, 062-2020-P-CE-PJ, 157-2020-CE- como señala la doctrina dominante para caPJ, 179-2020-DE-PJ,2005-2020-CE-PJ y sos de cuestión previa o cuestión prejudicial. 234-2020-CE-PJ, las mismas que expresamente suspendieron los plazos procesales, El presente trabajo, lo iniciamos en marzo del lo que resulta compatible con los derechos 2022 que presentamos en el curso del Profundamentales a la salud y tutela jurisdiccio- grama de segunda Especialización en Argunal efectiva. En ese sentido, se verificó la sus- mentación Jurídica en la Ponticia Universidad pensión del plazo prescriptorio durante un pe- Católica del Perú, que culminé con presentar riodo que medió desde el dieciséis de marzo el trabajo en diciembre del 2022. Y, una grata sorpresa, cuando mi Asesor del presente In37   Riccardo Guastini, Lecciones de teoría del derecho y del forme del Dr. Ricardo Elías Puelles, me remiEstado (Lima:Zela,2019),133. La prescripción de la acción penal en los tiempos del COVID-19. PP. 80-105 �99 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos tió la Sentencia del Tribunal Constitucional38, que declara nula la Resolución Suprema de 2 de febrero de 2021, que declaró infundada la excepción de prescripción de la acción penal deducida por doña Santa Tereza Damián Valderrama, disponiendo que la favorecida sea puesta en libertad, al haber prescrito el plazo para que el Estado ejerza su poder punitivo. Dicha sentencia dicta cátedra, en el sentido que ninguna norma inferior al Código Penal puede señar límites a la prescripción de la acción penal, en su fundamento 23, literal “h” señala: “No puede aceptarse que dicho plazo pueda ser modificado vía un decreto de urgencia- cuya emisión ha sido regulada para asuntos taxativamente previstos-, ni mucho menos por una resolución administrativa o mediante un criterio judicial interpretativo. Cualquiera de tales opciones es manifiestamente inconstitucional…”39. Agregando, en el fundamento 23, “i”, que la interpretación efectuada por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia es manifiestamente inconstitucional, pues contraviene los artículos 51 y 103 de la Constitución, al pretender que mediante resoluciones administrativas se pueda modificar el contenido de una o varias disposiciones legales”40. 4.3 La indiferencia de la causa de paralización En nuestro país estamos haciendo una ola cíclica respeto a las paralizaciones, en momen- tos se dice que afectan a la prescripción penal, en otros se dice que no afecta. Lo que tiene en una situación de incertidumbre, por ello vale lo manifestado por Pastor F. quien refiere: “Actualmente, la jurisprudencia de forma unánime afirma que para apreciar la prescripción del delito por paralización del procedimiento es indiferente la causa que ha originado dicha paralización ya se deba al abandono judicial, a la saturación de los Juzgados, a la rebeldía, o a la pasividad o negligencia de las partes. Sea cual fuere la causa, cualquier paralización motiva la prescripción. (…) Sin embargo, en la jurisprudencia de los años 50 y 60 este tema no era tan claro. La prescripción del delito o falta por la paralización del proceso ha sido un tema controvertido en la jurisprudencia, pues ponía en evidencia la lentitud y los problemas de la misma administración de justicia. Durante muchos años, los Tribunales se mostraron muy restrictivos para apreciar la prescripción por paralización, pues aplicaban criterios jurisprudenciales que imposibilitaban su apreciación. De esta forma, alguno Tribunales, con fin de evitar declarar la prescripción, exigían que se produjera una serie de requisitos no contemplados en la ley.(…) Hoy dicha concepción ha sido totalmente abandonada, y la jurisprudencia mayoritaria afirma que la causa de la paralización es indiferente, ya que no es lícito distinguir donde la ley no distingue41. Es de comprender que para invocar la prescripción de la acción penal sólo basta tener en cuenta lo que está plasmado en la ley, en el 38 STC. Exp. N° 03580-2021-HC/TC, Lima del 04OCT2022, Santa Tereza DAMIAN VALDERRAMA 41   Francisco Pastor, Tratado de la prescripción penal, apli- 39   STC. Exp. N° 03580-2021-HC/TC cación en todas las reformas del Código Penal (Barcelona: 40   STC. Exp. N° 03580-2021 Atelier, 2019), 323-324. Nicanor Helvio Molina Tomasto �100 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx caso que nos ocupa, si hay una paralización de la actividad judicial por huelga, terremoto, COVID-19, se entiende que hay paralización de la actividad judicial, ella deja en suspenso los plazos procesales, más no los plazos de prescripción, porque ésta institución se ha hecho, no para favorecer al ius puniendi, sino para favorecer a la persona que está incriminada por la supuesta comisión de un delito. Se ha llegado a la prescripción porque no se dio atención prioritaria al caso materia de prescripción. Así Pastor cita la la Sentencia del Tribunal Supremo del 24 de diciembre de 1991 (R.J.A 9630) que señala: “En segundo lugar, afirma que la paralización del procedimiento se debió a que la Sala decidió atender precedentemente otras causas más urgentes. (…) Al no distinguirse por la Ley, entre las diferentes causas que pueden motivar la paralización del procedimiento, cualquier distinción en este sentido, además de ser contra reo, sería ilegal”42. (p. 325) suspendían los plazos procesales, sino que suspendió los plazos de prescripción por un periodo de seis meses y catorce días, según ellos por el término que demoró la suspensión. El COVID-19 es un evento inoportuno “utilizando la terminología de HART, podríamos denominar ´los intersticios del derecho´, es decir, esa zona del Derecho donde la clásica división entre actos de creación y de aplicación del Derecho se desdibuja”43, ante ello tenemos un espacio que nos mantiene en la penumbra, y se tiene que hacer algo para salir de ese lugar incómodo; HART “sostenía la imposibilidad de establecer una lista cerrada de las condiciones necesarias y suficientes para que un concepto jurídico resulte aplicable”44 , desarrolló la derrotabilidad de la norma jurídica en un ensayo publicado en 1949, por lo que “una norma es ´derrotable´ o ´abierta´, cuando está sujeta a excepciones implícitas que no pueden ser enumeradas exhaustivamente de antemano”45. 4.4 Derrotabilidad de la norma por la COVID-19 y las Resoluciones Administrativas de menor jerarquía al Código Penal En el Fuero Militar en igual sentido se expidieron Resoluciones suspendiendo los plazos procesales, y además suspendiendo los plazos procesales de prescripción por cinco meses y veintiséis días. El Consejo Ejecuti- En esta etapa que vivimos a la defensiva para evitar el contagio del Covid, también las entidades que representan al sistema de justicia han apresurado expediciones de resoluciones administrativas, la misma que pueden ser validas cuando se pronuncian en la paralización de los plazos procesales, porque ha habido inamovilidad social, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, ha ido más allá, expidiendo Resoluciones Administrativas que no sólo 43   Ángeles Róddenas, “En la penumbra: indeterminación, derrotabilidad y aplicación judicial de normas”, en interpretación y razonamiento jurídico. ed. Santiago Ortega (Lima:Ara, 2009), 171. 44   Roger Rodríguez, Razonamiento jurídico y Estado Constitucional, una teoría sobre la derrotabilidad Jurídica (Lima: Palestra,2022), 26-27. 45 Rafael Aguilera y Rogelio López, “Interpretación judicial y principios jurídicos fundamentales en el Estado Democrático y Social del Derecho”, en: Interpretación y Razonamiento jurí- 42   Pastor, Tratado de la prescripción, 325. dico. Editor Santiago Ortega (Lima:Ara Editores, 2009), 409. La prescripción de la acción penal en los tiempos del COVID-19. PP. 80-105 �101 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos vo al suspender los plazos de prescripción, ha abierto el camino, para que los jueces no hagan interpretación conforme establece el código penal, sino que ha señalado un derrotero a seguir por los aplicadores del derecho, evitando su interpretación ceñida a la figura de la interrupción de la prescripción, por lo que se ha ampliado el abanico de la interrupción con criterios no contemplados en el ordenamiento punitivo, y la prescripción en la modalidad de la interrupción extraordinaria está claramente señalada en el Código Penal, y ésta va en beneficio del procesado por la inercia de la actividad judicial. Mencionando que el artículo 84° alude a la suspensión de origen, la cual se da por imperio legal, cuando no es posible el inicio de un proceso sin previa autorizació específica, caso de la inmunidad parlamentaria y el antejuicio político. 5. La suspensión de la prescripción de la acción penal post pandemia En la exposición de motivos refiere que esta “suspensión viola el plazo razonable y el principio de presunción de inocencia, pues, esta se mantiene estacanda hasta que una vía extrapenal pueda resolver respecto al fondo de esta, siendo muhcas veces, más larg (en timpo) al proceso penal. Con fecha 13ENE2023 ingresa al Área de Trámite del Congreso de la República el Proyecto de Ley N° 3991/2022, por el cual se proyecta modificar el artículo 84° del Código Penal. El actual Art. 84° señala: Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido. La modificatoria es que aquello que tenga que ser resuelto en otro proceso, “no suspenderá los plazos prescriptorios de la acción penal”. En la exposición de motivos hace referencia que la inmunidad parlamentaria y el antejuicio constituyen un claro supuesto de suspensión de la prescripción de eficacia absoluta y por imperio de la ley. Sobre el particular, la doctrina considera que el tiempo que dura el mandato o representación congresal, el tiempo se suspende, “sin que se pueda computar para efectos de prescripción el tiempo transcurrido…los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad que los congresistas…46 Con la propuesta normativa, aparece un nuevo criterio, que se aleja de los comentarios doctrinarios, en el sentido que la suspensión paraliza el cómputo de la prescripción hasta que sea resuelta la cuestión extra penal. Lo que se postula en el referido proyecto de ley, es que el pronunciamiento de la autoridad no penal, no suspenden los plazos prescriptorios. También ha acordado la Modificación del artículo 339° del Nuevo Código Procesal Penal. 46   Felipe Villavicencio, Derecho penal, parte general (Lima: Grijley, 2019), 216-217. Nicanor Helvio Molina Tomasto �102 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx En un primer momento con el artículo 339°, inciso 1, se tenía que, con la Investigación Preparatoria, se suspendía la prescripción hasta que culmine el proceso con una sentencia. Con la modificación del artículo en mención demuestra que afectaban muchos intereses. Desde un inicio se desnaturalizó el concepto de “interrupción” y “suspensión”. Lo ideal hubiese sido que el artículo 339°, inciso uno se modifique en el sentido que la Disposición Formalizada de la Investigación Preparatoria “interrumpe” la prescripción, y se extirpaba del artículo 339° el término “suspensión”, que ha dado lugar a mucha controversia, y seguro posteriormente sea objeto de otro acuerdo de juristas para precisar conceptos. Así, el recordado Maestro Roy Freyre, hablaba del mixtifori, que es la mezcla de dos cosas heterogéneas con los conceptos “interrupción” y “suspensión”, nos decía el gran Maestro que “Constituye una lamentable confusión el empleo indiscriminado, como si fuesen sinónimos, que hace la ley, supuestamente interpretativa, de dos expresiones que traducen conceptos jurídicos que son heterogéneos: el de ´interrupción´ y el de ´suspensión”47. tión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción. La suspensión de la prescripción no podrá prolongarse más allá de los plazos que se disponen para las etapas del proceso penal u otros procedimientos. En ningún caso dicha suspensión será mayor a un año”. La Ley N° 31751 modifica el artículo 339° del Código Procesal Penal, en los siguientes términos: “Artículo 339. Efectos de la formalización de la investigación. 1. La flormalización de la investigación suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal del conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Penal”. El debate no culminado con la modificatoria del artículo 84° del Código Penal, y el artículo 339°, inciso 1 del Código Procesal Penal, da lugar a rupturas de conceptos acentuados. Con fecha 25 de mayo de 2023, se publicó en La producción de ideas germinará a raíz de la el diario oficial el peruano la Ley N° 31751, presente modificatorias, tendremos un cúmuque modificó el artículo 84° del Código Penal, lo de interpretaciones para todos los gustos, en los términos siguientes: pues como dice Guastini “A los efectos de un análisis lógico, la interpretación no es sino el “Artículo 84. Suspensión de la prescrip- discurso de los intérpretes”48. ción Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cues- 48   Riccardo Guastini, Interpretación jurídica y teoría del derecho, estudios (Lima: Zela, 2023), 63. 47   Roy, op. cit. p. 87 La prescripción de la acción penal en los tiempos del COVID-19. PP. 80-105 �103 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos CONCLUSIONES a) Que, no hay una interpretación sistemática del ordenamiento punitivo en lo que respecta al tema de la prescripción de la acción penal, lo que ha dado lugar a varias decisiones judiciales que se han alejado del criterio primigenio del Código Penal cuando estableció la figura jurídica de la “suspensión de la prescripción”, porque esta operaba sólo cuando tenía que ser resuelto un asunto en vía extrapenal. b) La suspensión de la prescripción ha tomado otro cariz, al incrementar nuevas causas como condición para la suspensión de la prescripción, como el caso de paralización del despacho judicial, caso de pandemia, y suspensión del plazo de prescripción por Resoluciones Administrativas de inferior jerarquía al Código Penal. c) Donde ha surgido la confusión, es con lo estipulado en el artículo 339.1 del Código Procesal Penal, que considera que el inicio de la Investigación Preparatoria suspende la prescripción de la acción penal; debiendo ser que el inicio de la investigación interrumpe la prescripción penal. Motivo que ha originado un desfase de la interpretación jurídica por parte de los órganos jurisdiccionales. e) Con el Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ116 en su fundamento número 26° ha sentado base de que la suspensión en el artículo 339°, inciso 1, es “sui generis”. RECOMENDACIÓN a) Que, se modifique el artículo 339.1 del Código Procesal Penal Peruano, y se cambie el término suspensión por interrupción. b) En igual sentido, que la suspensión de la prescripción penal solamente debe ser para cuestiones que se ventilen en vía extrapenal. c) No debiera contemplarse como causal de suspensión de la prescripción la huelga judicial, y suspensión del despacho por COVID. La prescripción penal debe operar en respecto al principio del debido proceso y plazo razonable. TRABAJOS CITADOS Aguilera, Rafael y López Rogelio. “Interpretación judicial y principios jurídicos fundamentales en el Estado Democrá- d) El error del legislador, surge porque se ha tomado como referencia el Código Procesal Penal Chileno, que contempla la suspensión de la prescripción penal por actuación del Ministerio Público, la misma que tiene concordancia con el artículo 96 del Código Penal Chileno. tico y Social de Derecho”, en Interpretación y razonamiento jurídico. editor Santiago Ortega. Lima: Ara, 2009. Aguiló, Josep. En defensa del Estado Constitucional de Derecho.Lima: Palestra,2021. Alvitez, Elena, “Acceso a la justicia y objetivos de desarrollo sostenible, los retos impuestos por la pandemia para el derecho a la salud”, en Constitución y emergencia sani- Nicanor Helvio Molina Tomasto �104 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx taria.Coordinado por César Landa.Lima: Palestra, Vol. III, 2021. Guastini, Riccardo. Lecciones de teoría del derecho y del Estado. 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Nicanor Helvio Molina Tomasto �106 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds José Antonio Gutiérrez Flores (Poder Judicial del Estado de Nuevo León, México) Conceptos fundamentales de justicia digital. Panorama desde una nueva dimensión del derecho procesal. pp. 106-127. Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 4, Núm. 6, Enero-Junio 2024, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. MED. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales COORDINADORA EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ASISTENTE EDITORIAL: Rostam Badii Guillén ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: Mtra. María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Ius Celebrans” © 2024 �Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 107 Desafíos Jurídicos Conceptos fundamentales de justicia digital. Panorama desde una nueva dimensión del derecho procesal Current reading of the powers of the executive branch in the State of Veracruz Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024 Por: José Antonio Gutiérrez Flores* * https://orcid.org/0009-0003-6719-3361 Poder Judicial del Estado de Nuevo León Resumen. La aplicación y uso de TIC’s en la administración de justicia ha recibido múltiples y variadas denominaciones: justicia electrónica, e-justicia, justicia en línea, ciberjusticia, justicia telemática, justicia remota, justicia a distancia, justicia digital, etc., sin que hoy en día exista un concepto universalmente aceptado para referirse a ella; lo más grave es que tales denominaciones en muchas ocasiones son utilizadas como sinónimos. Este problema terminológico se toma muy a la ligera y es algo en lo que la doctrina debería ocuparse para lograr su unificación. Este artículo intentará contribuir a ello, además de explicar los conceptos fundamentales de este fenómeno jurídico bajo la óptica de una nueva dimensión del derecho procesal. Palabras clave: Tecnologías de la Información y Comunicación, Impartición de Justicia, Justicia Digital, Terminología. Abstract. The application and use of ICT’s in the administration of justice has received multiple and varied names: electronic justice, e-justice, online justice, cyberjustice, telematic justice, remote justice, distance justice, digital justice, etc., without that today there is a universally accepted concept to refer to it; the most serious thing is that such names are often used as synonyms. This terminological problem is taken very lightly and is something that the doctrine should address to achieve its unification. This article will try to contribute to this, in addition to explaining the fundamental concepts of this legal phenomenon from the perspective of a new dimension of procedural law. Keywords: Information and Communication Technologies, Delivery of Justice, Digital Justice, Terminology. * Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León (2007). Estudios de Maestría en Derecho Procesal Penal con Orientación en Juicios Orales por el Instituto Nacional de Estudios Superiores en Derecho Penal (2011). �108 Desafíos Jurídicos INTRODUCCIÓN Es inevitable preguntarnos si el servicio público de impartición de justicia, en especial el relacionado con actos procesales dentro de juicio, puede prestarse válidamente desde un espacio virtual, es decir, desde un lugar distinto a las oficinas físicas de los juzgados y tribunales. Para Aliste Santos (2022, pág. 100) la mera idea de “servicio público” nos conduce al universo de instituciones jurídicas de carácter prestacional vinculadas a la esfera gubernamental. Así, los gobiernos han hecho uso de la tecnología en su intento de buscar un mayor acercamiento a la ciudadanía, debido a su capacidad de brindar mayores niveles de participación e interacción, lo que se ha denominado e-goverment (Londoño Sepúlveda, 2010, pág. 125). En el ámbito judicial, el derecho informático o informática jurídica, como disciplina o rama del derecho, se ha ocupado de estudiar los conocimientos informáticos y jurídicos que se coordinan para desarrollar dispositivos tecnológicos que auxilien a los juristas en su actividad, la cual comúnmente se clasifica en documental, de gestión y de decisión (Campuzano Gallegos, 2019, pág. 112). Su evolución y aplicación en la práctica judicial dio lugar al nacimiento de la justicia digital. desafiosjuridicos.uanl.mx De igual forma, los juristas González Martín y Navarro Sánchez (2020, pág. 20) concluyen que se trata de un servicio y a través de la tecnología se puede brindar de manera remota. En contraposición, Aliste Santos (2022, págs. 100-101) se opone a que la justicia, concebida como servicio público, abandone su estructura conceptual que la dogmática constitucional y procesal ha desarrollado y se le considere equivalente a cualquier ventanilla virtual que se facilita a las personas interesadas en obtener una prestación pública. En su opinión, con ese cambio conceptual precipitamos al servicio de justicia sin sentido alguno en el universo administrativo, tal y como si acudir a los tribunales fuese lo mismo que pedir una prestación de jubilación, un subsidio a favor de familiares o solicitar asistencia sanitaria en un ambulatorio. En mi particular punto de vista, creo que la nueva dimensión conceptual de la justicia, a la luz de las TIC´s, nos permite representarla como un servicio público, de modo que puede prestarse desde una sede física o virtual, indistintamente, sin que por ello se afecte su esencia o naturaleza. Sobre este punto, el Tribunal Constitucional de España (2019), en su sentencia 55/2019, de 6 de mayo de 2019, determinó que la modernización de la administración de justicia Con relación a esto, Richard Susskind (2019, mediante la generalización en el uso de las pág. 95) plantea la pregunta: ¿Es la corte un nuevas tecnologías no constituye un fin en servicio o un lugar? Cuando las personas sí mismo sino un instrumento para facilitar el están en disputa y piden al Estado que resuel- trabajo, tanto del órgano judicial como de los va sus diferencias, ¿deben congregarse en justiciables, por lo que no pueden tales metribunales físicos? Su visión sugiere que no. dios tecnológicos erigirse en ningún caso, en Conceptos fundamentales de justicia digital. Panorama desde una nueva dimensión del derecho procesal. PP. 106-127 �109 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos impedimento o valladar para la obtención de la tutela judicial a la que todas las personas tienen derecho. No obstante, al hablar de los servicios de justicia en el campo de la virtualidad, nos enfrentamos a un problema terminológico. En efecto, la aplicación y uso de TIC’s en la administración de justicia ha recibido múltiples y variadas denominaciones: justicia electrónica, e-justicia, justicia en línea, ciberjusticia, justicia digital, etc. Estos conceptos, en muchas ocasiones, son utilizados como sinónimos, sin que hoy en día exista uno universalmente aceptado. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA DIGITAL? Problema conceptual o terminológico Me permitiré hacer un breve repaso conceptual de algunas definciones sobre este fenómeno jurídico. Las clasificaré por año; la intención es conocer si hubo alguna variación conceptual en sus elementos con motivo de la emergencia sanitaria por Covid-19. Tabla 1. Definiciones pre-pandemia (previas al 2020) Autor/a y año Cerrillo (2007, pág. 3) Concepto Definición e-justicia “La e-justicia, es decir, el uso de las tecnologías de la información y el conocimiento en la Administración de justicia puede suponer … el uso de una pluralidad de instrumentos y canales tecnológicos: desde los ordenadores personales a la televisión, pasando por el fax o Internet. En la actualidad, los principales canales tecnológicos que se usan en la Administración de Justicia son el teléfono, el fax e Internet”. Comisión de las e-justicia Comunidades Europeas (2008, pág. 3) “puede definirse como el recurso a las tecnologías de la información y la comunicación para mejorar el acceso de los ciudadanos a la justicia y para la eficacia de la acción judicial entendida como toda actividad consistente en resolver un litigio o en sancionar penalmente una conducta”. José Antonio Gutiérrez Flores �110 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx García Barrera (2010, pág. 221) Justicia electrónica o ciberjusticia “se puede definir como las nuevas posibilidades que ofrecen las tecnologías de la información y la comunicación (TIC), en el seno de la sociedad del conocimiento, para garantizar una administración de justicia al servicio de los ciudadanos y ciudadanas. Se trata de un concepto que involucra cualquier transacción institucional efectuada por medios electrónicos, ya sean estos teléfono, fax, Internet, el télex, EDI, etcétera, con objeto de agilizar el proceso judicial por medio de la reducción de tiempos y de costos”. Consejo de la Unión Europea (2014, pág. 1) e-justicia o justicia en red “La E-Justice o Justicia en red es una herramienta de formulación de políticas mediante la cual se está simplificando y mejorando el acceso a la información jurídica y se están digitalizando los procedimientos jurídicos transfronterizos”. Duaso Calés (2016, pág. 436) Ciberjusticia “Entendemos el concepto de ciberjusticia como el uso y la integración de las Tecnologías de la Información y de la Comunicación en los procesos de resolución de conflictos de forma judicial o extrajudicial”. Ríos Ruiz (2017, pág. 7) Justicia electrónica “se entiende por justicia electrónica al mejoramiento continuo de la administración de justicia, con el apoyo de la tecnología electrónica, que crea programas automáticos para la solución de conflictos”. Richard González (2017, pág. 1035) Justicia electrónica “aquella que hace un uso inclusivo y extensivo de las Tecnologías de información y la comunicación tanto en el ámbito de la gestión documental, notificación y comunicación de los expedientes judiciales, que serán electrónicos, como en la sustanciación del procedimiento judicial en el que la regulación legal debe prever la posibilidad de practicar determinadas pruebas mediante el uso de las tecnologías de la comunicación, incorporar a la causa documentos y otros soportes en formato electrónico y, finalmente, garantizar la grabación completa de todas las audiencias y trámites orales que se desarrollen durante el procedimiento judicial”. Susskind (2019, pág. 6) Justicia en línea Aquella que permite la determinación de los casos por parte de jueces humanos, pero no en salas físicas. Conceptos fundamentales de justicia digital. Panorama desde una nueva dimensión del derecho procesal. PP. 106-127 �111 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos Tabla 2. Definiciones a partir de la pandemia (2020 en adelante) Autor/a y año Concepto Definición Lillo (2020, pág. 7) e-justicia “La incorporación del gobierno electrónico al sector justicia es lo que se ha conocido como e-justicia, concepto referido básicamente al uso de tecnología, particularmente de la Internet, como herramienta para lograr una mayor relación con las personas, fomentar la participación ciudadana, eliminar barreras de acceso a la justicia, promover la transparencia y rendición de cuentas, lograr una mayor relación interinstitucional y, en general, brindar un servicio judicial más eficiente”. Ramírez Carvajal (2020, pág. 315) Justicia digital “ el trámite de los conflictos ante los jueces por medio de la tecnología”. Mantallana Ruiz (2020, pág. 66) Ciberjusticia “Con este término se busca describir la revolución provocada por las TIC en la gestión del aparato judicial, que implica la suma de infraestructura (hardware y software), digitalización, interoperatividad y aprendizaje digital (e-learning). La ciberjusticia presupone la utilización de varios instrumentos y canales tecnológicos, como los ordenadores y la internet, que permiten un mayor y mejor acceso a la justicia”. Echavarría-Arcila (2020, pág. 409) Justicia digital “La justicia digital, entendida como la administración de justicia en el entorno digital, supone una verdadera ‘administración’ o gestión, que, en este entorno, está mediada por la tecnología”. Bueno de Mata (2020, pág. 484) e-justicia “Cuando las herramientas informáticas son utilizadas por los órganos jurisdiccionales en el desarrollo de su actividad, nace una nueva forma de entender la justicia a la que llamamos ‘e-justicia’ … De este modo, la e-justicia se podría definir como la inclusión del uso de las tecnologías del conocimiento y la información en la administración de justicia. Esta supone el uso de una pluralidad de instrumentos y canales tecnológicos a la hora de impartir justicia”. Delgado Martín (2020, pág. 241) e-justicia “puede ser definida como la utilización de las tecnologías de la información y las comunicaciones, en particular internet, como herramienta para mejorar la resolución de conflictos por el sistema judicial”. José Antonio Gutiérrez Flores �112 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Castillo Solano (2021, pág. 152) e-justicia “e-justice es el uso de las tecnologías de la información y la comunicación (tic) en los procesos y procedimientos (jurisdiccionales o administrativos), cuya tarea es facilitar las actividades y el quehacer institucional de quienes imparten justicia, por lo que para resolver las controversias que se plantean se usan las tic desde el inicio del proceso o procedimiento, hasta el dictado de una sentencia o resolución, incluyendo la admisión y el desahogo de pruebas”. Medina Zepeda (2022, pág. 182) e-justicia “puede entenderse como la aplicación interna y externa de cualquier tipo de tecnología digital en la preparación, sustanciación, resolución y ejecución de los procedimientos seguidos en forma de juicio, con la finalidad de eficientizar la administración de justicia”. Un elemento común que encontramos en las definiciones de “justicia digital” es que, previo a la pandemia por Covid-19, su misión era lograr la integración del uso de la tecnología para la sustanciación de los conflictos judiciales; con la pandemia esta visión se hizo más amplia y se comienza a hablar de mejorar el acceso a la justicia y de abrir la administración de justicia a la sociedad en general, no solo a las partes que forman parte de la controversia. ción donde radica la divergencia, sino en su denominación conceptual o terminológica, pues claramente se hace referencia a la justicia digital como sinónimo de justicia electrónica, e-justicia, justicia en línea, ciberjusticia, etc. Es algo que, a mi modo de ver, se toma muy a la ligera y en lo que la doctrina debería ocuparse para lograr su unificación, por lo que aquí intentaré contribuir a ello. En consecuencia, podemos concluir, para efectos de las definiciones que hemos estudiado, que la implementación de los servicios de justicia digital derivan del sistema de e-government y tienen dos objetivos fundamentales: (1) mejorar la gestión y desempeño de las instituciones del sistema judicial y (2) mejorar el acceso a la justicia para toda la población (Salas Salazar, Becerra Valdivia, & otros, 2021, pág. 109). Como he señalado, la transformación digital de la justicia ha sido llamada por distintos nombres. Además de los ya expresados, adicionaría otros conceptos que se utilizan de manera muy común en el foro: justicia telemática, justicia remota y justicia a distancia. Para estos fines, es importante precisar que la constante en todas esas denominaciones es la palabra “justicia”; lo que varía es su complemento, así que centraremos nuestros esfuerzos en diferenciar ese aspecto. Precisión conceptual o terminológica Hasta aquí pareciera que existe un consenso teórico; sin embargo, no es en la definiConceptos fundamentales de justicia digital. Panorama desde una nueva dimensión del derecho procesal. PP. 106-127 �113 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos Justicia electrónica o e-justicia en que la justicia digital se materializa en el mundo real. Las expresiones “justicia electrónica” y “e-justicia” se abordarán de manera conjunta, ya que, en el contexto del uso de la tecnología aplicada en los servicios de impartición de justicia, son sinónimos y pueden utilizarse indistintamente. Respecto al prefijo “-e” sirve para recalcar que estamos aplicando a una misma realidad un matiz electrónico (Bueno de Mata, 2020, pág. 484). Ahora bien, con esa precisión, debemos decir que, según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española (RAE, 2022) la voz electrónica denota “que funciona mediante la electrónica”. Este vocablo se utiliza comúnmente para referirse al dispositivo o medio utilizado para su funcionamiento. Por ejemplo, la computadora es una máquina electrónica; el celular es un dispositivo electrónico. Cuando alguna actividad se realiza usando algún medio electrónico, suele colocárseles esa característica en su denominación: así conocemos al correo electrónico, mensaje electrónico, tarjeta electrónica, etc. Bajo esta concepción, la justicia electrónica sólo se refiere a los medios o mecanismos a través de los cuales puede hacerse uso de los programas o herramientas tecnológicas en la impartición de justicia, pero no a la forma de almacenamiento o procesamiento de datos. La idea de la justicia electrónica se centra, pues, en que su servicio puede desarrollarse a través de una computadora u otro dispositivo electrónico. Por ende, la justicia digital no es ni puede ser sinónimo de e-justicia (Echavarría-Arcila, 2020). La justicia electrónica o e-justicia es, digamos, la forma Justicia en línea La frase “en línea” sugiere la utilización de la internet. Aunque, ciertamente, la internet es la que permite la expansión de los servicios judiciales, también existen avances tecnológicos al interior de los Poderes Judiciales que permiten realizar actividades fuera de línea, mediante programas o desarrollos de aplicaciones que sólo sirven a través de redes locales. En palabras de Echavarría-Arcila (2020, pág. 415), las soluciones tecnológicas son herramientas para lograr el paradigma de la justicia digital, pero éste trasciende la utilización de mecanismos instrumentales de carácter electrónico o informático, para estructurarse en una verdadera gestión tecnológica de justicia, por fuera del entorno analógico. Así, la idea de la justicia en línea queda corta, puesto que sólo se enfoca en aquellos servicios que pueden prestarse a través de la internet, pero excluye todos los que son locales o internos y que pueden prestarse offline. La justicia en línea es, entonces, la parte de la justicia digital que aprovecha las herramientas tecnológicas y cobertura de la internet. Justicia telemática La voz “telemática” se puede definir como “aplicación de las técnicas de la telecomunicación y de la informática a la transmisión de información computarizada” (RAE, 2022). Es la vía que hace posible desarrollar aplicaciones tecnológicas o programas informáticos que puedan ser utilizados en un equipo de cómputo o dispositivo electrónico. José Antonio Gutiérrez Flores �114 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx En tanto herramienta, el impacto de la tecnología no depende de sí misma, sino de su uso y gestión. Por tanto, al ser las aplicaciones tecnológicas o programas informáticos sólo una herramienta técnica para poder implementar la justicia digital, no se le puede ver como sinónimo de ésta. Siguiendo esta misma línea de pensamiento, los medios tecnológicos son necesarios para gestionar la justicia en el entorno digital, pero en sí mismos tienen un carácter fundamentalmente instrumental (Echavarría-Arcila, 2020, pág. 403). Justicia cibernética o ciberjusticia La justicia telemática, desde esta visión, constituye el desarrollo de aplicaciones que hacen posible que los servicios que presta la justicia digital puedan llevarse a cabo a través de un equipo de cómputo o dispositivo electrónico e integrarse a las constancias procesales en formato virtual. La justicia cibernética, desde este punto de vista, sería la parte de la justicia digital vinculado con las tecnologías de inteligencia artificial. La justicia digital, en este rubro, no se traduce en una reflexión sobre el reemplazo de los operadores jurídicos por máquinas (Echavarría-Arcila, 2020, págs. 404-405), sino en modernizar y automatizar procesos mediante algoritmos que coadyuven a simplificar las tareas judiciales. Sin embargo, como advierte Taruffo (2009, pág. 395), este tipo de investigación está apenas comenzando y el propósito de construir una teoría completa de la inteligencia artificial en la práctica judicial está lejos de ser alcanzada. Justicia remota o a distancia Pasando a la cibernética, ésta constituye una ciencia que estudia comparativamente los sistemas de comunicación y regulación automática de los seres vivos con sistemas electrónicos y mecánicos semejantes a aquéllos (García Barrera, 2010, pág. 212). En su sentido gramatical, cibernética significa “creado o regulado mediante computadora”, así como “perteneciente o relativo a la realidad virtual” (RAE, 2022). La palabra “remota” da la idea de muy lejano (RAE, 2022). Se entrecruza con la expresión “a distancia”. La justicia remota o a distancia es aquella que nos permite hacer los trámites judiciales, que brinda la justicia digital, sin tener que acudir prácticamente a los juzgados y tribunales, es decir, conlleva el mero despla- Justicia digital zamiento de una sede física a otra electrónica. Hasta aquí, va quedando claro que me deLa justicia remota o a distancia se concreta canto por la utilización del término “justicia a la realización de actos procesales desde digital”. La palabra “digital” tiene un alcance cualquier lugar a través de una sede judicial más amplio en el campo de la informática. El electrónica, sin necesidad de tener que trasla- Diccionario de la Lengua Española de la Real darse o hacer uso de una sede judicial física, Académia Española (RAE, 2022) la define lo cual, a diferencia de la justicia digital, acota como “Dicho de un dispositivo o sistema: Que su concepto. crea, presenta, transporta o almacena información mediante la combinación de bits”. La Conceptos fundamentales de justicia digital. Panorama desde una nueva dimensión del derecho procesal. PP. 106-127 �115 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos justicia digital no se refiere sólo a los medios que permiten su utilización, ni a los sistemas que hacen posible su funcionamiento u operación, sino al conjunto de todos ellos. La justicia digital es, en mi particular óptica, la rama de derecho procesal, perteneciente a la informática jurídica, que permite la implementación y uso de la tecnología en la prestación del servicio público de impartición de justicia, mediante programas o sistemas informáticos que pueden operar dentro o fuera de línea y que tienen el potencial de constituirse como una herramienta de administración y gestión de todo el proceso judicial. es respaldar y automatizar la información judicial para lograr resultados más eficaces, uniformes, imparciales, transparentes, rápidos y económicos (Pérez-Luño Robledo, 2022, pág. 530), además de constituirse como un pre-requisito de la interoperabilidad. Los sistemas de gestión procesal son tecnologías de back-office y, por lo mismo, el personal judicial es el usuario más frecuente. Estos sistemas suelen reemplazar los registros en papel -libros o expedientes- y permiten la recopilación de datos detallados y precisos, que son esenciales para contar con datos estadísticos (Cordella & Cortinio, 2020, pág. 13). SISTEMA DE GESTIÓN DE PROCESOS Aunque su finalidad es que los empleados judiciales -y particularmente las personas juzEl trámite judicial está regido por reglas pro- gadoras-, puedan dedicarse a labores que cedimentales preestablecidas en normas de exijan una mayor actividad intelectual, el fácil carácter legal, las cuales, con ayuda de la manejo de datos y procesamiento de texto ha tecnología, son susceptibles de mejorarse y hecho prevalecer la mala práctica de “copiar y complementarse con modelos eficientes de pegar”, que sólo extiende el contenido de los gestión (Varela S. & Caro G., 2019, págs. documentos con una gran cantidad de infor108-109). Por ello, los sistemas de gestión mación, pero sin una argumentación adecuaprocesal son fundamentales en los sistemas da, pues muchas veces sólo se presentan justecnológicos de impartición de justicia digital. tificaciones que nada tienen que ver con los Según Cordella y Cortinio (2020, pág. 13), los procesos que efectivamente han disparado la sistemas de gestión procesal son aplicacio- narrativa de la decisión (Cáceres Nieto, 2016, nes que adoptan los tribunales para apoyar y pág. 72). optimizar las tareas de las oficinas judiciales, como el registro de documentos procesales y El reto al que se enfrentan los sistemas de el seguimiento del cronograma de casos. gestión de casos es que brinden mayores niveles de eficiencia en los procesos judiciales, Normalmente, estos sistemas, como instru- disminuyendo el tiempo necesario para su mento de mejora, inician injertando nueva desahogo; permitan que las personas juzgatecnología a viejas prácticas de trabajo (Suss- doras se concentren en la toma de decisiokind, 2019, pág. 34), que luego se va amplian- nes, eje central del sistema judicial; y que se do hasta tener cada vez una mayor cobertura garanticen los derechos humanos de acceso en la administración de justicia. Su enfoque a la justicia y debido proceso. José Antonio Gutiérrez Flores �116 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx EXPEDIENTE ELECTRÓNICO Por su parte, el Consejo de la Judicatura Federal, a través del Acuerdo General 12/2020 El concepto de expediente judicial electró- (CJF, 2020), ha definido al expediente electrónico puede tener varias connotaciones. En nico -artículo 2, fracción XIV- como: “conjunEspaña, el artículo 26.1 de la Ley 18/2011, to de documentos electrónicos y digitalizados de 5 de julio, reguladora del uso de las tec- que integran el contenido de la totalidad de nologías de la información y comunicación actuaciones judiciales, entre ellas, promocio(2011), lo define como: “…el conjunto de nes, acuerdos, notificaciones, resoluciones datos, documentos, trámites y actuaciones o sentencias y los correspondientes regiselectrónicas, así como de grabaciones audio- tros administrativos”. En fechas recientes, el visuales correspondientes a un procedimien- Código Nacional de Procedimientos Civiles to judicial, cualquiera que sea el tipo de infor- y Familiares (2023) -en periodo de vacatio mación que contenga y el formato en el que legis en el marco de esta investigación-, en se hayan generado”. Esa misma definción la su artículo 2, fracción XVIII, establece que encontramos en el Diccionario Panhispánico es “el conjunto de información contenida en del Español Jurídico de la Real Académia Es- documentos electrónicos, documentos digitapañola (2023). lizados o mensajes de datos que conforman un determinado procedimiento jurisdiccional, En México, este concepto legislativamente se independientemente de que esté conformaintroduce por primera vez en el año 2005 en do por texto, imagen, audio, video o cualquier el Código de Procedimientos Civiles del Esta- otra tecnología”. do de Nuevo León (CPCNL, 2022), donde se estableció en su artículo 48 que expediente Es común que las legislaciones, al menos en electrónico “es el conjunto de documentos di- México, establezcan que el expediente elecgitalizados, promociones electrónicas y reso- trónico e impreso deben coincidir íntegramenluciones realizadas en los sistemas del poder te, por ejemplo, la Ley de Amparo -artículo judicial, almacenados en sus bases de datos 3, sexto párrafo- (LA, 2022), el Código Nasiendo una copia fiel del expediente físico”. cional de Procedimientos Civiles y Familiares Más tarde, la Primera Sala de la SCJN (2013), -artículo 941- (CNPCYF, 2023) y el Código en la contradicción de tesis 455/2012, vendría de Procedimientos Civiles del Estado de Nuea reconocer su validez en los procesos pena- vo León -artículo 62- (CPCNL, 2022), por les de corte acusatorio, definiéndolo como un lo que son vistos como un complemento del dispositivo de almacenamiento de información expediente físico, lo que significa que sirven procesal en soportes digitales para preservar para ofrecer una versión digital de las actualas constancias que lo integran, al que se le ciones en papel relacionadas con asuntos que dio la naturaleza jurídica de una prueba instru- se siguen ante los tribunales. En otros casos mental pública de actuaciones, por tratarse de menos comunes, los expedientes judiciales la simple fijación o registro, por medios digita- electrónicos no constituyen un soporte del les o electrónicos, de los actos o diligencias expediente físico o impreso, sino que su intepropios de la tramitación de una causa. gración es completamente virtual. Me parece Conceptos fundamentales de justicia digital. Panorama desde una nueva dimensión del derecho procesal. PP. 106-127 �117 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos interesante que el Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares (CNPCYF, 2023) -que constituye la legislación más contemporánea a esta investigación- delega en los Consejos de la Judicatura la facultad para integrar solamente la versión electrónica, pero siempre que se garantice a las partes el derecho a la tutela judicial efectiva. Desde esta perspectiva, podríamos concluir que son dos los enfoques que puede adoptar el expediente judicial electrónico: (1) una amplia, en la que se le considera como un mero respaldo de la información procesal que existe de manera física, donde los juzgados y tribunales deben trabajar con procedimientos mixtos -en papel y electrónicos-; y (2) otra estricta, en la que el almacenamiento de la información judicial no permite el uso del papel y, por ende, los juzgados y tribunales utilizan exclusivamente sistemas totalmente automatizados. En cualquier caso, el expediente judicial electrónico es una mejora deseable de tecnologías de front-office, que facilitan el acceso a la información judicial, pues puede llegar a reducir significativamente el número de usuarios que acuden a los juzgados para consultar las constancias procesales; agilizar las actividades de back-office, al contarse con registro electrónicos que brinda el sistema de gestión de casos; y generar una mayor estandarización del procedimiento, lo que conlleva una mayor eficiencia y seguridad jurídica. La implementación del expediente electrónico total puede conducir al tentador ideal de tener un proceso judicial sin papel pero, como advierten Cordella y Cortinio (2020, pág. 37), hacer obligatorio el uso del expediente electrónico no puede considerarse una solución rápida para impulsar su utilización, ya que se requiere de una infraestructura tecnológica que permita el intercambio seguro de datos y documentos relacionados con los casos judiciales. Será una opción valiosa solo cuando la mayoría de las personas usuarias -internas y externas- lo utilicen con cierta frecuencia y se hubiere probado su confiabilidad, aunque no tendrá impacto positivo si esas personas todavía prefieren usar medios físicos; lo que se puede hacer, como alternativa, es promover estrategias para fomentar el uso del expediente electrónico, sin pasar por alto ni minimizar la existencia de la brecha digital. FIRMA ELECTRÓNICA La justicia tradicional o analógica se caracteriza por el excesivo uso de papel y, en tal sentido, parte de la creencia que el modo más seguro para demostrar la autenticidad o validez de los documentos es mediante el empleo de firmas autógrafas o del puño y letra del firmante (Castillo Solano, 2021, pág. 149). No obstante, desde hace algunos años este concepto ha ido evolucionando, impulsado por la utilización cada vez más habitual del uso de la tecnología, dando lugar a lo que hoy conocemos como firma electrónica. Así, como una primera definición, podemos decir que la firma electrónica es equivalente a la firma autógrafa, sólo que, mientras que ésta se caracteriza por elementos, rasgos o signos manuscritos, aquella se compone por una serie de códigos digitales. El Diccionario Panhispánico del Español Jurídico de la Real Académia Española (2023) se- José Antonio Gutiérrez Flores �118 Desafíos Jurídicos ñala que firma electrónica es el “conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante”, distinguiéndola de la firma electrónica avanzada, la cual define como aquella “que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control”. En el plano internacional, la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre las Firmas Electrónicas (LMFE, 2001) -artículo 2, inciso a- dispone que “por ‘firma electrónica’ se entenderán los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo, que puedan ser utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la información recogida en el mensaje de datos”. En México, la figura de la firma electrónica la encontramos regulada, entre otros ordenamientos legales, en el Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León (CPCNL, 2022), en el Código de Comercio (CC, 2018), en la Ley de Firma Electrónica Avanzada (LFEA, 2021), en la Ley Federal del Trabajo (LFT, 2022) y en el nuevo Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares (CNPCYF, 2023), los cuales la definen, respectivamente, de la siguiente manera: Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León (CPCNL, 2022) desafiosjuridicos.uanl.mx Artículo 48.- (…) Firma Electrónica: es la información en forma electrónica consignada en un mensaje de datos, adjuntados o lógicamente asociados al mismo por cualquier tecnología, que son utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje y que produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa, siendo admisible como prueba en juicio. Código de Comercio (CC, 2018) Artículo 89.- (…) Firma Electrónica: Los datos en forma electrónica consignados en un Mensaje de Datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo por cualquier tecnología, que son utilizados para identificar al Firmante en relación con el Mensaje de Datos e indicar que el Firmante aprueba la información contenida en el Mensaje de Datos, y que produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa, siendo admisible como prueba en juicio. Firma Electrónica Avanzada o Fiable: Aquella Firma Electrónica que cumpla con los requisitos contemplados en las fracciones I a IV del artículo 97. En aquellas disposiciones que se refieran a Firma Digital, se considerará a ésta como una especie de la Firma Electrónica. Artículo 97.- Cuando la ley requiera o las partes acuerden la existencia de una Firma en relación con un Mensaje de Datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si se utiliza una Firma Electrónica que resulte apropiada para los Conceptos fundamentales de justicia digital. Panorama desde una nueva dimensión del derecho procesal. PP. 106-127 �119 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos fines para los cuales se generó o comunicó ese Mensaje de Datos. La Firma Electrónica se considerará Avanzada o Fiable si cumple por lo menos los siguientes requisitos: I. Los Datos de Creación de la Firma, en el contexto en que son utilizados, corresponden exclusivamente al Firmante; II. Los Datos de Creación de la Firma estaban, en el momento de la firma, bajo el control exclusivo del Firmante; III. Es posible detectar cualquier alteración de la Firma Electrónica hecha después del momento de la firma, y IV. Respecto a la integridad de la información de un Mensaje de Datos, es posible detectar cualquier alteración de ésta hecha después del momento de la firma. Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de la posibilidad de que cualquier persona demuestre de cualquier otra manera la fiabilidad de una Firma Electrónica; o presente pruebas de que una Firma Electrónica no es fiable. Ley de Firma Electrónica Avanzada (LFEA, 2021) Artículo 2.- (…) XIII. Firma Electrónica Avanzada: el conjunto de datos y caracteres que permite la identificación del firmante, que ha sido creada por medios electrónicos bajo su exclusivo control, de manera que está vinculada únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, lo que permite que sea detectable cualquier modificación ulterior de éstos, la cual produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa; Ley Federal del Trabajo (LFT, 2022) Artículo 836-B.- (…) j) Firma electrónica: Conjunto de datos que en forma electrónica son vinculados o asociados a un mensaje de datos por cualquier tecnología y que son utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos para indicar que aprueba la información contenida en el mensaje de datos; k) Firma Electrónica Avanzada: al conjunto de caracteres que permite la identificación del firmante en los documentos electrónicos o en los mensajes de datos, como resultado de utilizar su certificado digital y clave privada y que produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa; Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares (CNPCYF, 2023) Artículo 2.- (…) XX. Firma electrónica avanzada. El conjunto de datos y caracteres que permite la identificación del firmante, que ha sido creada por medios electrónicos bajo su exclusivo control, de manera que está vinculada únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, lo que permite que sea detectable cualquier modificación ulterior de éstos, la cual produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa. La firma electrónica avanzada prevalece frente a la firma electrónica simple, ya que los requisitos de producción de la primera la dotan de más seguridad que la segunda. A pesar de que las autoridades utilicen una termino- José Antonio Gutiérrez Flores �120 Desafíos Jurídicos logía distinta para este tipo de firma, si la misma cuenta con los atributos y características señaladas en esta definición, será considerada como firma electrónica avanzada para los efectos de este Código Nacional; XXI. Firma electrónica o firma electrónica simple. Los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo por cualquier tecnología, que son utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la información contenida en el mensaje de datos, y que produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa, siendo admisible como prueba en juicio; desafiosjuridicos.uanl.mx NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA La notificación, como medio de comunicación en el proceso judicial, es parte fundamental del debido proceso, por ser el acto mediante el cual se hace saber a la persona interesada el contenido de las resoluciones dictadas en un juicio. Una de las modalidades en que puede llevarse a cabo es por medios electrónicos; a este tipo de notificación se le conoce como notificación electrónica y es propia de las tecnologías de front-office. En México, el Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León (CPCNL, 2022) -artículo 48- establece que notificación electrónica es el “proceso mediante el cual se dan a conocer las actuaciones judiciales realizadas en los procesos civiles, familiares En este tenor, podemos establecer que la fir- y de jurisdicción concurrente a los usuarios ma electrónica es tecnología de front-office, a del Tribunal Virtual”, mientras que el reciente la que podemos atribuirle dos dimensiones. Código Nacional de Procedimientos Civiles y En una, que denominaríamos básica o sim- Familiares (CNPCYF, 2023) -artículo 2, fracple, la firma electrónica cumple la función más ción XXVII- la define como el “acto mediante básica, que es simplemente la de identificar al el cual se hace saber a las personas a quiefirmante; se puede conformar de contraseñas, nes va dirigida, a través de medios electróninúmero de identificación personal -nip- o a cos, una resolución judicial”. través de reconocimiento biométrico o pluma digital. En la otra, que sería la avanzada En el caso concreto de Nuevo León, la Prio certificada, la firma electrónica reúne más mera Sala de la SCJN (2017), al resolver el requisitos de seguridad que la firma electró- amparo directo en revisión 258/2017, validó nica básica o simple, puesto que, además de los alcances y funcionamiento del mecanismo identificar a la persona firmante, ofrece la se- de notificaciones electrónicas, determinando guridad de garantizar la integridad del docu- que no existe ambigüedad, imprecisión o demento y detecta las modificaciones realizadas ficiencia, sino que contienen las previsiones posteriormente al mismo (Cerdá Meseguer, necesarias para que el justiciable tenga plena 2018, págs. 174-175); por ejemplo, la e.firma certeza de las reglas aplicables a las notificade Servicio de Administración Tributaria o la ciones electrónicas efectuadas mediante el FIREL del Poder Judicial de la Federación. Tribunal Virtual. Conceptos fundamentales de justicia digital. Panorama desde una nueva dimensión del derecho procesal. PP. 106-127 �121 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos VIDEOCONFERENCIA CYF, 2023) contempla la posibilidad de celebrar actos procesales desde salas virtuales, La utilización de la videoconferencia en el ám- las cuales son definidas como los programas bito judicial tiene un amplio respaldo legal, no de cómputo, herramientas, plataformas elecsólo en el Derecho interno, sino también en el trónicas de videoconferencia, metaverso, sisDerecho Internacional. En este último plano, tema de realidad virtual o aumentada, sistema tenemos el Convenio Iberoamericano sobre holográfico o cualquier otro medio tecnológico el Uso de la Videoconferencia en la Coopera- designado como sistema de interacción a disción Internacional entre Sistemas de Justicia tancia, que permita la transmisión de audio, (CIUVCISJ, 2011), suscrito y ratificado por los video o imágenes, así como la comunicación países de la región —entre los que destaca sincrónica entre las partes que participan en México—, en el que se asumió el compromi- ellos. so de favorecer el uso de la videoconferencia como un medio concreto para fortalecer y INTEROPERABILIDAD agilizar la cooperación mutua en materia civil, comercial y penal, así como en otras mate- El término “interoperabilidad” se usa comúnrias. La videoconferencia, para esos efectos, mente para indicar la capacidad de las orgase define como un sistema interactivo de co- nizaciones para trabajar juntas con el fin de municación que transmita, de forma simultá- lograr objetivos comunes (Cordella & Cortinio, nea y en tiempo real, imagen, sonido y datos 2020), mediante el intercambio seguro y cona distancia de una o más personas que pres- fiable de información, tanto entre las que forten declaración, ubicadas en un lugar distinto man parte de la rama judicial como las que de la autoridad competente, para un proceso, no. Puede decirse que: (1) desde un punto de con el fin de permitir la toma de declaraciones vista técnico, describe la capacidad de dos o en los términos del derecho aplicable de los más dispositivos de hardware y dos o más de Estados involucrados. software de trabajar juntos (Lueders, 2004, pág. 4); y, (2) desde un punto de vista prácEn México, el Código Nacional de Procedi- tico, se equipara a un proceso de tráfico de mientos Penales (CNPP, 2023), desde su ex- información entre programas o sistemas inforpedición en el año 2014, estatuye -artículo máticos, que establecen comunicaciones mu51- que la videoconferencia en tiempo real u tuas (Gamero Casado, 2009, pág. 292). otras formas de comunicación que se produzcan con nuevas tecnologías podrán ser utiliza- A nivel europeo, este concepto se introduce das para la recepción y transmisión de medios por primera vez en la Decisión 2004/387/CE de prueba y la realización de actos procesa- del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 les, siempre y cuando se garantice previa- de abril de 2004, relativa a la prestación inmente la identidad de los sujetos que deban teroperable de servicios paneuropeos de adintervenir en ese acto. Más recientemente, el ministración electrónica al sector público, las Código Nacional de Procedimientos Civiles y empresas y los ciudadanos (IDABC, 2004), Familiares -artículo 2, fracción XXXIV- (CNP- en el que se establece -artículo 3, inciso f)José Antonio Gutiérrez Flores �122 Desafíos Jurídicos que la interoperabilidad es la “capacidad de los sistemas de tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC), y de los procesos empresariales a los que apoyan, de intercambiar datos y posibilitar la puesta en común de información y conocimientos”. Sin embargo, fue en el Anexo de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos (LAECSP, 2007), de España, donde obtiene su reconocimiento legal, definiéndose -inciso o)- como la “capacidad de los sistemas de información, y por ende de los procedimientos a los que éstos dan soporte, de compartir datos y posibilitar el intercambio de información y conocimiento entre ellos” (Bueno de Mata, 2022, pág. 153; 167). Por su parte, el Marco Europeo de interoperabilidad – Estrategia de aplicación, en su Anexo de la comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones (MEI, 2017), precisa -punto 1.1.1- que “la interoperabilidad es la capacidad de que las organizaciones interactúen con vistas a alcanzar objetivos comunes que sean mutuamente beneficiosos y que hayan sido acordados previa y conjuntamente, recurriendo a la puesta en común de información y conocimientos entre las organizaciones, a través de los procesos empresariales a los que apoyan, mediante el intercambio de datos entre sus sistemas de TIC respectivos”. Para efectos de determinar su precisión conceptual, se tomó como referencia a la Unión Europea, por ser uno de los primeros operadores mundiales que ha percibido la importancia de la interoperabilidad (Gamero Casado, desafiosjuridicos.uanl.mx 2009, pág. 303), misma que se presenta y actúa como el motor de la administración electrónica (Cerdá Meseguer, 2018, pág. 129). Ahora bien, en el sector judicial, el reto que enfrenta la justicia en el terreno de las TIC’s, al igual que el e-government, es evolucionar hacia la interoperabilidad y la gestión electrónica general (Echavarría-Arcila, 2020, pág. 406), pues sólo así se logrará el funcionamiento armónico y cohesionado de los distintos sistemas, organizaciones, procesos y aplicaciones existentes que, en el ámbito de la justicia, son numerosos dada la variedad de actores implicados (García Barrera, 2016, pág. 162). Por lo mismo, su implantación es compleja, ya que se requiere de una infraestructura tecnológica flexible y adaptable, que permita la interconexión y el intercambio electrónico de datos y documentos, así como la colaboración de personas e instituciones ajenas al Poder Judicial, con las que exista conectividad y compatibilidad entre equipos, plataformas y aplicaciones. Dada la complejidad y el alto nivel de interoperabilidad que requieren, el diseño y desarrollo de estas tecnologías de front-office plantea un problema, que parece hacerse más grave en países con un sistema de gobierno federal, donde cada jurisdicción tiende a desarrollar su propio sistema informático (Cordella & Cortinio, 2020, pág. 15; 44). Por esta razón, muchos proyectos de justicia digital se han suspendido o no se han extendido, debido a que los programas de gestión procesal son incompatibles entre sí (Bueno de Mata, 2022, pág. 152). No obstante, la interoperabilidad es uno de los objetivos que debe buscar el sistema judicial moderno, por las ventajas potenciales Conceptos fundamentales de justicia digital. Panorama desde una nueva dimensión del derecho procesal. PP. 106-127 �123 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos que puede brindar, no sólo dentro de la propia organización, sino para todos los involucrados o interesados en las tareas y funciones que realiza el Poder Judicial. y reglas comprometidos en su marco de actuación y de los mecanismos digitales que se utilizan en este nuevo entorno o ecosistema digital. Por ello, comparto la opinión de Martín Diz (2020, pág. 51) cuando afirma que esos La interoperabilidad es, entonces, el desafío cambios en las formas de realización de actos más importante que se plantea a la gestión procesales nos pueden conducir a un cambio, administrativa en la primera mitad del siglo o al menos a una actualización, en la denomiXXI (Gamero Casado, 2009, pág. 294) que, nación y aplicación de principios procesales. de lograrse plenamente en el sector de la justicia, nos acercaría cada vez más al impera- Es por ello que en la definción que propontivo constitucional de ofrecer un proceso con go de justicia digital introduzco un elemento todas las garantías (Bueno de Mata, 2022, diferenciador que es la ubicación de ese fepág. 152). nómeno jurídico como una rama del derecho procesal. La finalidad de esto no es solamente CONCLUSIONES rétorica o estilística, sino que tiene una razón de fondo y es transformar la justicia digital en El derecho procesal, entendido como el con- una disciplina de derecho procesal, a la que junto de disposiciones que regulan la suce- podríamos llamar derecho procesal digital. sión concatenada de los actos jurídicos por el juez, las partes y otros sujetos procesales, En esta nueva dimensión del derecho procecon el objeto de resolver las controversias que sal debemos tener presente y reconocer que se suscitan con la aplicación de las normas de el futuro menos probable es que no haya más derecho sustantivo (Fix-Zamudio, 1983, pág. avances tecnológicos en la impatición de jus199), ha evolucionado de forma tal que aho- ticia y que las tecnologías de hoy sean el fira es posible realizar esos actos jurídicos a nal de la modernización judicial. También que través de herramientas tecnológicas, o como esta modernización no se limitará a trasladar diría Ortells Ramos (2020, pág. 360) “las nue- de la esfera analógica a la virtual los procesos vas tecnologías de la informática y las tele- judiciales actuales, sino que su objetivo será comunicaciones han abierto posibilidades de transformarlos para proporcionar a la sociecambios en las formas de realización de los dad un acceso a la justicia más adecuado, ráactos procesales”. pido, oportuno, eficiente, ágil y transparente. Sin lugar a dudas, la irrupción de las TIC’s en el sector judicial y, particularmente, en los procesos judiciales, ha generado una transformación en el derecho procesal y, por ende, surje la necesidad de que éste se adapte a una nueva realidad, lo que implica un profundo análisis de los derechos fundamentales, principios Con esto no estoy diciendo que es necesario replantear la teoría del derecho procesal o cambiarla y sustituirla por una nueva, sino en ver a la justicia digital como un fenómeno jurídico que se integra por un conjunto de formalidades que le son propias y que deben observarse dentro del proceso judicial, además José Antonio Gutiérrez Flores �124 Desafíos Jurídicos de ser garantizadas, para lograr el respeto de los derechos fundamentales, principalmente los derivados del derecho a la tutela judicial efectiva. TRABAJOS CITADOS desafiosjuridicos.uanl.mx cación en la Administración de Justicia. 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Obtenido de Semanario Judicial de la Federación: https://sjf2.scjn.gob.mx/detalle/ tesis/2004362 José Antonio Gutiérrez Flores �128 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Edwin Horacio Gracia Elizondo (Poder Judicial de la Federación, México) y Aram Mario González Ramírez (Universidad Autónoma de Nuevo León). Insolvencia financiera: una denegación al acceso de la justicia arbitral internacional. pp. 128-141. Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 4, Núm. 6, Enero-Junio 2024, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. MED. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales COORDINADORA EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ASISTENTE EDITORIAL: Rostam Badii Guillén ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: Mtra. María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Ius Celebrans” © 2024 �129 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos Insolvencia financiera: una denegación al acceso de la justicia arbitral internacional Financial insolvency:a denial of access to international arbitral justice. Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024 Por: Edwin Horacio Gracia Elizondo* y Aram Mario González Ramírez** * https://orcid.org/0000-0002-3882-0341 Poder Judicial de la Federación, México ** Universidad Autónoma de Nuevo León Resumen. Una de las opciones más recurribles para la solución de conflictos trasnacionales es sin duda el arbitraje, el cual ha beneficiado a personas jurídicas para dirimir controversias de forma eficiente, siempre que no se presenten obstáculos para acceder a dicho método, pues se han registrado casos en que –aunque pareciera que esto no representa obstáculo alguno para los comercios internacionales–, la insolvencia económica ha obstruido que las partes puedan acceder al arbitraje internacional, lo que no es ninguna coincidencia si consideramos los altos costes de las instituciones arbitrales, y las diversas situaciones que pueden presentar las partes antes y/o después de pactar la cláusula arbitral. Tal es el caso cuando, ya sea por vicio en el consentimiento, aceptas dicha cláusula estando a todas luces fuera de tu alcance financiero, o; cuando una de las partes sufre un cambio en su situación económica después de convenir la cláusula arbitral. Situación que puede traducirse como una denegación de justicia arbitral, en la medida que, por una parte, al tratarse de una cláusula contractual compromisoria, bajo el principio de buena fe, esta debe ser cumplida y respetada por las partes; por otra, atendiendo el principio kompetenz-kompetenz, al menos en su aspecto negativo, las controversias derivadas de un contrato –incluso, bajo ciertos supuestos, fuera de este–, no pueden ser objeto de estudio de los órganos jurisdiccionales en tanto las partes hayan decidido por sí, resolverlas por medio del arbitraje, y; no menos importante, que el hecho de remitirse a las normas del derecho estatal en materia de contratos para invalidar sustancialmente la cláusula compromisoria invade la autonomía arbitral, en virtud del carácter anacional del arbitraje. * Estudiante del Doctorado en Derecho con orientación en Derecho Procesal de la Universidad Autónoma de Nuevo León, trabaja actualmente en el Poder Judicial de la Federación. ** Director Director General del Colegio de Estudios Científicos y Tecnológicos del Estado de Nuevo León, catedrático de la Universidad Autónoma de Nuevo León y estudiante del Doctorado en Ciencias Políticas en la misma institución. �130 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Palabras clave: arbitraje internacional – insolvencia financiera – vicio en el consentimiento – suspensión del convenio arbitral – autonomía – separabilidad. Abstract. One of the most applicable options for resolving transnational conflicts is undoubtedly arbitration, which has benefited legal entities to resolve disputes efficiently, provided that there are no obstacles to accessing said method, since they have been registered. cases in which – although it seems that this does not represent any obstacle to international trade – economic insolvency has obstructed the parties from accessing international arbitration, which is no coincidence if we consider the high costs of arbitration institutions, and the various situations that the parties may present before and/or after agreeing on the arbitration clause. Such is the case when, either due to a defect in the consent, you accept said clause being clearly out of your financial reach, or; when one of the parties suffers a change in their economic situation after agreeing to the arbitration clause. Situation that can be translated as a denial of arbitral justice, to the extent that, on the one hand, since it is an arbitration clause, under the principle of good faith, it must be complied with and respected by the parties; On the other hand, taking into account the kompetenz-kompetenz principle, at least in its negative aspect, disputes arising from a contract – even, under certain assumptions, outside of it – cannot be the subject of study by the jurisdictional bodies as long as the parties have decided by itself, resolve them through arbitration, and; No less important is that the fact of referring to the rules of state law on contracts to substantially invalidate the arbitration clause invades arbitral autonomy, by virtue of the non-national nature of arbitration. Keywords: international arbitration – financial insolvency – defect in consent – suspension of the arbitration agreement – autonomy – separability. 1. INTRODUCCIÓN Uno de los fundamentos del arbitraje se basa en una propuesta más eficiente para la solución de conflictos. En el comercio internacional, es una forma de resolver controversias trasnacionales de forma pacífica y amigable, acordando someter su diferencia a una persona o grupo de personas, y cuya decisión será obligatoria para los contendientes (Adriano, 2010). Sin embargo, la práctica ha demostrado que no siempre se logra esta eficiencia que carac- teriza al arbitraje frente al método tradicional de solución de conflictos, es decir, el jurisdiccional. Desde luego, cada vez son más frecuentes las diversas situaciones particulares de cada caso que obstaculizan el eficiente empleo del mecanismo de solución que nos ocupa, lo que ha impedido que las partes puedan acceder sin restricción alguna a una justicia pronta. En la presente investigación, se estudiará una de las problemáticas que se ha presentado Insolvencia financiera: una denegación al acceso de la justicia arbitral internacional. PP. 128-141 �131 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 cada vez más recurrente en la práctica del arbitraje internacional, esto es, la insolvencia económica de las partes para someterse a una institución arbitral o arbitraje ad hoc. Prima facie, pareciera que la insolvencia financiera no constituye, desde la óptica en que lo queramos visualizar, una problemática para el comercio de índole internacional, considerando que, por lo general, quienes pueden acceder a este tipo de comercio, regularmente y por las magnitudes del acto, son personas físicas o morales con capacidad económica, sin embargo, partiendo de los altos costes que el mecanismo representa y las diversas situaciones que antes y después de convenir un acuerdo arbitral eventualmente pueden presentarse a las partes1, se abre la posibilidad que la insolvencia económica funja como impedimento para que las partes puedan someterse a un arbitraje internacional. Esto, sin duda, conlleva a una denegación de justicia a la parte que se encuentre en dicho supuesto, en tanto que, por una parte, al tratarse de una cláusula contractual compromisoria, bajo el principio de buena fe, esta debe ser cumplida y respetada por las partes; por otra, atendiendo el principio kompetenz-kompetenz, al menos en su aspecto negativo, las controversias derivadas de un contrato –incluso, bajo ciertos supuestos, fuera de este–, no pueden 1   Aunque más adelante veremos casos reales, por mencionar algunos ejemplos, se encuentra el supuesto en el que ya sea por vicio en el consentimiento, aceptas la cláusula arbitral, cuando este se encuentra a todas luces fuera de tu alcance financiero, o bien, cuando, una de las partes sufre un cambio en su situación económica, lo cual quedará de manifiesto en esta obra a través de casos reales. Desafíos Jurídicos ser objeto de estudio de los órganos jurisdiccionales en tanto las partes hayan decidido por sí, resolverlas por medio del arbitraje, y; no menos importante, que el hecho de remitirse a las normas del derecho estatal en materia de contratos para invalidar sustancialmente la cláusula compromisoria para acceder a la vía jurisdiccional, invade la autonomía arbitral, en virtud del carácter anacional del arbitraje. En el presente estudio se propone una alternativa a esta problemática a la que las partes contractuales pueden optar en el supuesto de encontrarse en una situación de insolvencia financiera, sin que se vea afectado esta serie de principios arbitrales, así como la previsibilidad y seguridad jurídica de las partes para dirimir sus eventuales conflictos de comercio internacional a través del arbitraje. 2. METODOLOGÍA APLICADA El planteamiento del problema se traduce en el denegado acceso a la justicia en los procedimientos arbitrales con motivo de insolvencia financiera de las partes. La justificación de este estudio se basa en esa denegación de justicia que la problemática presenta en perjuicio de las partes, en la medida que bajo el principio kompetenz-kompetenz, en su sentido negativo (Caivano & Ríos, 2020), las controversias suscitadas no pueden ser objeto de estudio de los órganos jurisdiccionales en tanto las partes decidan resolver las mismas por ese medio; que el arbitraje como tal deriva de una cláusula compromisoria dentro de un contrato que al tenor del principio de buena fe, las partes deben cumplir y respetar; y que dado el principio de auto- Edwin Horacio Gracia Elizondo y Aram Mario González Ramírez �132 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx nomía arbitral, no puede invocarse el derecho contractual estatal para invalidar la cláusula compromisoria con la finalidad de acceder a la vía jurisdiccional, en virtud al carácter anacional del arbitraje. Como hipótesis se tiene que la invalidez de las clausulas arbitrales con motivo de vicio en el consentimiento de los pactantes respecto la cláusula compromisoria a raíz de una insolvencia financiera, previo test de racionalidad que eviten deliberadas suspensiones de cláusulas arbitrales, permite que las partes puedan acceder a una justicia pronta a través de diversos métodos de solución de conflictos. Se analizarán cualitativamente las opiniones de diversos autores con respecto a la discusión y cuantitativamente se presentan los costes y porcentajes que representan los procedimientos arbitrales que ponen de manifiesto la dificultad, para ciertos grupos de personas, para acceder a este tipo de mecanismos. 3. BREVE INTRODUCCIÓN AL ARBITRAJE INTERNACIONAL Un antecedente histórico del arbitraje internacional se dio a finales del siglo XVIII, a través del Tratado Jay, celebrado el 19 de noviembre de 1794, entre Estados Unidos de América y Gran Bretaña; otro gran antecedente se dio en la Primera Conferencia de La Haya en 1907, que culmina como un, si no es que el más, importante paso de la evolución del Arbitraje, al establecerse la Corte Permanente de Arbitraje (Adriano, 2010). El arbitraje internacional es considerado como un método por el cual las partes, en una disputa trasnacional, convienen someter sus diferencias a un árbitro o tribunal de árbitros constituidos para que éstos, a su vez, resuelvan la controversia a partir de las legislaciones territoriales aplicables que las partes especifiquen, cuya decisión será obligatoria para los contendientes. Lleva por objeto el arreglo de las disputas entre personas incluso estados como entidades soberanas mediante árbitros designados libremente por las partes y sobre la base del respeto a las instituciones jurídicas según la ley aplicable convenida. Su justificación deviene, en la mayoría de los casos, de una cláusula compromisoria establecida en los contratos internacionales, de manera tal que para que el arbitraje se pueda llevar a cabo para resolver una controversia se requieren al menos los siguientes presupuestos: a) La existencia de un contrato. b) La inclusión de una cláusula compromisoria dentro del contrato. c) Un compromiso arbitral. d) Un acuerdo arbitral. Elvia Quintana, hace la distinción entre la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral, en el sentido que la primera mencionada se identifica como aquel apartado dentro del contrato en el que las partes estipulan que en caso de surgir una contienda jurídica entre ellas se someterán para su arreglo a un arbitraje, mientras que la segunda como el acuerdo pactado entre las partes, una vez que ya se suscitó la controversia jurídica, para que sea dirimida a través del arbitraje; es decir, el compromiso arbitral se conviene después de planteado el pleito (Adriano, 2010). Insolvencia financiera: una denegación al acceso de la justicia arbitral internacional. PP. 128-141 �133 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Mientras que, por acuerdo arbitral, podemos entender que es aquel acuerdo de voluntades entre las partes y el o los árbitros designados, en el que se establece las obligaciones y derechos de estos, así como el procedimiento a seguir, por citar un ejemplo, el plazo para resolver; los honorarios que se deberán cubrir, entre otros aspectos.2 Desafíos Jurídicos otro, y que cada uno constituye un todo suficiente en sí mismo (López, 2021). De lo anterior se puede distinguir el principio de separabilidad que “opera mediante la creación de una presunción que confiere una especie de status a la cláusula arbitral frente al contrato circundante. De acuerdo con esta presunción, las partes tuvieron la intención de que la cláusula arbitral esté separada del contrato respecto del cual ésta se aplica” (Landolt, 2013). Para Carlos Matheus, el convenio arbitral contenido en un contrato no es sólo una cláusula más de éste3, más bien, detecta al interior de un mismo instrumento una dualidad de negocios jurídicos, cuya duración puede diferir, Según Emilia Onyema, esta doctrina fue forque su carácter ejecutorio es propio, que la mulada para asegurar que allí donde exista ineficacia de uno no afecta necesariamente al algún factor capaz de afectar o viciar el contrato principal o primario en el cual la cláusula 2 El artículo II.1 de la Convention on the Recognition and arbitral está contenida, el mismo no afectará Enforcement of Foreign Arbitral Awards, define el acuerdo ar- o viciará la cláusula arbitral salvo cuando éste bitral como el “acuerdo por escrito conforme al cual las partes afecte directamente a esta última (Onyema, se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o cier- 2009). tas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje”. 3   De hecho, comparte el análisis de Samuel, Adam “Separability of Arbitration Clauses - Some Awkward Questions About the Law on Contracts, Conflict of Laws and Administration Justice” en The Arbitration and Dipute Resolution Law Journal, Nº 36, Essex, 2000, pág. 1, en donde establece que “[Sin De tal forma, que la cláusula arbitral puede ser invocada, conforme la voluntad de las partes, para jugar un rol determinante en el pronunciamiento de la validez o nulidad del contrato principal, lo que resulta obvio si las partes comúnmente prevén someter al arbitraje, el conjunto de las controversias que puedan surgir de un contrato, entre ellas, la nulidad de este. importar] Cualquier posición doctrinal que se tome en esta materia, la cláusula de arbitraje no es un término típico del contrato. Prevé el establecimiento de los derechos proporcionados por el resto del acuerdo y típicamente de algo más allá de su alcance. Así, utilizando la famosa clasificación de Lord Diplock, ésta no es ciertamente una creadora de obligaciones primarias. Hablando en sentido estricto no contiene deberes secundarios. Contiene las promesas referentes a ambos tipos de obligaciones y sobre todo de su ejecución. Podríamos Pero ¿qué pasa si la cláusula compromisoria arbitral es invalida formal o sustancialmente?, esta determinación sin duda importa a los árbitros a la hora de decidir sobre su propia competencia, como a los jueces que deben analizar excepciones de arbitraje o supuestos de nulidad o reconocimiento de un laudo (Lorenzo, 2020). llamarla una obligación terciaria”. Edwin Horacio Gracia Elizondo y Aram Mario González Ramírez �134 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Generalmente, los sistemas jurídicos no contemplan normas específicas sobre la validez sustancial de la cláusula compromisoria arbitral, por lo que se remiten a las normas de conflictos generales en materia de contratos, involucrando el principio de autonomía de la cláusula compromisoria, pues conviene decir, que el acuerdo de arbitraje constituye un negocio autónomo. Además del principio de separabilidad, la autonomía de la cláusula arbitral contiene un segundo aspecto que predica la independencia de la cláusula compromisoria o del acuerdo arbitral, de cualquier derecho estatal, en virtud del carácter anacional del arbitraje (Lorenzo, 2020). de buena fe o en una corrección de la validez sobre la base del principio contra proferentem (Lorenzo, 2020). Sin embargo, detrás de la cortina de anacionalidad de la cláusula compromisoria arbitral derivada de la jurisprudencia francesa para prohibir la aplicación de legislaciones estatales, se encontraba la aplicación de los criterios de validez de las cláusulas arbitrales conforme su propio derecho francés en materia de arbitraje internacional5. En efecto, al inclinarse por la anacionalidad de la cláusula compromisoria y excluir las leyes estatales en torno a su validez, pareciera que conllevaría que la cláusula siempre fuera valida, Este postulado tuvo lugar en la sentencia puesto que ninguna ley podría señalar su nulide 4 de julio de 1972 emitida por la Cour de dad, al menos no una estatal; sin embargo opCassation francesa, en el caso Hetch, y tomó tan por aplicar sus propios criterios de validez de relevancia en la diversa de 20 de diciembre la cláusula arbitral al constituir normas de carácde 1993 emitida por el mismo tribunal, en el ter internacional6, cuyas normas son partidarias caso Dalico. En la última mencionada, la corte de casación francesa observa al principio de 5   Así se argumentó en la sentencia de 7 de julio de 2006 separabilidad de la cláusula arbitral, como un emitida por la Cour de Cassatión (Francia) en el asunto Juprincipio del derecho internacional del arbitra- les Verne, en la que se estableció: “le principe de validité de je no necesariamente del francés, afirmando la convention d’arbitrage international et celui selon lequel que la validez y eficacia de la cláusula no pue- il appartient à l’arbitre de statuer sur sa propre compétence de ser sometida a ningún derecho estatal, sino sont des règles matérielles du droit français de l’arbitrage inque debe apelar a la voluntad de las partes. ternational, qui consacrent, d’une part, la licéité de la clause 4 La jurisprudencia francesa ocurre a un crite- d’arbitrage indépendamment de toute référence à une loi étario material para la determinación de la validez tique” (El principio de validez del acuerdo de arbitraje internasustancial de la cláusula arbitral, siendo parti- cional y el principio de que corresponde al árbitro pronunciardaria de no someter esta cuestión a ninguna se sobre su propia competencia son normas sustantivas del ley nacional sino a la aplicación de los crite- derecho francés de arbitraje internacional, que consagran, rios materiales fundamentados en el principio por una parte, la legalidad de la cláusula compromisoria con independencia de toda referencia a una ley estatal). 4   Sentencias de 4 de julio de 1972 y 20 de diciembre de 1993 6   De hecho, en el ACTE UNIFORME SUR LE DROIT DE L’AR- de la Cour de Cassation (Francia) en los asuntos Hetch y BITRAGE DANS LE CADRE DU TRAITÉ DE L’OHADA (acta Dalico, respectivamente. uniforme sobre el derecho de arbitraje en el marco del Tratado Insolvencia financiera: una denegación al acceso de la justicia arbitral internacional. PP. 128-141 �135 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 de admitir la validez de la cláusula salvo por motivos estrictos de orden público internacional7. Dejando de lado la jurisprudencia francesa, la doctrina, a partir de diversos estudios de casos específicos8, ha detectado que, para que una cláusula compromisoria arbitral, cuente con validez sustancial, deberán considerarse los siguientes aspectos: a) La capacidad de personas físicas y jurídicas para celebrar un acuerdo de arbitraje. b) Si una cláusula compromisoria fue o no negociada individualmente. c) Vicios en el consentimiento. d) Si es una cláusula patológica por insufiOHADA), en su artículo 4°, se establece: “La convention d’arbitrage est indépendante du contrat principal. Sa validité n’est pas affectée par la nullité de ce contrat et elle est appréciée d’après la commune volonté des parties, sans référence nécessaire à un droit étatique” (El acuerdo de arbitraje es independiente del contrato principal. Su validez no se verá afectada por la nulidad del presente contrato y se evalúa de acuerdo con la Desafíos Jurídicos ciencia o indeterminación del objeto. e) Si el objeto es licito o arbitrable: arbitrabilidad. f) Los límites procesales a la invocación de la validez o nulidad del acuerdo arbitral: principio estoppel arbitral. Es precisamente en el vicio en el consentimiento que subyacemos la insolvencia económica como una posible forma de invalidez sustancial de la cláusula arbitral ya sea por error, dolo o violencia, en su suscripción, incluso posterior a ella, de no verlo bajo esta perspectiva, implicaría que cuando se presentara una situación de dicha índole se denegara justicia al no poder acceder al arbitraje pactado ni reclamar la cláusula compromisoria bajo el principio de autonomía de la cláusula arbitral y el principio kompetenz-kompetenz en su sentido negativo. 4. ACERCAMIENTO A LA REALIDAD: COSTOS DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL voluntad común de las partes, sin ninguna referencia necesaria a una ley estatal. Las partes siempre tienen derecho, de mutuo acuerdo, a recurrir a un acuerdo de arbitraje, aun cuando un ya se han iniciado procedimientos en otra jurisdicción). 7   Incluso, fue materia de análisis en la sentencia de 30 de marzo de 2004, de la Cour de Cassation (Francia), el supuesto de hecho en el que las partes hayan convenido una ley estatal aplicable a la cláusula compromisoria, lo cual, como refiere Sixto Sánchez, resulta extraño, pues si la aproximación material se basa en el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes, es difícil no reconocer el derecho de las partes a autolimitar o regular su voluntad sometiendo la propia validez de la Diversas instituciones arbitrales publicaron resúmenes estadísticos sobre los costos del arbitraje. Estas instituciones son la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (“AICV”) (datos de 3 noviembre 2015)9, El Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (“SCC”) (datos de 24 febrero 2016)10, el Centro de Arbitraje Internacional de Singapur (“SIAC”) (datos de 10 octubre 2016)11, el Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong. (“HKIAC”) (datos del 15 diciembre 2016)12. A cláusula compromisoria a la ley estatal que estimen pertinente. 8   Sobre estos aspectos se efectúa un análisis minucioso en 9   https://lcia.org/ la obra denominada EL ACUERDO DE ARBITRAJE: VALI- 10   https://sccarbitrationinstitute.se/ DEZ FORMAL Y SUSTANCIAL, de Sixto A. Sánchez Loren- 11   https://siac.org.sg/ zo, referenciada en el presente trabajo. 12   https://hkiac.org/ Edwin Horacio Gracia Elizondo y Aram Mario González Ramírez �136 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Comparación de tarifas de administración Tasas de administración Institución Arbitral promedio para todos los tribunales Dólar SIAC estadounidense 5,853 Tasas de Tasas de administración administración promedio para el tribunal promedio para un de árbitro único tribunal de tres miembros Dólar estadounidense Dólar estadounidense 5,836 6,723 No disponible No disponible No disponible No disponible Aproximadamente Aproximadamente Dólar estadounidense Dólar estadounidense 6,924.12 21,144.43 Dólar HKIAC estadounidense 9,281.49 AICV No disponible SCC No disponible Comparación de los honorarios del tribunal Tasas de tribunal Institución Arbitral SIAC Tasas de tribunal me- Tasas de tribunal promedio para todos diano para tribunal de mediano para tribunal los tribunales de tres miembros árbitro único Dólar estadouniden- Dólar estadounidense Dólar estadounidense se 26,852 22,449 70,904 Dólar estadounidenHKIAC se 19,587.63 No disponible No disponible AICV No disponible No disponible No disponible Aproximadamente USD Aproximadamente SCC No disponible 18,172.02 USD 133,349.64 Insolvencia financiera: una denegación al acceso de la justicia arbitral internacional. PP. 128-141 �137 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 continuación se presentan las siguientes tablas con los datos arrojados13: 5. LA INCAPACIDAD FINANCIERA: UN PROBLEMA PRAGMÁTICO. 5.1 Caso Heller David Heller, prestó servicios de delivery en Toronto utilizando la conocida plataforma denominada “Uber”. Para tal efecto, aceptó los términos y condiciones contenidos en un acuerdo de la citada empresa. Conforme a este acuerdo, Heller tendría que solucionar cualquier conflicto con Uber, a través de una mediación y un arbitraje en los Países Bajos. Cabe señalar que los mencionados métodos de solución de conflictos requerían un pago anticipado por cuotas administrativas que ascendían a la cantidad de $14,500 dólares de los Estados Unidos, más costas legales y otras cuotas de participación. En este contexto, los costos del arbitraje representaban la mayor parte de los ingresos anuales de Heller como conductor (Villanueva, 2023). El punto toral para analizar era la invalidez de la cláusula arbitral a raíz de la insolvencia económica del señor Heller para someterse a los referidos métodos de conciliación. Al respecto, la Suprema Corte de Canadá, en la sentencia emitida el 26 de junio de 2020, resolvió por mayoría la disputa. En la votación mayoritaria los ministros, partiendo de la premisa de la doctrina de “un13   La tabla comparativa a continuación, está visible en el sitio web www.international-arbitration-attorney.com/es/ Desafíos Jurídicos conscionability”, vieron esta circunstancia de insolvencia como un vicio en el consentimiento. Exclamando que en el caso existió una desigualdad y una desproporción entre Uber y el señor Heller y por tanto, debía ser invalida la cláusula arbitral (Villanueva, 2023). Uno de los votos disidentes, exclamó que esta circunstancia debía analizarse desde la óptica de un denegado acceso a la justicia y, por tanto, debería considerarse el caso de orden público (no arbitrabilidad) (Villanueva, 2023). 5.2 Caso David Guetta Delfuego Booking S.L., el 27 de abril de 2018, firmó un contrato con los agentes del DJ David Pierre Guetta, cuyo objeto era prestar sus servicios, y, por ende, la actuación del artista en España. En la condición adicional número 18 del contrato, inherente a la ley y jurisdicción aplicable, se indica que la ley aplicable al contrato será la de Inglaterra y Gales, y que cualquier disputa se resolverá mediante arbitraje con Sede en Londres, siendo el idioma que emplear el inglés (sin que se aportaran más especificaciones relativas al arbitraje). Se da el caso que el artista no compareció a la actuación contratada y Delfuego Booking S.L. entiende que el convenio arbitral en cuestión le causaría graves perjuicios, para ello se apoyó en dos razones: la primera, la incertidumbre de la cláusula pues no se indica árbitro ni colegio o administrador ni reglamentación bajo la que el arbitraje se desarrollaría, lo que impactaría en una enorme dilación en la propia y simple constitución del arbitraje; la segunda, Edwin Horacio Gracia Elizondo y Aram Mario González Ramírez �138 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx los costes de administración de arbitraje, honorarios de árbitros y letrados especializados con sede en Londres serían inasumible por la masa del concurso (Melón, 2020). El Juez de lo Mercantil de Santander, en la sentencia emitida en fecha 30 de septiembre de 2019, comparó el tiempo y los costes estimados del arbitraje con los tiempos y costes estimados del procedimiento judicial que resultaría aplicable en ausencia de convenio arbitral. De esta comparación concluyó que el arbitraje no supondría un ahorro de tiempo (por la inconcreción de la cláusula arbitral) y, en cambio, el arbitraje en Londres sería mucho más caro que litigar ante los tribunales ordinarios competentes en ausencia de convenio arbitral. 6. SUSPENSIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL. UNA MANERA DE COMBATIR LA PROBLEMÁTICA En el arbitraje internacional, la invalidez sustancial o suspensión de una cláusula arbitral tiene mayor impacto que en el arbitraje local. Las clausulas arbitrales tienen una función de suma importancia en el comercio internacional, esto es, traer seguridad jurídica a las partes. La declaratoria de invalidez o suspensión obstaculiza la previsibilidad y seguridad jurídica que el arbitraje proporciona en el comercio internacional y obliga a plantear la disputa al conocimiento de tribunales que las partes quisieron descartar por razones legítimas (Virgós, 2021). Sin embargo, hay dos excepciones que la doctrina ve justificables para suspender o invalidar una clausula arbitral, incluso en casos internacionales, la primera, a falta de recursos para financiar el arbitraje y la segunda la evitación de decisiones inconciliables, mientras que la legislación internacional impugna una tercera excepción que se presenta cuando se comete fraude. En el caso, nos ocuparemos de la primera mencionada que conforma la presente investigación. La falta de recursos para financiar el arbitraje –impecuniosidad (Aguilar, 2018)–, se presenta cuando una de las partes carezca de recursos para financiar el arbitraje. Esta falta de recursos para financiar el arbitraje es el argumento que sirvió de base a la ya mencionada sentencia del juez de lo mercantil de Santander de 30 de septiembre de 2019.14 En este supuesto, la parte insolvente se sitúa ante una situación de desamparo: no tiene acceso a la tutela judicial porque ha elegido la vía arbitral, pero esta vía le está cerrada porque no puede financiarla dado que se encuentra en un estado de insolvencia. Ninguna legislación aborda textualmente esta circunstancia (qué hacer cuando la parte que necesita la tutela arbitral no puede financiarla). En una perspectiva comparada el catedrático Miguel Virgós, sugiere tres vías distintas de solución ante la problemática. La primera, tiene apoyo del artículo II.3 del Convenio de Nueva York de 1958 (“CNY”), que establece que: “El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente 14   Caso David Guetta. Insolvencia financiera: una denegación al acceso de la justicia arbitral internacional. PP. 128-141 �139 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 artículo remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable” Los casos típicos de aplicación de esta norma son aquellos en que circunstancias externas intervienen que impiden poner en práctica el arbitraje acordado. Pero nada impide entender que la falta demostrada de recursos, la incapacidad económica sobrevenida, pueda ser también una de esas razones (Virgós, 2021). La segunda, se trata de un principio general, la buena fe, que obliga a cada una de las partes a cumplir y respetar la cláusula arbitral y, también, al correlativo derecho de la contraparte a exigir su cumplimiento. Desafíos Jurídicos to que afecta la previsibilidad y la seguridad jurídica de las partes para dirimir sus eventuales conflictos de comercio internacional, por ello, siguiendo la argumentación del catedrático Miguel Virgós, se estiman necesarias tres condiciones para que la justificación de una decisión de tal magnitud ante una insolvencia financiera de las partes, sea razonable: a) que la parte insolvente haya buscado de manera infructuosa encontrar financiación externa para cubrir los gastos del arbitraje; b) que la contraparte no quiera asumir los costos derivados del arbitraje, y; c) que la parte insolvente no tenga acceso a la justicia arbitral y pueda tenerla por vía judicial. Solo así se podría garantizar, por una parte, a que no se utilice indebidamente el argumento de la invalidez sustancial a raíz de una La tercera vía propuesta sería la cláusula de insolvencia financiera para obviar la compeorden público, en la medida en que dejar sin tencia arbitral y redirigir la controversia a los acceso a ninguna forma de tutela de sus de- tribunales jurisdiccionales; y, por otra, para rechos contradiría principios fundamentales el caso de que sea objetivamente empleado de acceso a la justicia presentes en todos los dicho argumento, previo filtro de racionalidad sistemas de nuestro entorno. de las tres condiciones antes descritas, el acceso a una tutela judicial efectiva; en aras del En cualquiera de los casos, la insolvencia de respeto a los principios que rigen al arbitraje recursos financieros únicamente podrá tradu- internacional de buena fe, autonomía y komcirse como una ineficaz clausula arbitral que petenz-kompetenz, así como la previsibilidad amerite una invalidez o suspensión de ésta y y la seguridad jurídica de los pactantes que el retorno a los tribunales judiciales, cuando subyacen la eficiencia del mecanismo alterno esa insolvencia impida, real y efectivamente, de solución de conflictos. el acceso de la parte al arbitraje en tutela de sus derechos. TRABAJOS CITADOS 7. CONCLUSIONES. Adriano, E. A. (2010). MARCO JURÍDICO DEL ARBITRAJE NACIONAL, REGIONAL E INTERNACIONAL. Instituto de Como se ha mencionado, la invalidez o suspensión del convenio o clausula arbitral no es algo que se deba tomar a la ligera en tan- Investigaciones jurídicas de la UNAM, 395-422. Aguilar, G. C. (2018). Impecuniosidad, arbitraje y acceso a la justicia. International law and other illusions. Edwin Horacio Gracia Elizondo y Aram Mario González Ramírez �140 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Caivano, R. J., & Ríos, N. M. (2020). EL PRINCIPIO KOMPETENZ-KOMPETENZ, REVISITADO A LA LUZ DE LA LEY DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL ARGENTINA. THĒMIS-Revista de Derecho, 15-34. Landolt, P. (2013). The Inconvenience of Principle: Separability and Kompetenz-Kompetenz. Journal of International Arbitration, 513. López, C. A. (2021). LA SEPARABILIDAD DEL CONVENIO ARBITRAL EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL. Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, 355-368. Lorenzo, S. A. (2020). EL ACUERDO DE ARBITRAJE: VALIDEZ FORMAL Y SUSTANCIAL. Cívitas/Thomson-Reuters, 271-316. Melón, M. D. (2020). LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL CONVENIO ARBITRAL INTERNACIONAL EN EL MARCO DE LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA. UNA REALIDAD Y UN CONFLICTO CADA VEZ MÁS FRECUENTE. Cuadernos de Derecho Transnacional, 576-605. Onyema, E. (2009). The Doctrine of Separability under Nigerian Law. Apogee Journal of Business, Property & Constitutional Law, 69. Villanueva, G. C. (2023). LA INVALIDEZ DE UNA CLÁUSULA ARBITRAL EN UN CONTRATO DE ADHESIÓN: UN COMENTARIO A LA DECISIÓN DE LA SUPREMA CORTE DE CANADÁ EN EL CASO UBER TECHNOLOGIES INC. V. HELLER. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 87-100. Virgós, M. (2021). Arbitraje e insolvencia: manual de instrucciones. Almacen de Derecho. Sitios electrónicos consultados https://lcia.org/ https://sccarbitrationinstitute.se/ https://siac.org.sg/ https://hkiac.org/ www.international-arbitration-attorney.com/es/ Insolvencia financiera: una denegación al acceso de la justicia arbitral internacional. PP. 128-141 �Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Edwin Horacio Gracia Elizondo y Aram Mario González Ramírez 141 Desafíos Jurídicos �142 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx �Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 143 Desafíos Jurídicos Fotografía: “Realidad” por R. Badii Crítica Critica Fotografía: “Realidad” R. Badii �144 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds David Emmanuel Castillo Martínez (Universidad Autónoma de Nuevo León) La evolución de criterios ante la “carga de la prueba en los procesos de naturaleza civil” y “personas con discapacidad” a la luz de la resolución emitida el 15 de diciembre de 2022, por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito Judicial, dentro del amparo directo 485/2021. pp. 144-157. Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 4, Núm. 6, Enero-Junio 2024, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. 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Karina Soto Canales COORDINADORA EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ASISTENTE EDITORIAL: Rostam Badii Guillén ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: Mtra. María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Ius Celebrans” © 2024 �145 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos La evolución de criterios ante la “carga de la prueba en los procesos de naturaleza civil” y “personas con discapacidad” a la luz de la resolución emitida el 15 de diciembre de 2022, por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito Judicial, dentro del amparo directo 485/2021 The evolution of criteria regarding the “burden of proof in civil processes” and “people with disabilities” in light of the resolution issued on December 15, 2022, by the Third Collegiate Court in Civil Matters of the Fourth Judicial Circuit , within direct protection 485/2021 Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024 Por: David Emmanuel Castillo Martínez* * https://orcid.org/0009-0002-3043-5446 Universidad Autónoma de Nuevo León Resumen. En este trabajo se somete a análisis crítico la resolución emitida el 15 de diciembre de 2022, por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito Judicial, dentro del amparo directo 485/2021, en la que ordenó a la Novena Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo León, dejar insubsistente la resolución que emitió el 30 de junio de 2021. Esto, para conocer si dicho precedente se ajusta a la doctrina generada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, vinculada con la “carga de la prueba en los procesos de naturaleza civil” y “personas con discapacidad”. Palabras clave: Derechos humanos, debido proceso, carga de la prueba, personas con discapacidad. Abstract. In this paper a critical analysis is made of the resolution presented on December 5th, 2022 by the Third Tribune Collegeate in Civil Case of the Fourth Judicial Cirquit, within the amapro directo (Direct Resolution of the Mexico Supreme Court) 485/2021, where it ordered the Nineth Civil Hall of the Supreme Court of Justice of the Nuevo León State, leaving without effect the resolution permitted on June 30th, 20201. This in order to find out if the above mentioned resolution adjusts to the doctrin generated by the Justice Supreme Court of Nuevo león, tied to the “burden of Proof in the processes of civi nature” y disabled people. Keywords: Human rights, due process, burden of peoof, disabled people * Doctorado en Derecho con acentuación en Derecho Constitucional y Gobernabilidad de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Especialidad en campo laboral con énfasis en relaciones de sociedad, derechos humanos y aspectos de la salud. Autor y coautor de 3 libros y 18 publicaciones. Miembro del Cuerpo Académico: UANL-CA-340 “Derechos Humanos, Grupos Vulnerables y Análisis de los Fenómenos Sociales” con el grado de “En Consolidación”: Actualmente labora como Subdirector Académico y Profesor Investigador en la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. �146 Desafíos Jurídicos INTRODUCCIÓN En este caso, se analizará la resolución emitida el 15 de diciembre de 2022, por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito Judicial, dentro del amparo directo 485/2021, en la que ordenó a la Novena Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo León, dejar insubsistente la resolución que emitió el 30 de junio de 2021. Esto, para conocer si dicho precedente se ajusta a la doctrina generada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, vinculada con la “carga de la prueba en procesos de naturaleza civil” y “personas con discapacidad”. desafiosjuridicos.uanl.mx la demanda, “D” refirió que su madre, desde el año 2010, empezó a perder capacidad y que ello fue avanzando hasta el 12 de febrero de 2012, en que fue diagnosticada con demencia senil tipo Alzheimer, que le afectaba gravemente para celebrar sus actividades diarias. Para acreditarlo y, por ende, evidenciar que “A” no podía haber celebrado el contrato de donación de manera voluntaria, natural y consiente, ofreció principalmente el acta de defunción, así como una documental que solicitó se desahogara vía informe por parte de una clínica, para efecto de que enviara el historial de la donante (“A”). De la demanda correspondió conocer al Juez Cuarto de lo Civil del Para tal efecto, se delimitarán los anteceden- Primer Distrito Judicial del Estado de Nuevo tes y estudio del caso, luego, se efectuará el León, quien la radicó, admitió y ordenó emplaanálisis crítico correspondiente. zar a la parte contraria. ANTECEDENTES DEL CASO Una persona identificada como “A”, viuda de “B”, en fecha 1 de marzo de 2013, celebró un contrato en el que fungió como donante respecto de 2 inmuebles urbanos que tienen como mejoras una casa, con reserva expresa de usufructo vitalicio, en favor de “C” (el donatario), el cual quedó protocolizado en escritura pública por una Notaria Pública. Posteriormente, en fecha 13 de febrero de 2018, falleció “A” (la donante) y como “causa de la muerte” en el acta se asentó, entre otras cosas: “…demencia tipo Alzheimer años”. Después, “D” promovió -por derecho propio y como albacea de la sucesión a bienes de “A”juicio ordinario civil en contra de “C” y la Notaria Pública, de quienes demandó la nulidad del citado contrato de donación. En los hechos de La Notaria Pública, compareció a contestar la demanda y entre las excepciones y defensas refirió haber intervenido en el acto de la donación de buena fe, acorde con lo dispuesto por la Ley del Notariado del Estado de Nuevo León. Por su parte, “C”, compareció a contestar la demanda y entre las excepciones y defensas refirió que su madre hasta la fecha de celebración del contrato de donación realizaba sus actividades diarias en forma normal, en pleno uso y goce de sus facultades mentales, además de que los efectos del Alzheimer no se presentan de manera tumultuosa o conjunta, sino que algunos pacientes les pueden surgir algunos deterioros. Para acreditarlo y, por ende, evidenciar que celebró el contrato de donación de manera voluntaria, natural y consiente, ofreció principalmente constancias médicas expedidas por doctores, así como la testimonial a cargo de distintas personas. La evolución de criterios ante la “carga de la prueba en los procesos de naturaleza civil” y “personas con discapacidad” a la luz de la resolución emitida el 15 de diciembre de 2022, por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito Judicial, dentro del amparo directo 485/2021. PP. 144-157 �147 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos El Juez Cuarto de lo Civil, dictó sentencia definitiva en la que estimó que el actor no acreditó los elementos de la acción de nulidad, pues consideró que con las pruebas aportadas no quedó evidenciado que, al momento de la celebración del contrato de donación, la donante hubiere tenido una afección mental que le imposibilitara celebrar actos jurídicos. Además, restó valor probatorio al expediente clínico por constar en copia simple y no haber sido ratificado por quien lo expidió, mientras que por lo que hace del resto de las pruebas no se desprendió dato suficiente alguno que confirmara los hechos contenidos en la demanda. Enseguida, la parte actora interpuso recurso de apelación del cual correspondió conocer a la Novena Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo León, que en fecha 25 de febrero de 2020, dictó sentencia en la cual ordenó reponer el procedimiento para que se citara al Director del Hospital para que ratificara el expediente clínico. Hecho lo anterior, el Juez Cuarto de lo Civil nuevamente dictó sentencia en la cual declaró no acreditada la acción, al considerar que el valor del expediente clínico era equiparable al de una testimonial por ser proveniente de tercero y que, en todo caso, era necesario el estudio de peritos que coadyuvaran a discernir si la donante, en el momento de la celebración del contrato de donación, padecía una afección mental que la imposibilitaba para celebrar actos jurídicos. sentencia en la cual revocó la determinación de primera instancia y estimó acreditados los elementos de la acción de nulidad. En contra de la resolución mencionada, “C” promovió el juicio de amparo directo 485/2021, del cual tocó conocer al Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito Judicial. ESTUDIO DEL CASO REALIZADO POR EL TRIBUNAL COLEGIADO El Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito Judicial declaró en su mayoría fundados los conceptos de violación planteados, así como suficientes para otorgar la protección federal al quejoso. En síntesis, se determinó que el estudio que hizo la Novena Sala respecto de los medios de prueba fue incongruente, inequitativo e incluso parcial, porque si bien partió de la necesidad de que el expediente clínico fuera ratificado para otorgarle valor probatorio al constar en copia simple, cierto también lo es que, con diferente proporción, restó valor a las constancias de atención médica exhibidas por el demandado, mismas que se clasificaban como documentales privadas, por no haber sido ratificadas ante presencia judicial. También, refirió que tras consultar la obra citada por la Sala, advirtió que lo asentado por esta última fue parcial y, por tanto, tendencioso, puesto que dicha fuente igualmente resalLa parte actora interpuso recurso de apela- taba que la enfermedad de Alzheimer evolución del cual correspondió conocer de nueva ciona de manera degenerativa en distintas cuenta a la Novena Sala. Este órgano juris- etapas, por lo que no puede sostenerse que diccional, en fecha 30 de junio de 2021, dictó la persona carezca en todas ellas de capaciDavid Emmanuel Castillo Martínez �148 Desafíos Jurídicos dad para realizar tareas ordinarias y menos legales. El Tribunal destacó que frente a esa patología cambiante y progresiva, que la propia ciencia ha clasificado con distintos niveles de acuerdo con los síntomas, es evidente que no en todas se puede afirmar que la pérdida de memoria implica la imposibilidad de ejercer la capacidad jurídica; aunado a que, conforme a una interpretación más cercana al derecho actual, la idea del déficit de la capacidad mental no puede utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica de las personas con problemas conductuales. Inmediatamente, adujo que el análisis llevado a cabo por la Sala, para concluir que la autora de la sucesión se encontraba imposibilitada para otorgar su consentimiento en el acto jurídico de la donación, era insuficiente y, por ende ilegal, dado que aun cuando de la copia simple del expediente clínico pudieran desprenderse indicios de que la donante padecía cierto grado impreciso de Alzheimer, lo cierto es que ello de ningún modo acredita que estuviera privada para ejercer su capacidad jurídica. Que la capacidad jurídica de la donante tiene que presumirse mientras no se demuestre de manera inequívoca y concluyente que, al momento en que se celebró el contrato de donación, actuaba con una falta de raciocinio, de modo tal que no era capaz de tomar decisiones sobre su patrimonio, justo porque la doctrina y lineamientos imperantes en materia de derechos humanos apuntan hacia el hecho de que el déficit de la capacidad mental, no debe utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica. desafiosjuridicos.uanl.mx Enseguida, el Tribunal subrayó que, en términos de los preceptos 1° y 12 de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el que una persona tenga deficiencias o ciertas limitaciones físicas, no justifica que se le niegue capacidad jurídica ni derecho alguno, pues no es tanto una cuestión de inteligencia lo que importa como derecho de tutela, sino el reconocimiento de la voluntad de todo ser humano como eje central del sistema de derechos. En estos casos, aseveró, el “interés superior” debe sustituirse por el principio de “mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias”. El mayor interés, dijo, no consiste en que otro decida, sino en procurar que la persona con discapacidad disponga del máximo de autonomía para tomar decisiones por sí misma sobre su vida. El órgano de control constitucional consideró que los razonamientos de la responsable pugnaban frontalmente con las reglas para la distribución de la carga de la prueba, así como con respecto a la naturaleza de la prueba presuncional. Toda vez que, bajo la regla que el actor debe probar su acción y el reo sus excepciones, a cada parte correspondía la carga de demostrar los hechos que sirvieron de presupuesto al efecto jurídico que persiguieron, lo que en el caso obligaba al actor a evidenciar que la autora de la donación carecía de capacidad legal para celebrar el acto jurídico tildado de nulo y no al demandado. Del mismo modo, el Tribunal resaltó que, si la Notaria asentó que la donante -al momento de la celebración del contrato- contaba con capacidad legal para contraer y obligarse, sin La evolución de criterios ante la “carga de la prueba en los procesos de naturaleza civil” y “personas con discapacidad” a la luz de la resolución emitida el 15 de diciembre de 2022, por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito Judicial, dentro del amparo directo 485/2021. PP. 144-157 �149 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos que le constara nada en contrario, se requería de pruebas que en lo individual o en su conjunto fueran suficientes para desvirtuar su fe, misma que al plasmarse en un documento de la misma naturaleza (público), tiene eficacia plena al tenor del artículo 369 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León. A continuación, mencionó que la responsable desacreditó el contenido de la escritura pública cuestionada en atención a que la fedataria se apoyó en el dictamen de un gastroenterólogo, para evitar consecuencias legales o la validez del acto, siendo que no se expuso como causa de nulidad alguna conducta externa o desleal de la Notaria que hubiere mermado la capacidad de elección de la donataria ni se le atribuyó la confección de un instrumento que importara vicios de ilicitud, salvo que se apoyó en un dictamen de un gastroenterólogo para evitar consecuencias legales o la validez del acto, aspecto que se superaba con la afirmación de la fedataria, quien sostuvo en la escritura correspondiente que fue voluntad de la donante suscribir el acto jurídico. Que el notario se convierte en la persona facultada por el Estado para otorgar fe pública a la autenticidad de los actos y hechos que lo requieran, ya sea por disposición de la ley o atento a su naturaleza. Aspecto que se robustece con el contenido de los artículos 129, 147 y 148 de la Ley del Notariado del Estado de Nuevo León, así como los numerales 287, fracción I, 288, 369 y 370 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, que prescriben que hasta que no se demuestre lo contrario, los actos jurídicos o sucesos pasados ante la presencia del notario público gozan de fe pública y credibilidad probando “plenamente que los otorgantes manifestaron su voluntad de celebrar el acto consignado en ellos”. Luego, el Tribunal Colegiado adujo que, si la Notaria tenía un conocimiento relativamente cercano sobre la capacidad legal de la donante y si en ese acto jurídico asentó conocer a los comparecientes, a quienes consideró con capacidad legal para contraer y obligarse sin que le constara nada en contrario, entonces, no existe razón congruente o lógica para sostener que el dato sobre la certificación médica extendida por un gastroenterólogo, era una herramienta sustancialmente dirigida a eludir un futuro cuestionamiento acerca de la validez de tal acto. Incluso, dicho órgano de control constitucional dijo que, en ese enlace de pruebas, la declaración rendida por los testigos tomaba un papel relevante, pues a pesar de que en forma uniforme manifestaron que la autora de la sucesión se encontraba con buena salud mental, se consideró por la responsable que ello no era suficiente, en razón a que se contraponía con el expediente clínico. Señaló que las declaraciones en comento no debieron desestimarse de facto, sino que -al tenor de las reglas establecidas en el artículo 380 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León- la responsable debió reflexionar en que los testigos, por su capacidad para declarar, la independencia de su posición, sus antecedentes personales, imparcialidad, la cercanía en el conocimiento de los hechos y la proximidad con ellos, eran dignos de credibilidad. David Emmanuel Castillo Martínez �150 Desafíos Jurídicos Tal prueba, a juicio del Tribunal Colegiado, era de suma notoriedad para poner de relieve la intención de la autora de la donación en cuanto a que los bienes objeto del acto jurídico pertenecieran al demandado y que, pese a ciertos padecimientos de salud, su voluntad era clara y consistente en la transmisión de cierta parte de su patrimonio. Para concluir, señaló que si se asume la postura de la responsable y, por ende, se adminiculan los medios de prueba descritos, el ejercicio razonado apunta a un resultado de hechos en sentido inverso, subyaciendo la presunción de que la autora de la sucesión -al menos en el acto jurídico tachado de nulo- contaba con capacidad legal para celebrarlo y, por ende, que actuó en forma consciente y voluntaria, de manera que era ilegal sostener la ausencia de uno de los requisitos fundamentales para su legalidad. desafiosjuridicos.uanl.mx Bajo ese contexto, se estima oportuno resaltar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación1, ha generado doctrina sobre el tema relativo a la “carga de la prueba en los procesos de naturaleza civil”. En efecto, nuestro Alto Tribunal ha señalado que, en la teoría de la carga de la prueba resulta fundamental el principio ontológico: “lo ordinario se presume, lo extraordinario se prueba”. Tal mandato, dice, se funda en que el enunciado que trata sobre lo ordinario se presenta por sí mismo con un elemento de prueba que se apoya en la experiencia común; en tanto que el aserto que versa sobre lo extraordinario se manifiesta, por el contrario, destituido de todo principio de prueba. También indica que, en subordinación al principio ontológico, se encuentra el principio lógico, aplicable en los casos en que ha de diluciANÁLISIS CRITICO darse a quién corresponde la carga probatoria cuando existen dos asertos: uno positivo y Precisado lo anterior, ahora corresponde rea- otro negativo. En atención a este mandato, lizar un análisis crítico a la resolución citada, aduce, por la facilidad que existe en demoscon el objetivo de determinar si se ajusta a la trar el aserto positivo, pone a cargo de quien doctrina generada en torno a la “carga de la lo formula la exigencia de acreditarlo y exime prueba en los procesos de naturaleza civil”, de ese peso al que expone una negación, así como respecto de las “personas con dis- dada la dificultad para demostrarla. capacidad”. En el Estado de Nuevo León, los artículos 223 De entrada, debe decirse que, para que las y 224 del Código de Procedimientos Civiles personas puedan resolver sus conflictos, el del Estado, establecen que el actor debe prolegislador estableció diversos mecanismos, bar los hechos constitutivos de su acción y el siendo uno de ellos los procesos judiciales, reo los de sus excepciones, pero sólo cuando como lo es el civil. Este último se caracteriza el actor pruebe los hechos que son el fundaporque en el mismo rige el modelo dispositivo, que se destaca en que son las partes las obli- 1   Véase las contradicciones de tesis 15/1997, 77/2007 y gadas a dar inicio dicho proceso, impulsarlo y 237/2011, del índice de la Primera Sala de la Suprema Corte llevarlo a su culminación. de Justicia de la Nación. La evolución de criterios ante la “carga de la prueba en los procesos de naturaleza civil” y “personas con discapacidad” a la luz de la resolución emitida el 15 de diciembre de 2022, por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito Judicial, dentro del amparo directo 485/2021. PP. 144-157 �151 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos mento de su demanda, el reo está obligado a la contra prueba que demuestra la inexistencia de aquéllos, o a probar los hechos que, sin excluir el hecho probado por el actor, impidieron o extinguieron sus efectos jurídicos. Y que el que niega sólo estará obligado a probar: i) cuando su negación no siendo indefinida envuelva la afirmación de un hecho, aunque la negativa sea en apoyo de una demanda o de una excepción. Los jueces en este caso no exigirán una prueba tan rigurosa como cuando se trate de un hecho positivo; y, ii) cuando desconozca la presunción legal que tenga en su favor el colitigante. De acuerdo con la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los preceptos invocados ponen de manifiesto que, en cuanto al tema de la distribución de la carga de la prueba, existe un principio general de que el peso de la prueba recae sobre el que afirma el hecho. Sin embargo, también aclara que la prueba de los hechos negativos contemplado en el artículo 224, no necesariamente impone el onus probandi al actor. que las pruebe quien las profiere, como la de quien arguye que “su contrario no es nacional”, ya que esta es una proposición negativa que contiene, implícita, una proposición afirmativa -que el contrario, al no ser nacional, es extranjero- y esta proposición implícita admite prueba directa -verbigracia, el acta de nacimiento. En cambio, dice, hay otras negativas que no implican un hecho positivo contrario, como cuando asegura que “el demandado no me ha pagado”, en virtud de que esa clase de negativas no envuelve ninguna afirmativa que pueda ponerse en su lugar, de modo que no puede exigirse su prueba a quien las hace valer. Es así que define a la “carga procesal” como “una situación jurídica instituida en la ley, que consiste en el requerimiento de una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él”. Así mismo, explica que la noción de la carga se diferencia claramente del derecho, en tanto que el derecho a realizar un acto de procedimiento es una facultad que la ley otorga al litigante en su beneficio (facultad de contestar la demanda, de producir prueba), mientras que la carga es la conminación o compulsión a ejercer el derecho. Lo que hace, asevera, es imponer a quien descansa su pretensión o su defensa en una negativa, si es que su negación, no siendo indefinida, envuelve la afirmación de un hecho, esto es, puntualiza que, si la pretensión o la Hasta aquí, se tiene que la “carga de la pruedefensa descansan en una negativa que no ba” se trata de una situación establecida por envuelve la afirmación de un hecho, no hay la ley que demanda una conducta de realizacarga probatoria alguna para quien esgrime ción facultativa, instituida en interés del propio dicha negativa, por la razón lógica de que se- sujeto, de modo que su omisión puede traer David Emmanuel Castillo Martínez ría imposible su prueba. aparejada una consecuencia desfavorable, como el perder la oportunidad de probar la verIncluso, argumenta que hay ciertas propo- dad de los hechos plasmados en la demanda siciones negativas que en verdad ameritan o en la contestación, por lo que usualmente, David Emmanuel Castillo Martínez �152 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx dichas cargas se plasman por anticipado en las legislaciones procesales, como sucede con los artículos 223 y 224 del código adjetivo civil estatal. conforman la discapacidad son tres, a saber: 1) una diversidad funcional; 2) el entorno o contexto que rodea a la persona con diversidad funcional; y 3) a interacción de ambos elementos (1 y 2), que trae como resultado En ese orden de ideas, el hecho de que la par- que la persona con discapacidad participe te actora solicitara ante el Juez Cuarto de lo plenamente en la sociedad. Civil, la declaración de nulidad de la donación realizada en fecha 1 de marzo de 2013, por Los ejemplos que ayudan a clarificar los ele“A” en favor de “C”, bajo el argumento de que mentos que componen a la discapacidad, seaquella, desde el año 2010, empezó a perder gún nuestro Alto Tribunal, pueden ser los sicapacidad, lo que fue avanzando hasta el 12 guientes: “una incapacidad para caminar es de febrero de 2012, en que fue diagnosticada una deficiencia [diversidad funcional], mienen una clínica con demencia senil tipo Alzhei- tras que una incapacidad para entrar a un mer, que le afectaba gravemente para cele- edificio debido a que la entrada consiste en brar sus actividades diarias; se trata precisa- una serie de escalones [entorno] es una dismente de una afirmación, toda vez a que lo capacidad. Una incapacidad de hablar es una hace es poner de relieve la presencia de un deficiencia [diversidad funcional] pero la incavicio de la voluntad que supuestamente invali- pacidad para comunicarse porque las ayudas da la donación mencionada, lo cual puede ser técnicas no están disponibles [entorno] es una demostrado con pruebas. discapacidad. Una incapacidad para moverse es una deficiencia [diversidad funcional] pero En este punto, debe resaltarse que la postu- la incapacidad para salir de la cama debido a ra del Tribunal Colegiado respecto de la ca- la falta de disponibilidad de ayuda apropiada pacidad jurídica de la donante fue acertada y [entorno] es una discapacidad”. resulta acorde con la doctrina de la Suprema Corte, pues al destacar que tiene que la mis- La discapacidad, afirmó, puede ser de diverma debe presumirse mientras no se demues- sos tipos, atendiendo a la diversidad funcional tre de manera inequívoca y concluyente que, de que se trate; pues incluso subrayó que una al momento en que se celebró el contrato de persona puede presentar no sólo una, sino vadonación, actuaba con una falta de raciocinio, rios tipos (discapacidad múltiple), como ocurre de modo tal que no era capaz de tomar deci- con las personas con una diversidad funcional siones sobre su patrimonio. en el intelecto, que les puede provocar una de tipo intelectual, motriz y hasta sensorial. Ciertamente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través de su Primera y Segunda En ese sentido, dijo que la Convención sobre Sala2, ha estipulado que los elementos que los Derechos de las Personas con Discapaci2   Véase los Amparos Directos en Revisión 2805/2014 y te de Justicia de la Nación, así como el Recurso de Queja 44/2018, resueltos por la Primera Sala de la Suprema Cor- 57/2016, resuelto por la Segunda Sala de ese Alto Tribunal. La evolución de criterios ante la “carga de la prueba en los procesos de naturaleza civil” y “personas con discapacidad” a la luz de la resolución emitida el 15 de diciembre de 2022, por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito Judicial, dentro del amparo directo 485/2021. PP. 144-157 �153 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos dad, es considerada como el paradigma normativo del modelo social y de derechos y como una respuesta de carácter integral, universal, jurídicamente vinculante y aplicable, porque se abandona la consideración de la persona con discapacidad como objeto de políticas asistenciales o programas de beneficencia y se reconoce su personalidad y capacidad jurídicas, su condición de sujeto de derechos. Pues bien, el artículo 12 de la citada Convención prescribe que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, entre otras cosas, para adoptar decisiones y que en ciertas circunstancias el Estado tiene la obligación de prestarles apoyo y asistencia. Por su parte, de la Ley General para la Inclusión de las Personas con Discapacidad, en su artículo 5, se colige las políticas públicas tienen que observar el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y la independencia de las personas. De las disposiciones aludidas se desprende que las personas con discapacidad no tienen limitada su capacidad jurídica de un modo distinto al de las demás personas, por lo cual tienen libertad de tomar sus propias decisiones Esto significa un reconocimiento a su autonomía e independencia, específicamente, para tomar sus propias decisiones y ejercer su voluntad. Y si bien la Suprema Corte de Justicia expresó que existe la necesidad de promover y proteger los derechos de todas las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesiten un apoyo más intenso, también advirtió que ello de ninguna manera autoriza a equipararlos con los niños, niñas o adolescentes. Efectivamente, nuestro Alto Tribunal mencionó que el Estado está obligado a adoptar todas las medidas que sean pertinentes para proteger a las personas con discapacidad, pero que dicha protección obedece al hecho de que tiene que ser respetadas en su dignidad; y bajo esa lógica, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1° de la citada Convención, el Estado tiene la obligación de promover, proteger y asegurar que las personas con discapacidad gocen de los derechos humanos en condiciones de igualdad al resto de la población y sin discriminación alguna. Inclusive, precisó que el extender el “interés superior” de los niños, niñas y adolescentes a las personas con discapacidad, lejos de cumplir con la obligación mencionada, la desatiende, e incluso conlleva una discriminación en contra de ellas, ya que implica un retroceso en el reconocimiento de los derechos convencionales que les han sido reconocidos en la Convención Sobre los Derechos de las personas con discapacidad. Lo anterior guarda concordancia con lo referido por el Tercer Tribunal Colegiado, que puntualizó que: “…el “interés superior” deber ser sustituido por la mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias”, en virtud de que bajo este paradigma es como mejor se respeta la autonomía y libertad personal y, en general, todos los derechos en igualdad de condiciones que los demás”. Sobre ello, la Suprema Corte de Justicia dijo que el extender dicho “interés superior” a las personas con discapacidad, lejos de cumplir con la obligación mencionada, la desatiende, e incluso conlleva una discriminación en con- David Emmanuel Castillo Martínez �154 Desafíos Jurídicos tra de ellas, ya que implica un retroceso en el reconocimiento de los derechos convencionales que les han sido reconocidos en la Convención Sobre los Derechos de las personas con discapacidad. El espíritu de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aseguró, es eliminar la discriminación que debido a los estereotipos generados por la propia sociedad sufren las personas con discapacidad, pues ello afecta su dignidad, de manera que promueve el reconocimiento de su autonomía e independencia individual, incluida la oportunidad de tomar sus propias decisiones, y bajo esa lógica, señala que deben tener participación e inclusión plena en la sociedad. desafiosjuridicos.uanl.mx Llama la atención que, por un lado, la responsable, al examinar el expediente clínico y definir lo que debía entenderse por “documentos simples”, puntualizó que el mismo no constituía un documento privado proveniente de terceros, puesto que era copia simple del original que obra en sus registros, por lo que su falta de objeción no le genera valor probatorio, más adelante determinó que no era posible negarle valor en función de haberse maternizado esa ratificación por el Director del Hospital, siendo que este último lo que ratificó fue el escrito mediante el cual aportó la copia del expediente clínico en cuestión y no el contenido de este último. Además, la Sala restó valor a las constancias de atención médica exhibidas por el demanY que si bien existen casos en los que debi- dado, por no haber sido ratificadas, cuando el do a la discapacidad no es factible o no es expediente clínico, como se vio, se encontrafácil determinar la voluntad y preferencia de ba en idéntica situación. Con otras palabras, las personas, aun en esos supuestos, se debe al expediente clínico le otorgó valor pese a ser tratar de realizar la mejor interpretación posi- una “copia simple” por el hecho de que el Dible de su voluntad y sus preferencias, a través rector del Hospital ratificó el escrito mediante de un sistema de apoyos y salvaguardias ade- el cual lo allegó, mientras que las constancias cuadas y efectivas, adoptando además medi- medicas (documentos privados) les restó validas pertinentes para evitar cualquier tipo de dez por no haber sido ratificadas. explotación, violencia y abusos. Cabe destacar que, para otorgarle valor proLo indicado, pone de manifiesto que el actuar batorio a una documental privada, es necesadel Tercer Tribunal Colegiado fue el correcto rio acudir a las reglas previstas en los artícual aplicar la premisa enunciada al citado caso, los 297 y 373 del código procesal civil estatal3. pues las pruebas aportadas por la actora, en De lo numerales enunciados se advierte una realidad, no demostraron que la donante, en presunción legal, en cuanto al valor probatoel momento de la celebración del indicado rio de las documentales con las característiacto jurídico, estuviera privada para ejercer su cas indicadas, infiriéndose de los mismos dos capacidad jurídica. Por el contrario, existían supuestos, que son: i) aquellos documentos más pruebas que incluso corroboraban, como la testimonial, la confesional a cargo de la No- 3   Véase los artículos 297, 373 y 375 del Código de Proceditaria y las constancias médicas. mientos Civiles del Estado de Nuevo León. La evolución de criterios ante la “carga de la prueba en los procesos de naturaleza civil” y “personas con discapacidad” a la luz de la resolución emitida el 15 de diciembre de 2022, por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito Judicial, dentro del amparo directo 485/2021. PP. 144-157 �155 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos provenientes de la contraparte, y ii) aquellos provenientes de terceras personas. En el primer supuesto, los documentos privados procedentes de una de las partes, no necesitarán ser reconocidos por aquella para hacer fe, aun cuando aparezcan firmados a su nombre por tercera persona, por lo que corresponderá a quien se atribuya su autoría y las redarguya de falsas, la carga procesal de demostrar esa objeción. En cambio, tratándose de aquellos documentos privados ubicados en el segundo supuesto, en donde su veracidad tendrá el valor que merezcan los testimonios de los terceros que lo emitieron. Ante las consideraciones expuestas, se colige que la resolución en análisis se ajusta a la doctrina generada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, vinculada con la “carga de la prueba en procesos de naturaleza civil” y “personas con discapacidad”, porque resulta claro que no en todos los casos de la enfermedad de Alzheimer se puede afirmar que la pérdida de memoria implica la imposibilidad de ejercer la capacidad para la celebración de actos jurídicos. Máxime que, la idea del déficit de la capacidad mental no puede utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica de las personas con problemas conductuales. REFLEXIONES FINALES De conformidad con el Censo de Población y Vivienda 2020, en México hay 6,179,890 personas con algún tipo de discapacidad, lo que representa 4.9 % de la población total del país. También, se estima, de acuerdo con la información del Gobierno Federal, que en México aproximadamente 1 un millón 300 mil personas padecen la enfermedad de Alzheimer, cifra que representa entre 60 y 70% de los diagnósticos de demencia y afecta con mayor frecuencia a las personas mayores de 65 años. Las características más comunes en la persona con Alzheimer son la desorientación, olvidos de eventos, cambios de estado de ánimo, entre otros. La resolución analizada, involucra a una persona con discapacidad, específicamente, con una demencia senil de tipo Alzheimer, de quien se pretendía demostrar su incapacidad jurídica para celebrar un contrato de donación. Desde mi perspectiva, es necesario destacar la cuestión axiológica de la sentencia, en el sentido de que el Tribunal Colegiado, por una parte, sustenta su resolución en la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, dándole así una perspectiva desde un enfoque de derechos humanos y una protección reforzada al tratarse de la decisión de una persona en estado de vulnerabilidad y desentrañar la verdadera voluntad de la misma. En ese sentido, a pesar de que en la sentencia El Estado Mexicano tiene la estricta obligación no lo refiere textualmente, es evidente que el de adoptar aquellas medidas necesarias para estándar de prueba para pretender acreditar proteger a las personas con discapacidad, a la falta de capacidad jurídica, fue mayor, por través de un enfoque de respeto a su dignidad estar involucrado un derecho que merece una y condiciones de igualdad. protección reforzada atendiendo a garantizar David Emmanuel Castillo Martínez �156 Desafíos Jurídicos sus derechos humanos frente a la estricta legalidad de la norma procesal y probatoria. Por ello, estamos de acuerdo con el sentido de la resolución, qué en este nuevo paradigma de sensibilidad social en el tema de derechos humanos, los tribunales, como fue el caso, en lugar de jueces constitucionales se vuelven jueces garantistas en materia de derechos humanos, como valor supremo a la dignidad humana inherente a dichos derechos. desafiosjuridicos.uanl.mx scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub. aspx?AsuntoID=229186 Ley General para la Inclusión de las Personas con Discapacidad. Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León. TRABAJOS CITADOS Contradicción de tesis 15/1997, resuelta por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en fecha 26 de noviembre de 1997. Consultable en: https://www2.scjn. gob.mx/juridica/engroses/1/1997/4/2_12626_0.pdf Contradicción de tesis 77/2007, resuelta por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en fecha 24 de agosto de 2011. Consultable en: https://sjf2.scjn.gob. mx/detalle/ejecutoria/20988 Contradicción de tesis 237/2011, resuelta por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en fecha 24 de agosto de 2011. Consultable en: https://sjf2.scjn.gob. mx/detalle/ejecutoria/23209 Amparo Directo en Revisión 2805/2014, resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en fecha 14 de enero de 2015. Consultable en: https:// www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=167365 Recurso de Queja 57/2016, resuelto por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en fecha 31 de agosto de 2016. Consultable en: https://www2.scjn.gob. mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=195824 Amparo Directo en Revisión 44/2018, resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en fecha 13 de marzo de 2019. Consultable en: https://www2. La evolución de criterios ante la “carga de la prueba en los procesos de naturaleza civil” y “personas con discapacidad” a la luz de la resolución emitida el 15 de diciembre de 2022, por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito Judicial, dentro del amparo directo 485/2021. PP. 144-157 �157 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos David Emmanuel Castillo Martínez �158 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx �Fotografía: “Despertando” por: R. Badii Reseña Reseña Fotografía: Despertando por: R. Badii �160 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds María Elena Dappello (Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires, Argentina) Mediación Comunitaria. Tipología de Conflictos por Convivencia Vecinal. pp. 160-165. Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 4, Núm. 6, Enero-Junio 2024, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. MED. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales COORDINADORA EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ASISTENTE EDITORIAL: Rostam Badii Guillén ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: Mtra. María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Ius Celebrans” © 2024 �Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 161 Desafíos Jurídicos MEDIACIÓN COMUNITARIA Tipología de Conflictos por Convivencia Vecinal (Tirant Lo Blanch, 2020, 228 pags. Brenda Judith Sauceda Villeda y Gabriel de Jesús Gorjón Gómez) Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024 Por: María Elena Dappello* * Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires, Argentina Esta obra escrita por los Dres. Sauceda Villeda y Gorjón Gómez, cuya reseña me han invitado a realizar, me pone en contacto con profesionales entusiastas, estudiosos de los Métodos Alternos de Solución de Conflictos y en especial de la Mediación entendida como una especialidad dentro de estos métodos. Con particular dedicación en este libro a investigar y analizar en detalle la MC, que como ellos lo expresan, aún no es considerada en México una especialidad dentro de estos métodos. Seguidamente realizan un trabajo conspicuo sobre la tipología de conflictos por convivencia vecinal en un contexto determinado. En su investigación se refieren al Estado de Nuevo León y más propiamente al municipio de Monterrey cuyas tierras ambos habitan, conocen y se han ocupado de indagar. Y en las que observan un marcado * Abogada egresada de la Universidad Nacional de La Plata, Bs. As. Argentina. Docente. Mediadora Prejudicial, Voluntaria y Comunitaria. Especializada en el Modelo Familiar Sistémico. Capacitada en Mediación Familiar y Escolar. Capacitada en Comunicación Consciente y Oratoria. Docente Capacitadora de Mediadores Prejudiciales y Formadora de Mediadores Comunitarios de la Facultad de Derecho de la UNCPBA. Docente de Programas de Sensibilización y Capacitación en Resolución de Conflictos por Medios Pacíficos de la Facultad de Derecho de la UNCPBA. Integrante del Equipo Ejecutor del Programa de Mediación Comunitaria “Abriendo Ventanas” de la Municipalidad de Olavarría y del Proyecto de Extensión Universitaria de Participación Ciudadana y Resolución Alternativa de Conflictos: “El Centro Comunitario de Gestión de Conflictos como estrategia de prevención y promoción de salud comunitaria” de la Facultad de Derecho de la UNCPBA en la ciudad de Azul. Integrante del Equipo Capacitador de la Formación de Mediadores Comunitarios de la Municipalidad de Ushuaia. Integrante del Grupo de Estudios Socioculturales del Conflicto (GESC) “Reciprocidad, disputas vecinales y mediación comunitaria” de la UNCPB. �162 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx la ayuda de un tercero, mediante el diálogo y a través de una comunicación eficaz. Y es en este marco que la Mediación en general y la Comunitaria en particular tienen muchos elementos para contribuir a la reforma cultural y social. Desde la introducción misma del libro de publicación inédita, Brenda y Gabriel ya En relación al aumento de conflictos observan nos señalan cuál es el sentido de su investique, los interpersonales muchas veces se ex- gación. Efectuar un análisis conceptual de la presan con violencia, por lo que es necesario MC, para alcanzar su delimitación en virtud prestarles atención y ocuparse de la proble- que dicho recorte no se ha realizado. Seguimática. Las personas tenemos la capacidad damente mencionan la tipología de conflictos de desaprender comportamientos violentos que han elaborado. Esta se refiere a los cony aprender otros en los que la consideración, flictos que surgen en el ámbito comunitario el respeto y el diálogo estén presentes a la por cuestiones de convivencia. Destacando hora de resolver las disidencias. Esta forma que los que describen son los de tipo vecinal propuesta, distinta y novedosa, aunque no comunitario, intra e interbarrial. Señalan tamnueva de resolver los conflictos, está orien- bién la importancia de su detección temprana tada a facilitar una convivencia más pacífica y de conseguir que se detenga la presenentre los miembros de la comunidad. Hoy, con tación de denuncias entre vecinos, que para una trama social muy dañada, es necesario nada benefician la integración social vecinal. laborar de manera decidida y consciente para La incomprensión entre los habitantes de un reconstruirla. La violencia no es “innata” sino mismo barrio o de barrios próximos y la comique se “aprende” a lo largo de la vida, así lo sión de delitos muchas veces por parte de las relatan los autores de acuerdo a lo sentado mismas personas vecinas, impiden consolidar por la UNESCO en el manifiesto de Sevilla una buena coexistencia basada en la confiande 1986. En este sentido y para deconstruir za y armonía entre sus miembros. Este libro la violencia, las instituciones socializadoras que como los autores mismos lo mencionan como la familia, la escuela, los clubes de ba- va dirigido a expertos y estudiosos de los mérrio, tienen mucho que aportar, aunque es el todos alternos, les brinda una visión amplia y Estado en sus diferentes estamentos quién profunda de los temas antes citados. Con un tiene a cargo conducir la transformación. profuso conocimiento y mención del soporte Para ello se necesitan objetivos claros y po- jurídico y de las instituciones que comienzan líticas a mediano y largo plazo dedicadas a a acercarse a los métodos alternos, desde la trabajar por el cambio. Así también atención Justicia y los estamentos gubernamentales, inmediata de los casos que se dan en el te- estamos ante una propuesta valiosa y comrritorio. Dejar de naturalizar la violencia en la prometida que os ayudará cuando se quiera interacción y apropiarse cada ciudadano de la conocer el lugar que actualmente ocupan escapacidad que posee para prevenir, gestionar tos métodos, especialmente en el Estado de y resolver los problemas personalmente o con Nuevo León y particularmente en el municipio incremento de la conflictiva social y concretamente vecinal como resultado del crecimiento de la ciudad y la poca previsibilidad por parte de las autoridades en el tratamiento de temas que dan lugar al surgimiento de problemas entre vecinos. MEDIACIÓN COMUNITARIA. Tipología de Conflictos por Convivencia Vecinal. PP. 160-165 �163 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos de Monterrey. Asimismo le otorgan relevancia a la autonomía de la voluntad y a la participación de los ciudadanos en la solución de los problemas interpersonales. Entendiendo que cuando la interrelación directa no es suficiente para alcanzar el fin, se puede recurrir a la figura del tercero imparcial: el mediador que colaborará con los involucrados para que encuentren la solución. Si esto no llega a ser posible, al menos los vecinos tuvieron la oportunidad de expresarse, dialogar, manifestarse mediante la palabra. Este libro se compone de siete capítulos y está ilustrado con cuadros sinópticos que aportan a la información, dando claridad de una manera sencilla y didáctica. El capítulo II delimita y conceptualiza la MC y enuncia sus elementos constitutivos desde una perspectiva urbana que puede coincidir en algunos puntos con el ámbito rural e indígena. Posteriormente se muestra el fundamento jurídico de la MC desde una óptica internacional. Se define el término MC tomando opinión de reconocidos autores y se pone el acento en la importancia de la MC como medio para alcanzar la justicia social. Se refiere a las partes que mayoritariamente utilizan el servicio de MC. Para finalizar alude a la legitimación colectiva del mediador y/o comediador comunitario y señala los requisitos para desempeñar dicho rol, así como resalta los beneficios que la comediación ofrece. El capítulo III enuncia los principios de la MC. El capítulo I se ocupa de la noción de Comu- Primero hace referencia a los principios rectonidad, el capítulo II trata los Elementos de la res de todo procedimiento alternativo y posteMC; el capítulo III se refiere a los principios de riormente desarrolla en detalle los propios de la MC; el capítulo IV aborda la MC con pers- la MC. La solidaridad, la libertad, la equidad y pectiva de derechos humanos; el capítulo V la dignidad se reflejan en la MC. Finaliza con se dedica a los Conflictos Comunitarios; el ca- el enunciado sobre la gratuidad del servicio pítulo VI propone la Mediación Transformativa aunque en ocasiones puede no serlo. en los Conflictos Comunitarios; el capítulo VII analiza la perspectiva actual y retos de la MC. El capítulo IV vincula la MC con perspectiva A continuación paso a desglosar los temas de derechos humanos, señalando que al imprincipales de cada capítulo. plementarla se fortalecen los derechos humanos y los deberes de los individuos en el El capítulo I define Comunidad desde la afir- orden normativo nacional e internacional. La mación de diferentes autores estudiosos del libertad, igualdad y dignidad humana se salvatema. Se centra luego en el área metropoli- guardan. Hay un marcado reconocimiento de tana de Monterrey, Nuevo León, su historia, estos derechos y el relato cronológico nacional hasta lo que es hoy en día la ciudad, que e internacional de su surgimiento acompañado aglutina a una gran masa de habitantes. Se de una profusa tarea jurisprudencial. Desarrorefieren también al rol del vecino dentro de la lla el principio pro homine. Derecho objetivo comunidad urbana, poniendo de manifiesto la y derecho subjetivo. Deber jurídico y derecho cercanía en el espacio que comparten. Vecino subjetivo. La MC en el cumplimiento de los dees alguien de quien se espera ayuda. rechos humanos. Su función. María Elena Dappello �164 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx El capítulo V se dedica a la naturaleza de los conflictos comunitarios. Para ello despliega las teorías del conflicto, teoría del caos, teoría de los sistemas, que en relación a la MC, sirven de plataforma de comportamiento de los individuos. Pasa luego a enunciar los modelos de conflictos, desarrollando el modelo general del conflicto de Kenneth Thomas, el modelo de escalada/ des-escalada del conflicto Van de Vliert y el modelo cognitivo de Kruglanski, Bar-Tal y Klar. Ahonda en la tipología de los conflictos comunitarios en el contexto urbano de Monterrey, Nuevo León. Dedica una parte al derecho comparado, haciendo mención que, una clasificación de los tipos de conflictos por convivencia es imprescindible. Conocerlos permite encaminar la intervención. Los enumera: el exceso de ruido; higiene: olores molestos y basura; estacionamiento; ofensas: injurias/difamación; amenazas. En el capítulo se señala que mientras a algunos conflictos se los pueden considerar infracciones administrativas por el municipio, otros son tipificados como delitos en la ley penal. Realiza análisis referenciando la normativa aplicable en los conflictos de los cuales se ocupa, a fin de privilegiar el principio de legalidad. Finaliza con las consecuencias de la escalada de conflictos vecinales. características de la MC enunciado por distintos autores. Señala el procedimiento de MC y lo analiza. Menciona que la MC puede ser tanto pública como privada. En ambos casos los mediadores tienen que estar capacitados y actualizados para el desempeño de su rol. Retoma y explica con detalle la importancia de la comediación en el campo comunitario y da las razones. Finaliza el capítulo con el tema del acuerdo con efectos restaurativos. Capítulo VII se refiere a la perspectiva actual y retos de la MC, la que debe ser considerada política pública en los tres niveles de gobierno. Si bien se observa un aumento de los espacios de diálogo es necesario incentivar aún más la práctica restaurativa, auspiciando mecanismos que propicien y fomenten la cultura cívica. El estado requiere invertir en modelos no violentos de solución de conflicto, evitando así los costos presupuestarios elevados en materia de seguridad, derivados de la falta de evitación de la violencia. Prevenir, atender y disminuir los conflictos comunitarios y un modo es a través de la MC. Difundirla, brindando espacios para la reflexión de las situaciones de violencia en la comunidad y la conflictividad social, son temas de este capítulo. Para finalizar la reseña y desde mi opinión personal, como profesional de la Mediación, estamos frente a una obra valiosa. Los autores fundamentan cada uno de los temas tratados con abundantes consideraciones de expertos que se reflejan en la abultada bibliografía que exponen, no obstante dar su propio punto de vista en cada uno de los temas. El capítulo VI se refiere a los modelos de mediación, ( harvard; circular-narrativo y transformativo) poniendo énfasis en el transformativo como el que conviene aplicar en el ámbito comunitario, porque no solamente prioriza la audodeterminación de las partes, sino también define el rol del mediador tanto en la retórica A lo largo del libro muestran su coincidencia como en la forma de dirigir el proceso de me- con la estrecha vinculación que la MC tiene diación. Muestra un despliegue amplio de las con la Justicia y la observan como beneficioMEDIACIÓN COMUNITARIA. Tipología de Conflictos por Convivencia Vecinal. PP. 160-165 �165 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos sa. En este punto y como materia de debate y luego de muchos años que llevo mediando en el territorio, abro el interrogante de si tanta proximidad, le hace bien o le quita frescura y flexibilidad a este instituto que habilita de manera directa y llana la palabra a los ciudadanos, expresión elevada de democracia y fortaleza personal. Solo para pensarlo. La obra es muy recomendable para alcanzar un claro entendimiento de la MC. María Elena Dappello �166 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx �Fotografía: “Libertas” por Daniel Vázquez Azamar Cine y Derecho Fotografía: “Libertas”, Daniel Vázquez Azamar Cine y Derecho �168 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Daniel Vázquez Azamar (Universidad Autónoma de Nuevo León) En el nombre del Padre. pp. 168-173. Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 4, Núm. 6, Enero-Junio 2024, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. MED. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales COORDINADORA EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ASISTENTE EDITORIAL: Rostam Badii Guillén ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: Mtra. María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Ius Celebrans” © 2024 �Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 169 Desafíos Jurídicos En el nombre del Padre Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024 Por: Daniel Vázquez Azamar* * https://orcid.org/0000-0003-3102-7567 Universidad Autónoma de Nuevo León “VE Y VIVE, ES EL MEJOR CONSEJO QUE TE PUEDO DAR” Giuseppe Conlon El principio de inocencia existe desde la antigüedad en el Derecho Romano, aunque en una de las épocas más oscuras de la humanidad “la Edad Media” por las prácticas inquisitivas de la iglesia principalmente, la duda sobre la inocencia era sinónimo de culpabilidad. En la Modernidad encontramos un fundamento en la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, logró de la Revolución Francesa de 1789, donde se plantea la necesidad de un juicio previo para cualquier persona: puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable. En el derecho penal moderno y el derecho constitucional, la finalidad de la presunción de inocencia es preservar la libertad. * Maestro en Artes Visuales de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Catedrático-investigador-credor en la misma institución. Reconocido artista plástico, líder del Cuerpo Académico “Creación Investigación Acción”. �170 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx En México en el artículo 20 apartado B, fracción I, se establece que toda persona imputada tiene derecho a la presunción de inocencia, sin embargo de acuerdo con la ENPOL 2021 de las personas privadas de su libertad 44% reportó estar en prisión por haber sido acusada falsamente de un delito (Tello 2022) esto significa que nuestro sistema tiene serios fallos en garantizar el derecho de presunción de inocencia. en la cárcel junto con su amigo Paul Hill, Carole Richardson y Paddy Armstrong (los cuatro de Guildford) culpados injustamente por un atentado con bomba en un bar de Londres en 1974 donde murieron 5 personas y 65 fueron heridas, estos atentados reales fueron realizados por el IRA (Ejército Republicano Irlandés) los verdaderos culpables nunca fueron enjuiciados y después de varias transformaciones al día de hoy la versión actual del IRA sigue buscando la unificación de Irlanda. En el cine y las series de televisión a nivel mundial existen muchos ejemplos de casos donde muchas personas fueron encarceladas injustamente por mucho tiempo, lamentablemente son cifras muy altas en la mayoría de los países. Una de las películas más emblemáticas en el tema es “En el Nombre del Padre” (In the Name of the Father) de 1993 dirigida por Jim Sheridan con guión de Terry George y Jim Sheridan basados en el libro Proved Innocent: The Story of Gerry Conlon of the Guildford Four de Gerry Conlon. La historia de Gerry Conlon es uno de los más famosos errores del sistema judicial de Reino Unido tanto así que en 2005 el primer ministro Tony Blair hizo una declaración pública pidiendo perdón por los agravios hacia los acusados injustamente. Al ser una película basada en hechos reales y una adaptación de la biografía del propio Gerry Conlon, no podemos negar que esta película es una representación del vida real, como séptimo arte el cine es una de las formas de arte más completas al contar con la intervención de varias artes dentro de El papel protagónico está a cargo de Daniel un mismo discurso, “La presentación especDay Lewis, actor que ya había ganado fama tacular de la vida social no se separa de una y premios desde la película mi pie izquierdo representación del mundo, de una cosmolo(1989) y que hemos visto en otros importantes gía traducida en obras y en prácticas”1 (Bafilmes como Pandillas de Nueva York (2002) , ladier 1994) el lenguaje del cine en este tipo Lincon (2012) , etc. Como coprotagonista la de historias casi debe pasar desapercibido, es película cuenta con la galardona actriz Emma decir la fotografía, el montaje los efectos etc, Thompson reconocida también por premios sólo deben apoyar para contar la historia de la como los BAFTA, Globo de Oro y los Oscares mejor manera posible y así el hecho histórico entre otros. El director Jim Sheridan ha tenido es lo más importante; ningún aspecto indiviimportantes nominaciones y películas desta- dual de la producción sobre sale en demasía, cadas, a pesar de propuestas de Hollywood lo importante es contar la historia. mayormente ha trabajado en su natal Irlanda. En el Nombre del Padre es la historia de Gerry Conlon un ladrón de Belfast que pasó 15 años 1   Baladier G. (1994) El poder de las escenas. Paidós. Barcelona, P-30 En el nombre del Padre . PP. 168-173 �171 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos En la ficción siempre buscamos lo humano, no importa el género del relato, siempre buscamos lo humano en los personajes, en sus mundos y en sus sociedades, buscamos reconocer lo que vivimos en la realidad hasta en una galaxia lejana, sin embargo en las historias basadas en la realidad este reconocimiento suele ser mas conmovedor y en el caso de en el Nombre del Padre causa indignación. La historia de Gerry Conlon al ver la película no nos parece ajena como mexicanos, una persona que esta en el lugar equivocado en el momento equivocado suele suceder mucho en México. Tenemos mucha gente inocente sin debido proceso en la cárcel por eso aunque esta historia ocurrió en el Reino Unido lo que acontece lo reconocemos en nuestra propia realidad incluso nos damos cuenta que aunque vivas en primer mundo o país en eterno desarrollo el mismo comportamiento vil esta presente en el mundo. Así como sucede en nuestro país, en la vida real Gerry es culpado de los atentados con bombas en un pub de Guildford después de ser torturado y amenazado por la policía acepta los cargos como a muchas personas pasa en nuestro país. La policía de Reino Unido tenía mucha presión por los medios para resolver los casos de las bombas del IRA de la manera más rápida y el concepto de chivo expiatorio parece estar normalizado en muchos países. El montaje en este filme es especialmente atractivo y cómodo, dejando la narrativa lineal nos lleva escena tras escena del pasado al presente, pasando por diversas épocas y usando como narrador al mismo personaje principal quién va contando su historia a su abogada Gareth (Emma Thompson) a través de cintas de audio que enlazan las diversas escenas saltando en el tiempo. La fotografía es en general fría y gris acentuando no solo el clima o ambiente de Londres sino también la situación del personaje, los encuadres cerrados dentro de la cárcel por el poco espacio que se percibe nos hacen sentir como si nosotros mismos estuviéramos ahí conviviendo con los Conlon y no solo como espectadores. La música de la película acompaña en cada momento la situación así como la representación de la época, reconocemos canciones y autores de las diferentes décadas acompañando adecuadamente varias escenas con la música original de Trevor Jones que aporta a cada momento dramático el debido acompañamiento. Cuando una película parte de un guion adaptado de un libro biográfico basado en hechos reales tenemos 2 aproximaciones diferentes al relato, por un lado una historia basada en hechos reales y por otro una adaptación del relato de un medio escrito a un medio audiovisual. Siempre que un relato se adapta de un medio a otro sufre modificaciones, esto quiere decir que no es tan objetivo como lo pretende el cine documental, pero el tema en sí de la historia so predomina, obviamente con fines estéticos y artísticos se hacen cambios en los personajes y sus características, pero la base de los hechos sigue ahí. Quizá por esa razón a pesar de tener muchas nominaciones En el Nombre del Padre no recibió muchos premios aunque quizá si los merecía debido a que molesto ciertos sectores debido a la mala ima- Daniel Vázquez Azamar �172 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx gen que presenta del sistema judicial británico del cuál encontramos fallas similares en otros países como el nuestro. El primer paso es reabrir el caso, para lo que se dan a la tarea de revisar toda la información previa para encontrar errores o vacíos en el proceso, lo cual en nuestro país no es algo En México también existen muchas fallas en raro. Uno de los hallazgos más importantes es el sistema judicial y algunas de estas han sido que el abogado defensor en el juicio condepresentadas en el cine también por ejemplo natorio había estado litigando con una céduen la película Hasta los Dientes, se presen- la profesional falsa. Gracias a este descubrita una desgracia del 2010, donde el Gobierno miento los defensores son capaces de reabrir mexicano anuncia la muerte de dos supuestos el caso y poder anular la sentencia pasada sicarios “armados hasta los dientes” según el para establecer un nuevo juicio y emprender dicho de los soldados, pero en realidad se tra- un nuevo proceso para litigar por la libertad taba de dos alumnos becados por excelencia de Toño. del Tecnológico de Monterrey, quienes fueron torturados y asesinados por los militares de- Armado el equipo de abogados con una cábido a un error de los mismos, sembrándoles mara y un documentalista que registra todo armas en la escena. Cabe destacar que en el proceso de indagación del nuevo juicio, se ese contexto de violencia por la guerra contra enfrentan a las pruebas falsas y el sistema juel narco hubo demasiadas faltas a la legali- dicial fallido que llevaron a un inocente a la dad y los derechos humanos, el documental cárcel. Finalmente se pudo demostrar la inomuestra todos los vacíos del sistema judicial y cencia de Toño y se le dio la libertad con dicla impunidad imperante en nuestro país al no tamen de “absuelto”. tener culpables encarcelados por el asesinato de los estudiantes. El cine basado en hechos reales es una forma de mantener la memoria sobre la realidad, deEl documental Presunto culpable muestra nuncias sociales, creación de conciencia y en cómo la vida de José Antonio (Toño) Zúñiga el mejor de los casos invitar al cambio social, de 26 años, vendedor de tianguis sobre rue- mientras exista impunidad y gente inocente das de la delegación de Iztapalapa, es alte- en las cárceles del mundo seguiremos viendo rada para siempre cuando el lunes 12 de di- películas adaptadas o documentales que nos ciembre de 2005, una patrulla de la policía de mostraran otras caras de los supuesto hechos. la ciudad de México abruptamente lo arresta culpándolo de homicidio calificado. El vende- TRABAJOS CITADOS dor es encarcelado por un crimen que no cometió después de un juicio lleno de perjurios Sheridan J. (1993) En el Nombre del Padre. Universal Pictuy procesos manipulados; tiempo después se res. Irlanda, Reino Unido, Estados Unidos. pone en contacto con dos abogados jóvenes, Tello I. (1 de abril de 2022) ¿Cuántas personas inocentes que aceptan tomar el caso buscando regrehay en la cárcel? https://www.eluniversal.com.mx/opinion/ sarle la libertad comprobando su inocencia. irene-tello-arista/cuantas-personas-inocentes-hay-en-la-carcel/ Baladier G. (1994) El poder de las escenas. Paidós. BarceEn el nombre del Padre . PP. 168-173 �173 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos lona Arnaut A. (2018) Hasta los Dientes. IMCINE-FOPROCINE, Hasta los Dientes Films S.A. de C.V., Chemistry Cine. México. Hernández R. (2008) Presunto culpable. Abogados con Cámara; Instituto Mexicano de Cinematografía CONACULTA; Fondo para la producción cinematográfica (FOPROCINE). México. Daniel Vázquez Azamar �Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos es una publicación semestral de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León. Contribuye al debate de las ideas en torno al derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas, fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva que incluya una visión crítica tanto académica como científica en aras de acrecentar el conocimiento. Prioriza la publicación de artículos producto de investigación, escritos por autores nacionales y extranjeros. Promueve vínculos dentro la comunidad de investigación social. Está dirigido a investigadores sociales y en general, profesionales interesados en las áreas sociales del conocimiento. desafiosjuridicos.uanl.mx � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Se publica semestralmente de manera digital desde el 2021. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Desafíos Jurídicos Año de publicación El año cuando se publico 2024 Volumen Volumen de la revista 4 Número Número de la revista 6 Mes de publicación Mes cuando se publicó Enero-Junio Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Semestral Relación OPAC https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos, 2024, Vol. 4, No 6, Enero-Junio Creator An entity primarily responsible for making the resource Guillén Gaitán, Amalia, Directora Subject The topic of the resource Derecho Ciencias Sociales Criminología Ciencias Jurídicas Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derecho y Criminología, Coordinación de Publicaciones Científicas Contributor An entity responsible for making contributions to the resource García Martínez, Mario Alberto, Coordinador Soto Canales, Karina, Coordinadora del Número Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 2024-01-01 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource text/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2021287 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant San Nicolás de los Garza, N.L., México Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores. Accion Penal Derecho humano Derecho público Insolvencia Financiera https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/404/21637/Desafios_Juridicos_2024_Vol._4_No_7_Julio-Diciembre.pdf f599168b30b366709e23e7a30d4a53dc PDF Text Text JULIO-DICIEMBRE . 2024. VOLUMEN IV, NO.7. PUBLICACIÓN SEMESTRAL Bicentenario: Primera Cátedra de Derecho �Desafíos Jurídicos Vol. 4, Núm. 7, Julio-Diciembre 2024, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México, desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Fecha de la última modificación julio 2024 Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. �RECTOR: DR. MED. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO SUBDIRECTOR ACADEMICO: DR. DAVID EMMANUEL CASTILLO MARTÍNEZ REVISTA DESAFIOS JURIDICOS DIRECTORA EDITORAL: DRA. AMALIA GUILLÉN GAYTÁN CORDINADOR. DR. MARIO ALBERTO GARCÍA MARTÍNEZ CORDINADORA EDITORIAL: MTRA. PAOLA STEPHANIA MUÑIZ LUPIAN ASISTENTES EDITORIALES: SELENE YAMILETH SAUCEDA PALOMARES VÍCTOR MANUEL DE ALBA DELGADO COMITÉ EDITORIAL: AMALIA GUILLÉN GAYTÁN, ALBERTO ROJAS RÍOS, ALONSO MARTÍNEZ ARRIETA, DAVID EMMANUEL CASTILLO MARTÍNEZ, GINA JAQUELINE PRADO CARRERA, HUMBERTO SIERRA PORTO,, JOSÉ ZARAGOZA HUERTA, JUAN ÁNGEL SALINAS GARZA, JULIO ORTIZ GUTIÉRREZ, LUCIO PEGORARO, LUIS BUSTOS, LUIS FERNEY, MARIO ALBERTO GARCÍA MARTÍNEZ, MARTHA LEÓN ALONSO, MERCEDES IGLESIAS BÁREZ, MICHAEL GUSTAVO NÚÑEZ TORRES, MOHAMMAD H. BADII ZABEH, RAFAEL ESTRADA MICHEL, RODRIGO MALDONADO CORPUS, SERGIO ALEJANDRO QUIROGA CHAPA. COMITÉ CONSULTIVO: ALICIA AZZOLINI BINCAS, CARLOS BÁEZ SILVA, CARLOS UGO SANTANDER, DEALMY DELGADILLO GUZMÁN, EDSON JESÚS QUINDES JAMES, ELOÍSA QUINTERA, FÉLIX GUADALUPE CONTRERAS ARGUIROPULOS, FERNANDO HERNÁNDEZ SILVA, GABRIELA CARMONA OCHOA, , HELIO IVÁN AYALA MORENO, HUGO JOSÉ REGALADO JACOB, JOAQUÍN MERINO, LIVIER OLIVIA ESCAMILLA GALINDO, LUIS GERARDO RODRÍGUEZ LOZANO, MIGUEL ÁNGEL RIVERA LÓPEZ, NANCY NELLY GONZÁLEZ SANMIGUEL. ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. DANIEL VÁZQUEZ AZAMAR: TRANSITIO 2.0 �PRESENTACION En este séptimo número de la revista “Desafíos Jurídicos”, nos sumamos a la celebración de un hito histórico en la vida jurídica de Nuevo León: la instauración de la primera cátedra de derecho en el estado, el 19 de enero de 1824, en el antiguo Seminario Conciliar, actual Colegio Civil. Este evento, liderado por Don Alejandro Treviño y Gutiérrez, Presidente del Supremo Tribunal de Justicia del Estado, marcó el inicio de la formación jurídica en la región y sentó las bases para la creación de la Facultad de Derecho y Criminología en la Universidad Autónoma de Nuevo León. Esta efeméride nos brinda la oportunidad de reflexionar sobre la importancia de nuestras tradiciones y su papel en la conformación de nuestra identidad como sociedad neolonesa. La celebración de este evento nos permite rendir homenaje a nuestros antecesores, quienes trabajaron incansablemente para establecer las bases del derecho en nuestra región. En este número, presentamos artículos que abordan temas de actualidad y relevancia para la comunidad jurídica, como el trabajo decente y el crecimiento económico, la situación de las infancias en las prisiones, el autismo y la agresividad en adolescentes, la facultad de atracción de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y los métodos autocompositivos en las instituciones federales de enseñanza superior. Además, incluimos una crítica a la reinvención del federalismo desde la justicia local, una reseña del libro "Qué significa ser humano" de O. Carter Snead, y un análisis de la película "El Juez" en la sección de cine y derecho. En este número, nos unimos a la celebración de nuestra tradición jurídica y reafirmamos nuestro compromiso con la reflexión y el análisis de los desafíos que enfrenta el derecho en nuestra sociedad. ¡Disfruten esta edición! Dr. Mario Alberto Garza Castillo Director de la Facultad de Derecho y Criminología Universidad Autónoma de Nuevo León �CONTENIDO IDO Vol. 4. Núm. 07, Julio-Diciembre 2024 Editorial 7-11 Una necesaria actualización del Derecho: Elemento esencial para nuestra sociedad. Amalia Guillén Gaytan David Emmanuel Castillo Martínez Universidad Autónoma de Nuevo León Artículos 13-64 65-89 El Trabajo decente y crecimiento económico caso de estudio de la Parroquia Ricaurte del Cantón Cuenca-Ecuador Patricio González Galora Universidad Católica de Cuenca Infancias olvidadas en las prisiones de México: Niños viviendo con sus madres en prisión. Caso Sinaloa Edith Gómez Valenzuela Universidad Autónoma de Sinaloa Autismo y agresividad en un adolescente Minerva Thalía Juno Vanegas Farfano Universidad Autónoma de Nuevo León 113-133 Facultad de Atracción de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) de México en el Juicio de Amparo, análisis comparativo de un caso de competencia originaria de la corte Laura Alicia Arvizu Buelna Universidad Autónoma de Nuevo León 134-153 Métodos autocompositivos en el ámbito de las instituciones federales de enseñanza superior Maurides Macedo Rogéria Silva Universidad Federal de Goiás 90-112 �Crítica 155-169 La reinvención del federalismo desde la justicia local Moisés Molina Reyes Poder Judicial del Estado de Oaxaca Reseña 171-180 Reseña del libro “Qué significa ser humano: el caso del cuerpo en la bioética pública” de O. Carter Snead Reseña comentada por José Rogelio Alanís García Universidad Panamericana Cine y Derecho 182-186 El Juez Reseña comentada por Daniel Vázquez Azamar Universidad Autónoma de Nuevo León �EDITORIAL A continuación, te presento un comentario sobre cada uno de los artículos de la revista: Una necesaria actualización del Derecho: Elemento esencial para nuestra sociedad. (A necessary update of the Law: An essential element for our society.) Amalia Guillén Gaytan David Emmanuel Castillo Martínez Facultad de Derecho y Criminología Universidad Autónoma de Nuevo León Resumen: En este número abordamos en la sección de artículos desde el análisis del trabajo decente y el crecimiento económico, hasta la exploración de la facultad de atracción de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pasando por la problemática de las infancias olvidadas en las prisiones de México, el autismo y la agresividad en adolescentes, y la importancia de la actualización del derecho, cada artículo ofrece una perspectiva valiosa y actualizada sobre los desafíos que enfrenta el derecho en la sociedad contemporánea. Las secciones Crítica, Reseña y Cine y Derecho son fundamentales en la “Revista Desafíos Jurídicos” y fomentan el debate y la reflexión sobre temas jurídicos relevantes y actuales. Presenta análisis detallados de obras relevantes en el ámbito jurídico ayudando a los lectores a mantenerse actualizados sobre las últimas tendencias y desarrollos en el campo del derecho y explora la representación del derecho y la justicia en el cine fomentando la reflexión sobre la relación entre el derecho y la sociedad. Por lo tanto, esta edición ofrece una perspectiva única y atractiva para abordar temas jurídicos complejos. Palabras Claves: Temas jurídicas actuales, Suprema Corte de Justicia, Reseñas críticas Abstract: In this issue we address in the articles section from the analysis of decent work and economic growth, to the exploration of the power of attraction of the Supreme Court of Justice of the Nation, passing through the problem of forgotten childhoods in the prisons in Mexico, autism and aggression in adolescents, and the importance of updating the law, each article offers a valuable and updated perspective on the challenges facing the law in contemporary society. The Criticism, Review and Film and Law sections are fundamental in “Desafíos Jurídicos Journal” and encourage debate and reflection on relevant and current legal issues. It presents detailed analyzes of relevant works in the legal field helping readers stay up to date on the latest trends and developments in the field of law and explores the representation of law and justice Cómo citar: 7 Guillén A & Castillo, D.E. (2024) Editorial. Una necesaria actualización del Derecho: Elemento esencial para nuestra sociedad. Revista Desafíos Jurídicos, Vol. 4. Núm 7. Universidad Autónoma de Nuevo León, México. �in film encouraging reflection on the relationship between law and the society. Therefore, this edition offers a unique and attractive perspective to address complex legal issues. Keywords: New judiciary concepts, Supreme Court of the Nation, Critical review A manera de introducción La actualización del Derecho es fundamental en la sociedad contemporánea, ya que permite adaptar las normas y principios jurídicos a las nuevas realidades y desafíos que surgen en el mundo moderno. Podemos mencionar un sinnúmero de argumentos que destacan la importancia de la actualización del derecho, entre los cuales es importante destacar: 1. Cambios sociales y culturales: La sociedad está en constante evolución, y el derecho debe adaptarse a estos cambios para reflejar los nuevos valores y necesidades de la comunidad; 2. Avances tecnológicos: La tecnología ha transformado la forma en que vivimos y interactuamos, y el derecho debe actualizar sus normas para abordar los desafíos y oportunidades que surgen de estos avances; 3. Globalización: La globalización ha llevado a una mayor interconexión entre países y culturas, y el derecho debe ajustarse para abordar las implicaciones jurídicas de esta interconexión; 4. Protección de los derechos humanos: La actualización del derecho permite fortalecer la protección de los derechos humanos, especialmente en áreas como la igualdad de género, la no discriminación y la justicia social; 5. Eficiencia y efectividad: La actualización del derecho permite simplificar y modernizar los procesos jurídicos, lo que contribuye a una mayor eficiencia y efectividad en la administración de justicia; 6. Adaptación a la complejidad: La sociedad contemporánea es cada vez más compleja, y el derecho debe actualizar sus normas y principios para abordar esta complejidad de manera efectiva; 8 �7. Fomento de la justicia: La actualización del derecho permite fomentar la justicia y la equidad, lo que es fundamental para mantener la confianza en el sistema jurídico y en las instituciones. Lo anterior nos reafirma para asegurar que la actualización del Derecho es esencial para garantizar que las normas y principios jurídicos sean relevantes, efectivos y justos en la sociedad contemporánea. En el presente número, la Revista Desafíos Jurídicos pretende cumplir a cabalidad con esa misión de coadyubar en dicha actualización mediante sus diversas secciones destacando el trabajo de cada uno de nuestros investigadores invitados En la sección de artículos resaltan las siguientes participaciones: 1. "El Trabajo decente y crecimiento económico caso de estudio de la Parroquia Ricaurte del Cantón Cuenca-Ecuador" de Patricio González Galora. Este artículo analiza la relación entre el trabajo decente y el crecimiento económico en la parroquia Ricaurte del Cantón Cuenca, Ecuador. El autor utiliza el objetivo octavo de la agenda 2030 de desarrollo sostenible de la ONU como marco de referencia. La investigación se centra en determinar las características de la Población Económicamente Activa (PEA) y analizar los indicadores de la calidad de la actividad laboral y los tipos de desarrollo. El artículo concluye que promover el trabajo decente es fundamental para lograr el crecimiento económico sostenido e inclusivo. 2. "Infancias olvidadas en las prisiones de México: Niños viviendo con sus madres en prisión. Caso Sinaloa" de Edith Gómez Valenzuela. Este artículo aborda la problemática de los niños que viven con sus madres en prisión en México, específicamente en el estado de Sinaloa. La autora destaca que estos niños no reciben atención adecuada y que sus derechos humanos son vulnerados. El artículo concluye que es necesario tomar medidas para proteger los derechos de estos niños y garantizar su bienestar. 3. "Autismo y agresividad en un adolescente" de Minerva Thalía Juno Vanegas Farfano. Este artículo explora la relación entre el Trastorno de Espectro Autista (TEA) y la agresividad en un adolescente. La autora analiza un caso de estudio y concluye que es 9 �necesario una adecuada valoración de las personas con TEA para abordar las complicaciones a nivel de la comunicación y regulación emocional. 4. "Facultad de Atracción de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) de México en el Juicio de Amparo" de Laura Alicia Arvizu Buelna. Este artículo analiza la figura de la facultad de atracción de la SCJN en el juicio de amparo. La autora concluye que esta facultad permite a la SCJN conocer de asuntos que originalmente no son de su competencia y que es necesario un análisis comparativo para entender su alcance. 5. "Métodos autocompositivos en el ámbito de las instituciones federales de enseñanza superior" de Maurides Macedo. Este artículo presenta un estudio de caso sobre la implementación de métodos autocompositivos en la Universidad Federal de Goiás, Brasil. La autora concluye que estos métodos han demostrado buenos resultados en la resolución de conflictos y que es necesario continuar explorando su potencial. En la sección de “Critica” se analiza "La reinvención del federalismo desde la justicia local" de Moisés Molina Reyes. Este ensayo aborda el debate sobre la pertinencia de que las entidades federativas sean dueñas de "la última palabra" en la solución de controversias planteadas ante sus poderes judiciales locales. El autor concluye que es necesario que revitalice el constitucionalismo local para garantizar la supremacía de sus constituciones. En la sección “Reseña” José Rogelio Alanís García selecciono el libro "Qué significa ser humano: el caso del cuerpo en la bioética pública" de O. Carter Snead. Esta reseña analiza el libro de O. Carter Snead sobre la bioética pública y el significado de ser humano. El autor de la reseña concluye que el libro es una apuesta actual e interesante que aborda temas fundamentales sobre la condición humana. En la sección de “Cine y Derecho” Daniel Vázquez Azamar realiza un análisis de la película "El Juez" (2014). Este análisis de la película "El Juez" explora los temas jurídicos y éticos presentados en la película. El autor concluye que la película ofrece una reflexión interesante sobre la justicia y la moralidad. En conclusión, la “Revista Desafíos Jurídicos” No. 7, presenta una variedad de artículos que abordan temas relevantes y actuales en el ámbito del derecho. Los artículos 10 �incluidos en esta edición ofrecen una visión integral y multidisciplinaria de los desafíos que enfrenta el derecho en la actualidad, y contribuyen a la reflexión y el análisis de los temas más relevantes en el ámbito jurídico. Desde el análisis de los estudios de casos, abordajes teóricos, ensayos sobre problemáticas actuales hasta la recomendación de un buen libro y una película, cada una de nuestras secciones ofrece una perspectiva valiosa y actualizada sobre los desafíos que enfrenta el derecho en la sociedad contemporánea. Esperamos que esta edición de la “Revista Desafíos Jurídicos” sea de interés y utilidad para los lectores, y que contribuya a fomentar el debate y la reflexión sobre los temas más relevantes en el ámbito del derecho. 11 �ARTÍCULOS FOTOGRAFÍA: ATARDECER, DANIEL VÁZQUEZ AZAMAR. �EL TRABAJO DECENTE Y CRECIMIENTO ECONÓMICO CASO DE ESTUDIO DE LA PARROQUIA RICAURTE DEL CANTÓN CUENCAECUADOR DECENT WORK AND ECONOMIC GROWTH CASE STUDY OF THE RICAURTE PARISH OF THE CUENCA CANTON-ECUADOR Patricio González Galora Universidad Católica de Cuenca https://orcid.org/0009-0005-1301-8773 gonzalexpress@gmail.com pgonzalezg@ucacue.edu.ec AUTISM AND AGGRESSION IN A TEENAGER Resumen: El presente artículo analiza el contexto sobre el trabajo decente y el crecimiento económico en la parroquia Ricaurte del Cantón Cuenca, entorno al objetivo octavo de la agenda 2030 de desarrollo sostenible propuesto por la organización de las naciones unidas (ONU). Este estudio permite conocer cuántos pobladores de la parroquia objeto de estudio gozan de un trabajo decente y, por consiguiente, pueden incrementar su economía y mejorar las condiciones de vida, de tal manera que promuevan el crecimiento económico sostenido, inclusivo y sostenible, el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos. En la investigación se determinaron las características de la Población Económicamente Activa (PEA) de la Parroquia Ricaurte del Cantón Cuenca. Para ello, se generó un análisis de las principales teorías y conceptos que han aportado los diferentes autores sobre el empleo, desempleo y población económicamente activa. Principalmente se presenta la información científica sobre los indicadores de la calidad de la actividad laboral y los tipos de desarrollo, luego se aplica la encuesta como método de recopilación de Cómo citar: González, P. (2024) El trabajo decente y crecimiento económico caso de estudio de la parroquia Ricaurte del cantón Cuenca-Ecuador, Revista Desafíos Jurídicos, 4(7). https://doi.org/ 10.29105/dj4.7-150 �en la que viven las personas. Promover los empleos y las empresas, garantizar los derechos en el trabajo, extender la protección social y promover el diálogo social son los cuatro pilares del Programa de Trabajo Decente, con la igualdad de género como un tema transversal. Palabras Clave: Crecimiento económico, Socio económico, Trabajo decente. Abstract: This article analyzes the context on decent work and economic growth in the Ricaurte parish of the Canton Cuenca, around the eighth objective of the 2030 agenda for sustainable development proposed by the United Nations (UN). This study provides an understanding of how many inhabitants of the parish under study enjoy decent work and can therefore increase their economy and improve living conditions in such a way as to promote sustained, inclusive and sustainable economic growth, full and productive employment and decent work for all. The research determined the characteristics of the Economically Active Population (EAP) of the Ricaurte Parish of the Canton Cuenca. To this end, an analysis of the main theories and concepts that the different authors have contributed on employment, unemployment and the economically active population was generated. Mainly, scientific information on indicators of the quality of work activity and types of development is presented, then the survey is applied as a method of gathering information to achieve an approximation about the work activities they carry out and the situation in which people live. Promoting jobs and businesses, guaranteeing rights at work, extending social protection and promoting social dialogue are the four pillars of the Decent Work Agenda, with gender equality as a cross-cutting theme. .Keywords: Economic growth, Socio-economic, Decent work. Introducción destinadas a diferentes sectores como la La pobreza ha sido siempre uno de los principales factores que impiden el óptimo desarrollo de una nación (KiMoon, 2002), en tal virtud se generan múltiples programas, planes, estrategias priorizando y labores salud, educación, soluciones saneamiento empleo básico, productivo, habitacionales y de vivienda, por otro lado se encuentra la inclusión social dándole prioridad a la participación y necesidades de las mujeres (CEPAL, 2004), con 14 el DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 información para lograr una aproximación sobre las actividades laborales que realizan y la situación �resultados en cuanto a equidad y pobreza extrema existente en cada reducción una de las regiones del planeta. Este respondieron problema predomina principalmente ofrecidas por las teorías económicas. en los países subdesarrollados y en En la formulación del texto de la vía de desarrollo los cuales son Organización de las Naciones Unidas, considerados más vulnerables, debido se refleja la preocupación por la a la inestabilidad económica, social y creciente política que presentan (Ortiz, 2007). El sociedades Ecuador es uno de ellos, es parte del sociedades marginadas, en la que grupo de países en vía de desarrollo, estaban plasmados compromisos de mostrando grandes falencias como: diferentes ámbitos, varios de ellos desempleo, desigualdad, corrupción, fueron la paz y seguridad, protección dependencia económica, entre otras, del que problemática de la pobreza. imposibilitan el óptimo de la a las disparidad entorno pobreza expectativas entre desarrolladas y en no y las las especial la funcionamiento de su economía A partir de este contexto, se analizará Ante la problemática actual que “El trabajo decente y crecimiento muestran altos índices de pobreza y económico de la Parroquia Ricaurte pobreza extrema que se han venido del cantón Cuenca.” presentando en cada uno de los países en (Organización el mundo, de las la ONU Naciones Unidas) llevó a cabo la Cumbre del Milenio participadas por todos los jefes de estado y de gobierno en el año 2000 en la ciudad de Nueva York, quienes firmaron la declaración del milenio que constituye un acuerdo global en la dirección de propiciar el desarrollo y erradicar la pobreza, en esta resolución se reconoce que los La presente investigación pretende analizar abordando desde el concepto del término – trabajo decente – el mismo se refiere a la persona que es contratada de acuerdo a la ley laboral del país para realizar actividades acordadas por la cual el contratado recibirá un salario, es difícil que las actividades laborales se establezcan de acuerdo a las leyes laborales que permiten que los empleadores y 15 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 propósito de disminuir la pobreza y �empleados gocen y cumplan con los El derechos constitucionales. aspiraciones de las personas durante 1. El trabajo decente y Desarrollo. Abordaremos la presente la OIT Organización Internacional del Trabajo en donde diferencia a un trabajo de un empleo, sostiene que para que una actividad laboral sea considerada como – Empleo o Trabajo decente - es necesario que fruto de ello se obtenga un sueldo, que exista un contrato bajo las condiciones del código laboral del país y se considera el derecho que todo individuo debe de un trabajo decente libremente elegido. A juicio de internacional sostiene del organización trabajo ‘‘Trabajo: (2015) es la realización de tareas organizadas que pueden dar lugar a algún tipo de remuneración cubierto por pero la que no legislación está de protección de empleo o por los seguros sociales relacionados con el salario’’ (pág. 82). laboral. las Significa la oportunidad de acceder a un empleo justo, la seguridad en el lugar de trabajo y la protección social para las familias, mejores perspectivas de desarrollo personal e integración social, libertad para que los individuos expresen sus opiniones, se organicen y participen en las decisiones que afectan sus vidas, y la igualdad de oportunidades y trato para todos, mujeres y hombres. Se denomina empleo a la generación de valor a partir de la actividad producida por una persona. Es decir, el empleado contribuye con su trabajo la que vida sintetiza productivo que genere un ingreso investigación tomando el concepto de gozar decente y conocimientos empleador, a en favor del cambio de una compensación económica conocida como salario. A diferencia del empleo el trabajo es la realización de varias actividades programas por las cuales se puede conseguir un reconocimiento que no siempre es económico, lo que impide la superación personal, el crecimiento económico y no tiene el amparo de la 16 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 su trabajo �cuales no se le puede relacionar con la el objetivo de –Trabajo decente- que la trabajo reconoce: organización internacional del organización de las naciones unidas promueve en su agenda 2030 sobre los objetivos del desarrollo sostenible. ‘‘En la citada memoria del Director General se estudian a fondo cuatro elementos de este concepto: el “La organización internacional del empleo, la protección social, los trabajo mediante proyectos promueve derechos de los trabajadores y el oportunidades de trabajo decente y diálogo social. El empleo abarca todas considera en palabras de Rafael Diez las clases de trabajo y tiene facetas de Medina malo un trabajo cuando el cuantitativas y cualitativas. Así pues, ingreso no permite superar la pobreza la idea de «trabajo decente» es válida o cuando las condiciones no respetan tanto para los trabajadores de la los principios y derechos del trabajo”. economía regular como para los (Diez, 2016, pág. 9) trabajadores asalariados de la economía informal, los trabajadores El origen del término de trabajo decente aparece en la constitución de la organización internacional del autónomos (independientes) y los que trabajan a domicilio’’. (Dharam, 2003, pág. 125) trabajo a mediados de 1940 se anexa una carta conocida como la Hay que rescatar que la protección declaración de Filadelfia, donde se social son acciones con vinculo social hace referencia por primera vez la para idea de ‘trabajo decente’ época en la especialmente los que se relacionan que promovía el pleno empleo y las con el sector económico. mitigar problemas sociales leyes del trabajo. ‘‘La protección social no es sinónimo Luego, la organización de las de política social, sino que es uno de naciones unidas (ONU) comete el sus concepto decente políticas sectoriales –por ejemplo, públicamente en la declaración de los salud y educación– y la promoción de trabajo componentes, junto con las 17 DESAFIOS JURIDICOS derechos humanos en 1948 y en 1999 VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 ley laboral del país motivos por los �la protección social son el contributivo de un trabajo saludable y libremente (seguridad social), no contributivo escogido o aceptado”. (Asamblea (asistencia social) y la regulación del Constituyente Ecuador, 2008, pág. 29) mercado laboral’’. (Cecchini, 2016, Los pág. 6) ecuatorianos/as tienen por derecho la libertad de desarrollar una En el Ecuador el Plan Nacional de actividad laboral que les proporcione Desarrollo Buen Vivir da importancia alimentación, remuneración justa y en sus programas para mejorar la acceso a facilidades que les permita situación pobreza, vivir dignamente. La remuneración les vivienda, salud, educación, ambiente, permite obtener la vivienda y suplir sus vialidad necesidades de y consideran empleo, obras los públicas. aspectos Se sociales mediante acciones colectivas para básicas insatisfechas manteniéndoles en aptas condiciones de vida. evitar el incremento de la pobreza. Art. 34.- “EI derecho a la seguridad Para dar cumplimiento con dicho social es un derecho irrenunciable de objetivo el Plan Nacional en la todas las personas, y será deber y Constitución del Ecuador del 2008 en responsabilidad primordial del Estado. el capítulo segundo sección octava La seguridad social se regirá por los sobre Trabajo y seguridad social principios reconoce los siguientes derechos para obligatoriedad, universalidad, los ecuatorianos y ecuatorianas. equidad, subsidiaridad, suficiencia, Art. 33.- “El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, de eficiencia, solidaridad, transparencia y participación, para la atención de las necesidades individuales y colectivas. fuente de realización personal y base de la economía. El Estado garantizará El Estado garantizará y hará efectivo a las personas trabajadoras el pleno el ejercicio pleno del derecho a la respeto a su dignidad, una vida seguridad social, que incluye a las decorosa, personas que realizan trabajo no remuneraciones y 18 DESAFIOS JURIDICOS retribuciones justas y el desempeño VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 social. A su vez, los componentes de �hogares, apreciados por su valor y respeto actividades para el auto sustento en el como ser humano capaz de participar campo, en las decisiones concernientes a las toda los forma de trabajo autónomo y a quienes se encuentran actividades laborales. en situación de desempleo”. (pág. 29 Los escenarios de dignidad en un La constitución de nuestro país trabajo y de dignidad humana son establece que las personas serán conceptos valoradas dignamente y que todos/as Dignidad humana “es simplemente gozarán una de seguridad social profundamente manera afines. de expresar, independientemente si tiene o no enfáticamente, que la institución o la actividad la regulación en cuestión nos parece organización internacional del trabajo bien (o mal), que está justificada (o (1999) todo trabajo debe relacionar los injustificada)” siguientes aspectos al concepto de pág.2). Su relación radica en el ser Trabajo decente: humano como un ser que posee el laboral. Según (Rodríguez, 2016, valor de dignidad y confiere dicho Empleo productivo es la actividad que tiene la capacidad de producir aumento monetario creando deberes sociales y económicos a manera que el trabajo aumenta. Cuando este trabajo es efectivo resulta progresivo valor a las actividades laborales que realiza. “Y así, la idea de que la persona es un fin en sí mismo -que tiene dignidad- significa que no puede pertenecer a nadie; ni siquiera, digamos, a su portador” (pág. 2) la capacidad de generar empleo de calidad al alcance de todas las Los cambios de largo plazo en la personas, es decir, trabajo decente oferta de trabajo están relacionados que permite a los individuos alcanzar con diversos aspectos de la actividad el bienestar social. económica y del contexto sociocultural. Parte de estos aspectos, Trabajo en condiciones de dignidad es la caracterización de un trabajo como digno, los individuos deben ser señalados por Espino, Leites y Machado (2009), “son el tamaño de la población y composición, la cantidad 19 DESAFIOS JURIDICOS en VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 remunerado �trabajan o buscan trabajo, la cantidad productivo. Y no podemos olvidar que de horas trabajadas, los niveles de es una herramienta esencial para la formación, la experiencia acumulada y redistribución de la riqueza y la la calidad de trabajo”. Citado por: inclusión social, para a lucha contra la (Fleitas & Romàn, 2010, pág. 41). pobreza y la desigualdad.” (p.6) La falta de empleo ha sido, por En consecuencia muchos años, el problema social más grave. La carencia de empleo es una de las expresiones más agudas de la pobreza. Es por ello que, para Ruiz y Es clave para mejorar la cantidad y la calidad de los empleos, pero no es suficiente, en especial cuando pierde dinamismo como está sucediendo Ordaz, (2011), ahora. Por lo tanto, es importante La sociedades poner en práctica medidas y políticas modernas está asociada a la falta de específicas para abordar los desafíos oportunidades de la población en edad laborales. (OIT, 2013, p.6). de pobreza trabajar en las para encontrar ocupación una adecuadamente remunerada en una economía cuya producción es cada vez más tecnificada. Es así que el crecimiento económico no conduce necesariamente a la utilización plena de la mano de obra disponible, la que en el caso de los países menos desarrollados es usualmente abundante y poco calificada. (p.92). El empleo es un componente fundamental del crecimiento pues fortalece el mercado interno y crea un Con respecto al criterio que tiene la OIT sobre la relación que tiene el Empleo y el Crecimiento Económico se puede deducir lo siguiente. Cuando se habla de que en un país siempre debe económico, es existir decir crecimiento que se incremente el Producto Interno Bruto, no solo se hace referencia a que las personas obtengan mayor poder adquisitivo, sino que es un medio para que se incremente el número de personas empleadas dentro de una economía, teniendo en cuenta que si 20 DESAFIOS JURIDICOS ambiente propicio para el desarrollo VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 de personas en edad de trabajar que �Al desarrollo como tal: ‘‘Dicho de una incrementar la producción también se comunidad necesitaría incrementar el número de crecer, especialmente en el ámbito empleados. económico, social o cultural’’ (La Real humana: Progresar o Academia Española (RAE), 2019). Según el INEC en Ecuador. (Instituto Nacional de Estadísticas y Censos), “Desarrollo endógeno significa, la (2014). capacidad para transformar el sistema socioeconómico; la habilidad para Las personas con empleo, o personas empleadas, son todas aquellas personas en edad de trabajar que, durante la semana de referencia, se dedicaban a alguna actividad para reaccionar a los desafíos externos; la promoción de aprendizaje social; y la habilidad para introducir formas específicas de regulación social a nivel local que producir bienes o prestar servicios a cambio de una remuneración o favorecen el desarrollo de las beneficios. Se clasifican en esta características anteriores. Desarrollo categoría: las personas con empleo y endógeno es, en otras palabras, la «trabajando», es decir, que trabajaron habilidad para innovar a nivel local”. en un puesto de trabajo por lo menos (pág. 36) una hora, y las personas con empleo, pero «sin trabajar» debido a una ausencia temporal del puesto de trabajo o debido a disposiciones sobre el ordenamiento del tiempo de trabajo (como trabajo en turnos, horarios flexibles y licencias compensatorias por horas extraordinarias). (p.14) A continuación, conceptualizaremos al ‘Desarrollo’ perspectivas: desde diferentes En este modelo de desarrollo el desempeño del individuo lo potencia la persona, no socializa y se vuelve un ser artificial en territorio, es decir, el desarrollo no se promueve. Desarrollo Económico en un país es un indicador principal de desarrollo se caracteriza por dar valor a la moneda que representa superación económica de las personas desigualdades de todo arrastrando tipo. Se 21 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 dentro de una economía se quiere �incremento productividad aumentar de su la La Parroquia Ricaurte del Cantón país para Cuenca cuenta con una población de capacidad de 19.361 habitantes según el Censo del un de acumulación de ingresos económicos, INEC 2010 y se encuentra en este modelo crece el valor del conformada por el centro Parroquial y producto interno bruto (PIB). por las siguientes comunidades o barrios: la Paz, el Ejecutivo, la Y, el Estadio, la Asunción, Jesús del Gran 2. Análisis del trabajo decente y crecimiento económico, caso de estudio de la Parroquia Ricaurte Antecedentes Burgos, el Progreso, Simón Bolívar, Buena Esperanza, el Carmen de Sida, históricos, económicos y sociales de Machinara, el Cine, Señor de San Francisco, San Antonio, los Pinos, del Cantón Cuenca-Ecuador 2.1 Poder, Isaac Chico, la Dolorosa Loma de la Parroquia Ricaurte del Cantón Cuenca. Perpetuo Socorro, Corazón de Jesús, el Arenal, la Unión, el Quinche, Virgen de la Nube, San Martin, Molino Pamba Bajo, la Florida, Molino Pamba Alto, Santa María Reina, Santa Marianita, Según el Plan Ordenamiento de desarrollo Territorial y (PDOT), Miguel Cordero, La Dolorosa, San Miguel Los Ángeles, San Jacinto, (2011-2030) de la Parroquia Ricaurte Huajibamba, la Merced, Flor del los datos generales son los siguientes: Camino, María Auxiliadora. La parroquia de Ricaurte está ubicada Según el censo del 2010, la parroquia al sector noreste de la ciudad de Ricaurte tiene una población de Cuenca, Provincia del Azuay. Su 19.361 habitantes, con un total de cercanía al área de la ciudad de 9.247 hombres y 10.114 mujeres, con Cuenca le significa estar contemplada una población empleada de como un área de expansión urbana de habitantes, 4.825 hombres y 3.289 la ciudad. mujeres, de Económicamente observándose la Población Activa, una 8.114 (PEA), proporción 22 DESAFIOS JURIDICOS el VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 impulsa �DESAFIOS JURIDICOS y hombres, pero marcada en sentido general por un bajo índice de empleo que se presenta en un 41,9% en total, con un 52,1% en los hombres y un 32,5% en las mujeres. Tabla 1. Clasificación de la población de la Parroquia Ricaurte del Cantón Cuenca por rango de edades y género. AREA # 010162 RICAURTE Grandes grupos de edad Sexo Hombre Mujer Total De 0 a 14 años 3,081 2,987 6,068 De 15 a 64 años 5,685 6,458 12,143 De 65 años y mas 0,481 0,669 1,15 Total 9,247 10,114 19,361 Fuente: INEC-2010 Elaboración propia En cuanto a la población con representa un 8,82% de la población y discapacidad en la parroquia Ricaurte, de se efectúa un análisis a partir de lo que discapacidad permanente, para un reflejan los datos del censo del 2010. 4,51% de la población, lo que si puede Se aprecia que existen 1709 personas ser con continuo. alguna discapacidad lo que ellas 875 invalidante personas para el tiene trabajo 23 VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 adecuada en el empleo entre mujeres �NÙMERO DE DISCAPACITADOS Discapacidad permanente por más de un año. 875 Discapacidad intelectual. 111 Discapacidad FísicoMotora. 354 Discapacidad Visual. 191 Discapacidad Auditiva. 107 Discapacidad Mental. 71 TOTAL 1709 Fuente: INEC-2010 Elaboración propia En el Plan y encuentra la industria manufacturera y (PDOT), la actividad constructiva, presentando (2011-2030) de la Parroquia Ricaurte, un 34,41%, según el Censo de se observa que la actividad primaria, Población y Vivienda del año 2010. donde se encuentra la agricultura y la La primera actividad en generar ganadería, a pesar de tener vocación empleos en la Parroquia Ricaurte es el rural, no constituyen la mayor fuente que se agrupa en el sector terciario, de habitantes, donde se incluyen el comercio y los representa solamente el 8,7% de la servicios de manera primordial, se PEA parroquial, siendo el último sector observa que es un sector que tiene en generar empleo en la parroquia. una distribución creciente y con alta El sector secundario de la Parroquia significación en la PEA con un 56,89% Ricaurte, es el que ocupa el segundo del total, este sector es muy dinámico lugar en peso en la PEA, donde se y generador de utilidades. Ordenamiento trabajo de Desarrollo Territorial de sus 24 DESAFIOS JURIDICOS TIPO DE DISCAPACIDAD VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Población con Discapacidad en la Parroquia Ricaurte, según el censo de 2010 Tabla 2. Población con Discapacidad en la Parroquia Ricaurte, según el censo de 2010. �HOMBRE % MUJER % TOTAL % PRIMARIO 347 7,19 359 10,91 706 8,7 SECUNDARIO 2059 42,67 733 22,29 2792 34,41 TERCIARIO 2419 50,14 2197 66,8 4616 56,89 TOTAL 4825 100 3289 100 8114 100 Fuente: INEC-2010 Elaboración propia en promedio tiene entre 50 y 100 Según el Plan Ordenamiento de Desarrollo Territorial de y la Parroquia Ricaurte (2011-2030). Los principales productos que se cultivan en la Parroquia son: el maíz, fríjol, habas y avena (que se siembran en asocio), papas (patatas), arvejas y animales. Antes de comenzar a describir la Población Económicamente Activa de la Parroquia Ricaurte del Cantón Cuenca, se realizará un breve análisis sobre la Población Económicamente Activa en la provincia del Azuay. hortalizas. Se dedican también al cultivo de pastos lo que inclusive se vende, aunque principalmente lo utilizan para la crianza de cuyes y de ganado vacuno. La actividad pecuaria es una fuente importante de ingresos para las familias de la Parroquia Ricaurte, ya que parte de su producción se destina para la venta. De acuerdo a su importancia se ha determinado que los cuyes son la principal especie animal de crianza en la parroquia. Ricaurte por tradición Breve análisis de la PEA en el Azuay Según los datos del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC) en el año 2010, la Provincia del Azuay tiene una población de 712.127 habitantes, dónde el 80.22% de la población está en edad de trabajar; existe una mayoría en el sexo femenino con 305.523 habitantes, casi un 10% más que la de los hombres que cuentan con una población de 265.745 habitantes. han sido criadores de cuyes (conejillo de Indias), se estima que cada familia 25 DESAFIOS JURIDICOS SECTOR VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Tabla 3. Descripción de la Población Económicamente Activa de la Parroquia Ricaurte del Cantón Cuenca por sexo. �Edad de Trabajar (PET), a todas las mayores a 10 años que no estén en personas mayores a 10 años, dentro busca de empleo, rentistas, jubilados, de la Población Económicamente estudiantes, amas de casa, personas Activa (PEA), a todos los hombres y con discapacidad. mujeres mayores a 10 años que se En el Azuay, la PEA masculina es encuentran trabajando, superior a la PEA femenina, pese a subempleadas o desempleadas por que la población en edad de trabajar un tiempo máximo de 6 meses; y a la de las mujeres es superior a la de los Población Económicamente Inactiva hombres. Tabla 4. Clasificación de la población económicamente activa por género en el Azuay. MUJERES % HOMBRES % TOTAL PT 375038 56,67 337044 47,33 712082 PET 305523 53,48 265745 46,52 571268 PEA 138109 43,62 178510 56,38 316619 PEI 167414 65,74 87235 34,26 254649 Fuente: INEC-2010 Elaboración propia 2.2 Análisis de la Población Económicamente Activa, que se encuentra empleada en la Parroquia Ricaurte, según datos del INEC. Según el PDOT de la Parroquia Ricaurte, (2011-2030). Las primeras actividades en generar empleo en la Parroquia se agrupan al sector terciario, donde fundamentalmente se incluyen el comercio y los servicios, se puede observar que es un sector en el que realmente tiene una distribución creciente y con alta significación en el PEA con un 56,89% del total. Este sector es muy dinámico y generador de utilidades. De la Población Económicamente Activa, que se encuentra empleada en la Parroquia Ricaurte se puede decir que la mayor parte de esta se encuentran dentro del sector terciario, es decir que la actividad comercial y la 26 DESAFIOS JURIDICOS (PEI), a todos los hombres y mujeres VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 El INEC considera a la Población en �mayor Parroquia Ricaurte según el INEC cantidad de personas empleadas en la Parroquia. de Ocupación en 2001-2010. Tabla 5. Categorías de Ocupación en la Parroquia Ricaurte según el INEC 2001-2010. CATEGORIAS 2001 2010 Empleado/a u obrero/a privado 2315 3532 Cuenta Propia 1809 2184 Empleado/a u obrero/a del Estado, Gobierno, Gobiernos Autónomos 252 650 Jornalero/a o peón Se ignora 545 346 Empleado/a doméstico/a Patrono/a 323 278 461 Socio/a 200 108 Trabajador/a no remunerado 227 86 Total 6862 7906 Fuente: INEC-2010 Elaboración propia 27 la DESAFIOS JURIDICOS Categorías VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 de servicios es el sector que tiene �Categorías de Ocupación en la Parroquia Ricaurte según el INEC 2001-2010 3532 4000 3000 2315 2184 1809 2000 650 252 1000 545 346 323 0 278 461 200 108 227 86 2001 2010 Fuente el INEC Elaboración propia Como se puede apreciar en el gráfico 200 personas que se dedicaron a esta 1, actividad en el año 2010. las diferentes categorías de Ocupación en la Parroquia Ricaurte, 2.3 Análisis de la Población según el INEC se ha incrementado o Económicamente Activa de han tenido variaciones con respecto al la Parroquia Ricaurte del censo del 2001- 2010. Cantón Cuenca La categoría de ocupación que mayor incremento ha tenido es el empleado/a u obrero/a privado, pasó de 2315 personas ocupadas en el 2001 a 3532 personas ocupadas dentro de esta categoría en el 2010. Sin embargo, también se puede observar ocupación que que la categoría ha de disminuido considerablemente es la de Patrono/a paso de 461 personas en el 2001 a Para realizar el análisis actual de la PEA en la Parroquia Ricaurte del Cantón Cuenca, se procedió a realizar un levantamiento de información primaria, a través del instrumento de encuesta. La Población Económicamente Activa (PEA) de la Parroquia Ricaurte del Cantón Cuenca es de 8107 personas según el censo poblacional elaborado por el INEC (2010). Esta información es relevante para determinar las 28 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Gráfico 1. Categorías de Ocupación en la Parroquia Ricaurte según el INEC 2001-2010. �8107 personas, se utilizó un nivel de Parroquia. significancia del 95% y un error del +- Bavaresco (2006). Citado por García y 5%. Ruiz, (2013). Menciona que “cuando En se hace difícil el estudio de toda la instrumento a utilizarse es el método población, es necesario extraer una de muestreo probabilístico aleatorio muestra, la cual no es más que un simple, ya que tanto hombres como subconjunto de la población, con la mujeres de la población, tienen una que se va a trabajar”. (p. 54) probabilidad de formar parte de la Para el tamaño de la muestra se muestra. recogió el total de la Población Fórmula para encontrar el tamaño de Económicamente la muestra. Activa de la la presente investigación el Parroquia Ricaurte la misma que es de N= 8107 Z=1.96 D= 100-95=5/100=0.05 P=0.50 Q= 0,50 n= n= n= 8107∗3.8416∗0.50∗0.501 (0.0025) (8106) + (3.8416) (0.50) 7785,96 22,1858 = 350.94 350 Se aplicará un total de 350 encuestas comportamiento o atributos de las para determinar las características de variables, entre los cuales se destacan la Población Económicamente Activa los de la Parroquia Ricaurte. escalas de clasificación, entre otros”. En este sentido, Chávez (2007). (p.55) Citado por García y Ruiz, (2013). Seguidamente “Argumenta que los instrumentos de resultados investigación son los medios que levantamiento de información primaria utiliza el investigador para medir el de la Parroquia Ricaurte del Cantón cuestionarios, se obtenidos entrevistas y muestran los mediante 29 el DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 características de la PEA de dicha �caracterizar a la Parroquia DESAFIOS JURIDICOS para Ricaurte fue la encuesta. Resultados de la investigación: PREGUNTA 1 ¿Se encuentra usted empleado? Tabla 6. Se encuentra usted empleado Resultados Frecuencia Si No Total F % 223 127 350 64 36 100 Elaboración propia Gráfico 2. Se encuentra usted empleado. ¿ Se encuentra usted empleado? Si No 36% 64% Elaboración propia Del total de las 350 personas representa un 64% del total de encuestadas en la Parroquia Ricaurte, encuestados, se personas, que representan el 36%, pudo determinar que 223 mientras personas que 127 habitantes pertenecientes a la misma, son económicamente se encuentran empleados lo que inactivas o personas desempleadas. 30 VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Cuenca. El instrumento que se utilizó �¿Si su respuesta es no, señale entonces a que actividad se dedica actualmente? Tabla 7. Si su respuesta es no, señale entonces a que actividad se dedica actualmente. Resultados Frecuencia F % Estudios de tiempo completo. Labores domésticas. 56 44,1 58 45,7 Personas Rentistas. 2 1,6 Jubilados/as. 11 8,7 127 100 Total Elaboración propia Gráfico 3. Si su respuesta es no, señale entonces a que actividad se dedica actualmente. ¿Si su respuesta es no, señale entonces a que actividad se dedica actualmente? 1% Estudios de tiempo completo. 9% Labores domésticas. 44% Personas Rentistas. 46% Jubilados/as. Elaboración propia Del total de las 127 personas que se 58 habitantes se dedican a labores encuentran domésticas lo que representa un 46% inactivas o económicamente desempleadas en la del total de encuestados, mientras que Parroquia Ricaurte, se estableció que, 56 personas que se dedican a estudiar 31 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 PREGUNTA 2 �un 44%, mientras que 11 personas total de encuestados. DESAFIOS JURIDICOS rentistas lo que representa el 1% del están jubiladas, lo que constituye un 9% del total y tan solo 2 son personas PREGUNTA 3 ¿Se encuentra usted activamente buscando trabajo? Tabla 8. ¿Se encuentra usted activamente buscando trabajo? PERSONAS EMPLEDAS Resultados Frecuencia F % Si 38 17 No 185 83 Total 223 100 Elaboración propia Gráfico 4. ¿Se encuentra usted activamente buscando trabajo? ¿Se encuentra usted activamente buscando trabajo? personas empleadas 17% Si No 83% Elaboración propia Según las 350 encuestas realizadas activamente en la Parroquia Ricaurte, de las 223 mientras que 38 personas a pesar de personas contar que se encuentran con buscando un empleo, trabajo, si se empleadas 185 no se encuentran 32 VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 a tiempo completo lo que representa �encuentran activamente buscando DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 otra ocupación. Tabla 9. ¿Se encuentra usted activamente buscando trabajo? PERSONAS ECONOMICAMENTE INACTIVAS (PEI) Resultados Frecuencia Si No Total F % 12 115 127 9 91 100 Elaboración propia Gráfico 5. ¿Se encuentra usted activamente buscando trabajo? ¿Se encuentra usted activamente buscando trabajo? PEI 9% Si No 91% Elaboración propia En cambio, de las 127 personas que otra parte, se tiene que 12 personas se económicamente encuentran económicamente inactivas, que inactivas en la Parroquia, 115 no están activamente están buscando empleo, activamente buscando empleo, ya que a estas personas se les considera estas dedican como Población desempleada. Una únicamente a estudiar a realizar vez logrados estos resultados se labores domésticas, son personas obtuvo lo siguiente: personas se jubiladas o son personas rentistas, por 33 �Parroquia Ricaurte Número de Personas Encuestadas % Personas Empleadas 223 63,7 Personas Desempleadas activamente buscando trabajo 12 3,4 Personas Economicamente Inactivas 115 32,9 Total 350 100 Elaboración propia Gráfico 6. Población Económicamente Activa e Inactiva en la Parroquia Ricaurte. Poblaciòn Economicamente Activa e Inactiva de la Parroquia Ricaurte Personas Empleadas 33% Personas Desempleadas activamente buscando trabajo 64% 3% Personas Economicamente Inactivas Elaboración propia Como se puede apreciar en el gráfico Los resultados obtenidos, a través de 10, la aplicación de las encuestas, se del total de 350 personas encuestadas en la Parroquia Ricaurte, determinó que en la Parroquia un 64% tiene empleo, el 33% son Ricaurte existe una potencialidad de personas económicamente inactivas y empleo. tan solo un 3% de la población se encuentran en calidad de desempleo. 34 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Tabla 10. Población Económicamente Activa e Inactiva en la Parroquia Ricaurte. �Tabla 11. Si usted se encuentra empleado, dentro de cuales de las siguientes categorías se considera que está. Resultados Frecuencia F % Adecuado 162 73 Inadecuado 50 22 Subempleo 11 5 Total 223 100 Elaboración propia Gráfico 7. Si usted se encuentra empleado, dentro de cuales de las siguientes categorías se considera que está. ¿Si usted se encuentra empleado, dentro de cuales de las siguientes categorías se considera que está? Adecuado Inadecuado Subempleo 5% 22% 73% Elaboración propia Según las 350 encuestadas realizadas adecuado, mientras que 50 personas en 223 poseen un empleo inadecuado y tan personas se encuentran empleadas, solo 11 personas se encuentran en de las cuales se tiene que 162 calidad de subempleadas. la Parroquia habitantes poseen Ricaurte, un empleo 35 DESAFIOS JURIDICOS JUL. – DIC. 2024 VOL. 4 NUM. 7 PREGUNTA 4 ¿Si usted se encuentra empleado, dentro de cuales de las siguientes categorías se considera que está? �Tabla 12. En la semana de referencia, lunes a domingo, ¿trabajó, aunque sólo fuera una hora? Resultados Frecuencia F % 223 100 0 0 223 100 Si No Total Elaboración propia Gráfico 8. En la semana de referencia, lunes a domingo, ¿trabajó, aunque sólo fuera una hora? En la semana de referencia, lunes a domingo, ¿trabajó aunque sólo fuera una hora? 0% Si No 100% Elaboración propia Con relación a las personas que, totalidad trabajaron por lo menos una durante la semana de referencia, de hora durante la semana. Las personas lunes a domingo, trabajaron, aunque económicamente solo fuese una hora, se tiene que, de desempleadas no realizaron ninguna las 223 personas que se encuentran actividad empleadas en la Parroquia Ricaurte referencia ni una hora por lo menos. durante inactivas la y las semana de según las encuestas realizadas, en su 36 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 PREGUNTA 5 En la semana de referencia, lunes a domingo, ¿trabajó, aunque sólo fuera una hora? �Si se encuentra en la categoría de subempleo, ¿estaría usted dispuesto a trabajar más horas? Tabla 13. Si se encuentra en la categoría de subempleo, ¿estaría usted dispuesto a trabajar más horas. Resultados Frecuencia F % Si 11 100 No 0 0 Total 11 100 Elaboración propia Gráfico 9. Si se encuentra en la categoría de subempleo, ¿estaría usted dispuesto a trabajar más horas. Si se encuentra en la categoría de subempleo, ¿estaría usted dispuesto a trabajar más horas? 0% Si No 100% Elaboración propia De las 350 personas encuestadas en de subempleo y estos habitantes si la se están dispuestos a trabajar más horas, encuentran empleadas, y dentro de ya que quieren mejor su situación las ellas se tiene a tan solo 11 económica y su calidad de vida. Parroquia Ricaurte, 223 personas que están en una situación 37 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 PREGUNTA 6 �DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 PREGUNTA 7 Indique si sus ingresos mensuales son: Tabla14. Indique si sus ingresos mensuales son: Resultados Frecuencia Iguales al Salario Básico Unificado Inferiores al Salario Básico Unificado Superiores al Salario Básico Unificado Total F % 59 26 45 20 119 53 223 100 Elaboración propia Gráfico 10. Indique si sus ingresos mensuales son: Indique si sus ingresos mensuales son: Iguales al Salario Básico Unificado 27% Inferiores al Salario Básico Unificado 53% Superiores al Salario Básico Unificado 20% Elaboración propia Según las 350 encuestas aplicadas en unificado, mientras que 59 reciben la Parroquia Ricaurte, 223 personas ingresos iguales al salario básico están empleadas, de las cuales 119 unificado, y por último 45 habitantes personas que son la mayoría perciben tienen ingresos inferiores al salario ingresos superiores al salario básico básico unificado. 38 �DESAFIOS JURIDICOS Elaboración propia El 35% de los habitantes encuestados como venta de animales menores o en la parroquia indican que ganan de productos como maíz y frejol. $250 a $300 dólares dichos ingresos El 23% tiene un mensual diferenciado no les permite cubrir las necesidades puede ser $50, $100, $150, $800 y básicas. Para este grupo de personas $1200 dólares. En este grupo de es importante proteger a sus hijos y personas se encuentra el grupo etario para ellos es fundamental ayudarse en de adultos mayores, este pago es por la alimentación con la agricultura actividades como: tejer sombrero, familiar. agricultura, venta de animales o El 34% señalan obtener ingresos trabajados iguales a $394 dólares los que personas que reciben un desembolso representan a quienes reciben una en remuneración básica según las leyes profesionales que tienen un trabajo de nuestro país que simboliza a decente. cuatrocientos dólares. Para tener este El 8% considera que sus ingresos ingreso mensual para algunos es mensuales varían de $400 a $550 necesario realizar actividades extras dólares y les permite gozar de la ocasionales. mayor cantidad Y es las para comodidades e incluso ahorrar. 39 VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Gráfico 10: Remuneración. �DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Gráfico 11: Migración. Elaboración propia El 91% es una cifra grande que aborda mayores. o dinero que proviene de a casi toda la parroquia que manifiesta familiares extranjeros o jubilación y el no recibir ingresos de terceros como 1% es el grupo minoritario manifestó ingresos migrantes. El 8% manifiesta recibir bonos extras por jubilación y recibir el dinero que proviene de por familiares extranjeros especialmente diferentes personas con capacidades para el grupo etario de adultos 40 �DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Gráfico 12: Crecimiento Económico. Elaboración propia manifestó no tener capacidad de Los ingresos económicos permiten que el 15% de los encuestados puedan ahorrar, mientras que el 85% ahorro de manera que las personas no tienen opción de mejorar su calidad y nivel de vida Gráfico 13: Vivienda Elaboración propia 41 �hace en forma de alquiler. En la comunidad existen varias viviendas que se encuentran abandonadas, estás poco a poco van destruyéndose. Las viviendas propias tienen características de antaño como lo es el material denominado: adobe, tejado, paredes bastantes anchas, ventanas pequeñas, entre otras. Gráfico 14: Servicios básicos. Elaboración propia El 37% de viviendas cuentan con agua viven cerca al centro parroquial lo potable y 36% con el servicio eléctrico. tienen. La comunidad es dispersa, es Algunas viviendas se caracterizan por decir, no todas las casas se contar con agua entubada, este tipo encuentren cerca de manera el de agua corresponde a un sistema servicio resulta costoso. El 23% de antiguo con el que se proporcionaba el viviendas cuentan con el servicio de agua, este sistema se corta algunas internet mientras que el servicio de veces por un periodo largo (quince alcantarillado no existe, es un servicio días). que en un futuro no muy lejano se El 4% cuenta con el servicio de constituirá. telefonía fija, solo las familias que 42 DESAFIOS JURIDICOS su vivienda es en calidad de prestado, el 9% manifiesta que el acceso a vivienda se VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 El 54% de personas que tienen vivienda propia, el 37% manifiesta que el acceso a �Tabla 15. ¿Si usted si encuentra empleado, indique para que sector presta sus servicios? Resultados Frecuencia F % Sector Primario (Agrícola y Ganadero) 14 6 Sector Secundario (Construcción y Manufactura) 54 24 Sector Terciario (Comercio y Servicios) 155 70 223 100 Total Elaboración propia Gráfico 15. ¿Si usted si encuentra empleado, indique para que sector presta sus servicios? ¿Si usted si encuentra empleado, indique para que sector presta sus servicios? 6% Sector Primario ( Agrícola y Ganadero) 24% Sector Secundario ( Construcción y Manufactura) 70% Elaboración propia Del total de encuestas realizas, 223 cuales 155 prestan sus servicios al personas están empleadas, de las sector terciario de la economía lo que 43 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 PREGUNTA 8 ¿Si usted si encuentra empleado, indique para que sector presta sus servicios? �parte, se tiene a 54 habitantes que terciario, en la Parroquia Ricaurte es prestan sus servicios en el sector realmente la primera actividad en secundario de la economía lo que generar empleos, ya sea por del significa un 24% del total, por último comercio o por la vía de servicios. 14 personas se encuentran Descripción empleadas en el sector primario de la de las personas Empleadas de la Parroquia Ricaurte economía representa tan solo un 6%. por Género. Tabla 16. Descripción de las personas Empleadas de la Parroquia Ricaurte por Género. Empleados Frecuencia Genero F 140 83 223 Masculino Femenino Total % 63 37 100 Elaboración propia Gráfico 16. Descripción de las personas Empleadas de la Parroquia Ricaurte por Género. Descripción de las personas empleadas de la Parroquia Ricaurte por Género. 37% Masculino Femenino 63% Elaboración propia Con relación a las 223 personas realizadas, se determinó que 140 empleadas personas las que representan el 63% según las encuestas 44 DESAFIOS JURIDICOS Como se puede observar el sector VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 representa un 70% del total, por otra �mientras al que género 83 masculino, personas masculino empleadas en la Parroquia que Ricaurte. significa el 37 % representan al género Descripción de femenino, por ende, existe una mayor Económicamente cantidad de personas del género desempleadas las personas Inactivas de la y Parroquia Ricaurte por Género. Tabla 17. Descripción de las personas Inactivas y desempleadas de la Parroquia Ricaurte por Género. Personas Inactivas y desempleadas Genero Frecuencia Masculino Femenino Total F % 43 84 127 34 66 100 Elaboración propia Gráfico 17. Descripción de las personas Inactivas y Desempleadas de la Parroquia Ricaurte por Género. Descripción de las personas desempleadas y la PEI de la Parroquia Ricaurte por Género. 34% Masculino Femenino 66% Elaboración propia En cambio, de las 127 personas encuestas realizadas, se pudo económicamente inactivitas, según las determinar que 43 personas que 45 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 pertenecen �tanto, existe una mayor cuantía de género masculino, mientras que 84 personas personas inactivas en la Parroquia Ricaurte. que significan el 66% del género femenino representan al género femenino, por lo Gráfico 18: Seguro Social Elaboración propia El 37% de las personas manifestó que respecto se encuentra afiliado al seguro social categoría de ocupación que y un 63% de la población no está mayor afiliado al seguro, en especial al grupo proporcionado, etario de adultos mientras que adultos empleado/a u obrero/a privado, mayores si se encuentran afiliados y de 2315 personas ocupadas en este grupo recibe un bono económico el de 100 dólares por concepto de ocupadas jubilación categoría en el 2010. Sin 2001 al año 2001, La incremento a es ha el de 3532 personas dentro de esta embargo, también se puede • Las diferentes categorías de denotar que la categoría de Ocupación en la Parroquia ocupación la misma que ha Ricaurte, según el INEC 2010, disminuido considerablemente han tenido un crecimiento con es la de Patrono/a paso de 461 46 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 representan el 34% pertenecen al �encuentran personas que se dedicaron a desempleo lo que constituye un esta actividad en el año 2010. 3% del total de encuestados en Según los datos expuestos por la Parroquia. Redatam– INEC en el año 2010 • calidad de De las encuestas realizadas, se puede decir que el sector 223 terciario, es realmente en la empleadas, de las cuales 155 Parroquia Ricaurte la primera prestan sus servicios al sector actividad en generar empleo, terciario de la economía lo que ya sea por la vía del comercio o representa un 70% del total, por por otra parte, se tiene a 54 los servicios, consecuencia, • • en están sector habitante que terciario tiene una distribución servicios en creciente secundario de la economía lo en el por personas la Parroquia prestan el sus sector Ricaurte. que significa un 24% del total, Según el levantamiento de por último 14 personas se información primaria encuentran empleadas en el (encuestas) que se realizó en la sector primario de la economía Parroquia Ricaurte del Cantón representa tan solo un 6%. Cuenca se pudo determinar lo Existiendo de esta manera un siguiente: predominio En la Parroquia Ricaurte existe empleadas en el sector terciario un nivel alto de empleo, ya que, de la economía. de las 350 encuestas • de personas También se pudo determinar realizadas, 223 personas están que de las 223 personas que empleadas lo que representa están un 64%, por el contrario 115 personas que es la mayoría personas perciben ingresos superiores al como son consideradas económicamente salario inactivas lo que significa un mientras 33%, y tan solo 12 personas se ingresos empleadas, básico que iguales 119 unificado, 59 al reciben salario 47 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 • personas en el 2001 a 200 �45 habitantes tienen ingresos la inmunización para prevenir inferiores las infecciones más comunes al salario básico unificado. • de la infancia, la administración personas de suplementos de vitamina A empleadas, 140 personas que en niños, y el tratamiento de las representa el 63% pertenecen enfermedades más comunes al género masculino, mientras de que 83 personas que significa enfermedades infecciosas en el 37 % representan al género adultos. De las 223 femenino, constando así una • • la infancia y las De acuerdo a la distribución de mayor cantidad de personas la infraestructura, se puede del expresar que la población de género masculino empleadas en la Parroquia esta parroquia se encuentra Ricaurte con una cobertura en salud Cobertura de salud. buena, pues en caso de la Los indicadores de cobertura atención de pre, posparto y el de cuidado los servicios de salud del embarazo las reflejan la medida en que las mujeres lo hacen en el Hospital personas que necesitan este regional o en el de la Mujer y la servicio Tales familia, para atención primaria la acceden al Subcentro de salud lo reciben. indicadores incluyen atención mujeres durante el embarazo y el parto, y consultorios privados. los 2.4 Metodología para caracterizar la Población Económicamente Activa de la Parroquia Ricaurte del Cantón Cuenca, por estratos de nivel educativo. Según el Instituto Nacional de la Población Económicamente Activa Estadísticas y Censos, (2011), la de la Parroquia Ricaurte del Cantón metodología para poder caracterizar a 48 DESAFIOS JURIDICOS servicios de salud reproductiva, VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 básico unificado, y por último �estratos educativo, es la siguiente: de nivel Estratos de Nivel Socioeconómico determinado por el Nivel Educativo, según el INEC, (2011). Tabla 18. Estratos de Nivel Socioeconómico determinado por el Nivel Económico. Grupos Socioeconómicos A B C+ CD Estratos del Nivel Socioeconómico Nivel Educativo El Jefe de Hogar tiene un nivel de instrucción superior y un número considerable alcanza estudios de post grado El jefe del Hogar tiene un nivel de instrucción superior El jefe del Hogar tiene un nivel de instrucción de secundaria completa El jefe del Hogar tiene un nivel de instrucción de primaria completa El jefe del Hogar tiene un nivel de instrucción de primaria completa o menos Fuente el INEC Elaboración propia 49 DESAFIOS JURIDICOS por VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Cuenca, �Fuente el INEC Como se puede apreciar en la gráfica instrucción educativa que tienen las 18, la variable que mayor peso tiene personas empleadas y desempleadas sobre 1000 puntos al momento de en la Parroquia Ricaurte, obtenidos medir la importancia de las variables con la aplicación de encuestas. en nivel Personas empleadas, desempleadas socioeconómicos, es el nivel de y económicamente inactivas en la educación. Parroquia Es por ello que posteriormente se levantamiento analizarán los datos sobre el nivel de ejecutadas en la misma. los estratos del Ricaurte, de según el encuestas Tabla 19. Población empleada, desempleada y PEI de la Parroquia Ricaurte. Parroquia Ricaurte Número de Personas Encuestadas Personas Empleadas 223 Personas Desempleadas activamente buscando trabajo 12 Personas Economicamente Inactivas 115 Total 350 % 63,7 3,4 32,9 100 Elaboración propia 50 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Importancia de las variables para medir los estratos del nivel socioeconómico según el INEC, (2011). Gráfico 18. Importancia de las variables para medir los estratos del nivel socioeconómico según el INEC, (2011). �Personas Empleadas en la Parroquia Resultados Frecuencia F % Básica. 38 17,0 Secundaria. 133 59,6 Tercer Nivel. 49 22,0 Otros. 3 1,3 Total, de personas empleadas 223 100 Elaboración propia Gráfico 19. Descripción de las personas Empleadas de la Parroquia Ricaurte por nivel educativo. Nivel de Instrucciòn Educativa Empleo 1% 17% 22% 60% Basica. Secundaria. Tercer Nivel. Otros. Elaboración propia De las 350 encuestadas aplicadas en la Parroquia determinar Ricaurte, que 223 se • pertenecientes a la Parroquia se encuentran empleados de los cuales: 60% de las personas empleadas poseen un nivel de pudo habitantes El instrucción secundaria. • El 22% tiene un nivel de instrucción de tercer nivel. • El 17% posee un nivel de instrucción básica. 51 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Nivel Educativo de las personas Empleadas en la Parroquia Ricaurte. Tabla 20. Descripción de las personas Empleadas de la Parroquia Ricaurte por nivel educativo. �En la Parroquia Ricaurte existe un menor al nivel primario. mayor porcentaje de personas empleadas, que poseen un nivel de instrucción de secundaria. Nivel Educativo de las personas económicamente inactiva y desempleadas en la Parroquia Ricaurte. Tabla 21. Descripción de las personas económicamente inactivas y desempleadas de la Parroquia Ricaurte por nivel educativo. Personas desempleadas y económicamente inactivas en la Parroquia. Resultados Básica. Secundaria. Tercer Nivel. Otros. Total de personas desempleadas y PEI Frecuencia F % 14 68 40 5 127 11,0 53,5 31,5 3,9 100 Elaboración propia 52 DESAFIOS JURIDICOS Y el 1% poseen otros niveles, VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 • �Nivel de Instrucciòn Educativa PEI y Desempleo 4% 11% 31% 54% Basica. Secundaria. Tercer Nivel. Otros. Elaboración propia Por otra parte, de las 115 personas • Por ende, también una económicamente inactivas y las 12 característica importante de la personas desempleadas según las Población encuestas realizadas en la Parroquia, activa de la Parroquia Ricaurte se pudo determinar lo siguiente: en que, tanto las personas • • • Que el 54% de personas, empleadas como las personas tienen un nivel de instrucción económicamente inactivas y las de secundaria. desempleadas, en su mayoría El 31% poseen un nivel de poseen un nivel de educación educación de tercer nivel. de secundaria. El 11% tiene un nivel de instrucción básica. • económicamente Estratos de Nivel Socioeconómico determinado por el Nivel Educativo, de Y solo un 4 % poseen otros las personas que se encuentran niveles, menor al nivel primario. empleadas en la Parroquia Ricaurte, En la Parroquia Ricaurte existe un según la aplicación de encuestas en la mayor Parroquia. porcentaje de personas desempleadas, que poseen un nivel de instrucción de secundaria. 53 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Gráfico 20. Descripción de las personas económicamente inactivas y desempleadas de la Parroquia Ricaurte por nivel educativo. �instrucción superior y un número considerable alcanza estudios de post grado 49 personas en la Parroquia, tienen un nivel de instrucción superior 133 personas en la Parroquia, tienen un nivel de instrucción de secundaria completa 38 personas en la Parroquia, tienen un nivel de instrucción de primaria completa 3 personas en la Parroquia, tienen un nivel de instrucción de primaria completa o menos B C+ CD Elaboración propia Como se puede observar en la tabla tienen un nivel de instrucción de número secundaria completa. 32, los estratos socioeconómicos de las personas que se encuentran empleadas en la Parroquia Ricaurte, determinado por el nivel educativo son los siguientes: En la Parroquia Ricaurte se tiene un predominio de personas empleadas, ubicadas en la categoría C+ dentro de los grupos socioeconómicos, es decir en la categoría de personas que De 223 personas empleadas según las encuestas realizas, 133 personas en la Parroquia, tienen un nivel de instrucción de secundaria completa. Estratos de Nivel Socioeconómico determinado por el Nivel Educativo, de las personas que se encuentran desempleadas en la Parroquia Ricaurte, según la aplicación de encuestas en la Parroquia. 54 DESAFIOS JURIDICOS Estratos del Nivel Socioeconómico de la Parroquia Ricaurte Grupos Nivel Educativo de las personas empleadas Socioeconómicos A Ninguna persona en la Parroquia, tienen VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Tabla 22. Estratos del Nivel Socioeconómico de la Parroquia Ricaurte de las personas empleadas, determinado por nivel educativo. �Grupos Socioeconómicos A Nivel Educativo de las personas desempleadas Ninguna persona en la Parroquia, tienen instrucción superior y un número considerable alcanza estudios de post grado 40 personas en la Parroquia, tienen un nivel de instrucción superior 68 personas en la Parroquia, tienen un nivel de instrucción de secundaria completa 14 personas en la Parroquia, tienen un nivel de instrucción de primaria completa 5 personas en la Parroquia, tienen un nivel de instrucción de primaria completa o menos B C+ CD Elaboración propia De igual manera como se puede nivel de instrucción de secundaria observar en la tabla número 23, los completa. estratos las En la Parroquia Ricaurte se tiene un personas económicamente inactivas y predominio de personas inactivas y la desempleadas, de socioeconómicos las desempleadas que en se la de encuentran ubicadas en la Parroquia categoría C+ dentro de los grupos Ricaurte, determinado por el nivel socioeconómicos, es decir en la educativo son los siguientes: categoría de personas que tienen un De 115 personas económicamente nivel de instrucción de secundaria inactivas y las 12 desempleadas completa. según las encuestas realizas, 68 personas en la Parroquia, tienen un 55 DESAFIOS JURIDICOS Estratos del Nivel Socioeconómico de la Parroquia Ricaurte VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Tabla 23. Estratos del Nivel Socioeconómico de la Parroquia Ricaurte de las personas desempleadas, determinado por nivel educativo. �DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Gráfico 21: Horas que labora Elaboración propia El 2% trabaja 12 horas al día este tipo El 52% d los encuestados mencionan que cumplen una actividad laboral durante 8 horas, en especial para aquellos que son de tipo temporales. Las personas del grupo etario en adultez y juventud son los que tienen de horario lo manejan quienes tienen negocios en tiendas. También quienes trabajan lo normal y se dedican a otras actividades como la agricultura, cuidado de personas y crianza de animales menores. la oportunidad de transportarse hasta el centro del cantón Cuenca para ejercer un oficio. El 33% trabaja solo 5 horas al día, al ser pocas horas las personas se dedican a actividades en hogares y escasamente un individuo tiene dos trabajos. El 13% manifiesta que trabaja 10 horas al día desempeñan actividades técnicas en trabajos informales. En este tipo de casos el tiempo de trabajo aumenta y su remuneración es menos de lo normal. • Según la población encuestada en la Parroquia Ricaurte se puede observar que existe un porcentaje mayor de mujeres que están económicamente inactivas o que se encuentran desempleadas, esto puede determinarse a que todavía se maneja que ciertos benefician masculino en estereotipos al el género mercado laboral. 56 �• utilizada en este capítulo sobre un predominio de la Población los estratos socioeconómicos Económicamente Activa, con según el INEC, (2011). Se pudo respecto establecer que la Parroquia Económicamente Inactiva, es Ricaurte, tiene un predominio decir se tiene a más personas de empleadas, participando en la producción ubicadas en la categoría C+ de bienes y servicios, esto de dentro una u otra forma dinamiza la personas de los grupos socioeconómicos, es decir en la categoría de personas que • En la Parroquia Ricaurte existe a la Población economía de Ricaurte. • Otra característica fundamental tienen un nivel de instrucción en la Parroquia Ricaurte, es de secundaria completa. que en el sector terciario de la Una característica fundamental economía suministra diversas en la Parroquia Ricaurte, es fuentes de empleo para sus que habitantes, tanto la población por ende, económicamente activa como desarrollar el sector terciario la población económicamente dentro de una economía seria inactiva, en su mayoría poseen la forma más fácil de crear un nivel de educación de fuentes de empleo. secundaria. Conclusiones Los individuos mediante el trabajo ya sea en el ámbito económico, social, político, ambiental y cultural aportan a que cada país produzca de manera que sus capacidades se potencien contribuyendo desarrollo. diariamente al Según la teoría expuesta un trabajo decente también se puede llamar empleo, hace referencia a aquella actividad laboral que realiza un individuo bajo las leyes laborales del país. El trabajo decente permite superación personal y crecimiento económico, de manera que tanto los 57 DESAFIOS JURIDICOS Con respecto a la metodología VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 • �alimentación entre otros. De manera de bienestar social. que es importante que las personas Los indicadores del mercado laboral que realizan una actividad laboral (KILM) es un departamento de la obtengo como fruto de ellos una organización de las naciones unidas remuneración económica. que se encargan de analizar la calidad Bajo este contexto, las encuestas de empleo de las personas, entre los aplicadas la realidad de la Parroquia aspectos a analizar Ricaurte del Cantón Cuenca revelan lo encontrar la situación podemos social del individuo y su familia, la situación siguiente: • Según el estudio realizado en la económica y ambiental, la equidad, la Parroquia remuneración productividad determinó que existe un nivel laboral, sub ocupación o actividades alto de empleo, ya que, de la que realiza sin recibir remuneración población de 350 encuestas económica, educación entre otros; realizadas, 223 personas están estos aspectos son relativos a los empleadas lo que representa parámetros de calidad de vida. un 64%, 12 habitantes se La calidad de vida se refiere a las encuentran condiciones de las personas relativas desempleo lo que constituye un a la salud, a la interacción social, a la 3%, educación y cultura, inclusión social, económicamente inactivas lo bienestar que significa un 33% del total justa, socio económico y y Ricaurte 115 derechos. De manera que del empleo de depende la calidad de vida de las Parroquia. personas en el ámbito ambiental, • en se calidad son encuestados de personas en la También se estableció que, 235 político, social, económico y cultural. personas de una población de El sistema económico actualmente es 350 encuestados, pertenecen a el aspecto más importante para las la Población Económicamente personas, pues el capital permite a los Activa de Parroquia Ricarte, de individuos básicos, acceder a servicios las cuales 223 personas se educación, salud, encuentran empleadas y 12 58 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 individuos como sus familiares gocen �se encuentran primera actividad en generar desempleadas, pero empleos ya sea por la vía del activamente buscan trabajo, comercio o por la vía de por lo que también pasan a servicios, y que los ingresos formar parte de la PEA. De la que perciben las personas en la misma pudo Parroquia en su mayoría son determinar que 115 personas superiores al salario básico son unificado. manera, consideradas Población como • Económicamente En cuanto a la metodología Inactiva y 12 como personas utilizada en este capítulo sobre desempleadas que los estratos socioeconómicos activamente buscan empleo. según el INEC, (2011). Se Por ende, en la Parroquia estableció que, en la Parroquia Ricaurte existe un predominio Ricaurte, de predominio pero la Población Económicamente • se Activa, se tiene de un personas es empleadas, ubicadas en la decir se tiene a más personas categoría C+ dentro de los participando en la producción grupos socioeconómicos, es de bienes y servicios. decir Como personas que tienen un nivel de características en fundamentales de la Parroquia instrucción Ricaurte del Cantón Cuenca se completa la categoría de de secundaria tiene que el sector terciario, es realmente en la Parroquia la Referencias: Alburquerque, F. (1989). Estabilidad en el Empleo y Contratación Arroyo, L. y Gutiérrez, E. (2006). El Empleo. Disponible en: http://www.redalyc.org/pdf/4561/456145113008.pdf Blanch, J. y Cantera, L. (2009). El Malestar en el Empleo Temporal Involuntario. Universidad Autónoma de Barcelona. Disponible en: 59 DESAFIOS JURIDICOS 20244 NUM. 7 JUL. – DIC. VOL. personas �Blanch, J. y Cantera, L. 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En México, existen 22 centros penitenciarios femeniles (CPF) y sólo cuatro estados cuentan con dos centros de dicha categoría; sin embargo, 14 Estados, entre ellos Sinaloa, tienen centros penitenciarios mixtos (CNDH, 2022). Es en estos centros penitenciarios mixtos, de manera sistemática se violentan los derechos humanos de las mujeres privadas de la libertad y la de los menores que cohabitan con ellas, toda vez que en las prisiones estatales no existe la separación de procesadas y sentenciadas, es decir, las madres con sus hijas e hijos comparten la misma celda con otras mujeres con diferente situación Cómo citar: Gómez, E (2024) Infancias olvidadas en las prisiones de México: niños viviendo con sus madres en prisión, caso Sinaloa, Revista Desafíos Jurídicos, 4(7). https://doi.org/ 10.29105/dj4.7-149 �principalmente de los menores, quienes además, en este estudio se demostró que no reciben alimentación, educación inicial, atención pediátrica, ni medicamentos gratuitos, todo ello contraviene los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, la propia Constitución Mexicana, así como diversas leyes nacionales. Palabras Clave: Mujeres privadas de la libertad, infancias olvidadas, derechos humanos, prisiones mixtas. Abstract: Mexico has 225,843 people deprived of their liberty in prison in federal and common jurisdictions; 213,061 men, representing 94.34% of the population and 12,782 women, representing 5.66% of the total population (Secretaria de Seguridad y Protección Ciudadana [SSPC], 2022), and this is precisely the population of women deprived of liberty and the 329 infants who cohabit with their mothers in prison, the object of study of this research. In Mexico, there are 22 women's penitentiary centers and only four states have two centers of this category; However, 14 States, including Sinaloa, have mixed penitentiary centers (CNDH, 2022a). It is in these mixed penitentiary centers where the human rights of women deprived of liberty and those of the minors who cohabit with them are systematically violated, since in state prisons there is no separation of those prosecuted and sentenced, that is that is to say, mothers with their daughters and sons share the same cell with other women with different legal status and who have committed serious crimes, all of which promotes criminogenic contagion for everyone, especially minors. Furthermore, children do not receive food, initial education, pediatric care, or free medications, all of this contravenes international instruments on human rights and the Mexican constitution itself, as well as various national laws. Keywords: Women prisoners, forgotten childhoods, human rights, mixed prisons Introducción menores no hay quien les garantice sus derechos humanos al representar Esta investigación pretende visibilizar la existencia de 329 niñas y niños menores de tres años que cohabitan con sus madres en las prisiones de México (CNDH, 2022), infancias olvidadas por el Estado mexicano y sus autoridades, toda vez que a estos una minoría problemáticas Insuficiencia con tales o múltiples como: inexistencia de educación inicial, atención pediátrica, medicamentos, alimentación adecuada para su edad, vestimenta, actividades recreativas y lúdicas, así 66 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 jurídica y que han cometido diversos delitos graves, hecho que promueve el contagio criminógeno, �explicativo (Hernández, Fernández y menores y su madre. Baptista, 2014). Todas las violaciones a los derechos fundamentales menores se principalmente en de los recrudecen los centros En cuanto a la técnica de recolección de datos, la encuesta fue el instrumento permitió de verificar medición la que hipótesis penitenciarios mixtos, al no contar con planteada (Tamayo, 2003), la ausencia de clasificación infraestructura indispensable para necesaria las penitenciaria en el Estado de Sinaloa, necesidades de las MPL, al permitirles es propicia para la transgresión de los compartir derechos espacios cubrir la la con hombres fundamentales de las privados de la libertad, al convivir en mujeres privadas de la libertad así comunidad como la de sus menores hijas e hijos sentenciadas con procesadas, al someter con ellas a los que cohabitan con ellas en prisión. menores en celdas compartidas con El objeto de estudio fueron los MPL con diferente situación jurídica y que han cometido delitos graves (CNDH, 2022). cuatro Centros Penitenciarios (CP) del Estado de Sinaloa: Goros II en Los Mochis (20 mujeres), Región del También se devela las prisiones Évora entre Salvador Alvarado y exclusivas para mujeres en México, la Angostura (2), Aguaruto en Culiacán cantidad de menores por prisión, y (96) y el Castillo en Mazatlán (31); en principalmente se aborda la situación suma, son 149 MPL de dichos CP de los 13 menores que cohabitan con siendo este el universo para este sus madres en las prisiones de estudio (SSPC, 2022), en tanto la Sinaloa. muestra representativa fue de 65 MPL. Metodología La muestra es probabilística, ya La metodología mixta, fue utilizada en esta investigación cuyo alcance fue que todas las MPL tenían la misma posibilidad de ser seleccionadas para 67 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 como una celda exclusiva para los �De acuerdo a las calificaciones Fernández y Baptista, 2014, 175). Y obtenidas en el DNSP de 2022, sólo en el caso de las mujeres que tienen a 20 Estados lograron aprobar dicho sus hijas e hijos viviendo con ellas en diagnóstico. prisión, se encuestaron al 100%, es calificaciones obtenidas nos son nada decir, 12 madres de 13 niños. Cabe halagüeñas destacar que la participación de las calificación más alta fue de 8.22 para mujeres fue voluntaria. el Estado de Querétaro y la más baja Sin toda embargo, vez las que la aprobatoria fue de 6.05 para el Estado Las prisiones en México En México, la penitenciaria conformada de San Luis Potosí. infraestructura nacional por está 319 Centros Penitenciarios: 15 Federales, 251 Estatales y 53 Centros Especializados de Tratamiento o Internamiento para Adolescentes (INEGI, 2022). En cuanto a los Estados con calificaciones de Sonora, Nayarit, Chiapas, Colima, Oaxaca, Aguascalientes, Tabasco, Puebla, Guerrero, Zacatecas, Hidalgo y Tamaulipas. El Estado de Tamaulipas, Centros obtuvo la calificación más baja de 4.26 no es y no cuenta con un CP exclusivo para deseable de acuerdo al Diagnóstico mujeres que cubra las necesidades de Nacional de Supervisión Penitenciaria los menores que cohabitan con sus [DNSP] Penitenciarios los que oscilan entre 5.94 al 4.26, fueron 12: Es necesario señalar que la situación reprobatorias Estatales la Comisión madres, según los datos del DNSP Derechos Humanos 2022; En cuanto al Estado de Sinaloa, (CNDH), que de manera reiterada objeto de este estudio, obtuvo por reprueba a los Estados por no contar segunda ocasión en la última década con los estándares mínimos para la una calificación mínima aprobatoria de gestión 6.17 (CNDH, 2022), similar a la del Nacional (2022) de de y el tratamiento de personas privadas de la libertad. las año 2019 que fue de 6.05 (CNDH, 2019). 68 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 aplicarles la encuesta (Hernández, �las variables de Los anexos, son ineficiencia en la administración y aparentemente organización de los CP que presenta celdas construidas y destinadas para el DNSP se encontró que el 90.1% del el sexo masculino, situación que total de los CP Estatales, tienen una evidentemente vulnera los derechos inadecuada las humanos de las mujeres, toda vez, personas privadas de la libertad. Es que las fragiliza, oprime e invisibiliza al decir, 210 CP en el país no clasifican a someterlas a CP de mínima seguridad las personas privadas de la libertad con insuficiencia de guardias que no (CNDH, 2022, p. 592). garantiza la integridad y seguridad de clasificación de En cuanto a la separación de separados espacios de las las MPL y las infancias. procesados y sentenciados, el 88.4% En la investigación documental, se del total de los CP presentan esta analizó el Censo Nacional del Sistema deficiencia, siendo 206 el número de Penitenciario Federal y Estatales de CP que la presentan (p. 592). Además, 2021 y 2022 realizado por el Instituto 85 presentaron Nacional de Estadística y Geografía deficiencias en la atención a mujeres (INEGI), mismo que presenta la y/o menores que viven con ellas, entre estructura organizacional y recursos, estos, Sinaloa, que en el DNSP del entre ellos, destaca las entidades 2022, sólo analizó a dos CP: El federativas y el total de CP por Castillo y El Évora (p. 609). entidad, resaltando la cantidad de CP Estatales Cárcel para Mujeres centros penitenciarios federales, así como los estatales y los centros Los CP exclusivos para MPL en especializados México, son realmente muy pocos, ya internamiento para adolescentes. que la gran mayoría de mujeres en prisión preventiva o sentenciadas se encuentran internas en CP mixtos, en lugares llamados –anexos- . de tratamiento o Sin embargo, jamás habla de los CP exclusivos de mujeres, hecho que invisibiliza los derechos humanos de la mujeres privadas de la libertad (INEGI, 2022), al no incorporar dichos 69 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Entre �infraestructura del objetivo de visibilizar las condiciones sistema penitenciario mexicano. Es de vida de las MPL y de los infantes importante que cohabitan con sus madres. distinguir las grandes diferencias que existen entre hombres y mujeres, y tal como se hace la separación para especializados de los centros tratamiento o internamiento para adolescentes debe de hacerse la separación para las mujeres con perspectiva de género. La perspectiva de género es indispensable para visibilizar El INEGI, sólo menciona que a nivel nacional existen 12 420 MPL e incluyen en dicho conteo a las menores de los especializados de internamiento para centros tratamiento o adolescentes (INEGI, 2022). Sin embargo, en el Cuaderno Mensual de Información las Estadística Penitenciaria (CMIEP) de necesidades, capacidades y potencial mazo del año 2022, indican que de las mujeres en todos los ámbitos, existen en prisión un total de 12,782 sobre todo en el ámbito penitenciario mujeres en prisión (p. 4). por ser este un espacio de restricción de algunos derechos de las MPL, de tal manera que las instituciones como el INEGI, deben contemplar y analizar en un formato aparte del de los hombres los CP femeniles con el Empero, es la CNDH a través del DNSP 2021, quien visibiliza a 22 Centros Penitenciarios exclusivos para mujeres en todo el territorio mexicano que son los siguientes: Tabla 1. Estados que cuentan con Centros Femeniles de Reinserción Social No . 1 Entidad Estado de México Total de centros penitenciarios femeniles 1 Calificación por Estado del DNSP 2022 Calificación por centro penitenciario femenil 6.71 7.16 70 DESAFIOS JURIDICOS la VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 centros en �2 6.92 3 4 5 Ciudad de México Jalisco Nuevo León Chihuahua 1 1 2 6.39 6.95 7.08 6 7 8 Guanajuato Morelos Coahuila 1 1 2 6.90 7.11 6.98 6.91 7.11 5.46 7.88 7.16 7.49 6.64 7.16 6.81 7.70 8.33 5.57 9 10 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 2 Querétaro 1 8.22 Aguascaliente 1 5.40 s 11 Colima 1 5.51 5.26 12 Yucatán 1 7.62 7.99 13 Tlaxcala 1 7.18 7.47 14 Hidalgo 1 4.63 5.49 15 Zacatecas 1 4.70 5.04 16 Nayarit 1 5.92 6.96 17 Sonora 1 5.94 5.02 18 Oaxaca 1 5.41 4.54 19 Chiapas 1 5.57 7.11 Fuente: Elaboración propia, con datos obtenidos de CNDH, (2022). La tabla 1, muestra los Estados exclusivamente para las mujeres que tienen centros de readaptación (CNDH, 2022, p. 45), totalmente social femeniles, en donde se diferente al de las mujeres ubicadas destacan además las calificaciones en –anexos- en CP mixtos, donde los por las edificios fueron diseñados para cubrir calificaciones de cada uno de los las necesidades del sexo masculino, centros social toda vez que tienen mínimos servicios femeniles; que en la mayoría de los destinados a cubrir las necesidades casos (12), obtuvieron calificaciones femeninas, más altas que el resto de su entidad sistemática federativa, esto evidencia una enorme derechos fundamentales tales como: diferencia de la situación que viven las atención adecuada para las infancias mujeres en los espacios destinados y la reinserción social, a través, de la Estado de y en particular readaptación además, son de manera reprimidos los 71 �VI. Conservar la guardia y trabajo, entre otros. custodia de su hija o hijo menor de tres años a fin de que pueda La CNDH a través del DNSP permanecer con la madre en el (2022), destaca que las principales Centro observaciones los conformidad a las disposiciones de aplicables; CERESOS en son: todos insuficiencias clasificación penitenciaria, separación de debida procesadas VII. y Penitenciario, Recibir la de alimentación adecuada y saludable para sus sentenciadas, y el plan de actividades hijas e hijos, acorde con su edad y (p.599), todo ello impacta de manera sus necesidades de salud con la directa en los menores que viven con finalidad sus madres en prisión, hechos que desarrollo físico y mental, en caso vulneran gravemente los derechos de que permanezcan con sus humanos tanto de las MPL como los madres en el Centro Penitenciario; de sus menores hijos. VII. Recibir educación inicial para de contribuir a su sus hijas e hijos, vestimenta Mujeres que viven con sus niñas y acorde a su edad y etapa de niños al interior de los Centros desarrollo, y atención pediátrica Penitenciarios cuando sea necesario en caso de Las MPL conservan derechos a pesar que permanezcan con sus madres de su situación de cárcel, entre ellos, en el Centro Penitenciario, en términos de la legislación aplicable el derecho a ser madres y conservar la (LNEP, 2016, art. 10). guardia y custodia de sus niñas y niños menores de tres años y éstos Pero, ¿cuántos niñas y niños últimos tienen garantizados todos sus viven en centros penitenciarios?, derechos, según lo establecido en el ¿dónde y cómo están ubicados?, artículo diez de la Ley Nacional de estos datos los revela la tabla 2, Ejecución Penal, que en sus incisos obtenidos del DNSP, 2022. VI, VII y VIII, señalan lo siguiente: 72 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 clasificación penitenciaria, educación, �DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Tabla 2. Menores que viven con sus madres en prisión Estado No . 1 Aguascalient es Mujeres con hijos 3 Número de hijas y/o hijos 3 1 1 9 9 1 1 2 2 6. Centro de Reinserción Social Estatal Femenil No. 1 en Aquiles Serdán 7. Centro de Reinserción Social Estatal Femenil No. 2 en Chihuahua. 6 6 9 9 Centro 1 Centro de Reinserción Social para Mujeres Aguascalientes 2 Campeche 2. CERESO de San Francisco Kobén 3 Chiapas 3. CERESO de sentenciados no. 14 “El Amate” en Cintalapa 4. CERESO de sentenciados No. 4 Femenil de Tapachula 5. CERESO de Sentenciados No. 5 de San Cristóbal de las Casas. 4 Chihuahua 5 Ciudad de México 8. Centro Femenil de Reinserción Social Santa Martha Acatitla. 43 44 6 Coahuila 9. Centro Penitenciario Femenil Saltillo. 1 1 7 Colima 10. CERESO Femenil Colima 2 2 8 Durango 11. CERESO No. 1, Durango 6 6 73 �9 10 Guanajuato Guerrero 12. Centro Preventivo y de Readaptación Social “Dr. Sergio García Ramírez”, Ecatepec 13. Centro Preventivo y de Readaptación Social Santiaguito en Almoloya de Juárez 14. Centro Preventivo y de Readaptación Social “Dr. Alfonso Quiroz Cuarón”, Texcoco. 15. Centro Preventivo y de Readaptación Social Nezahualcóyotl “Bordo de Xochiaca” 16. Centro Preventivo y de Readaptación Social “Juan Fernández Albarrán”, Tlalnepantla de Baz. 17. Centro Preventivo y de Readaptación Social Chalco. 18. Centro Penitenciario y de Reinserción Social Femenil Nezahualcóyotl Sur. 3 3 6 6 1 1 8 8 1 1 6 6 3 3 19. Centro de Reinserción Social de León 20. Centro Estatal de Reinserción Social Femenil de Valle de Santiago 21. Centro Regional de Reinserción Social Chilpancingo 22. Centro Regional de Reinserción Social de Iguala. 3 3 2 2 6 8 3 3 6 6 DESAFIOS JURIDICOS Estado de México 74 VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 9 �11 Hidalgo 26. Centro de Reinserción Social de Tula de Allende 27. Centro de Reinserción Social de Tulancingo. 28. Centro de Reinserción Social de Actopan. 29. Centro de Reinserción Social de Molango. 30. Centro Femenil de Reinserción Social de Pachuca. 31. Centro de Reinserción Social de la Huasteca Hidalguense. 12 Jalisco 32. Comisaría de Reinserción Femenil. 13 Michoacán 33. Centro de Reinserción Social en Morelia “Lic. David Franco Rodríguez”. 34. Centro Penitenciario de Alta Seguridad para Delitos de Alto Impacto No. 1. 14 Morelos 35. Centro Estatal de Reinserción Social 1 1 1 1 3 3 1 1 2 2 1 1 8 8 1 1 18 18 7 7 4 4 12 12 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 23. Centro Regional de Reinserción Social de Acapulco. 24. Centro de Reinserción Social de Taxco de Alarcón. 25. Centro de Reinserción Social Ometepec. 75 �15 Nayarit 36. Centro Femenil de Reinserción. 6 6 16 Nuevo León 37. Centro de Reinserción Social Femenil de Escobedo. 7 7 17 Oaxaca 38. Centro de Reinserción Social Femenil Tanivet. 10 11 18 Puebla 39. Centro de Reinserción Social de Ciudad Serdán. 40. Centro Penitenciario Regional de San Pedro Cholula. 41. Centro Penitenciario Regional Huauchinango. 42. Centro Penitenciario Distrital de Tepeaca. 5 5 1 1 1 1 1 1 19 Querétaro 43. Centro de Reinserción Social Femenil de San José el Alto. 1 1 20 Quintana Roo 44. Centro Penitenciario Estatal No. 2 Cancún. 3 3 21 San Luis Potosí 45. Centro de Reinserción Social de San Luis Potosí. 11 11 22 Sinaloa 46. Centro Penitenciario Aguaruto. 47. Centro Penitenciario Goros II. 48. Centro Penitenciario El Castillo. 7 7 1 1 3 3 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Morelos en Atlacholoaya. 76 �24 25 Sonora Tabasco Tamaulipas 49. Centro de Reinserción Social Hermosillo I. 50. Centro Femenil de Reinserción Social de Nogales. 51. Centro de Reinserción Social de Guaymas. 4 4 4 4 2 2 52. Centro de Reinserción Social del Estado de Tabasco. 53. Centro de Reinserción Social de Cárdenas “Las Palmas”. 7 7 1 1 54.Centro de Ejecución de Sanciones Matamoros 55. Centro de Ejecución de Sanciones Reynosa 56. Centro de Ejecución de Sanciones Ciudad Victoria 57. Centro de Ejecución de Sanciones de Altamira. 3 3 9 11 11 12 5 5 26 Tlaxcala 58. Centro Femenil de Reinserción Social de Tlaxcala 2 2 27 Veracruz 59. Centro de Reinserción Social Amatlán 60. Centro de Reinserción Social de Coatzacoalcos. 61. Centro de Reinserción Social Zona 1, Xalapa, Pancho Viejo. 62. Centro de Reinserción Social Acayucan 6 7 8 8 4 4 1 1 1 1 1 1 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 23 77 �Zacatecas TOTAL: Fuente: DNSP, (2022). 2 2 3 3 321 329 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 28 63. Centro de Reinserción Social de Cosamaloapan. 64. Centro de Reinserción Social Misantla. 65. Centro de Reinserción Social de Tuxpan. 66. Centro Estatal de Reinserción Social Femenil Cieneguillas. Los datos que ofrece la tabla 2 un enfoque Interseccional (2022a), revelan que son 28 Estados, los que señala que existen deficiencias en la cuentan con 66 centros penitenciarios atención a mujeres y/o menores que que albergan a 329 niñas y niños que viven con ellas, a esto se le suma que viven con sus madres, de los cuales el no existe una debida separación entre 39.51% (130) de niñas y niños viven hombres y mujeres, ni de procesadas en CP femeniles y el 60.48% (199) de y sentenciadas, hecho que pone en menores viven en CP mixtos (CNDH, grave 2022a, p. 599). formación y educación de los menores Y es precisamente ese 60.48% riesgo la vida, integridad, (CNDH, 2022b, p. 41). de infantes los que sufren mayor Además, la Comisión vulneración a sus derechos humanos, Interamericana de Derechos al vivir en anexos en CP mixtos, que Humanos no tienen la infraestructura adecuada aproximadamente el 60% de las MPL, para el albergue de MPL, y menos aún se encontraba en centros de reclusión para el cuidado, atención y ejecución masculinos, situación que las coloca del interés superior de la niñez, toda en un mayor riesgo de abusos por vez que según el Informe Diagnóstico parte de los internos y funcionarios, sobre las Condiciones de Vida de las así mismo, que estas prisiones no son Mujeres Privadas de la Libertad desde aptas para cubrir las necesidades de (CIDH) indicó que, 78 �18 y es sólo para indicar que las embarazadas, la mujeres deben estar en lugares población infantil que vive con ellas separados de los destinados a los (CIDH, 2023). hombres (CPEUM, 2024), es la Ley así como para Niñas y Niños que viven en las Cárceles de Sinaloa Nacional de Ejecución Penal la que sí contempla y garantiza los derechos humanos de las MPL y la de sus En marzo del 2022, existían 225,843 menores hijas e hijos, sin embargo, la personas privadas de la libertad (PPL) realidad en los centros penitenciarios en todos los centros penitenciarios de estatales México, 12,782 eran mujeres (5.65%); diferente, arbitraria y violenta los y Sinaloa contaba con 4,310 PPL, sólo derechos humanos de todos ellos. 149 eran mujeres, es decir, sólo el 3.45% del total de la población privada de la libertad en Sinaloa eran mujeres (SSPC, 2022), como se puede observar, la población de mujeres en las prisiones es muy baja, así como la de los 13 menores que viven en las prisiones de Sinaloa con sus madres, hecho que al parecer las autoridades correspondientes no le dan la debida importancia para realizar mecanismos en beneficio de los derechos fundamentales de esta población que son los presos invisibles del sistema penitenciario mexicano. mixtos, es totalmente En Sinaloa, el 92.30% de las MPL encuestadas eran madres de familia (ver tabla 3); el 27.69% de ellas manifestó tener tres hijos (as), el 21.53% tenía dos hijos (as), otro porcentaje similar indico que tenía un hijo (a) y el 13.84% indico que tenía cuatro hijos (as) [ver tabla 4], estas cifras revelan la responsabilidad maternal de las MPL de Sinaloa, que además, el 87.69% de las mujeres no tenían antecedentes penales (ver tabla 5), es decir, la política criminal del Estado no establece distinción para las mujeres quienes en su Tal es la invisibilidad incluso de mayoría (por condiciones culturales) las MPL que la propia Constitución son las responsables de la crianza de Mexicana sólo menciona a la mujer las hijas e hijos, así como de las una vez, en el párrafo dos del artículo personas mayores (madres y padres) 79 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 las mujeres lactantes, las mujeres �los que deben cuidar, alimentar y la carga de sostener a otros y otras a proteger” (Salinas, 2014, p. 9). Tabla 3. ¿Tiene Hijos? ¿Tiene Goros Évora Aguaruto El Frecuencia Porcentaje II Castillo hijos? (N = 65) Sí 9 2 30 19 60 92.30 No 1 0 3 1 5 7.69 Fuente: Elaboración propia, 2022. Tabla 4. Número de hijos por mujer entrevistada. Número Goros Évora Aguaruto El Frecuencia Porcentaje II Castillo (N = 65) de Hijos 0 1 0 4 1 6 9.23 1 0 1 8 5 14 21.53 2 2 0 6 6 14 21-53 3 4 0 9 5 18 27.69 4 2 0 4 3 9 13.84 5 1 0 1 0 2 3.07 6 0 0 0 0 0 0 7 0 0 0 0 0 0 8 0 1 1 0 2 3.07 Fuente: Elaboración propia, 2022. Tabla 5. Antecedentes penales de las mujeres privadas de la libertad en Sinaloa. Estado Civil Goros Évora Aguaruto El Frecuencia Porcentaje II Castillo (N = 65) Sin 7 2 31 17 57 87.69 antecedentes Con 3 0 2 3 8 12.30 antecedentes Fuente: Elaboración propia, 2022. Sin embargo, son las Reglas de (Reglas de Bangkok), las que inciden Tokio y las Reglas de las Naciones en las formas alternativas a la prisión, Unidas para el tratamiento de las principalmente reclusas y medidas no privativas de la embarazadas o de una persona que libertad para las mujeres delincuentes sean la fuente primaria o única de los para “mujeres 80 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 de la familia, “son ellas las que llevan �Estados 4). “medidas opcionales y alternativas a la Las Reglas de Bangkok, visibilizan a las mujeres en prisión, así como la de los menores bajo su cuidado, incluso tanto la regla 2.2, como las reglas 42.2; 42.3 y 45 señalan las necesidades maternales de las mujeres en reclusión y la de los infantes que viven con ellas, además, indican que: “Las autoridades penitenciarias brindaran en la mayor medida posible a las reclusas opciones como la visita al hogar, prisiones abiertas, que elaboren prisión preventiva y la condena, concebidas específicamente para las mujeres delincuentes, teniendo presente el historial de victimización de muchas de ellas y sus responsabilidades de cuidado de otras personas” (ONU, 2011, p. 18), con ello, todos los Estados están obligados incluido México, a reformar el marco jurídico, toda vez que estas reglas surgen del instrumento de la Declaración de Bangkok. de Y es preciso recordar en este transición y programas y servicios de momento lo establecido en el artículo base comunitaria…”(ONU, 2011, p. primero de la Constitución Mexicana, 16), sin lugar a dudas que tanto las que señala: “En los Estados Unidos Reglas de Tokio como las Reglas de Mexicanos Bangkok, las gozarán de los derechos humanos necesidades y características propias reconocidos en esta Constitución y en del género con la finalidad de no dejar los tratados internacionales de los que desamparados a los infantes y a todas el Estado Mexicano sea parte, así las personas que dependen de la como de las garantías para su mujer en conflicto con la ley. protección, cuyo ejercicio no podrá se albergues Miembros ocupan de Las Reglas de Bangkok: 57, 58, 59, 60, 61 y 62, son precisas al señalar otras medidas no privativas de la todas restringirse ni las personas suspenderse…” (CPEUM, 2024). Aunado a ello, esta lo libertad en el caso de las mujeres establecido en el artículo 1 y 2 de la procesadas, Convención incluso piden a los Americana sobre 81 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 cuidados de un niño” (ONU, 2011, p. �a los Estados a respetar y garantizar Tzompaxtle Tecpile y Otros vs. México los derechos humanos y libertades de (2022) y caso García Rodríguez y Otro todas las personas y obliga también, a vs. México (2023), donde determina adoptar disposiciones de derecho que la prisión preventiva oficiosa en interno, México es decir, México debe es incompatible con la reformar el artículo 19 Constitucional y Convención Americana de Derechos crear y Humanos, sin embargo, México tiene alternativas a la prisión preventiva y la al 41.06% en prisión preventiva en condena, concebida específicamente ambos fueros y sexos, de los cuales el para 2.97% corresponde a MPL (SSPC, mecanismos las mujeres “opcionales delincuentes, teniendo presente el historial de 2022). victimización de muchas de ellas y sus responsabilidades de cuidado de otras personas” (ONU, 2011, p. 18). la Corte Interamericana 41.66% de las MPL con menores viviendo con ellas, son procesadas y Además, están las sentencias de En el caso de Sinaloa, el de el 58.33% de las MPL son sentenciadas (ver tabla 6). Tabla 6. Situación jurídica de las mujeres privadas de la libertad con hijos viviendo en prisión. Situación Goros Évora Aguaruto El Frecuencia Porcentaje II Castillo jurídica (N =12 ) Procesada 1 0 2 2 5 41.66 Sentenciada 0 0 4 3 7 58.33 Fuente: Elaboración propia, 2022. Además, el 33.33% de las MPL y sus contagio criminógeno en MPL y en los hijas e hijos comparte celda con otra menores, contraviniendo de manera MPL con diferente situación jurídica a contundente lo establecido en la Regla la de ellas, dándose con ello un de Bangkok 51.2, que señala: “En la 82 DESAFIOS JURIDICOS Derechos Humanos (Corte IDH), caso VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Derechos Humanos (1981), que obliga �los Derechos de Niñas, Niños y previsto para la crianza de esos niños Adolescentes. será el mismo que el de los niños que no viven en centros penitenciarios” (ONU, 2011, p. 17), aunado a ello, violenta los derechos fundamentales establecidos en: la Declaración de Ginebra (1924), sobre los Derechos del Niño, la Declaración de los Derechos Declaración del Niño (1959), la Universal de los Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23 y 24) de 1966, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10) de 1976, y la Convención sobre los Derechos del Niño (1989); artículo 4 de la CPEUM, el artículo 10 Los derechos fundamentales de las infancias, están ampliamente reconocidos, protegidos de manera internacional y nacional, y el Estado Mexicano tiene la obligación de garantizarlos, sin embargo, la realidad que viven los menores que cohabitan con sus madres en prisión es sistemáticamente violentada, ya que el 83.33% de las madres privadas de la libertad, respondieron en la encuesta que los menores no recibían alimentos por parte del centro penitenciario (ver tabla 7), derecho que está garantizado en el artículo 10, fracción VII de la LNEP. y 36 de la LNEP y la Ley General de Tabla 7. Derecho a los alimentos de las hijas e hijos ¿Recibe Goros Évora Aguaruto El Frecuencia Porcentaje II Castillo (N =12 ) alimentos su hija o hijo? Sí 0 0 2 0 2 16.66 No 1 0 4 5 10 83.33 Fuente: Elaboración propia, 2022. Además, en la encuesta se les atención, alimentación, cuidado de la preguntó si tenían guardería para la salud, educación y recreación de los 83 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 medida de lo posible, el entorno �ello, el 100% de las MPL respondió es decir, una sola MPL del CP de que no, hecho que contraviene a las Goros II, indico que sí, que su hijo sí reglas de Bangkok y el artículo 36, recibía dicha atención (ver tabla 8); fracción III de la LNEP, así como a la también Convención sobre los Derechos del menores Niño. gratuito para atender los problemas de Finalmente se les preguntó si los menores recibían atención pediátrica por parte del CP y el 91.66% de las madres privadas de la libertad salud, se les recibían el 100% respondieron recibido preguntó que si los medicamento de las nunca medicamentos MPL habían para la atención de la salud de las niñas y niños. Tabla 8. Niñas y niños que viven en los Centros Penitenciarios, reciben atención pediátrica. ¿Recibe Goros Évora Aguaruto El Frecuencia Porcentaje II Castillo (N =12 ) atención pediátrica? Sí 1 0 0 0 1 8.33 No 0 0 6 5 11 91.66 Fuente: Elaboración propia, 2022. Ante esta situación de falta de desarrollan en los anexos de las atención a la salud, las MPL se cárceles mixtas. someten a todo tipo de estrés y Conclusiones preocupación al no contar ni con los Esta investigación ha demostrado la medios ni los recursos necesarios gran necesidad que existe, de la para poder atender las necesidades creación de un centro penitenciario básicas hijos, exclusivo para mujeres sentenciadas dejándolas en total desprotección y en Sinaloa, diseñado con perspectiva totalmente diversas de sus hijas e vulnerables, ante las de género, que contemple las circunstancias que se necesidades básicas de las mujeres, 84 DESAFIOS JURIDICOS respondieron que no, solo el 8.33%, VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 menores con personal calificado para �los encarcelamiento de los padres y, en considere planeación e y incorpore construcción infraestructura acorde perspectiva a de género la de de particular, la que detención y el determinaran y con la promovieran buenas prácticas en y las relación con las necesidades y el necesidades de la infancia. desarrollo físico, emocional, social y Además, se verificó la hipótesis psicológico de los bebés y los niños de investigación: La ausencia de una afectados por la detención y el clasificación penitenciaria en el Estado encarcelamiento de los padres” (ONU, de 2011, p. 2). Sinaloa es transgresión propicia de la derechos Finalmente hay que recordar mujeres que no solamente Sinaloa tiene este privadas de la libertad, así como, la de grave problema de violación a los sus menores hijos e hijas que habitan derechos humanos de las MPL y sus con ellas. menores hijas e hijos, también, están fundamentales Es de preciso los para las recordar las las 14 entidades federativas que no sentencias de la Corte IDH contra tienen CP exclusivos para mujeres y México: Tzompaxtle Tecpile y García que de los 19 Estados que si cumplen Rodríguez, en relación a las reformas con dicha característica siete de ellos constitucionales y reglamentarias de salieron reprobados en el Diagnostico la prisión preventiva oficiosa y sí a ello Nacional de Supervisión Penitenciaria le sumamos las Reglas de Tokio y las en 2022, de tal manera que México Reglas de Bangkok, que piden a los tiene mucho por hacer en beneficio de Estados parte, tomar otras medidas las MPL y de los infantes que sustitutivas a la prisión, principalmente cohabitan con sus madres, y estos en el caso de las mujeres que últimos deben ser censados con el culturalmente son las responsables objetivo de visibilizarlos, para que se del cuidado de las niñas y niños, y que implementen mecanismos de atención “tuvieran en cuenta los efectos en los a las niñas y niños en prisión. 85 DESAFIOS JURIDICOS niños VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 así como, la de los infantes para que �Autism West Midlands (2019). 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El entendimiento de este, si bien se encuentra en crecimiento, requiere ser tomado en cuante en los diversos espacios como el legal por las implicaciones de la propia sintomatología en la vida cotidiana de quien lo vive. El presente trabajo explora las implicaciones del TEA en la revisión de un caso de estudio de un adolescente diagnosticado con autismo quien agrede a su madre. Los datos analizados incluyen la evaluación diagnostica del menor y entrevistas con ambos implicados. Como resultado, se hace una relación entre los eventos, la sintomatología y funciones ejecutivas comprometidas. Se concluye la necesidad de una adecuada valoración a aquellas personas que, más allá de un coeficiente intelectual normal, presentan TEA dadas las complicaciones a nivel de la comunicación y regulación emocional. Palabras Clave: Trastorno de espectro autista; estudio de caso; regulación emocional; discapacidad y justicia Cómo citar: Vanegas, M.T.J (2024) Autismo y Agresividad en un Adolescente, Revista Desafíos Jurídicos, 90 4(7). https://doi.org/ 10.29105/dj4.7-146 �understanding, it is required to be considered in various spaces such as the legal one due to the implications of the symptoms themselves in the daily life of those who experience them. The present work explores the implications of ASD in a case study of an adolescent diagnosed with autism who attacks his mother. The data analyzed includes the diagnostic evaluation of the minor and interviews with both parties involved. As a result, a relationship is made between the events, the symptomatology and compromised executive functions. The need for an adequate evaluation of those people who, beyond a normal IQ, present ASD is concluded, given the complications at the level of communication and emotional regulation. Keywords: Autism spectrum disorder; case study; emotional regulation; disability and justice. Introducción un crimen, así como los motivos que le llevan a perpetuarlo (Webb, 2023). En Se estima que los sistemas de justicia mundiales parten de la noción de que las personas que se ven sujetos a estos cuentan con igualdad de derechos, oportunidades y acceso (Alcivar y Murillo, 2022); sin embargo, al mismo tiempo la literatura en ciencias penales y criminológicas señala una problemática en torno a la responsabilidad penal de la persona este sentido, se puede decir que la psicología abona con sus conocimientos el considerar la toma de decisiones legales sobre la participación de quien sea señalado como responsable una vez que se repara en sus capacidades cognitivas, emocionales y conductuales al momento en que esta realiza un acto que es sujeto a una revisión. jurídica al hablar de aspectos como responsabilidad objetiva, heterorresponsabilidad autorresponsabilidad 2022). Buscando y (Bardavío, apoyar estas Davis en 2009 publicó que aquellas personas discapacidades con intelectuales, cognitivas o del desarrollo se ven coyunturas la psicología dentro del involucrados con espacio jurídico busca dar pauta a la frecuencia identificación de aquellos que realizan sospechosos/agresores como una mayor víctimas que y las 91 DESAFIOS JURIDICOS people diagnosed in childhood, as well as later in life. Despite its incremental growing in VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Abstract: Autism spectrum disorder is a neurodevelopmental disorder with an increasing number of �dato de leyes, comisiones, y otros espacios ha sido recientemente por confirmado como donde los profesionales encargados Lansdell, Saunders y Eriksson (2021) de apoyar en los procesos legales quienes mencionan que la cantidad de confluyan y lleguen a acuerdos sobre personas con discapacidades dentro los procederes, existe aún un camino de prisiones pudiese ser aun mayor a por recorrer a fin de permitir el lo que se estima dada la gran conocimiento diversidad de formas para evaluarles, aspectos que pudiesen matizar la las diferentes formas, momentos y toma de decisiones en torno a contextos en que se puede adquirir aquellos una incapacidad, así como un general determinar desconocimiento de lo que puede ser alguien a quien se le atribuye una una conducta alejada de la norma social discapacidad autores a un nivel neurológico. de casos la los donde diferentes se busca responsabilidad de con efectos nocivos. El interés en este trabajo se centra en realizar el reporte La evaluación psicológica en estos casos es una parte fundamental para ordenar los datos y obtener un adecuado acercamiento y descripción del fenómeno a estudiar, dadas las implicaciones legales en que se ve sujeta la persona. Entre estas, la evaluación neuropsicológica destaca en el sentido de ser una herramienta de un caso de un adolescente en el que ha habido implicación del espectro autista. Para su elaboración se siguió la metodología de estudio de caso de tipo descriptivo ya que este permite abrirse examinación camino posterior para de la casos circunscritos en el mismo fenómeno de investigación (Zaynal, 2007). diagnóstica que permite relacionar la actividad cerebral con el funcionamiento cognitivo, emocional y conductual (Gutiérrez de Piñeres y García-López, 2019). Si bien en El autismo, definición y posibles causas México los esfuerzos para lograr una conjunción adecuada de estas 92 DESAFIOS JURIDICOS disciplinas tienen eco en la formación VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 personas sin discapacidades. Este �con menores deteriores a niveles Clasificación personales, Internacional de familiares, sociales y Enfermedades (Organización Mundial ocupacionales de su funcionamiento de la Salud, OMS, 2019/2021) un (Therapeutic Pathways, 2021). trastorno que se caracteriza por déficits en la capacidad de iniciar y sostener la comunicación interacción y social forma de la persistente, en donde además existe un rango de comportamentales patrones e intereses restringidos, repetitivos e inflexibles. Históricamente, la palabra autismo ha sido señalada como proveniente de la raíz griega “autos” que significa propio, misma que indica que la persona se encuentra absorta en sí misma, o que parece en muchas ocasiones encontrarse exento del mundo que le rodea, y/o con una incapacidad para poder comunicarse e interactuar adecuadamente con los demás (Senouci, Obeidat y Ghaouti, 2021). En la actualidad, esta definición caracteriza a aquellos que presentan el grado más profundo del trastorno del espectro autista (TEA), mientras que otras manifestaciones del mismo espectro, como el anterior Síndrome de Asperger, definen niveles menos severos de este, es decir, que cuentan Si bien del TEA se han indicado diversos verdadera posibles causa orígenes, continúa su siendo desconocida, siendo la presencia de una anormalidad en la estructura y/o funcionamiento cerebral uno de los mayormente aceptados (National Research Council, 2001). De este también se ha señalado un alto componente genético (Gupta y State, 2006; National Institute of Child Health and Human Development, 2005), por lo que es usual el observar dentro de una misma familia a personas que cuentan con sus rasgos en diferentes grados. Estadísticamente se reporta una mayor presencia en población masculina que femenina; dato que es cada vez más debatible al observarse que, en el hombre los síntomas son más evidentes pues culturalmente las mujeres pueden enmascarar más sus síntomas dadas las expectativas relacionadas a su sexo, sobre todo cuando estás cuentan con un alto grado de funcionamiento (O’Keefe y Sharon, 2023). En otras palabras, el 93 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 El autismo es, de acuerdo con la �mayor información acerca de su diversos grados de funcionalidad, presencia en poblaciones infantiles, presente tanto en hombres como logrando mujeres ser oportuna, de la que espera permita identificado a plenitud por aspectos brindar el reconocimiento de sus como los derechos y con ello, el acceso a los socialmente servicios necesarios para lograr un y son que la puede cultura comportamientos no o esperados. con bienestar ello pleno una atención dentro de las sociedades. En México las personas con la condición de espectro autista El diagnóstico de la persona autista cuentan ya con una Ley General que busca su atención y protección Senouci y colaboradores comentan (Gaceta Oficial de la Ciudad de que el autismo es la condición México, 2021), la cual da a conocer neurobiológica con un incremento en tanto su diagnóstico más rápido a nivel obligaciones, a la par de las funciones mundial (2021), lo que lo hace al de la comisión intersecretarial que se mismo tiempo, el poder encontrarse avoca a observar el cumplimiento de con mayor incidencia en situaciones los objetivos de dicha ley. Pero ¿qué legales características habría de presentar la en comparación a otras sus persona Estados Chiacchia representada? A un nivel de historia mencionaba que la falta de una clínica, entre los primeros síntomas investigación y metodología adecuada perceptibles del autismo, figuraría la en materia de justicia penal, tenía pérdida del lenguaje o su adquisición como tardía, el cual, aunque se logre, suele resultado una variación subrayado se como discapacidades: ya desde el 2016, en Unidos, que derechos encuentra como un ahí significativa en la comprensión de ser desafío cuán frecuente es la comisión de constante tanto para quien lo vive delitos por parte de quienes padecen como para sus cuidadores y quienes el TEA. El autismo es un trastorno del se relacionan con la persona (Senouc que cada vez se cuenta con una et al., 2021). Esta dificultad puede 94 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 autismo el TEA es un trastorno con �el evitar el contacto visual. Conducta lenguaje expresivo como receptivo, pueda dar pauta a la considerarles dificultando como con ello tanto la interacción social como el desarrollo inatentos, rudos o desinteresados. de habilidades; como consecuencia la persona con TEA vive con un déficit en la reciprocidad social, esta dificultad también incluye el reconocimiento de las conductas no verbales empleadas durante la comunicación, el desarrollo, mantenimiento y entendimiento de las Las personas con TEA suelen presentar altos grados de problemas de humor, también conocidos como meltdowns, los cuales pueden incluir conductas mal adaptativas como agresiones o autolesiones (Autism West Midlands, 2019). Debido a ello, relaciones. autores como Fitzpatrick, Srivorakiat, Estas barreras en la comunicación y Wink, Pedapati y Erickson (2016) lenguaje persisten a lo largo de la vida, señalan que, en comparación a otras como una forma de comunicación y discapacidades del desarrollo, las codificación distinta y, en muchas personas con TEA tienen mayores ocasiones, separada de los aspectos tasas de agresión, esto sin importar el culturales preponderantes al entorno sexo. En consecuencia, las personas en donde se mueve la persona con diagnosticada. Si bien en muchos presentan un mayor riesgo de ser casos reportados el paciente con TEA restringidas en espacios sociales, al presenta facilidad para recordar y tiempo repetir aquello que escucha o ve; no mayormente todos presentan la posibilidad de aspectos, suelen envolver tanto a la comprender aquello persona diagnostica como a la familia expresando (National que están desde en que temprana edad pueden victimizadas. ser Estos on o cuidadores, dando lugar a un Deafness and Other Communication incremento de los niveles de estrés y Disorders, 2020; Senouc et al., 2021). problemas Además impacto directo en el día a día familiar de esto, Institute TEA otro síntoma característico de las personas con financiaremos, con un y por ende en el bienestar. TEA, vinculado a la comunicación, es 95 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 estar presente tanto a un nivel de �procedimiento y los mecanismos para espectro autista presenta diferentes determinar la responsabilidad de los grados de severidad, lo que da pie a adolescentes a quienes se les esté su atribuyendo vez a diversos grados de o compruebe la funcionamiento. Si a ello, se le agrega realización de una conducta antisocial que altamente (Instituto de la Defensoría Pública, asociado al estrés (Bishop-Fitzpatrick, 2023). Sin embargo, a un nivel global Mazefsky, Minshew y Eack, 2015), se señala que los sistemas legales no dados los síntomas anteriormente van a la par del crecimiento en las señalados como la presencia de tasas de violencia juvenil, como factores contextuales, los traumas tampoco de la revisión en torno a la físicos/emocionales y el bullying, por posibilidad mencionar algunos (Senouci et al., subyacente, 2021), las personas con autismo son Inglaterra, hace apenas tres años la susceptibles a involucrarse en el Comisión de Igualdad y Derechos sistema como Humanos publicó un informe en donde sospechosos y/o víctimas. A lo anterior se advertía que sus sistemas de habría de agregarse que el TEA puede justicia penal estaban fallando tanto a a su vez coexistir con un coeficiente las personas con discapacidades de intelectual bajo, lo que se sabe hace a aprendizaje y a los autistas (2020). Si la persona más susceptible a cometer bien no existe un reporte similar en delitos, México, es un de trastorno justicia por sus penal experiencias de aumento ambientales diagnosticada sus diferencias individuales (Davis, 2009). diagnóstico ejemplo, el desequilibrio personales únicas, las influencias y por un de con la en entre el población autismo, y la posible falta de un sistema de justicia penal que les represente, conlleva a la El autismo y el sistema legal necesidad de explorar la capacidad En México, la Ley de Justicia para Adolescentes, busca contemplar un sistema de justicia integral que prevea la investigación, el con que se cuenta en la actualidad para apoyarles en cuestiones legales, pues les coloca como un grupo de personas vulnerables, dados los 96 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Como ya se señaló, el trastorno de �las dificultades de comunicación o metodología cognitivas sido psicología clínica para explorar las mencionados en secciones anteriores. implicaciones de un diagnóstico de En otras palabras, al hablar de la TEA, en donde dicha persona agrede persona con trastorno de espectro a su cuidador. Se ha conservado la autista y su participación en un posible confidencialidad de los datos de las hecho estar personas que participan en este hablando de personas que cuenten estudio de caso, siendo los datos con generales y de identificación reales que ya delictivo, probables construir una han podemos dificultades narrativa para clara y sustituidos que por proporciona otros la nombres o consistente de los eventos (Cusack, referencias, por ejemplo, el evaluado 2018, 2020), que desconozcan sus es denominado “Mario”; también los derechos legales o lo que implica su datos de su hermano y madre han sido narrativa frente a las autoridades sustituidos por otros. (Erickson, Salekin, Johnson y Doran, 2020), aún y cuando no cuente con un coeficiente intelectual bajo. Así mismo, si consideramos que, ante la ley, la METODOLOGÍA Participantes responsabilidad ha de recaer en el El sujeto en el cual se centra el propio acusado para comunicarse de presente caso es un adolescente de manera efectiva a fin de proporcionar 15 años diagnosticado con trastorno evidencia en la corte bajo condiciones de espectro autista. Para la obtención estresantes, las condiciones mismas de la información fue solicitada a la que ya han sido descritas sobre las madre personas autistas puede ser una principal, desventaja consentimiento significativa (Slavny- de familia, la y cuidadora firma informado; de y un del Cross, Allison, Griffiths y Baron- menor una carta de asentamiento. Cohen, 2022). Fueron Teniendo como marco lo ya además solicitados los resultados de la impresión diagnóstica del menor, realizada un mes posterior señalado, se expone aquí un estudio 97 DESAFIOS JURIDICOS de caso aplicando la técnica y VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 problemas que pueden presentar por �entidades que puedan considerarse realizaron entrevistas de las personas similares. implicadas para poder obtener más En cuando a las técnicas, información acerca del evento. instrumentos y material de evaluación psicológica se utilizó una entrevista Instrumentos de medida inicial, que permitió abrir la relación de Como punto de partida se tuvo la información obtenida a partir de las pruebas psicométricas, las entrevistas y las observaciones realizadas, buscando directas con ello sustentar el marco conceptual del presente caso. Se determinó que dentro de las áreas psicológicas a incluir estuvieran el diagnóstico, dinámica familiar y conductas de riesgo. El enfoque utilizado para la interpretación de la información obtenida a partir de las entrevistas y la observación directa realizada a “Mario” fueron de tipo clasificatorio trabajo para identificar el objeto y la sistematización de la forma de trabajo. A través de una entrevista ad hoc se inquirió sobre los datos sociodemográficos, la historia de vida, las particularidades emociones del y evento, cogniciones relacionados a este. Esta información permitió evaluar los antecedentes e historia del desarrollo evolutivo, familiar y escolar de la persona evaluada, así como su diagnóstico psicológico, mismo que se complementa con los resultados de la evaluación realizada. tras considerar que ello permite una mejor comunicación entre Trabajo de campo profesionales. Cabe señalar que en el presente caso se ha empleado el modelo categorial de la Clasificación Internacional de las Enfermedades (CIE; Organización Mundial de la Salud, 2019/2021.), al permitir este una distinción del diagnóstico y otras En cuanto relatados, a los estos hechos ocurrieron aproximadamente un año anterior al presente reporte. La recolección de datos se llevó a cabo en casa del adolescente, de manera general, estas observaciones y entrevistas se 98 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 al evento. Además de esto, se �horas tanto con la madre de “Mario” mismo, como con este. cualitativo. Cabe aclarar que, en a partir de un diseño cuanto al análisis de los datos, se En lo que respecta a los instrumentos explorados, se recabó información de los resultados de las pruebas psicométricas aplicadas a “Mario”. Específicamente retomados los resultados fueron de la Evaluación Neuropsicológica Infantil adoptó el análisis de contenido de estos, al ser este una forma de análisis que permite reducir los datos sin perder su sentido, y buscando en ello la identificación de aspectos nucleares con significados consistentes (Patton, 1987). (ENI-2, Matute 2013) y la escala de Evaluación de Autismo Gilliam (GADS; RESULTADOS Gilliam, 2001). La evaluación ENI-2 En este apartado se mostrarán tiene como objetivo el desarrollo de la valoración neuropsicológica del menor en torno a posibles problemas del desarrollo, la alteraciones detección cognitivas de y comportamentales, y de condiciones no demostrables a través de un neuro diagnóstico estándar (FONPAL, 2023). Por su parte la GADS es una escala que busca hacer una clasificación conductual que apoye en el diagnóstico del Síndrome de Asperger (Fernández, 2013). Sintetizando lo anterior, quien redacta el presente documento funge como observador y escucha a lo largo del proceso investigativo, buscando los resultados obtenidos de las entrevistas y la exploración del reporte ya señalado. La información aquí presente ha sido ordenada de la siguiente manera: primero se presenta el caso del adolescente, su historia, así como las dificultades diarias y síntomas que permiten conocer las dificultades de una persona con dicho diagnóstico, posterior a esto se incluyen los datos recabados de las evaluaciones ya señaladas. Características del caso estudiado Reporta la madre de familia que, aproximadamente a las 22:00 horas del día 17 de abril de 2022, en 99 DESAFIOS JURIDICOS mantener una perspectiva objetiva del VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 realizaron entre las 17:00 y 21:00 �Garza, Nuevo León México. Su hijo en el menor miedo, por lo que acto mayor, “Mario” de 15 años golpeó en seguido, tomo a su hermano menor de repetidas veces su cabeza con un la mano y se escondió con él en su celular herida habitación, cerrando con llave la sangrante, al encontrarse ella sentada puerta. La señora, preocupada de que en su cama regañando a su hermano Mario pudiese hacerle daño a Octavio menor “Octavio” de 7 años, por haber por lo alterado que estaba, tocó reprobado exámenes mensuales de la repetidamente la puerta y ante la primaria. La mujer señala que antes negativa de regañar a “Octavio”, lo había imposibilidad de ver bien “por la regañado a él por no estar entregando cantidad de sangre que caía en su sus evidencias de trabajo, situación cara”, habló a su exesposo por por la cual había sido citada por la teléfono quien llegó al domicilio, preparatoria una semana antes del seguido de una ambulancia y una incidente. La señora comenta que en patrulla de la policía municipal. esa llegar el señor junto con los cuerpos provocando ocasión le dijo una de manera de la Al tarea, por qué no la entregaba; así necesario llevarse a los niños de la mismo ese día, recibía los resultados escena, y le comentó que “ella debió de exámenes de su hijo menor, hacer algo para que eso sucediera”. A igualmente reprobatorios, lo que la su vez, los paramédicos le señalaron hacía estresada, a esta que su herida posiblemente frustrada e incluso considerar que había perforado una arteria, por lo que “como madre le estaba fallando a sus debía dos hijos” pues “no lograba que estos tratamiento. La mamá de “Mario” firmó aprovechasen el ir a la escuela”. una responsiva negándose a ser ser primero como de muy el así reiterada a “Mario” que, si hacía la sentirse auxilio, abrir, trasladada determinó para su atendida ante “el temor de que quede “Mario”, al observar a su mamá regañar a su hermano frente a él, la golpeó provocando una herida a la archivado el evento dentro su servicio médico con Mario como responsable”. Dos días después acuden a su altura el parietal derecho, misma que 100 DESAFIOS JURIDICOS sangró profusamente, lo que provocó VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 el municipio de San Nicolás de los �cuestionarle por qué eso lo hacía conocer el estado del reporte. Al molestar “Mario” señaló que era por el externar hijo término manipular, sobre el cual a lo presentaba un diagnóstico de autismo, largo de esa entrevista se deja ver que el caso quedó cerrado. Al preguntarle desconocía su significado y lo había a “Mario” sobre el evento para aquí interpretado como una maldición hacia documentarle, este comentó que la su hermano. En palabras de “Mario”: había golpeado pensando que “decía “…[pensé] que mamá le decía una cosas feas” y que sintió mucho temor maldición a “Octavio”, que lo ofendía, a ser reprendido cuando vio como eso me molestó mucho y lo que quería sangraba la cabeza de su mamá. era que se callara”. la mujer que su En la misma entrevista la madre Anterior a este evento, la madre comenta que el día posterior al evento, reporta haber sido golpeada por se le mandó llamar por parte de la “Mario” escuela de “Mario” ya que este al estar sufriendo en dicho evento contusiones viendo un video en clase sobre los en la cara, brazos y piernas. Menciona efectos su que en esa ocasión la situación se dio dependencia comenzó a llorar de producto del estrés generado por los forma incontrolable, por lo cual fue preparativos llevado la vacacional, pues se preparaban para entrevista sostenida con la psicóloga salir de la ciudad. Sobre esa situación de la escuela, la madre relató el “Mario” menciona que su mamá lo suceso de la noche anterior, por lo que había fue alumno molesta con él pues se había estado expresase la razón por la cual había peleando con su hermano en el banco. golpeado con el celular a su madre, a Que de ese día se acuerda que hacía lo que “Mario” respondió que se sintió mucho calor, que intentó salirse de la muy enojado al escucharla decir a su casa para no pensar; pero que se hermano “buscaba había devuelto a su cuarto para manipular con llanto a la gente para no encerrarse por la misma temperatura. hacer las actividades de clase”, al Que cuando regresó, su madre lo de a las la drogas enfermería. solicitado menor que que el y En unos diez para regañado meses el porque antes periodo estaba 101 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 domicilio policías municipales para �y se puso decirle Al preguntarle por su padre este nuevamente que no debía hacer llorar comenta que su papá y su mamá se a su hermano durante la visita al divorciaron hace varios años pues banco, que ella intentaba en ese “…él engañó a mamá en la época que momento arreglar unas cosas de su tomaba mucho, de hecho, él (el papá) tarjeta para poder llevarlos de paseo. dice que es alcohólico, pero ya no “Mario” comentó que buscó terminar la toma…no…ahora se dedica a correr”. discusión golpes, “Mario” comenta que en muchas queriendo con ello acabar con los ocasiones apoya a su mamá con el reclamos. cuidado mediante a los de su hermano menor, cuando, por ejemplo, se encuentra ella Hallazgos de la entrevista, la evaluación y el diagnóstico neuropsicológico Área familiar. La familia nuclear de “Mario”, está conformada por su madre “Isabel” y su hermano menor “Octavio”. “Mario” al igual que su hermano, ocho años menor que él, pasa la mayor parte de su tiempo en casa de la familia materna, una vez que ambos salen de la escuela pues su madre trabaja jornada completa y sólo llega por ellos una vez terminada esta, casi ya para dormir. “Mario” relata que, si bien sólo ve a su padre los fines de semana, depende de estos en todo, es decir, él solo se dedica a estudiar la preparatoria. realizando actividades de la casa o si lleva trabajo extra de su espacio laboral. Si bien dice estar conforme con dicha situación, señala que en ocasiones su hermano lo estresa mucho con sus peticiones, declarando que lo llega a “desesperar al punto de gritarle”. Área socio-afectiva. “Mario” relata que no suele tener confrontaciones con su hermano o madre, excepto cuando un error se repite de forma reiterada. Sobre la relación con su mamá comenta que, en el periodo en el que se llevó a cabo el evento, “me llevaba bien con mi mamá, era una relación pacífica, sin buscar peleas “. Así mismo agrega que no contaba con amistades en esa época. No asistía a reuniones, excepto las familiares a las 102 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 interceptó �Mario tuviese que repetir el semestre “también es autista y no le gusta pues socializar”. Cabe agregarse aquí que reprobado al menos cuatro materias y en la nos había dicho que, si ha entregado descripción clínica señala que el las tareas a tiempo, esto no hubiese menor prefiere socializar vía chat y sucedido pues cuando entregaba texto, avances, su trabajo estaba bien el informe en consultado comparación a videollamadas o de forma presencial. ya sabíamos que había hecho”. Destaca en ese mismo apartado el mostrarse participativo y cooperativo durante la evaluación; alteraciones presentar prosódicas, aplanamiento con respecto al uso de entonación de lenguaje, fluctuaciones atencionales y fallas leves en seguimiento y comprensión de Salud e historia médica. Revisando el reporte entregado por la madre de “Mario” se sabe que este es producto de una primera gestación, contando la madre con 26 años al inicio de esta. El nacimiento fue por cesárea a los nueve meses, sin requerir UCIN. Dentro del mismo reporte se destaca instrucciones. la sedestación a los seis meses, sin Área académica. comenta que entrevistado estudiante presencia de gateo y con marcha de independiente a los 24 meses. En las cuanto al lenguaje, su adquisición fue materias que más se le dan son las tardía, logrando hablar a los 5 años, y artes e inglés, y que en el momento de con producción de frases hasta los 6- la agresión tenía dificultades con 7 años. En cuanto a los aspectos aquellas socioemocionales preparatoria. es El Considera materias que que incluían numéricas. También adaptativa se señala la presencia de expresa que nunca ha trabajado, dificultades para establecer relaciones aunque en ocasiones su mamá le con pagaba protocolos de socialización desde operaciones por ayudarle con los quehaceres de la casa. Por su parte sus iguales y de y conducta comprender edad temprana. “Isabel” comentó que al momento del evento: “existía la posibilidad de que 103 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 que lo lleva su papá pues su madre �habilidades y GARS registradas adecuadas, La evaluación neuropsicológica perceptuales en son el informe como así como las construccionales. infantil (ENI) de “Mario” muestra puntajes bajos de atención selectiva Sobre visual y auditiva, dificultades para componente encontrar estímulos específicos en el como adecuado con dificultades leves ambiente información para la discriminación de fonemas y irrelevante para la actividad objetivo. sonidos ambientales. Habilidades por Así como déficit en atención sostenida encima de la media para identificar y notas e alternante, prestar ignorar con dificultad atención por para tiempo la fonológico musicales, formación comunicación previa se valoró debido en el a su producción prolongado y atender más de un musical. En su componente semántico estímulo. En cuanto a la memoria, el una adecuada conjugación de los reporte indica alteraciones en el verbos, uso de adjetivos, adverbios y registro y evocación de información, selección de artículos, así como asociado a fallas atencionales. En comprensión verbal y nivel de léxico específico, la presencia de una curva esperado de componente aprendizaje fluctuante (inadecuada) en el información verbal, con ascendente en registro de curva como sintáctico adecuado. componente su edad. se No pragmático, El reportó así el el cual de señala presentar dificultades para información visual (adecuada). Las “analizar situaciones sociales, con habilidades gráficas-especiales con déficit en comprensión de sarcasmo, alteraciones leves. En cuanto a las ironías y tendencia a tomar las habilidades conceptuales, el informe instrucciones de forma literal, sin destaca el lograr analizar conceptos adaptarse a cada situación social de complejos y abstractos; con dificultad forma flexible” se incluye también la en problemas presencia de aplanamiento prosódico, aritméticas lo cual le asocian con la con disminución de la entonación memoria de trabajo disminuida. Las verbal. la realización el registro para de 104 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Resultados de las evaluaciones ENI �necesarios para un diagnóstico de ejecutivas de “Mario” muestran la Trastorno del espectro autista con una presencia de adecuadas habilidades deficiencia leve del lenguaje funcional inhibitorias. Dificultades moderadas (6A02.0), dados el déficit en la en memoria de trabajo, con déficit en interacción y comunicación social la señalados manipulación y análisis de en la evaluación información mental, impactando en el diagnóstica y confirmados mediante análisis aritmético. Un adecuado nivel las entrevistas. de flexibilidad cognoscitiva, pero con dificultades de adaptación Los resultados obtenidos de la bajo situaciones de estrés. Déficit para planificar, para describir emociones, identificarlas o regularlas. En este se habla además de dificultades para identificar el foco de estrés activador. Así mismo, al entrevistarle “Mario” comenta que el estrés “se siente raro…es algo que te quieres quitar de encima”. Por último, en la escala de evaluación de autismo Gilliam, el índice obtenido por “Mario” fue de 69 indicando probabilidad de TEA con un nivel de severidad de Nivel 1, es decir, requiriendo un apoyo mínimo. evaluación diagnóstica de “Mario” permiten analizar los aspectos clave de su diagnóstico que subyacen al evento en el cual agrede reactivamente a “Isabel” mediante golpes repetidos a la cabeza es esta. “Mario” cuenta con una serie de barreras que dan pie a momentos de frustración, irritabilidad y estrés, de los cuales tiene una limitada posibilidad para reconocer y modificar al momento en que ocurre la agresión. Estas dificultades permean diferentes contextos y actividades cotidianas, como es el contexto académico; lo cual combinado con las dificultades DISCUSIÓN que presenta para la comprensión, La información recabada durante las entrevistas y mediante la evaluación diagnóstica de “Mario” permiten considerar en función al capítulo 6 del CIE los requisitos expresión y regulación emocional, así como el desconocimiento de términos empleados por “Isabel” dieron pie a que “Mario” buscase terminar el regaño que sostiene esta con 105 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 El reporte sobre las funciones �al funcionales, como son las fallas entender dicho evento como una persistentes en la comunicación, y agresión a su hermano. “Mario” tiene situaciones contextuales que le crea la para una desventaja constante en su vida reconocer que su comportamiento no cotidiana, lo que, sin un adecuado es adecuado, pero su mismo trastorno apoyo profesional pueden llegar a le mermar capacidad impiden golpes, intelectual expresar de forma su bienestar inminente ante la situación que está observando; Fitzpatrick y colaboradores (2016), las pues como lo señala su mismo reporte personas con TEA tienen una mayor presenta “dificultades de adaptación tasa de agresión frente a otras bajo situaciones de estrés”, el cual, le discapacidades. un fenómeno extraño como forma adecuada su inconformidad o molestia resulta pues, de señalan e En cuanto a las limitaciones del incomodo del que desea despojarse: “se siente raro…es algo que te quieres presente estudio es necesario señalar que la información aquí presente se quitar de encima”. encuentra sustentada en las Una persona como “Mario” en entrevistas sostenidas con la madre y una situación similar, pero fuera del el menor, la cual se obtuvo meses contexto familiar se encuentra en el después del evento. Que, como ya se riesgo constante de ser sujeto a un sabe, existe en el caso del menor proceso busque dificultades de comunicación. Y que, si determinar su responsabilidad, con bien no se corrobora el diagnóstico de claras la madre, existe la posibilidad de que en donde dificultades se para ser considerado o no como imputable ella pues si bien cuenta con un coeficiente diagnóstico de espectro autista, lo que intelectual normal, que le permite nos coloca en un posible escenario reconocer comportamientos donde ambas partes, contasen con inadecuados dificultades en la interacción. Además socialmente hablando, así como su de esto, la necesidad de seguir responsabilidad en ellos, cuenta con investigando una instrumentos de evaluación idóneos adecuados serie e de impedimentos también cuente cuáles con son un los 106 DESAFIOS JURIDICOS mediante JUL. – DIC. 2024 VOL. 4 NUM. 7 “Octavio”, �documentado un evento violento y el diagnóstico del autismo de manera cómo diversos elementos de su tal que estos representen un dato valoración diagnóstica tienen una adecuado dentro del sistema jurídico. relación directa con este, al tiempo en que se rescata de las entrevistas de la Por su parte, se puede señalar como fortaleza, el tener acceso a una evaluación diagnóstica que permita contextualizar al evento y determinar a partir de ello el nivel de funcionalidad del individuo, así como las implicaciones de que ello pudiese tener dentro del marco legal. CONCLUSIONES El TEA es un trastorno que madre y el menor, apoya la necesidad de hacer una revisión exhaustiva de los casos de personas que cuentan con un diagnóstico de espectro autista; pues estos al presentar un abanico de dificultades que pueden condicionar de forma efectiva su funcionamiento e interacción en toda actividad cotidiana, representa a fututo una desventaja frente a otras personas, incluso durante posibles cada vez cobra más relevancia en procesos diferentes espacios como el jurídico Allison, debido a su impacto en la salud mental 2022). legales Griffiths (Slavny-Cross, y Baron-Cohen, de la persona autista en su día a día, así como por la posible interferencia que sus síntomas puede ejercer en la capacidad para que esta sea en su momento sometido a un juicio (SlavnyCross et al., 2022). Además, hallazgos como los presentes durante la evaluación de “Mario” señalan que, si bien la persona cuenta con una inteligencia promedio, las dificultades encontradas una vez realizado un estudio de funciones Este caso de estudio presenta ejecutivas permiten observar de cerca la relevancia de las evaluaciones una serie de deficiencias que día a día desde una perspectiva funcional de la le colocan en una actual desventaja condición del autismo ya que permite para poder incluso expresar lo que conocer su impacto e implicaciones en vive, entender lo que se le expresa y cada esfera de la vida. Aquí, al ser entablar una comunicación efectiva 107 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 para abordar los dominios incluidos en �apoyo psicológico para la estimulación respuestas como la aquí reportada. adecuada a las áreas cuyos procesos se encuentran comprometidos. Por Una buena comunicación es un aspecto central en la vida de las personas dada la influencia que esta tiene en sus relaciones interpersonales, y por ende en su calidad de vida. En relación con los aspectos legales, esta es fundamental último, se enfatiza que, considerando casos como este es importante el trabajo para el desarrollo de un sistema legal que se adapte para facilitar la participación efectiva de quien en un futuro se viese en la necesidad de comparecer. para poder conocer y ejercer sus derechos como también ser sujeto a AGRADECIMIENTOS un proceso justo. Si bien en este caso no existe una consecuencia legal, el caso de “Mario” nos lleva a reconocer que, a futuro, este puede volver a encontrarse en A “Mario” e “Isabel” que han hecho posible el desarrollo de este caso de estudio situaciones semejantes, por lo cual, tal y como lo señalan las leyes es necesario el Referencias: Autism West Midlands (2019). 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The role of psychology in law enforcement. https://www.all-about- �FACULTAD DE ATRACCIÓN DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN (SCJN) DE MÉXICO EN EL JUICIO DE AMPARO, ANÁLISIS COMPARATIVO DE UN CASO DE COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE FACULTY OF ATTRACTION OF THE SUPREME COURT OF JUSTICE OF THE NATION (SCJN) OF MEXICO IN THE AMPARO TRIAL, COMPARATIVE ANALYSIS OF A CASE OF ORIGINAL JURISDICTION OF THE COURT Laura Alicia Arvizu Buelna Universidad Autónoma de Nuevo León https://orcid.org/0009-0003-9179-4220 laab_1@hotmail.com Resumen: En este documento se abordará la figura de facultad de atracción que posee la Suprema Corte de Justicia de la Nación (en lo subsecuente, SCJN), concretamente en el juicio de amparo, lo cual le otorga la posibilidad de conocer de asuntos que originalmente no son de su competencia, y a la vez se hará un análisis comparativo de dicha facultad con un caso de amparo directo en revisión que resulta ser un asunto de competencia originaria de la SCJN. Palabras Clave: Facultad de atracción, juicio de amparo, Suprema Corte de Justicia de la Nación, competencia originaria. Abstract: This document will address the asserting jurisdiction that the Supreme Court has, specifically in the amparo trial, which gives it the possibility of hearing matters that are not originally within its jurisdiction. Subsequently, a comparative analysis regarding a matter of originary jurisdiction of the Court will be made. Keywords: Asserting jurisdiction, amparo trial, Mexico’s Supreme Court, originary jurisdiction. Cómo citar: Arvizu, L.A. (2024) Facultad de atracción de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) de113 México en el juicio de amparo, análisis comparativo de un caso de competencia originaria de la Corte, Revista Desafíos Jurídicos, 4(7). https://doi.org/ 10.29105/dj4.7-151 �lo subsecuente Ley de Amparo). En inicio resulta elemental recordar que el juicio de amparo es un En el artículo 107 de la CPEUM medio de control constitucional que se establecen las bases para que los busca órganos judiciales federales conozcan enmendar afectaciones fundamentales aquellas de que derechos se de los asuntos de amparo, y hayan particularmente en la Ley de Amparo, generado sobre los gobernados, ya de manera jerárquica, se establece la sea por alguna autoridad, o bien, por competencia de los órganos judiciales algún particular que ejerza actos de que pueden conocer del juicio de autoridad. amparo, a saber: Por lo anterior, se coincide con Pina Vara (2000), quien define el juicio de amparo como un juicio en el que se impugnan actos de autoridad que vulneran derechos reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en lo sucesivo, CPEUM) para los gobernados. Ahora bien, el juicio de amparo tiene su origen y fundamento jurídico “Artículo 33. Son competentes para conocer del juicio de amparo: I. La Suprema Corte de Justicia de la Nación; II. Los tribunales colegiados de circuito; III. Los tribunales colegiados de apelación; IV. Los juzgados de distrito; y V. Los órganos jurisdiccionales de los poderes judiciales de los Estados y del Distrito Federal, en los casos previstos por esta Ley.” en los numerales 103 y 107 de la CPEUM y su regulación concreta se Ahora bien, siendo que la encuentra establecida en la Ley de Suprema Corte de Justicia de la Amparo, reglamentaria de los artículos Nación (en lo sucesivo, SCJN) es el 103 y 107 de la Constitución Política Tribunal de máxima jerarquía en 114 DESAFIOS JURIDICOS de los Estados Unidos Mexicanos (en VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Introducción �conocimiento cierto tipo de asuntos, de interés y trascendencia. es aquí donde juristas como Cabrera Acevedo (1989) y Suárez Ávila (2017) ¿Pero qué implican los afirman el carácter selectivo de dicho conceptos de interés y trascendencia Tribunal, pues sostienen que en virtud utilizados para ejercer la facultad de de que la SCJN es el máximo tribunal atracción? debe conocer solamente de asuntos más importantes. destacar que entre los los Cabe diversos La respuesta desafortunadamente es no que podemos asuntos que le competen conocer a la encontrar tal situación precisada en SCJN, alguna encontramos los amparos ley, pese a que nos directos en revisión, por lo que se encontramos en un estado de derecho afirma que este tipo de asuntos son de el cual debe apegarse al principio de su competencia originaria. legalidad, tampoco encontramos un criterio universal al respecto, lo que No obstante lo anterior, en la encontramos son interpretaciones CPEUM y en la Ley de Amparo se efectuadas por los propios ministros contempla que dicha Corte conozca que van integrando la SCJN conforme de asuntos que no son de su al paso de los años. competencia originaria, en este punto es donde encontramos la facultad de ¿Qué es la facultad de atracción? atracción, acorde a la cual, entre otras cuestiones, la SCJN puede conocer La facultad de atracción es una de amparos directos y de amparos figura procesal constitucional que indirectos cuyo posee la SCJN para conocer de conocimiento original pertenece a los manera excepcional y discrecional Tribunales Colegiados de Circuito. asuntos Ahora bien, la SCJN puede conocer de competencia dichos asuntos que no son de su revisten de interés y trascendencia y competencia en revisión original, siempre que no son originaria, de su pero que y 115 DESAFIOS JURIDICOS cuando revistan de las características VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 México, este tiene reservado para su �Rebolledo et al., 2014: 60). Es en el año 1994 cuando se establecen en la CPEUM los criterios de interés y trascendencia como Existen criterios en los que la Segunda Sala de la SCJN ha definido la facultad de atracción, es el caso de la jurisprudencia con número de registro digital 2000579, en la cual se indica que dicha facultad se trata de un medio excepcional de control que permite que la SCJN atraiga asuntos que no son de su competencia requisitos para ejercer la facultad de atracción contemplada en las fracciones V y VIII del numeral 107 Constitucional, sin que se precisara lo que implican. Pese a ello, después de dicho año no es posible encontrar alguna reforma que de manera expresa defina lo que significan tales conceptos. originaria, pero que al revestir de interés y trascendencia lo pueden ser. En resumen la figura procesal que se aborda consiste en que la SCJN pueda conocer de asuntos que originalmente no son competencia, los cuales de su deben cumplir con características especiales necesarias para ello, revestir de “interés” y “trascendencia”, en el entendido de que será la Corte quien emita una resolución que originalmente le compete a un tribunal Así pues, no existe alguna disposición legal que señale de manera clara los criterios que la SCJN debe seguir para decidir si existen o no los aspectos de interés y trascendencia en un asunto. Por ello, es que Rojas Amandi (2011) concluye que la SCJN puede ejercer la facultad de atracción interpretando tales conceptos a su leal saber y entender. La facultad de atracción en la Constitución de menor jerarquía. En la Carta Magna están ¿Cuándo nacen los criterios de plasmadas las hipótesis en las que la valoración y SCJN puede ejercer la facultad de trascendencia para el ejercicio de la atracción. En la fracción III del artículo facultad de atracción? 105 de la CPEUM se indica que la de interés 116 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 ameritan que los conozca. (Pardo �SCJN conocerá acorde a la Ley de CPEUM Amparo de recursos de apelación concretamente en el juicio de amparo, interpuestos en contra de sentencias la SCJN puede ejercer la facultad de que hayan sido dictadas por los atracción en a) amparos directos o en Juzgados cuyos b) amparos indirectos en revisión, procesos la Federación sea parte y siempre y cuando los asuntos revistan que su interés y trascendencia lo de interés y trascendencia, pues de lo ameriten. contrario, lo ordinario es que conozcan en que de este tipo de asuntos los Tribunales Luego, es en el artículo 107 de Colegiados de Circuito pertinentes. la referida Constitución en el que se precisan diversas hipótesis Sin embargo, en este punto aún relacionadas con el ejercicio de la continuamos con algunas dudas ¿Qué facultad de atracción, destacando la implica que un asunto revista de los fracción V que indica que la SCJN aspectos de interés y trascendencia? puede conocer de amparos directos Desde una perspectiva jurídica, ¿qué que por su interés y trascendencia lo es interés y qué es trascendencia? ameriten, los cuales normalmente son ¿podemos del alguna en la ley reglamentaria – Ley conocimiento de Tribunales Colegiados de Circuito. encontrar respuesta de Amparo? Seguidamente es en el último párrafo de la fracción VIII del numeral 107 de la CPEUM que se contempla La facultad de atracción en la Ley que la SCJN pueda conocer por de Amparo excepción de amparos indirectos en revisión, de los cuales por regla general conocen los Tribunales Colegiados de Circuito. En síntesis de las fracciones III del artículo 105 y VIII 107 de la La realidad de las cosas es que en la Ley de Amparo tampoco es posible encontrar alguna definición de los términos “interés” y “trascendencia” que son utilizados como criterios de valoración para el 117 DESAFIOS JURIDICOS Distrito evidencia VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 de se �que efectúa la SCJN. trascendencia lo ameriten, no obstante a que no sean de su Actualmente la Ley de Amparo únicamente menciona la facultad de atracción en dos numerales, en los competencia originaria, en ninguna parte se define qué debe entenderse por “interés” y por “trascendencia”. artículos 40 y 80 Bis. En el artículo 40 se contempla Análisis comparativo de un caso de que la SCJN puede ejercer la facultad competencia originaria de la SCJN de atracción en Pleno o en Salas en el en el cual se utilizaron criterios de caso valoración de amparos directos que originalmente son competencia de Tribunales Colegiados, siempre y A manera de comparación cuando el caso sea de interés y analítica, en el presente apartado se trascendencia, y a la vez en dicho realiza el estudio de un caso de precepto se describe el procedimiento Amparo Directo en Revisión (en lo para ello. sucesivo, ADR) en el que se utilizaron criterios de valoración para efecto de Por su parte el artículo 80 Bis faculta a la SCJN para determinar su admisión o atraer desechamiento ante la SCJN, si bien cualquiera de los recursos contenidos es cierto que un ADR es una en la Ley de Amparo siempre que su competencia originaria de la SCJN, interés y trascendencia lo ameriten, entre otras cuestiones para que la recursos los cuales acorde al artículo Corte conozca de ello, este requiere 80 son: revisión, queja y reclamación; cumplir una serie de características, y tratándose del cumplimiento de entre ellas con criterios de valoración sentencia el de inconformidad. (importancia y trascendencia en contraste con interés y trascendencia A pesar de que la Ley de en el caso de la facultad de atracción). Amparo hace alusión a que la SCJN puede conocer de amparos directos y Sustento jurídico de un ADR 118 DESAFIOS JURIDICOS de recursos que por su interés y VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 ejercicio de la facultad de atracción �directos en revisión se encuentra contemplada en la fracción IX del numeral 107 Política de de los la Constitución Estados Unidos en el año 1999 se plasmó que para que la Corte conociese de un amparo directo en revisión era necesario que el asunto entrañara un criterio de importancia y trascendencia. Mexicanos, teniendo su origen en el año 1999, pues a través de Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 1999 se estableció que la Suprema Corte de Justicia podía conocer de amparos directos en revisión que entrañaran la fijación de un criterio de “importancia y trascendencia”, veamos: Artículo 107. . . IX. Las resoluciones que en materia de amparo directo pronuncien los Tribunales Colegiados de Circuito no admiten recurso alguno, a menos de que decidan sobre la inconstitucionalidad de una ley o establezcan la interpretación directa de un precepto de la Constitución cuya resolución, a juicio de la Suprema Corte de Justicia y conforme a acuerdos generales, entrañe la fijación de un criterio de importancia y trascendencia . Sólo en esta hipótesis procederá la revisión ante la Suprema Corte de Justicia, limitándose la materia del recurso exclusivamente a la decisión de las cuestiones propiamente constitucionales; Al respecto, si bien es cierto que a través del Dictamen de las Comisiones Unidas de Gobernación y Puntos Constitucionales y de Justicia, con proyecto de Decreto que reforma los artículos 94, 97, 100 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Gaceta Parlamentaria, año II, número 254-IV, 29 de abril de 1999, las Comisiones Unidas de Gobernación y Puntos Constitucionales y de Justicia establecieron que la Suprema Corte de Justicia de la Nación debía establecer de antemano los criterios de “importancia” y “trascendencia” mediante acuerdos generales, la realidad de las cosas es que no se logró el cometido, pues en la reforma publicada en el Diario Oficial en fecha 11 de junio de 1999 no encontramos expresamente definidos tales criterios, ni tampoco en los acuerdos generales. 119 DESAFIOS JURIDICOS de la SCJN para conocer de amparos De lo anterior se advierte que VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Así, la competencia originaria �citada reformada a recientemente través de fue decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 11 de marzo de 2021, sustituyéndose el criterio de “importancia y trascendencia” por el de “un interés excepcional en materia derechos Precisando que si bien es cierto humanos”, el cual dicho sea de paso que dicho criterio es mencionado en la al momento tampoco se encuentra Ley de Amparo en la fracción II del definido en legislación alguna. artículo 81, pues fue adicionado a constitucional o de través de reforma publicada en el Veamos la fracción IX del Diario Oficial de la Federación el 7 de numeral 107 de la CPEUM a raíz de la junio de 2021, lo cierto es que a lo reforma: largo y ancho de la Ley de Amparo tampoco es posible encontrar la “Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases siguientes: (…) IX. En materia de amparo directo procede el recurso de revisión en contra de las sentencias que resuelvan sobre la constitucionalidad de normas generales, establezcan la interpretación directa de un precepto de esta Constitución u omitan decidir sobre tales cuestiones cuando hubieren sido planteadas, siempre que a juicio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el asunto revista un definición de “interés excepcional en materia constitucional o de derechos humanos”, a saber: “Artículo 81. Procede el recurso de revisión: (…) II. En amparo directo, en contra de las sentencias que resuelvan sobre la constitucionalidad de normas generales que establezcan la interpretación directa de un precepto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos u omitan decidir sobre tales cuestiones cuando hubieren sido planteadas, siempre que a juicio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el asunto revista un 120 DESAFIOS JURIDICOS antes interés excepcional en materia constitucional o de derechos humanos. La materia del recurso se limitará a la decisión de las cuestiones propiamente constitucionales, sin poder comprender otras. En contra del auto que deseche el recurso no procederá medio de impugnación alguno; (…)” VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Destacando que la fracción IX �en Materia Civil del Cuarto Circuito, quien remitió los autos a la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Por lo anterior, es que a través de acuerdo de fecha 29 de octubre de Amparo Directo en Revisión 3305/2020 2020 la Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación admitió́ a trámite el recurso; lo registro con el A continuación se analiza el Amparo Directo en Revisión 3305/2020, el cual fue resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de número 3305/2020 y ordenó el envío de los autos a la Primera Sala para la formulación del proyecto correspondiente, veamos: Justicia de la Nación en sesión celebrada en fecha 18 de agosto de “(…) 2021, esto al haber sido promovido por Ahora bien, del análisis de las constancias que obran agregadas en autos se advierte que en vía de agravios planteó que el criterio de usura que sirvió para conceder el amparo debió aplicarse también a la cláusula séptima del Fideicomiso de Garantía base de la acción de no devolución del remanente de la venta, criterio que se estima fue aplicado por primera vez en su perjuicio en la citada resolución recurrida, en relación con el tema: “Fideicomiso de garantía. La prestación denominada ’premio debe sujetarse al análisis de usura”, por lo que se surte una cuestión propiamente constitucional de importancia y trascendencia, en relación con el tema antes referido, por lo que al tenor de lo previsto en el artículo 81, fracción ll, de la Ley de Amparo, y atendiendo a lo previsto en los puntos Primero y Segundo una sucesión en contra de la sentencia correspondiente Segundo dictada Tribunal por el Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito en un juicio de amparo directo. Enfatizando que el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito resolvió el juicio de amparo directo de origen en sesión celebrada el 7 de febrero de 2020. Sin embargo, inconforme con esa determinación, en fecha 9 de marzo de 2020 la parte quejosa interpuso recurso de revisión, el cual presentó ante el Segundo Tribunal Colegiado 121 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 interés excepcional en materia constitucional o de derechos humanos. La materia del recurso se limitará a la decisión de las cuestiones propiamente constitucionales sin poder comprender otras.” �(…)” emitió la Primera Sala de la Suprema que elaborar un nuevo proyecto tomando en consideración sus comentarios. Entonces el proyecto definitivo que resolvió el amparo directo en revisión 3305/2020 elaborado por la Ministra Ponente, consiste en la sentencia dictada en fecha 18 de agosto de 2021, misma que se insiste Corte de Justicia de la Nación en Así pues, es notorio que el caso sesión de la misma fecha, pasando a en cita aconteció previamente a las quedar en síntesis de la siguiente reformas del año 2021, cuando el manera: criterio de los amparos directos en revisión implicaba los requisitos de importancia y trascendencia. “(…) I. PROCEDENCIA RECURSO DEL (…) Ahora bien, en virtud del acuerdo de radicación dictado por la Presidencia de la SCJN en fecha 29 de octubre de 2020 y del envío de los autos a la Primera Sala para la formulación del proyecto correspondiente, este fue asignado a 24. Mientras que, de acuerdo con el punto Segundo del Acuerdo 9/2015, se entiende que la resolución de un amparo directo en revisión permite fijar un criterio de importancia y trascendencia cuando, una vez que se surta el requisito relativo a la existencia de un tópico de constitucionalidad se reúna lo siguiente: la Ministra Ana Margarita Ríos Fajat, quien elaboró el proyecto primeramente en un sentido y sin embargo acorde a los comentarios de i. Que se advierta que aquél dará lugar a un pronunciamiento novedoso o de relevancia para el orden jurídico nacional, o 122 DESAFIOS JURIDICOS los Ministros restantes de la Sala, tuvo VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 del Acuerdo General Plenario 9/2015, se impone admitirlo. Por tanto, en atención a lo dispuesto en el punto Primero del Acuerdo General 5/2013, del Pleno de este Alto Tribunal, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintiuno de mayo de dos mil trece, así como en lo establecido en los artículos 37, párrafo primero y 86, párrafo primero, del Reglamento Interior de este Máximo Tribunal, radíquese el presente asunto, atendiendo a la materia en la que incide, en la Primera Sala de esta Suprema Corte. �b. Requisito de importancia y trascendencia 43. En adición a lo anterior, esta Primera Sala considera que en el caso tampoco se cumple el segundo requisito de procedencia de la revisión, consistente en que el asunto sea de importancia y trascendencia. 44. Esta Sala ha explicado ya en diversos precedentes1 que con la emisión del Acuerdo 9/2015, dictado por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el ocho de junio de dos mil quince, por el cual se modificó la reglamentación de los conceptos de “importancia y trascendencia” para efectos del recurso de revisión en amparo directo, estos conceptos deben adaptarse a las nuevas necesidades para que, siguiendo la racionalidad que animó al Constituyente Permanente de mil novecientos noventa y nueve, el tribunal 1 Véanse los que dieron origen a la jurisprudencia por reiteración 32/2017 de rubro “REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO. LA CONSTATACIÓN DE LAS NOTAS DE IMPORTANCIA Y TRASCENDENCIA PARA LA PROCEDENCIA DE ESTE RECURSO DEBE REALIZARSE MEDIANTE UN EJERCICIO SUSTANTIVO DE VALORACIÓN POR EL QUE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN PLASMA constitucional del país resuelva aquellos asuntos verdaderamente trascendentes para el orden jurídico de acuerdo a las necesidades de cada época histórica. 45. Ante la descentralización del control constitucional y, por tanto, de la pluralidad de intérpretes constitucionales, lo importante y trascendente no es que la Suprema Corte de Justicia de la Nación resuelva todas las cuestiones constitucionales, sino servir de guía en el diálogo interpretativo constitucional, esto es, para que solo resuelva aquellos temas “novedosos o de relevancia para el orden jurídico nacional”, como lo establece el Punto Segundo del referido Acuerdo. 46. Así, el Pleno determinó que ya no debe conocer de todas las cuestiones constitucionales subsistentes en un recurso de revisión (viables técnicamente, por no existir jurisprudencia sobre el tema o que los argumentos no resulten inoperantes), al comprobar que la Novena Época permitió la consolidación de la Corte como tribunal constitucional, lo que fortaleció un cuerpo de doctrina constitucional en una diversidad de temas, por lo que debía cambiarse la política judicial para atender solo aquellas cuestiones constitucionales con un potencial interpretativo de SU POLÍTICA JUDICIAL”. Abril de 2017. Décima Época. Registro 2014100. El último asunto que le dio origen fue el amparo directo en revisión 2162/2016. Fallado el 31 de agosto de 2016. Cinco votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón Cossío Díaz, Jorge Mario Pardo Rebolledo, Norma Lucía Piña Hernández y Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena (Ponente). 123 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 ii. Que lo decidido en la sentencia recurrida pueda implicar el desconocimiento de un criterio sostenido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación relacionado con alguna cuestión propiamente constitucional, por haberse resuelto en contra de dicho criterio o se hubiere omitido su aplicación. �48. De ello se sigue que si subsiste una cuestión constitucional en el recurso de revisión que, sin embargo, por sus características propias, no represente un problema novedoso o de relevancia para el orden jurídico nacional, entonces, esta Suprema Corte debe desechar el recurso, lo que debe realizar en su carácter de tribunal constitucional para preservar su función de intérprete constitucional en aquellos asuntos de trascendencia cuantitativa como cualitativamente. 49. Con base en estas premisas, se concluye que aunque a los tópicos descritos en líneas previas se les reconociera el carácter de cuestión propiamente constitucional, lo cierto es que con su resolución no se fijaría un criterio de importancia y trascendencia, porque este alto tribunal ya ha sustentado, tratándose de operaciones contractuales, en qué supuestos debe considerase que existe una explotación en términos del precepto convencional en cita y, por ende, el fallo que se llegue a dictar sobre esto no generará un criterio novedoso al respecto, en la medida que solo implicaría una mera constatación de la satisfacción o no de las notas distintivas de esos supuestos. (…)” atendiendo a las consideraciones, es que por mayoría de votos de los ministros de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se determinó desechar el recurso de revisión interpuesto en contra de la resolución del amparo directo de origen. Al destacar respecto los vale la siguientes pena votos realizados por dos de los Ministros de la SCJN: Voto particular de la Ministra Ana Margarita Ríos Fajat: “Adicionalmente, considero que en. el caso se cumple el segundo requisito de procedencia de la revisión, consistente en que el asunto sea de importancia y trascendencia, porque en el presente asunto se determinaría si el contrato de fideicomiso puede considerarse como un contrato de adhesión y, en su caso, el alcance que puede tener una cláusula abusiva que actualice una explotación humana.” Voto concurrente del Ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá: “ (…); me separo del apartado "b. Requisito de importancia y 124 DESAFIOS JURIDICOS 47. El Acuerdo 9/2015 reglamenta así los conceptos de “importancia y trascendencia” en términos flexibles, al limitarse a establecer que impliquen pronunciamientos “novedosos o de relevancia para el orden jurídico nacional”. Así, VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 relevancia normativa para el orden jurídico. �1.Las razones de lo anterior son las dos siguientes: a. En mi óptica, la consideración relativa a que en el caso no subsiste un tema de constitucionalidad, es suficiente para desechar el asunto de mérito. Ello, pues conforme al artículo 107, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la procedencia del recurso de revisión en amparo directo está supeditada a que subsista una cuestión propiamente constitucional y su resolución revista importancia y trascendencia para el orden jurídico nacional. De ahí que la insubsistencia de un planteamiento de constitucionalidad, por sí misma, es suficiente para determinar la improcedencia del recurso de revisión en amparo directo, ya que el asunto no cumple con los requisitos normativos para su procedencia y sin que para ello sea necesario verificar el requisito de importancia y trascendencia. Al respecto comparto la jurisprudencia a./J. 46/2020 (10a.) emitida por esta Primera Sala, de rubro: *AGRAVIOS INOPERANTES EN EL RECURSO DE RECLAMACIÓN, LO SON AQUELLOS QUE PRETENDEN DEMOSTRAR LA IMPORTANCIA Y TRASCENDENCIA DE UN AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN SIN DESVIRTUAR LA INEXISTENCIA DE UNA CUESTIÓN PROPIAMENTE CONSTITUCIONAL” Al analizar con cautela la resolución transcrita, es evidente que no hay un acuerdo común entre los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación respecto a qué casos implican “importancia” y “trascendencia” para ser conocidos por ellos en relación con el recurso de revisión que se interponga en contra de sentencias constitucionales dictadas en amparos directos. Se sostiene lo anterior, pues del caso concreto podemos observar los siguientes hechos acontecidos de la siguiente manera cronológica: • Que en la resolución de fecha 29 de octubre de 2020 el entonces Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Zaldívar el Ministro Lelo de Arturo Larrea, determinó admitir a trámite el recurso de revisión de amparo directo presentado por la parte quejosa porque a su consideración se surtía una cuestión propiamente constitucional de importancia 125 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 trascendencia" de la sentencia, en el que se explica por que el presente asunto no reviste el carácter de importancia y trascendencia. �alto con el tema de extender el previamente los supuestos en los criterio de usura a la cláusula cuales debe considerase que existe séptima una del contrato de tribunal ya explotación ha sustentado tratándose de fideicomiso base de la acción operaciones contractuales y que por que la recurrente planteó a ende, el fallo que se llegaría a dictar manera de agravio. sobre dicho tema no generaría un criterio novedoso al respecto, lo cierto • Luego, dentro consideraciones de las establecidas es que encontramos 2 votos de ministros que hay que destacar. en la sentencia de fecha 18 de agosto de 2021 que resolvió el Primeramente, el voto particular amparo directo en revisión efectuado 3305/2020 Margarita Ríos Fajat, quien en lo emitida por la por la Ministra Primera Sala de la Suprema particular Corte de Justicia de la Nación efectivamente se actualizaban los en sesión de la misma fecha, es requisitos posible diversas trascendencia para efecto de que opiniones de los cinco ministros procediera la revisión en amparo involucrados: directo, pues a su parecer ello encontrar consideró Ana de que importancia y implicaría el determinar la naturaleza Si bien por mayoría de cuatro del contrato y en su caso el alcance de votos en la resolución se asentó que la una cláusula abusiva que caiga en Primera Sala consideró que en el caso usuraria. no se cumplía con el requisito de revisión, Posteriormente encontramos el consistente en que el asunto fuera de voto concurrente del Ministro Juan importancia y trascendencia, esto Luis González Alcántara Carrancá en porque la el cual indica que se separa del resolución no se fijaría un criterio de contenido asentado en el apartado importancia y trascendencia porque el denominado procedencia de la consideraron que con "b. Requisito de 126 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 y trascendencia, relacionada �recurso sentencia, en el que se explica por qué importancia y trascendencia ordenaba el presente asunto no reviste el revocar la sentencia impugnada, sin carácter y embargo al no estar de acuerdo la trascendencia, ello porque en su mayoría de los ministros con ello, es óptica el simple hecho de que no que se emitió el nuevo proyecto subsista sesionado en fecha 18 de agosto de de importancia un tema de constitucionalidad, era suficiente para de revisión como de 2021. desechar el asunto de mérito y que no era necesario verificar el requisito de importancia y trascendencia. Contrario a lo sustentado por los Ministros antes mencionados, la Ministra Norma Lucía Piña Hernández, Recapitulando, en la resolución y los Ministros Juan Luis González de fecha 29 de octubre de 2020 el Alcántara Carrancá, Jorge Mario Pardo entonces ministro Presidente Arturo Rebolledo, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena Zaldívar Lelo de Larrea, consideró que consideraron que en el caso particular el recurso de revisión implicaba una no se actualizaban los requisitos de cuestión propiamente constitucional importancia y trascendencia para el de importancia y trascendencia. asunto de mérito. De igual manera en su voto particular la desapercibido que en la resolución resolución de fecha 18 de agosto de que se analiza la Sala dentro del 2021, Ana apartado de procedencia del recurso, Margarita Ríos Fajat consideró que el menciona el “Acuerdo general número asunto implicaba una cuestión de 9/2015, de ocho de junio de dos mil importancia y trascendencia, incluso quince, del Pleno de la Suprema Corte vale la pena destacar que previamente de Justicia de la Nación, que establece dicha ministra ponente en fecha 30 de las junio de 2021 había presentado un procedencia y tramitación de los proyecto en el que al considerar el recursos la relacionado ministra con Por otro lado no puede pasar ponente bases de generales revisión para en la amparo 127 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 importancia y trascendencia" de la �Independientemente de ello, se una reglamentación de los conceptos considera que no hay claridad ni de “importancia y trascendencia”, al precisión respecto a qué implican los respecto, es necesario mencionar que criterios en dicho acuerdo lo único que se trascendencia, pues ni siquiera se indica con relación a lo que se debe definen los vocablos en lo singular, entender y aunado a que es la propia Corte quien el a por trascendencia” “importancia se aborda en segundo punto del mismo de la su de particular importancia criterio y está pretendiendo determinarlos. siguiente manera: Conclusiones “(…) ACUERDO (…) SEGUNDO. Se entenderá que la resolución de un amparo directo en revisión permite fijar un criterio de importancia y trascendencia, cuando habiéndose surtido los requisitos del inciso a) del Punto inmediato anterior, se advierta que aquélla dará lugar a un pronunciamiento novedoso o de relevancia para el orden jurídico nacional. También se considerará que la resolución de un amparo directo en revisión permite fijar un criterio de importancia y trascendencia, cuando lo decidido en la sentencia recurrida pueda implicar el desconocimiento de un criterio sostenido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación relacionado con alguna cuestión propiamente constitucional, por haberse resuelto en contra de dicho criterio o se hubiere omitido su aplicación. (…)” La facultad de atracción que tiene a su alcance la Suprema Corte de Justicia de la Nación es una figura jurídica que le permite conocer de asuntos que ordinariamente no son de su competencia, para ello se requiere que los asuntos revistan de “interés” y “trascendencia”. Es en el año 1994 cuando se establecen en la CPEUM los criterios de interés y trascendencia como requisitos para el ejercicio de la facultad de atracción por parte de la SCJN en el caso de amparos directos y amparos indirectos en revisión (fracciones V y VIII del numeral 107 Constitucional), sin que se precisara su significado. Incluso a la fecha no es posible encontrar alguna norma u 128 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 directo.”, esto para indicar que existe �defina conceptos, Aunado a lo anterior, de la situación que se considera infringe el sentencia analizada salta a la vista que principio debe no se respetó el derecho de acceso a la imperar en el estado constitucional de justicia de manera pronta y expedita, derecho en el que nos encontramos. pues no existe en el caso concreto una de tales legalidad que expeditez en la administración de A parecer de la suscrita, el estudio del caso expuesto en el presente trabajo hace evidente una vulneración al estado constitucional de derecho, pues no se están respetando derechos fundamentales del gobernado consagrados en la Constitución, tal es el caso de la seguridad jurídica, pues es evidente que no existen criterios claros y precisos al respecto que permitan que incluso los operadores jurídicos puedan determinar cuándo se actualizan o no las características requeridas para la procedencia en los amparos directos en revisión. Entonces, si ni siquiera están claramente determinados los conceptos justicia, en razón de que justamente al no estar definidos los criterios de importancia y trascendencia, ello implicó que se estudiara un asunto que no debía estudiarse y para ello transcurrió tiempo para que el asunto fuera fallado, el cual es un recurso imposible de restituir que incluso recae en un acto cuyo efecto es de imposible reparación, pues ¿cómo se repondrá a las partes el tiempo transcurrido que se utilizó para fallar un recurso que en inicio se admitió por supuestamente requisitos de cumplir con los importancia y trascendencia y que posteriormente se indicó que no cumplía con ellos? de valoración para efecto de asuntos Por las razones expuestas es que son de competencia originaria de la SCJN, ¿cómo se puede esperar que lo estén para aquellos que implican el ejercicio de una facultad de atracción en asuntos que no son de su competencia originaria? que se insiste que no hay seguridad jurídica para los gobernados respecto a qué asuntos pueden implicar importancia y trascendencia y ni siquiera los operadores jurídicos lo 129 DESAFIOS JURIDICOS expresa VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 ordenamiento jurídico que de manera �principio de legalidad, lo que a su vez de manera expresa en la ley los puede arrojar beneficios para efecto conceptos de dichos términos. de evitar cualquier tipo de dudas respecto a qué casos cumplen con Para finalizar, se considera que resulta vital el definir los criterios de interés y trascendencia de una tales requisitos y optimizar la inversión del tiempo tanto de los órganos judiciales como de los gobernados. manera clara y precisa en apego al Referencias: Cabrera Acevedo, L. (1989). Notas sobre la traducción de tesis y las facultades discrecionales de la Suprema Corte de Justicia en México y en los Estados Unidos. Revista de la Facultad de Derecho de México, UNAM. 166, 59-81. https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/rev-facultad-derechomx/article/view/27790/25110 De Pina Vara, R. (2000). Diccionario de Derecho. Porrúa. Pardo Rebolledo, J.M., Castañón Ramírez, A. y Silva Díaz, R. A. (2014). Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Rojas Amandi, V. (2011). El recurso de revisión de las sentencias de amparo directo ante la Suprema Corte. En E., Ferrer Mac-Gregor & M., González Oropeza (eds.), El juicio de amparo. A 160 años de la primera sentencia, tomo II (pp. 301322). Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv/id/3066 Suárez Ávila, A. (2017). Usos e interpretación de la facultad de atracción en el juicio de amparo por la SCJN. En E., Ferrer Mac-Gregor & A., Herrera (eds.), El juicio de amparo en el centenario de la Constitución mexicana de 1917, Pasado, presente y futuro, tomo I. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/9/4317/30.pdf 130 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 tienen claro, ello al no estar definidos �Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que establece las bases generales para la procedencia y tramitación de los recursos de revisión en amparo directo.”, esto para indicar que existe una reglamentación de los conceptos de “importancia y trascendencia. (2015). https://www.scjn.gob.mx/pleno/secretariageneral-de-acuerdos/acuerdos-generalesplenarios?field_normativa__anio_value=All&field_num_de_acuerdo__value=&field _rubro_acuerdo_value=&field_clasificacion_formal_target_id=All&page=14 Cartas Constitucionales Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. (1917). Diario Oficial de la Federación 22 de marzo de 2024. https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/CPEUM.pdf Decretos DECRETO mediante el cual se declaran reformados los artículos 21, 55, 73, 76, 79, 89, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 110, 111, 116, 122 y 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Diario Oficial de la Federación 31 de diciembre de 1994. https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/cpeum/decretos_reformas/201612/00130133_20.pdf DECRETO por el que se reforman los artículos 94, 97, 100 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 1999. https://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=4949671&fecha=11/06/1999#gsc.tab= 0 131 DESAFIOS JURIDICOS Acuerdo general número 9/2015, de ocho de junio de dos mil quince, del VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Acuerdos Generales �disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, relativos al Poder Judicial de la Federación. Diario Oficial de la Federación el 11 de marzo de 2021.https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/CPEUM_ref_246_11mar21 .pdf Dictamen Dictamen de las Comisiones Unidas de Gobernación y Puntos Constitucionales y de Justicia, con proyecto de Decreto que reforma los artículos 94, 97, 100 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Gaceta Parlamentaria, año II, número 254-IV, 29 de abril de 1999. https://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/57/1999/abr/19990429-IV.html Jurisprudencia Suprema Corte de Justicia de la Nación, Registro digital: 2000579, Instancia: Segunda Sala, Décima Época, Materias(s): Común, Tesis: 2a./J. 33/2012 (10a.), Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro VII, Abril de 2012, Tomo 2, página 1033, Tipo: Jurisprudencia. https://sjf2.scjn.gob.mx/detalle/tesis/2000579 Leyes Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. (2013, 2 de abril). Última reforma Diario Oficial de la Federación 07 de junio de 2021. https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LAmp.pdf Páginas electrónicas Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Subsecretaría General de Acuerdos. (29 de octubre de 2020). Amparo Directo en Revisión 3305/2020. https://www.scjn.gob.mx/ Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. (18 de agosto de 132 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 DECRETO por el que se declara reformadas y adicionadas diversas �Directo en Revisión 3305/2020. https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/listas/documento_dos/2021-08/ADR3305-2020-09082021.pdf 133 DESAFIOS JURIDICOS Amparo VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 2021) �MÉTODOS AUTOCOMPOSITIVOS EN EL ÁMBITO DE LAS INSTITUCIONES FEDERALES DE ENSEÑANZA SUPERIOR – EXPERIENCIA DE LA UNIVERSIDAD FEDERAL DE GOIÁS/ BRASIL SELF-COMPOSITIVE METHODS IN THE FIELD OF FEDERAL HIGHER EDUCATION INSTITUTIONS – EXPERIENCE OF THE FEDERAL UNIVERSITY OF GOIÁS/ BRAZIL Maurides Macedo* Rogéria Silva** Universidad Federal de Goiás *https://orcid.org/0000-0002-1279-8254 maurinha1312@hotmail.com **https://orcid.org/0000-0001-7075-1369 rogeriafrancisca@ufg.br Resumen: Este texto muestra de que manera la Universidad de Federal de Goiás (UFG), en Brasil, lidiaba con los conflictos, antes de la implantación del servicio de mediación, cómo fue concebida y cómo nació la CPRAC-UFG y por último la configuración procedimental de las actividades desarrolladas por la CPRAC. La actividad desarrollada en la cámara de mediación de la UFG es reciente, pero ha demostrado buenos resultados, siendo que la mayoría de las sesiones de mediación resultaron en acuerdo. Se hizo posible constatar la reducción del volumen de procesos disciplinarios, economía, eficiencia y celeridad en la prestación de servicios. En lo referente con la comunidad universitaria, la preservación de la privacidad y de los relacionamientos interpersonales. Goffman (2004), Tartuce (2015), Hirigoyen (2022), ofrecen soporte teórico para esta investigación. La metodología utilizada fue investigación de artículos, doctrinas, estudio de leyes, y decretos, así como el análisis documental de ordenanzas, resoluciones, informes y datos estadísticos colectados Cómo citar: Macedo, M. & Silva, R. (2024) Métodos autocompositivos en el ámbito de las instituciones federales de enseñanza superior – experiencia de la Universidad Federal de Goiás/ Brasil Revista Desafíos Jurídicos, 4(7). https://doi.org/ 10.29105/dj4.7-121 �Palabras Clave: Mediación, Conflicto, Derecho Abstract: This paper, intended to present how the Universida de Federal de Goiás (UFG) in Brazil, worked with conflicts, before the implementation of the mediation service, how the CPRAC-UFG was conceived and born and, finally, the procedural configuration of the activities developed in the CPRAC. The activity developed with the UFG mediation chamber is recent, but has shown good results, with most mediation sessions resulting in an agreement. It was possible to verify the reduction in the volume of disciplinary proceedings, economy, efficiency and speed in the provision of services. With regard to the university community, the preservation of privacy and interpersonal relationships. Goffman (2004), Tartuce (2015), Hirigoyen (2022), gave theoretical support to this research. The methodology used was research in articles, doctrines, study of laws, and decrees, as well as documental analysis of ordinances, appellants, reports and statistical data collected directly from the official page of the unit/organ to which CPRAC is linked, which shows the first results of the implementation of this service. Keywords: Mediation, Conflict, Law Introducción sancionadas por la presidenta Dilma Rousseff, Brasil es un país marcado por garantizaron en sus espacios la diversidad de personas, desigualdades sociales, hecho que con motivó Políticas trayectorias, formas de lidiar con sus Públicas de inclusión orientadas hacia pares, desiguales, discordantes y la democratización tanto del ingreso al muchas servicio público con reclutamiento de animosidades, por lo tanto, un espacio personal, enseñanza heterogéneo en donde los conflictos superior, en lo que se refiere al ingreso son permanentes. Esta sección coloca de en destaque la utilización de Métodos la adopción como discentes. a Las de la Instituciones pensamientos, veces valores, acompañados dentro de Federales de Enseñanza Superior a Autocompositivos de la partir de la Ley nº 12.711 de 2012, y la Universidad de Federal de Goiás Ley nº 12.990 de 2014, ambas 135 DESAFIOS JURIDICOS los primeros resultados de la implementación de este servicio. VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 directamente de la página oficial de la unidad/órgano al cual la CPRAC está vinculada, que muestran �Prevención France Hirigoyen (2022) que tratan del y Administrativa Resolución de (2015), Marie- - tema del Acoso Moral, ya que aquellos CPRAC/UFG, con la llegada de la Ley conflictos surgidos en el ámbito de la nº institución, que muchas veces no son 13.140/2015, Conflictos Tartuce fue posible la implementación de una política de abordados consensual y de no judicialización de alcanzan los conflictos en el ámbito de la agravamiento, y situaciones en las Administración Pública. que se materializa el Acoso Moral, En este texto se pretende de manera en adecuada escalada el permeado por estigmas, por lo tanto, presentar como la UFG lidiaba con los traer las reflexiones de Erving conflictos, antes de la implementación Goffman (2004) se vuelve igualmente del servicio de mediación, y el camino imprescindible. recorrido en la implantación de la CPRAC, así como su configuración procedimental, las actividades desarrolladas en esta Cámara. Por último, como base en los informes de actividades y presentación de los resultados, evaluar el trabajo en la El conflicto fertilizado por estigmas y por formas de lidiar inadecuadas conciben al Acoso Moral, violencia muy combatida actualmente en la Administración Pública. Marie-Hirigoyen (2022, pág. 65) define el acoso moral como recién creada CPRAC. Se ha trabajado con las categorías Estigma, Conflicto, y Acoso Moral. Teóricamente este trabajo se apoya en Goffman (2004), Tartuce (2015), Hirigoyen (2022). El texto trae los postulados y fundamentos teóricos de la Mediación de Conflictos con 1 La UFG está situada en la capital del Estado de Goiás, que se ubica en el Centro Oeste de Brasil a "Toda y cualquier conducta abusiva que se manifiesta, sobre todo por comportamientos, palabras, actos, gestos, escritos que puedan provocar daño a la personalidad, dignidad, integridad física o psíquica de una persona, que ponga en peligro su empleo o degradar el ambiente de trabajo". cerca de 200 kilómetros al sur de Brasilia, capital de Brasil. 136 DESAFIOS JURIDICOS Fernanda VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 (UFG)1, a través de la Cámara de �Nacional LDB (Ley 4.024/61), la Ley investigación bibliográfica, a través del 5.540/68 (Primera Ley de la Reforma estudio de artículos, tesis y doctrinas, Universitaria), la Ley 9.394/96 (actual el estudio de normas jurídicas tales LDB) y más recientemente a las Leyes como, las leyes ordinarias, decretos y Ley nº 12.711 de 2012, y Ley nº 12.990 resoluciones, la de 2014, antes ya mencionadas. Con investigación documental, analizando la elasticidad que caracteriza a las ordenanzas Universidades, la UFG se ha adaptado así como e normativas que instrucciones la a las nuevas formas de comunicación implementación de los servicios de e interrelaciones de aquellas que mediación forman en el garanticen ámbito de la administración pública. También fue realizado análisis la comunidad universitaria. De acuerdo con los datos de estadísticos colectados directamente 2022, la UFG comporta a 2.186 de la funcionarios técnicos administrativos, unidad/órgano al cual la CPRAC se 2.005 funcionarios docentes efectivos vincula. y 136 docentes substitutos y aún a 10 página oficial de de datos la un parte de docentes visitantes. Cuenta también 1- Universidad de Federal de Goiás con en la Actualidad - Escenario de la Graduación, a nivel de postgrado tiene Autocomposición. un total de 4.486 estudiantes. En La Universidad de Federal de 19.051 razón de las estudiantes políticas de públicas Goiás (UFG)2 fue creada en 1960, y orientadas tanto para el ingreso en la fue la primera universidad pública en condición de estudiante como en la el Centro Oeste de Brasil, y ha pasado condición de funcionarios, el público por varios cambios a lo largo de los además años, con plasticidad se ha ido se diversificado. Con una comunidad moldeando a la primera Ley de universitaria heterogénea sumada a Directrices y Bases de la Educación un Analiza UFG es una plataforma de datos creada con el objetivo de reunir y tratar datos, disponer paneles con gerenciales. 2 de ambiente aumentar que indicadores tiene se ha como cuantitativos 137 y DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 La metodología utilizada fue la �el estímulo a la convivencia y al debate de ideas para la construcción del conocimiento que no sucede individualmente, es natural el surgimiento de conflictos de múltiple naturaleza, que muchas veces son el resultado de estigmas. Como demuestra aprovecharse para elevar la creatividad y las oportunidades de innovación, y así, contribuyendo con el Erving Goffman: “(…) un individuo que podría haber sido fácilmente recibido en la relación social cotidiana tiene una característica que se puede imponer a la atención y alejar a aquellos que él encuentra, destruyendo la posibilidad de la atención para otros atributos suyos (Goffman, 1980, pág. 7) En esta dinámica, ocurre la invisibilidad y la exclusión de grupos específicos, y en relación a sí propios, surge un sentimiento de inadecuación e no pertenencia. El mismo autor agrega que: “(…) creemos que alguien con un estigma no sea completamente humano. En base a esto, hacemos varios tipos de discriminaciones, a través de las cuales efectivamente, y muchas veces sin pensar, reducimos su chance de vida: Construimos una teoría del estigma. Una ideología para explicar su inferioridad y para dar cuenta del peligro que ella representa, Instrucción Normativa n° 02, del 25 de julio de 2016, establece directrices para mediación de 3 racionalizando algunas veces una animosidad basada en otras diferencias, tales como las de clase social (Goffman, 1980, pág. 8) Un contexto que podría crecimiento de la institución, acaba siendo fuente significativa de conflictos y muchas veces hasta de violencia como el Acoso Moral. La Instrucción Normativa de la Contraloría General Federal3, trata así, el del Distrito reglamento señala que el conflicto ocurre cuando dos o más agentes públicos tienen intereses y actitudes divergentes, mediante una conducta que no corresponde al desarrollo regular del servicio público, esta dinámica en las interacciones puede extenderse a toda la comunidad universitaria de la UFG. Fernanda Tartuce expresa el significado de Mediación, observe: “Mediación es el medio consensual de abordaje de controversias en la que una persona imparcial y debidamente capacitada actúa técnicamente para facilitar la comunicación conflictos entre agentes públicos en el ámbito del Poder Ejecutivo del Distrito Federal.. 138 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 característica �agravarse, y, infracción como siendo disciplinaria, una tanto de funcionarios como de estudiantes, bajo el amparo de la Ley nº 8.112 de 1990 y de la Ley nº 9.784 de 1999. Es consecuencia, en esta unidad/órgano que la mayoría generar animosidades entre las partes de las demandas registradas en la involucradas, siendo así posible de Defensoría Popular llega, antes de la que se vuelva objeto de investigación, implementación de la cámara de aunque no todos serán objeto de mediación, no existía un espacio que procedimientos disciplinarios, de lo estableciera una igualdad mínima, con contrario podrá ser fruto de una personas capacitadas comunicación ineficaz intrincada por estímulo adecuado creencias, valores, o perspectivas comprensión mutua, restaba apenas diferentes entre las personas que una atmosfera de embate, con el hacen aumento del volumen de procesos en parte en identificadas de la comunidad universitaria. En la UFG los conflictos muchas veces se encaminan a los y con el para la la CDPA. Con este panorama y gestores, que deberían intentar dirimir persuadido por todo el marco jurídico el disenso, y cuando esto no ocurre la brasileño Defensoría Popular a través de la Autocomposición, como la Resolución plataforma FalaBR, es la que recibe la 125 de 2010 del Consejo Nacional de denuncia o representación de una Justicia, la Ley nº 13.140 de 2015, supuesta infracción disciplinaria. surge el proyecto de creación de la La Coordinación de Procesos Administrativos CDPA es la en materia de Cámara de Mediación de la UFG, responsable por atender a la unidad/órgano vinculado al Gabinete comunidad universitaria antes de que de por haya agravamiento de los conflictos y asesorar al representante máximo de consecuentemente sean objeto de la institución en la investigación de investigación conductas irregularidades. la Rectoría responsable supuestamente por sospecha de 139 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 entre las personas para propiciar que ellas puedan, a partir de la restauración del diálogo, encontrar formas productivas de lidiar con las disputas (Tartuce, 2015).” Los conflictos pueden �2- La Creación de la Cámara de Prevención y Resolución de Conflictos de la UFG - formal destinado a lidiar con los la comunidad universitaria, se manifestó durante la capacitación ofrecida a los empleados de la institución, funcionarios de la CDPA y de la Prorrectoría de Gestión de Personal - PROPESSOAS/UFG. El Departamento de Desarrollo de Recursos Humanos (DDRH) de la UFG, unidad órgano vinculado a la PROPESSOAS, ofreció capacitación Mediación en una de Conflictos en la Administración Pública (Lima, 2016) en el período del 17/08 al 14/09/2016. Al final, los empleados del mismo grupo con el interés de implementar la Mediación en el ámbito de la Universidad de Federal de Goiás se reunieron en un grupo de estudios sobre esta temática. Se destaca que el DDRH ya les había ofrecido un total de tres grupos Mediación, de capacitación capacitando a CDPA. A partir de entonces, bajo la orientación del Coordinador de la La idealización de un espacio de de voluntarios con interés en actuar en las sesiones de mediación en la Administrativa conflictos 12 (doce) fueron incluidos en un banco en 44 (cuarenta y cuatro) facilitadores de la CDPA, un equipo técnico comenzó los trabajos de elaboración del proyecto de la Cámara de Prevención y Resolución Administrativa de Conflictos (CPRAC), a mediados de febrero de 2017, habiendo finalizado en junio del mismo año. El equipo de trabajo fue formado por los siguientes funcionarios: José Carvalho-CDPA Adriano de (Coordinador); Adriana Oliveira de Santana-CDPA, Iván Carlos Pereira Gomes-CIAR (Centro de Aprendizaje en Red de la UFG), Rogéria Francisca Silva-DDRH (Equipo Técnico); Rodrigo Corrêa Pires-CDPA y Tancredo Elvis Santos Silva-CDPA (Asistentes Jurídicos). El grupo de estudios entendió que el método Autocompositivo más adecuado para la UFG, sería la MEDIACIÓN en razón de la naturaleza de las relaciones interpersonales, con convivencia prolongada y muchas veces con lazos afectivos entre sus pares en conflicto. 140 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 comunicación, entre estos, empleados �apreciación del Rector, las principales Coordinador de la CDPA encaminó al justificaciones para la implementación jefe de Gabinete y al Vicerrector, el del servicio de mediación en la UFG Proyecto de creación de la Cámara discutidas en el proyecto fueron: 1) el CPRAC, colocando el equipo a su art. 154, III y V del Reglamento disposición eventual General de la UFG, que explica sobre presentación del proyecto y para la implementación de las actividades mayores esclarecimientos. Durante el necesarias al alcance de los objetivos período de elaboración del proyecto y institucionales tales como: la mejora análisis por parte del Gabinete del de Rector, mediación institución; mejora de las técnicas, completó 4 (cuatro) Sesiones de prácticas y métodos, la reducción del Mediación de carácter experimental, volumen siendo dos en la Regional Goiânia y disciplinarios, promover una cultura de dos en la Regional de Catalão, por paz, brindar mayor acceso a la justicia medio de Ordenanzas publicadas en y eficiencia en la conducción de las un Boletín Especial como parte del actividades (Fernández, 2019). El proyecto piloto de creación de la proyecto fue protocolado a través del CPRAC. Las sesiones de mediación Sistema Electrónico de Informaciones fueron conducidas por un equipo (SEI/UFG) para apreciación y acción. para el equipo una de compuesto por dos mediadores, un abogado y una secretaria, que culminaron todos en Términos de Acuerdo entre las partes involucradas, posteriormente homologadas por el Magnífico Rector y el encerramiento del proceso. los flujos de de trabajo de la procedimientos El 22 de febrero de 2019, a través de votación por el Consejo Universitario (CONSUNI) de la UFG, se instituye la Cámara de Prevención y Resolución Administrativa Conflictos de (CPRAC), concomitantemente, acompañada de Con el resultado positivo de las la Autocomposición como una política sesiones de mediación piloto, el interna de tratamiento de conflictos proyecto de creación de la CPRAC interpersonales consiguió una mayor robustez para la funcionamiento se estableció en el (Pires, 2022), su 141 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 El 22 de junio de 2017, el �de Las situaciones pasibles de que (CDPA), sean sometidas al procedimiento de coordinación que está vinculada al mediación por la CPRAC, recorren un Gabinete de la Rectoría. El equipo de flujo específico que comienza con el trabajo un registro de las representaciones o de Coordinador General, una Secretaria, las denuncias, formalizadas en la un Mediador o Facilitador de la plataforma Comunicación4, eventualmente ocurre posteriormente la de Popular de la UFG, que realiza mediación de abogados, en el caso de encaminamientos con el intuito de que obtener respuestas para el usuario, y Procesos la Coordinación Administrativos está compuesto participación una de en por sesiones las partes esté de se direccionamiento garantizar la igualdad ser a acompañada de un abogado, para que pueda no FalaBR, la posible, remitida Defensoría ocurre el hacia mínima entre ambos. Un especialista Coordinación en asuntos específicos, en el caso de Administrativos - CAA en el ámbito del que haya necesidad de informaciones Gabinete de la Rectoría, que realizará sobre un tema específico para mayor un seguridad en la toma de decisiones de naturaleza las del enseguida se remiten a la CDPA. En El esta etapa se realiza un análisis público atendido está compuesto por técnico previo de conducta, con el empleados y/o intuito de identificar la existencia de estatutarios docentes y/o técnicos y los conflictos que presenten una discentes, ambos, en la condición de naturaleza interpersonal, y en el caso polos activo o pasivos y en sus del hecho descrito en la denuncia o relaciones transversales. representación, ya sea pasible de La diferencia entre mediador y facilitador de la comunicación, considerando el contexto de la UFG es de que el mediador tiene capacitación en mediación judicial en escuelas de la judicatura o en el propio Consejo Nacional de Justicia o en instituciones reconocidas por el Poder Judicial, con carga horaria específica, de mínimo cien horas, siendo 40 horas de teoría y 60 horas de práctica con pasantía supervisada, mientras que los facilitadores de la comunicación son aquellos capacitados por la propia institución con la intención de desenvolver habilidades y competencias para gestionar conflictos en sus unidades órganos o se fuera de su interés actuar como voluntario en la CPRAC. partes, procedimiento 4 y Observadores de mediación. tercerizados de la análisis de Asuntos para identificar la la demanda, y 142 DESAFIOS JURIDICOS de VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 ámbito �suspensión de máximo treinta días, se competente decide, de forma fundamentada, por el archivamiento o la instauración de un procedimiento correccional conforme previsto en los arts. 5º y 6º de esta Instrucción Normativa. deben limitar a derechos disponibles o Es en esta etapa que ocurre en la CPRAC, deben disponer de potencial lesivo bajo, que sea pasible de penalidad de indisponibles advertencia de el ámbito de la CDPA, la deliberación transacción. Contrario sensu, en el acerca del itinerario de la demanda. caso de que los hechos de la denuncia Siendo la denuncia o representación, en el juicio de admisibilidad apunten objeto pasible de investigación, con elementos mínimos de autoría y elementos mínimos de autoría y materialidad supuesta materialidad, se generará una Nota con Técnica, infracción susceptibles o de una disciplinaria, un con indicación del potencial lesivo menor, la demanda procedimiento oportuno, en el caso tendrá otro destino. contrario y luego de un análisis previo En virtud de los hechos mencionados, actualmente la UFG dispone de un Sistema Multipuertas5 con acceso a través del Juicio Admisibilidad, que según el Art. 9º de la Instrucción Normativa de la CGU Nº14/2018 se denomina: Art.9º El juicio de admisibilidad es el acto administrativo por medio del cual la autoridad Sistema multipuertas significa decir que, en un mismo lugar, en este caso la CDPA, existen varias puertas de acceso a la justicia, como en un menú, y es posible accesar el procedimiento adecuado, de acuerdo con la denuncia o representación encaminada a la unidad/órgano, son estos: puerta de entrada destinada a la Autocomposición (mediación), puerta de entrada destinada a la investigación: Investigación Preliminar Sumaria, 5 identificado el conflicto de naturaleza interpersonal o de indicios de infracción de menor potencial lesivo, podrá ser encaminada a la CPRAC. Lo que denota una verdadera fase preprocesal inserida en un microsistema (Braga Neto, 2020) de distribución de justicia extrajudicial y administrativa en el ámbito de la UFG. Son ellos: Diligencias Investigativas, Diligencias Investigativas Patrimoniales. Puerta de entrada destinada a Procedimientos Acusatorios: Indagatoria Acusatoria, Proceso Administrativo Disciplinario Sumario, Proceso Disciplinario, y por último puerta de entrada destinada a Procedimientos Especiales de acuerdo a la naturaleza del negocio: Acta de Ajuste de Conducta por sus siglas en portugués - TAC. 143 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 punición, para que sea encaminada a �Investigación Preliminar Sumaria, Diligencia Investigativa, ● naturaleza contenciosa: Proceso Disciplinario, Proceso Con la implementación de la Administrativo de Rito Sumario, Proceso Administrativo Responsabilización de de Cámara de Mediación, una política de la no judicialización de los conflictos en el ámbito de la UFG ha favorecido el Empresa ● naturaleza consensual: fomento de principios Mediación, negociación administración pública la como eficiencia, transparencia y celeridad, Asistida ● de negociación pues procedimientos más graves y bilateral: Acta de Ajuste de complejos corporeizan como la última Conducta, ratio, aquellos que no tienen la naturaleza ● Archivamiento o retorno a la posibilidad de empleo de métodos unidad/órgano de origen para consensuales, si no apenas los del actos de gestión. sistema correccional de característica contenciosa, debido a su gravedad. Ana Raquel Aires Fernandes en su disertación de maestría cuyo título Identificado un conflicto de es la Eficiencia y Transparencia en la naturaleza interpersonal a través del Conducción análisis de los Procesos previo realizado por Disciplinarios en las Universidades funcionarios de la CDPA, el proceso se Federales nos habla de la estructura remite del Sistema Correccional: encaminarán a través de la secretaría (...) el régimen disciplinario tiene por objeto la corrección de una conducta inadecuada de un empleado público o la prevención de la misma. Para que esto sea posible, se entiende que el sistema a la CPRAC, allá se invitaciones con fecha y hora, a una sesión de mediación, teniendo como principio excelso, la autonomía de la voluntad de las partes involucradas, con la opción de realización por medio 144 DESAFIOS JURIDICOS investigativa: correccional necesita organizarse de forma bien estructurada, con un aparato coherente para esta finalidad y que los procesos disciplinarios se establezcan de forma más eficiente y transparente (Fernández, 2019). VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 ● procedimiento de naturaleza �presencialmente. Mediante o máxima de la institución, ya sea, la/el la Rector/a que podrá homologarla, y aceptación de los involucrados, a la consecuentemente sesión de mediación, esta transcurre archivamiento con la participación del mediador y co- finalización, en el caso de que no se mediador la llegue a un acuerdo, el proceso se que envía a un juicio de admisibilidad para o comunicación facilitadores de multipartita, fungirán como catalizadores, o sea, cooperativo, siempre con la intención de equilibrar la reconociendo balanza las y cuestiones planteadas para la sesión. Las etapas serán muy bien delimitadas: apertura de la sesión; agradecimiento, establecimiento de reglas, elucidación de dudas en relación al procedimiento. Durante el procedimiento los mediadores cuentan con el empleo de herramientas de mediación como: rapport; escucha activa, comunicación no violenta, naturalización recontextualización, de los conflictos, preguntas para estimular el discurso, implícitas, proceso y su El equipo de la CDPA en colaboración con el de Gestión de Personal ofrecen capacitaciones en Gestión de Conflictos para toda la comunidad universitaria a excepción de los discentes, con el intuito de capacitar voluntarios para actuar junto con la CPRAC conduciendo las sesiones de mediación en la condición de facilitadores de la comunicación y a los gestores de unidades/órganos cuya meta es habilidades el y comunicacionales, desarrollo de competencias para el no agravamiento de conflictos dentro de su línea de actuación. estímulo para la presentación de propuestas del el análisis. inspirando un ambiente de diálogo competitivo y propiciando un diálogo ocurrirá El equipo de la CDPA también visión coordina un proyecto de evento de prospectiva, caucus, entre otras. En el extensión, que se realiza anualmente, caso de llegar a un consenso entre las el partes, el Acta del acuerdo firmado por Mediación de las IFES, que se ambos se remite a la autoridad encuentra en la segunda edición, y Encuentro de Cámaras de 145 DESAFIOS JURIDICOS videoconferencia VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 de �de instituciones que planean o ya de que el evento ocurra en el mes de tienen métodos Autocompositivos a agosto en los días 22, 23 y 24 con el disposición de su comunidad, e aun tema: “Mediación y el Enfrentamiento busca el intercambio de experiencias de la Violencia en el Ambiente con buenas prácticas y cooperación Académico”, con la participación de técnica palestritas de varias IFES, inclusive de para las sesiones de mediación con la participación de los Institutos funcionarios externos a la UFG, contribuirán con sus experiencias en capacitados y vinculados a otras IFES. lo que se refiere a la mediación. 1 - Flujograma de Demandas CDPA Federales, que (Santana, 2023) Fuente. (SANTANA, 2023) En la presente discusión, la universitaria, de convivencia duradera Autocomposición en el ámbito de la y UFG, señaló que la mediación fue la resultados modalidad más adecuada, debido a la significativas naturaleza relaciones demostrando así que se trata de un comunidad soplo de aire fresco en toda la de interpersonales las en la vínculos afectivos, presentó positivos, con cifras de acuerdos y 146 DESAFIOS JURIDICOS En el año de 2023 la propuesta es la VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 tiene por objetivo la de crear una red �control supuestas conductas tenidas como sancionador Acoso Moral, una supuesta infracción disciplinario en el ámbito de la a la Ética, una falta de urbanidad, una Administración Pública. El informe de importunación a través de e-mail y actividades CDPA redes sociales, siendo todas luego disponible en su página electrónica, encaminadas para que se realice un tiene brindar nuevo análisis mediante un juicio de a admisibilidad, administrativo 2022 por de de la objetivo informaciones referentes las contemplando actividades relativas al año de 2022 resultados con acceso libre, destacan números e elaboración de un Acta de Ajuste de informaciones importantes sobre el Conducta - TAC o procedimiento impacto de la Autocomposición en la correccional. institución. Siendo así, los números demuestran que en el año 2022 hubo un direccionamiento de 17(diecisiete) procesos a la CPRAC, con el intuito de proponer sesiones de mediación a las partes involucradas, quedando al final 7 (siete) procedimientos de mediación ocurridos con la recepción de las invitaciones realizadas, siendo que un proceso más ocurrió en una sesión de mediación. Todos los procesos como otros archivamiento, Los hallazgos retratan que la implementación de Métodos Autocompositivos en el ámbito de la UFG, a través de la Mediación, con el objetivo de promover la cultura de paz, han conseguido reducir el número de procedimientos disciplinarios, de no judicialización de los conflictos interpersonales y el acceso a la justicia. sometidos a sesiones de mediación en Sabiendo esto, se puede notar la CPRAC, resultaron en un Acta de que la Mediación de Conflictos tiene acuerdo, posteriormente homologado un potencial, de reconocer, a través por del la autoridad máxima de la diálogo, aspectos como institución, dando así por terminado el situaciones antagonismo. Se observó que hubo el acompañado desestimo de diez invitaciones, entre promoviendo el acceso de la persona ellas, como el objeto procesal reveló parte de de de desentendimiento animosidades, la comunidad 147 DESAFIOS JURIDICOS tradicional VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 estructura �de un tercero multipartita, preservando resultado en acuerdo. Fue posible la autonomía de la voluntad de las constatar la reducción en el volumen partes, la privacidad y la preservación de procesos disciplinarios, economía, de una buena convivencia. eficiencia y celeridad en la prestación En este sentido, la Mediación viene siendo aplicada en situaciones adversas, posibilitando nuevas comprensiones acerca del conflicto, con espacio inclusive para emociones, sentimientos, esto porque fueron sesiones de mediación han de los servicios. En lo que se refiere a la comunidad universitaria, la preservación de la privacidad y de los relacionamientos interpersonales. Por lo tanto, la UFG necesita avanzar en el desarrollo de la realizadas encuestas y análisis de Mediación, en la que las prácticas resultados que revelaron un índice de consensuales necesitan consolidarse, acuerdos importantes. ayudando a la integración de las CONCLUSIÓN La actividad desarrollada en la prácticas de gestión de conflictos en el contexto socioeducativo, laboral y de relaciones interpersonales. cámara de mediación de la UFG es reciente, pero ya ha obtenido buenos resultados, siendo que la mayoría de Referencias: Analisa UFG. Painéis indicadores. Goiânia - Goiás, Universidade Federal de Goiás. 2023. Disponível em: https://analisa.ufg.br/p/25629-paineis-de-indicadores Acesso em: 01, ago. 2023. Beirão, Karina Jansen. Diretrizes para gestão de conflitos interpessoais na Universidade Federal de Santa Catarina a partir da consensualidade. 148 DESAFIOS JURIDICOS las VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 universitaria, al consenso, con auxilio �universitária. 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Programa de �CRITICA FOTOGRAFÍA: MOMENTO 1, DANIEL VÁZQUEZ AZAMAR. �LA REINVENCIÓN DEL FEDERALISMO DESDE LA JUSTICIA LOCAL THE REINVENTION OF FEDERALISM FROM THE LOCAL JUSTICE SYSTEM Moisés Molina Reyes Poder Judicial del Estado de Oaxaca https://orcid.org/0000-0002-4289-0051 moisesmolinar@hotmail.com Resumen: En el presente ensayo se alimenta el debate actualmente abierto pero intermitente sobre la pertinencia de que las entidades federativas sean dueñas de “la última palabra” en la solución de controversias planteadas ante sus poderes judiciales locales; y de que revitalicen el constitucionalismo local a través del ejercicio de la justicia constitucional local como conjunto de medios para garantizar la supremacía de sus constituciones. Aquí se abordan los temas relativos al federalismo, el constitucionalismo local, el federalismo judicial, la justicia constitucional local y la jurisdicción constitucional local. Palabras Clave: federalismo, forma de gobierno, seguridad Abstract: This essay feeds the currently open but intermittent debate on the relevance of the federal entities being owners of "the last word" in the solution of disputes raised before their local judicial powers; and that they revitalize local constitutionalism through the exercise of local constitutional justice as a set of means to guarantee the supremacy of their constitutions. Here topics related to Cómo citar: Molina, M. (2024) La reinvención del Federalismo desde la Justicia Local, Revista Desafíos Jurídicos, 4(7). https://doi.org/ 10.29105/dj4.7-157 �Keywords: federalism, form of government, security federal. Nadie que viva hoy en México A modo de introducción puede tener memoria (ni remota) de un auténtico federalismo mexicano. El federalismo entendido no sólo como Los constantes cuestionamientos de doctrina sino como forma de gobierno gobernadores y sectores importantes tiene en su centro a las partes de opinión de varias entidades para integrantes de la federación que replantear “ceden”, originario, hacendario, las enormes brechas que facultades a un ente superior creado existen en el desarrollo nacional entre por ese pacto en aras de garantizar - entidades del norte, el centro y el sur, más que cualquier otra cosa- la y la omnipresencia de la esfera federal seguridad en las decisiones finales de los en y un la pacto prosperidad las entidades federativas. estados el famoso son federalismo síntomas de federalismo enfermo Así, la asignación racional a los replantearse desde estados, de facultades exclusivas poderes judiciales estatales como suficientes a para asegurar la eficacia guardianes de sus constituciones y y eficiencia de su gobierno interior, y la garantes justa redistribución del ingreso por la constitucional vía de los impuestos, deben ser las convencional difuso están llamados a notas definitorias de un verdadero ser actores de relevancia en este federalismo. replanteamiento de que un lo la y debe local. Lo supremacía el del control sistema federalista. Lo cierto es que 1824 fue quizás el único momento en nuestra historia en Federalismo que se honró desde la Constitución la verdadera esencia de una república 156 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 constitutional jurisdiction are addressed. DESAFIOS JURIDICOS 2024 federalism, local constitutionalism, judicial federalism, local constitutional justice and local �bien lo apunta tres etapas sucesivas en la formación Martínez Sánchez que: Francisco de un Estado federal “constituidas respectivamente por la independencia “ni la federación, ni un estado pueden previa de los Estados que se unen, por inmiscuirse en el régimen interior de la alianza que conciertan entre sí, y otro, por lo que se advierte de esta por la creación de una nueva entidad manera que las entidades federativas distinta y coexistente derivada de son soberanas en la medida en que el dicha alianza” (Burgoa, 1994).1 constituyente originario estimó la forma en que debe ejercerse por los Así entendido el federalismo es un estados y la federación”. (Martínez diseño institucional y político que tiene Sánchez, 1998)2 en su origen y su teleología a las entidades federativas. Todo cuanto se En el federalismo haga para construir una república norteamericano que fue el que inspiró federal se tendrá que hacer, como se nuestro pacto constitucional de 1824 hizo y se mantiene originariamente en salvaguardó -y así sigue hasta la los Estados Unidos, pensando en la fecha- no solo la “dignidad”, sino la prosperidad y el orden de sus partes consideración integrantes. Ello lleva implícita la fundacionales a cada una de sus consideración de que dichas partes colonias son soberanas en lo que respecta a su Estados. cuando originario de padres convertidas en régimen interior. En un auténtico sistema federal, los Esta idea de la soberanía estadual es estados perfectamente compatible con la idea específico propio incluso frente a de soberanía única e indivisible que se potenciales abusos de los poderes confiere al Estado mexicano, e implica federales. 1 2 BURGOA ORIHUELA, Ignacio, Derecho Constitucional Mexicano, 9ª ed., Ed. Porrúa, México 1994. Pp. 407 tienen En poder México y peso nuestro MARTÍNEZ SÁNCHEZ, Francisco, El control interno de las constituciones de los estados de la república mexicana, Ed. Porrúa, México 1998, p.6. 157 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 como DESAFIOS JURIDICOS 2024 Fue Ignacio Burgoa quien advirtió las �una perversión de la doctrina y su de derecho que en sus planes de espíritu original. Y se ha convertido en estudio le dan un lugar al estudio de la poco menos que letra muerta en la ley norma y en la teoría. Siempre que se federativa, que debiera estudiarse a la proyectan par o incluso antes que la propia discusiones sobre el suprema de su entidad federalismo mexicano, son más los Constitución federal. cuestionamientos que las certezas y Las constituciones estaduales son bondades, los que aparecen. pactos fundacionales recopilatorios de los valores y los principios que definen En un arreglo donde existen estados y norman la vida social; son también que dependen ofensivamente del declaración de aspiraciones comunes centro y expresión de identidad. no se federalismo. puede El hablar de avasallamiento presupuestal va a la cabeza de las distintas formas, ámbitos Daniel Barceló ha escrito: y competencias en que un centralismo “En la Constitución Estatal cada disfrazado de federalismo opera en pueblo México. determina cual es su territorio y a de la república federal quienes reconoce como integrantes Constitucionalismo local de su sociedad política. En la Constitución Estatal un pueblo se Las constituciones locales como autodefine como sociedad política con expresión de la soberanía estadual nombre han sido prácticamente borradas del 2016)3 constitucionalismo mexicano. propio”. (Barceló Rojas, El derecho constitucional en nuestro país En los orígenes del federalismo fueron se aplica las Constituciones locales las que fundamentalmente desde lo federal. primero se concibieron como normas 3 mexicano. 1ª edición, Ed. UNAM-IIJ, México 2016, P. 110. enseña y se BARCELÓ ROJAS, Daniel A, Teoría del federalismo y del derecho constitucional estatal 158 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 Son escasas las escuelas o facultades DESAFIOS JURIDICOS 2024 federalismo, como toda mala copia, es �cuando los representantes de los defensa y garantía de su propio orden Estados aprueban su Constitución constitucional. Federal, en su redacción y su espíritu se respetó las Manuel González Oropeza habla de Constituciones de los estados como constituciones locales devaluadas por normas supremas y se crea un orden el centralismo jurídico y político a partir constitucional dual integrado por la de 1917. Constitución el concepto Federal y Constituciones de cada de por las uno de los “En ese periodo, el estados. Alan Tarr le llamó a ese constitucional engranaje “dualismo constitucional” federativas que se resume en la idea de Donald sensiblemente y las constituciones Lutz de que por sí sola, la Constitución locales fueron reconducidas en el Federal mejor de los casos el rol de leyes es un texto incompleto, de espacio las entidades fue porque no puede operar eficazmente reglamentarias sin las Constituciones de los estados. federal”. (González Oropeza, 2006)4 Eso es lo que parecemos haber Nuestro artículo 133 constitucional perdido de vista en México. Dejamos recipiendario de entender que la relación entre la constitucional federación y los estados; y entre las mención de “Constitución” a la federal constituciones federal y locales no es e de entidades constituciones de los estados para federativas no son autónomas, son, que se acomoden en la categoría de por acuerdo constitucional, soberanas “leyes que emanen de ella”. subordinación. Las ignora de reducido de la la reserva constitución supremacía la olímpicamente única a las en todo lo que concierne a su régimen interior. Los estados están llamados a Federalismo Judicial 4 entidades federativas, González Oropeza Manuel y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo Coordinadores. Porrúa, México 2006. P. 391. GONZÁLEZ OROPEZA, Manuel, Desarrollo del control constitucional de las entidades federativas, En la justicia constitucional en las 159 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 ejercer su soberanía a través de la DESAFIOS JURIDICOS 2024 supremas desde 1776 y en 1787 �federales las han dado los grupos competencias se reparten para el armados y políticos vencedores. Por óptimo funcionamiento del sistema. En eso el de Carranza fue un federalismo el impuesto desde el centro. México posrevolucionario, la competencia de decidir los asuntos Mejía más los proponen además la coexistencia de judiciales- se las arrogó la federación. varios federalismos agrupados por Nuestro materia: trascendentes -incluidos constitucionalismo producto final del como movimiento Garza y Rojas Zamudio federalismo laboral, educativo, en salubridad, penal, en revolucionario de 1910 surgió de turismo, arriba hacia abajo. El único liderazgo responsabilidades de los servidores constitucionalista públicos. (Mejía Garza, 2018)5 visible era en transparencia y en Venustiano Carranza desde el nombre A la anterior clasificación bien podría de su división armada que era el anteceder Ejército Fue federalismo por competencias que Carranza el que propuso el proyecto aluda a la relación entre los poderes de el federales y los locales. Así claramente constituyente y todos sus debates (a podría hablarse de un federalismo pesar ejecutivo, un federalismo legislativo y Constitucionalista. nueva de excepciones) constitución brillantes sirvieron y y notables solo para una partición del un federalismo judicial. convalidar dicho proyecto que diseñó la nueva república centralista con Doctrinariamente ha sido el ropajes federalistas. federalismo judicial el que más ha caminado con pies propios. Fue en la En México, en consecuencia, no década de los setentas del siglo hemos tenido un solo sistema federal pasado que en los Estados Unidos y desde nuestra primera Constitución surgió el movimiento llamado “nuevo como nación independiente el sello y federalismo judicial” que propugnaba 5 rompecabezas actual. Ed. FCE, México 2018, pp. 95-196. MEJÍA GARZA, Raúl y ROJAS ZAMUDIO, Laura Patricia, Federalismo(s) el 160 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 En el tipo de diseño federal, las DESAFIOS JURIDICOS 2024 las notas definitorias de esos sistemas �jurídicos voltearan la mirada hacia sus interdicción ante la imposibilidad de propias constituciones estatales y los tomar sus propias decisiones en derechos ahí consagrados ante el última instancia. avance del conservadurismo en la Corte Suprema reconocimiento derechos que y el humanos inhibía el ejercicio de durante la La discapacidad judicial local No existe en México memoria, más presidencia de Warren Burger. que documental, del momento en que En el caso de México a la rama judicial los poderes judiciales de los estados del gobierno se canceló desde el texto resolvían en última instancia sus constitucional de 1917, en contra de propios asuntos. toda razón y valiosos argumentos, la Ese debe ser y no otro, a mi juicio, el posibilidad sello de que los poderes judiciales de los estados ejercieran su de cualquier auténtico federalismo judicial. soberanía interior. La Constitución de 1824 era expresa De esta manera si “el concepto de en su artículo 160: “El Poder Judicial federalismo judicial lato sensu se de cada estado ejercerá por los refiere a la relación entre los tribunales tribunales que establezca o designe la federales y los tribunales locales en un Constitución; y todas las causas sistema civiles o criminales que pertenezcan al federal” (Acuña Roldán, 2018)6, en nuestro país las relaciones conocimiento son más bien de subordinación. serán fenecidas en ellos hasta su Los jueces de amparo se han convertido en una suerte de tutores y de estos tribunales última instancia y ejecución de la última sentencia” (CPEUM, 1824)7. los tribunales locales se han puesto 6 ACUÑA ROLDÁN, Juan Manuel, Federalismo judicial en México, en Derecho procesal constitucional. Nuevas expresiones a la luz del paradigma de los derechos humanos, Ferrer MacGregor Eduardo y Uribe Arzate Enrique, coordinadores. Porrúa, México 2018, p. 343. 7 Constitución de 1824. Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos. https://www.diputados.gob.mx/biblioteca/bibdig /const_mex/const_1824.pdf 161 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 bajo una especie de estado de DESAFIOS JURIDICOS 2024 la conveniencia de que los operadores �exponemos sucintamente superan en peso específico cualquier nuestra manera de ver: elaboración teórica o doctrinal por impecable que racionalmente pudiera (como la ser “I. En las reglas del artículo 107 del del proyecto se establece el amparo federalismo en su estado más puro), contra hicieron que desde la Constitución de pronunciadas en juicios civiles y en 1857 la justicia local comenzara a juicios nulificarse, hasta llegar en 1917 al completamente la administración de reconocimiento justicia de los tribunales comunes de constitucional del juicio de amparo. sentencias penales. definitivas Esto nulifica los Estados, porque la sentencia pronunciada por éstos será atacada Así lo advirtieron diputados ante la Corte mediante el amparo; y Heriberto Jara e Hilario Medina en su sea que este alto tribunal confirme o voto particular sobre el artículo 107 del revoque aquel fallo, tendrá el derecho proyecto de nueva Constitución de de revisión sobre la justicia local, 1917 produciendo el desprestigio de ésta; presentado los por Venustiano Carranza, que me permito citar en II. Los Estados, por sus tribunales, extenso por la puntualidad y la deben sentenciar definitivamente los trascendencia de su contenido: litigios y las causas criminales de los habitantes sometidos a su soberanía y “Ciudadanos Una no dejar nunca su justicia en manos diferencia de apreciación sobre el ajenas, porque resultaría curioso que papel del amparo garantizador de los un Estado que se llama soberano no derechos del hombre ha ocasionado pueda impartir justicia; este voto particular sobre el artículo III. La Constitución de 1824 tenía un 107 del proyecto que reglamenta los principio que parece estar de sobra en casos de procedencia de aquel juicio. una república federal; pero que hoy A sirve para mostrar lo que debe ser la reserva diputados: de ampliar nuestros razonamientos en la discusión del justicia en un Estado. 162 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 artículo, DESAFIOS JURIDICOS 2024 Las fuentes reales del derecho, que �sistema del artículo 107 del proyecto la promesa de la Constitución de se nulifique la justicia local; es un 1857, relativa a asegurar a los estados hecho de experiencia que ningún la forma republicana, representativa y litigante se conforme con la última popular, pues a la sombra de este sentencia del tribunal de un Estado y principio, que también es fundamental que acude siempre a la Corte. De ahí en el sistema de gobierno federal ha venido la poca confianza que se adoptado para la nación entera, los tiene a la justicia local, el poco respeto poderes del centro se han ingerido en que litigantes de mala fe tienen para la administración interior de un estado ella y la falta bien sentida de tribunales cuando sus gobernantes no han sido regionales prestigiados. Y, en efecto, dóciles a las órdenes de aquéllos, o en el más alto tribunal de un Estado sólo se ha dejado que en cada entidad nunca como federativa se entronice un verdadero definitivas, y así los juicios en realidad cacicazgo, que no otra cosa ha sido, tienen cuatro instancias: la primera, la casi segunda, la súplica y el amparo. ”18 administración de los gobernadores hay sentencias inevitablemente, la llamada que ha visto la nación desfilar en En contraposición, los motivos de aquéllas.”29 Carranza para legitimar la tutela de los poderes judiciales locales a cargo del La historia nos ha demostrado que federal, en aquel mismo Congreso toda modificación constitucional no es Constituyente, son reveladores: siempre un salto hacia adelante. En nombre del reformismo se han dado también los más graves retrocesos. 18 Voto particular de los CC Heriberto Jara e Hilario Medina, sobre el artículo 107 del proyecto de reformas, Diario de los Debates del Congreso Constituyente (1917), tomo II, número 65. Igualmente ver los números 68 y 69, donde se encuentra la discusión. CFR. Lucio Cabrera Acevedo. El Constituyente de 1917 y el Poder Judicial de la Federación. Una visión del siglo XX, México, SCJN, 2002, p. 37-45 29 Diario de los Debates del Congreso Constituyente (1917), Tomo I, núm. 12. 163 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 “Finalmente, ha sido también en vana DESAFIOS JURIDICOS 2024 IV. No es vano temor el de que con el �los nueva época de pluralismo, que si documenta Mario Álvarez Ledesma en su estudio del artículo 1 bien constitucional de las constituciones de amenazada, 1857 reforma sostenimiento de los argumentos que constitucional en materia de derechos llevaron al Constituyente a poner al humanos de 2011 regresamos al Poder Judicial de la Federación por espíritu del texto supremo del 57 y encima de los Poderes Judiciales de recuperamos concepción los estados. Los estados no cedieron multidimensional de los derechos la facultad de decidir en última humanos que es punto de partida de instancia. su entendimiento, su estudio y su revolucionaria se las impuso. Y hoy no aplicación. hay razón para que ello continúe así y 1917. Con la la hoy cuando se ve no justifica La es nuevamente el circunstancia en las entidades De la misma manera es necesario federativas en donde se resuelven la replantear la facultad federal de inmensa mayoría de las causas revisar comunes que en la gran mayoría de por vía del amparo las resoluciones de los poderes judiciales los casos locales. confirman. En el México posrevolucionario las La razones de Carranza pudieron haber constitucional local justicia los y jueces la federales jurisdicción sido de peso, pero hoy la forma en la que opera el federalismo y Otra de las arenas desde donde se especialmente el federalismo judicial puede reconstruir el federalismo ayudan más a prohijar lo que en su mexicano desde lo judicial es la del justificación originaria combatía: el control de la constitucionalidad. Ya cacicazgo. hemos descrito que los estados de la república son soberanos y que las Las sucesivas alternancias políticas constituciones locales son expresión que llegaron a México en los albores de esa soberanía. Al ser documentos 164 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 del tercer milenio inauguraron una DESAFIOS JURIDICOS 2024 Uno de los ejemplos más elocuentes �necesitan ser eficaces y la supremacía constitucional estadual que deviene constitucional, como parte de ese en el ejercicio por parte de un órgano orden dual del que también ya judicial discurrimos, debe ser garantizada a constitucional local) del control de través de órganos y medios de constitucionalidad defensa. supremas estatales. Los órganos los agrupa la jurisdicción Este constitucional y los medios se integran salvaguarda de la Constitución local en la justicia constitucional local. de posibles ataques de otras leyes o Para mejor entendimiento es Víctor actos de gobierno que vulneren los Colli quien desarrolla en su teoría de principios expresados en ella. las acepciones del judicial como local control (jurisdicción de se justicia las normas traduce en la federalismo judicial, las formas en que este se La defensa de la constitucionalidad manifiesta. local requiere para su eficacia de la existencia a) Federalismo judicial de organos judiciales como creados exprofeso para tal fin, como defensa de la legalidad estatal, las salas constitucionales que existen entendido como casación, en algunos estados de la república. En b) Federalismo judicial defensa de como un diseño ideal los estados debían la contar con un tribunal constitucional constitucionalidad nacional; y c) Federalismo judicial defensa de constitucionalidad diferente de los tribunales superiores como estatal de justicia que tuviera la atribución de la ser o constitución local, sin embargo las local. el intérprete último de la graves deficiencias presupuestarias de las mayoría de las entidades Al primero de ellos nos referimos ya en federativas, que se agravan en sus el epígrafe anterior y en el presente poderes judiciales a merced de la apartado voluntad política de los titulares del concretamente nos al referiremos último, al poder ejecutivo, hacen materialmente 165 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 federalismo DESAFIOS JURIDICOS 2024 supremos, las constituciones locales �De Tutela de tribunales. Derechos Humanos. De 2. Duda De La Ley o Cuestión De Y lejos de ello tenemos que en México, como se muestra en el anexo 1, no todas las entidades cuentan ni siquiera con una sala constitucional y son sus plenos del Tribunal Superior de Justicia los que hacen las veces de órgano de control constitucional. Inconstitucionalidad. 3. Controversias Constitucionales. 4. Acciones De Inconstitucionalidad. 5. Acción Por Omisión Legislativa. 6. Control Difuso. Más grave aún es el hecho de que 7. Revocación De Mandato. siete estados de los 32 que conforman 8. Control Previo. la federación no tienen en sus 9. Acciones De Cumplimiento en constituciones medios de control para Contra asegurar su supremacía y defensa. Titulares A esto le aunamos que recientemente Públicos, la Sala Constitucional del estado de Autónomos y las Alcaldías. Chihuahua fue desaparecida mediante reforma constitucional. de 10. Juicio las de los Los De Obligatoria Personas Poderes Organismos Restitución de Derechos Humanos, por La jurisdicción constitucional tiene la Recomendaciones aceptadas y alta responsabilidad de ejercer la no cumplidas . justicia constitucional que se compone 11. Impugnaciones por de los siguientes medios de control de resoluciones emitidas por los la constitucionalidad que, por razones Jueces de Tutela en Acción de de espacio solo enumeraré: Protección Efectiva De Derechos Humanos. 1. El Juicio para la Protección de los Derechos Humanos 12. Referendum o 166 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 Instrumento DESAFIOS JURIDICOS 2024 imposible el sostenimiento de este tipo �ciudadanos dichos distante y distinto al que le dio origen medios, desarrollados desde el año a nuestro deficiente e injusto diseño 2000 con la adopción de la justicia federalista, es oportuno replantear los constitucional local en Veracruz, estos supuestos sobre los que descansa y medios constitucional adaptarlos a una nueva realidad que languidecen con la complacencia de tiene como su base el pluralismo los mismos poderes judiciales que se político y la competencia electoral han mostrado incapaces de socializar propios de un estado constitucional y la importancia de los medios y su democrático de derecho. utilidad práctica. Hoy de y autoridades control el Hoy, ante un federalismo escenario debe ser reinventado desde lo local y un punto Conclusión de partida siempre oportuno es y será el constitucionalismo local como base Hoy toda concepción de la del federalismo judicial. supremacía constitucional en México está incompleta. En nuestro país hay Los estados tienen derecho a tener “la 33 Constituciones y no una sola. A última palabra” sobre las controversias partir de ahí el federalismo ha estado que sus leyes reglamentan, pues de lo mal entidades contrario la mal llamada autonomía federativas infravaloradas y en un seguirá suplantando la soberanía de estado de interdicción claramente las entidades federativas entendido y las manifiesto en vertientes como la . Bibliografía Alexy, R. (2007), Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Álvarez Ledesma, M. (2023), Derechos Humanos. Una visión multidimensional. McGraw Hill. 167 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 judicial. DESAFIOS JURIDICOS 2024 Ante su falta de ejercicio por parte de �Barceló Rojas, D. A. (2016). Teoría del federalismo y del derecho constitucional estatal mexicano. Universidad Nacional Autónoma de México. (Obra original publicada en 2016) Burgoa Orihuela, I. (1998). Derecho Constitucional Mexicano (9a ed.). Porrúa. De Andrea Sánchez, F.J. (2001) Derecho Constitucional Estatal. UNAM Carbonell, Miguel. (2007). Teoría del neoconstitucionalismo. Trotta. Concha Cantú, H. & Caballero Juárez, J. (2001). Diagnóstico sobre la administración de justicia de las entidades federativas. UNAM. Ferrajoli, L. (2016). Derechos Fundamentales, Democracia Fundamental y Garantismo. Universidad Libre de Colombia. Ferrer Mac-Gregor, E., & Uribe Arzate, E. (2018). Derecho Procesal Constitucional. Nuevas expresiones a la luz del paradigma de los derechos humanos. Una guía práctica. Porrúa. Ferrer Mac-Gregor, E., Martínez Ramírez, F.,& Figueroa Mejía, G. (2014). Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional. PJF. UNAM. Ferrer Mac-Gregor, E. (2017). Panorámica del Derecho Procesal Constitucional y Convencional. Marcial Pons. Gámiz Parral, M.N. (2000). Derecho Constitucional y Administrativo de las Entidades Federativas. UNAM. González González Oropeza Manuel y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. (2006) La Justicia Constitucional en las Entidades Federativas. PORRÚA. Gozaíni, O.A. (2011). Tratado de Derecho Procesal Constitucional. Porrúa. Hernández Flores, B. (2022). Una Constitución Democrática para Oaxaca. Benemérita Universidad de Oaxaca. Ibarra Olguín, A. (2022). Curso de Derechos Humanos. Tirant lo Blanch. Martínez Sánchez, F. (1998). El control interno de las constituciones de los estados de la república mexicana. Porrúa. (Obra original publicada en 1998) 168 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 TEPJF. DESAFIOS JURIDICOS 2024 Báez Silva, C et al. (2019). Reflexiones sobre la Justicia Constitucional Local. �Niembro Ortega, R. (2017). La Justicia Constitucional de la Democracia Deliberativa. SCJN. Quiñónez Huízar, F.R. (2021). Jurisprudencia y Control Constitucional en México. Editorial Flores. Vargas Cruz, I. A & Vargas Fuentes, J. (2017). Derecho Procesal Constitucional Estatal. UAT. FUENTES LEGISLATIVAS Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos. (s.f.). Cámara de Diputados. https://www.diputados.gob.mx/biblioteca/bibdig/const_mex/const_1824.pdf Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Oaxaca. (1922). Congreso del Estado de Oaxaca https://www.congresooaxaca.gob.mx/legislaciones/legislacion_estatal.html Diario de los Debates del Congreso Constituyente 1916-1917 Tomo II. (s.f.). Instituto Nacional de Estudios Históricos de la Revolución Mexicana. https://www.inehrm.gob.mx/recursos/Libros/Diariodelosdebatestomo2.pdf Ley Reglamentaria del apartado B del artículo 106 de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Oaxaca. (2011). 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Universidad Panamericana https://orcid.org/0009-0004-7446-4809 Resumen: El siguiente artículo se reseña un libro What It Means to be Human: The Case for the Body in Public Bioethics (Harvard University Press, octubre 2020), elegido por el Wall Street Journal como uno de los «Diez mejores libros de 2020 de Carter Snead, profesor de Derecho y director del Centro de Ética y Cultura de Nicola en la Universidad de Notre Dame. Es uno de los principales expertos del mundo en bioética pública, es decir, en la gobernanza científica, la medicina y la biotecnología en nombre de los bienes éticos. Su investigación explora cuestiones relacionadas con la neuroética, el perfeccio namiento de la especie, la investigación con embriones humanos, la reproducción asistida, el aborto y la toma de decisiones al final de la vida. Palabras Claves: Bioética, Governanza, Neuroetica, Salud. Abstract: The following article reviews a book What It Means to be Human: The Case for the Body in Public Bioethics (Harvard University Press, October 2020), chosen by the Wall Street Journal as one of the "Ten Best Books of 2020" by Carter Snead, Professor of Law and Director of the Nicola Center for Ethics and Culture at the University of Notre Dame. He is one of the world's leading experts on public bioethics, i.e. on scientific governance, medicine Cómo citar: Alanís, J.R. (2024) Reseña del libro Qué significa ser humano: el caso del cuerpo en la bioética 171 pública, Revista Desafíos Jurídicos, 4(7). https://doi.org/ 10.29105/dj4.7-9 �decision-making. .Keywords: Bioethics, Governance, Neuroethics, Health. es miembro de la Academia Pontificia A modo de introducción para la vida y del cuerpo principal de En una época donde, por lo menos en asesoría bioética del papa Francisco. la Suprema Corte de Justicia de la Mas este claro sustrato católico de Nación parece haber terminado el nuestro autor no debe obnubilar al debate sobre la personalidad jurídica amable de los homo sapiens no nacidos y adelante reseñamos están lejos de ser también se ha pronunciado sobre la derivaciones objeción de conciencia, nos parece pensamiento religioso. En temas tan imprescindible referir a esta obra delicados, que a todos nos incumben, reciente, publicada por la Universidad hacemos de nuestros prejuicios, todos ellos. Harvard, en la cual, con lector. Las razones dogmáticas bien teniendo a que de raya argumentos firmes de racionalidad Antes de entrar de lleno con la reseña, contemporánea, cuando es precisa una puntualización. Entre fuertes paréntesis podremos dos cosas: bien sesgada las palabras inglesas utilizadas por el antropología que rodea la mayoría de autor cuando las creemos necesarias los sustentos de esta pretendida –y, para aclarar sus ideas, o acotaciones desde que son nuestras, no del libro o del menos, refuta o, asesta cuestionamientos nuestra a la perspectiva, muy metafísica– “unánime” posición. autor. O. Carter Snead es director del Centro De Nicola para la Ética y la Cultura1, El profesor capítulos, pero consideramos que de Derecho y profesor concurrente de Ciencia Política en la libro se compone de cinco tiene dos partes. Universidad de Notre Dame. También 1 El Centro se puede consultar en: https://ethicscenter.nd.edu/about/ 172 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 species perfection, human embryo research, assisted reproduction, abortion, and end-of-life DESAFIOS JURIDICOS 2024 and biotechnology on behalf of ethical goods. Her research explores issues related to neuroethics, �primeros capítulos, se expone cuál es los el tipo de antropología subyacente al pretende debate público sobre la Bioética en los través del consentimiento informado, Estados Unidos y el autor propone una por medio del cual, la transacción antropología, la del cuerpo, para cambia afrontar colaboración. de mejor manera estos ríspidos temas. derechos humanos. lograr, de Esto se normalmente, a objetivación El debate a público bioético surgió a finales de los años sesenta y principios de los setenta con Critica nuestro autor que la tres artículos fundacionales, en los antropología sobre la cual se apoya el cuales se cuestionaron ejemplos de discurso bioético público dominante experimentos no éticos sobre sujetos en los Estados Unidos es la del humanos de los estudios Tuskegee y individualismo expresivo. Para probar sobre si debía o no proveerse fondos este aserto, describe una genealogía públicos para la investigación médica de la Bioética pública estadounidense, sobre desde su origen hasta nuestros días. abortados, pero aún con vida –de fetos humanos recién hecho, los mantenían con vida para Esta genealogía comienza con las realizar la investigación–2. investigaciones que tienen por objeto a sujetos humanos, que en la ley Después de exponer el origen del federal de aquel país se definen como debate las estadounidense, investigaciones sistemáticas público nuestro fueron autor diseñadas para desarrollar o contribuir recapitula a conocimiento generalizable. El reto principales temas que lo nutrieron de este tipo de investigaciones es década por década desde los años precisar cómo conducirlas de acuerdo setenta del siglo pasado, hasta el Los artículos son: “Ethics and Clinical Research” de Henry K. Beecher, publicado en 1966 en el New England Journal of Medicine; la publicación en julio de 1972 de los detalles del “Tuskegee Study of Untreted Syphilis in the Negro Male” en el Washingtos Evening Star; y el artículo publicado en la primera plana del Washington Post el 10 de abril de 1973, de Víctor Cohn. 2 cuáles bioético los 173 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 a los principios éticos, a la justicia y a DESAFIOS JURIDICOS 2024 En la primera, compuesta por los dos �casos resueltos por la Suprema Corte dice que no la tiene, todo lo que dice Federal y Tribunales estatales de es que su antropología está implícita” aquel país. De tal recorrido, nuestro (O. Carter Snead, 2020). Así: “En su autor punto más profundo, el Derecho y las concluye que los temas principales de bioética desde su Política nacimiento hasta nuestros días han protección y florecimiento de las sido el aborto, la reproducción asistida personas. Por ende, todo derecho y y las decisiones sobre el fin de la vida. toda política pública necesariamente Critica que las soluciones jurídicas están propuestas a estos temas se enfoquen presuposiciones acerca de los que mayormente significa en mecanismos y pública existe para construidas ser y la sobre prosperar como categorías restringidas a la autonomía personas”3. Cita que John Evans ha y autodeterminación que, a su vez, demostrado empíricamente que las dan por puestos a individuos libres e premisas antropológicas de cada uno independientes en la cumbre de sus están facultades cognitivas, cuando en estos perspectiva casos substancia de los derechos humanos: se trata dependientes, de personas vulnerables y con libertad disminuida. correlacionadas de la con la amplitud y según la antropología, se expande o contrae el círculo de protección al ser humano. Ahora el autor se centra en la Con estas importantes acotaciones, antropología precisa subyacente a las en qué consiste el soluciones que el Derecho y la Política individualismo expresivo que, a su han sentado en torno a los temas decir, subyace al debate público bioéticos. Primero hace una muy bioético norteamericano. Citando a importante juicio, Hobbes, Locke, Adam Smith, Kant, acertada precisión, citando a Walker Toqueville, Dworkin y Rawls, así como Percy: “todos tienen una antropología. las críticas a éstos, formuladas por El original: “At the very deepest level, law and public policy exist for the protection and flourishing of persons. Thus, all law and public policy are necessarily built upon presuppositions about what it means to be and thrive as persons”. 3 y, en nuestro 174 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 Nadie carece de ella. Si un hombre DESAFIOS JURIDICOS 2024 2019, con referencias puntuales a �quien nuestro autor fue discípulo), no elegidas”5, es decir, sólo puede Michael Sandel y Charles Taylor, obligar lo que el individuo decide y concluye asume para sí voluntariamente como que el individualismo expresivo se caracteriza por tomar al obligatorio. individuo como un ser atomizado y unidad fundamental de la realidad En cambio, una antropología basada humana, o en palabras de Sandel, en como humano” un ser sin límites el “encuerpamiento6 (human del ser embodiment) (“unemcumberd self”). Por ello, esta (diversa a la metafísica dualidad alma- antropología define al individuo por su cuerpo) está en posición –argumenta– capacidad para elegir, lo cual está de dar mejor razón y solución a los asociado con su voluntad, no con su problemas de la bioética, por cuanto cuerpo. “Por tanto, el individualismo da expresivo es inevitablemente dualista, inexorable de la persona humana: es privilegiando la mente en la definición el cuerpo el que inevitablemente es de la persona, mientras subordina el dependiente tanto de un entorno cuerpo”4. Se dice que es expresivo natural específico. Es por el cuerpo este individualismo, porque en esta que, como dice McIntyre, todos los perspectiva, el fin del individuo es seres humanos existen en una escala mostrar o expresar su singularidad de discapacidad. El cuerpo requiere (sentimientos, cuidado, pensamientos y cuenta el de cual la dependencia no sólo, ni elecciones, todas de su propia y principalmente, es dado por el propio profunda creación). individuo, sino por los padres cuando Consecuentemente, como Long y se es menor o, después, por lo menos Taylor apuntan, “el individualismo subsidiariamente, por la comunidad. Al El original: “Therefore, expressive individualism is inevitably dualistic –privileging the mind while subordinating the body in defining the person”. 5 El original: “Relatedly, as Long and Taylor point out, expressive individualism does not recognize unchosen obligations”. 6 4 Utilizamos esta palabra, porque “corpóreo”, “corporal”, “incorporación”, “incorporado” tienen una carga connotativa fuertemente abstracta y afín a la dualidad alma-cuerpo, mientras lo pretendido por nuestro autor es expresar algo concreto y palpable. 175 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 expresivo no reconoce obligaciones DESAFIOS JURIDICOS 2024 Robert Bellah, Alasdair McIntyre (de �la vida, somos concreción humanas, conforme a las profundamente dependientes, pero cuales los deberes no solamente son esa dependencia no cesa con la escogidos, sino también derivados de adultez y vuelve a recrudecerse en la nuestra condición. Los deberes no son senectud. Para el autor, siguiendo una sólo fruto de la reciprocidad, sino vez más a Alasdair McIntyre, somos también de la gratitud y la solidaridad animales dependientes, (por ejemplo, a nuestros padres, además de ser animales cuenta quienes carecen de acción para cuentos (lo cual nos recuerda a cobrar lo que pagaron por nuestro Ricoeur). Aquello que recibimos para cuidado). Con esta antropología se da paliar nuestra dependencia genera lugar a las virtudes de la dependencia deudas, cuyo pago total nunca se nos reconocida: generosidad, hospitalidad exige: “el individualismo expresivo –apertura hacia el no invitado– (al carece de recursos para reconocer, forastero, al migrante), misericordia, mucho menos para pagar estas gratitud, deudas”7, pues no son elegidas, amistad y paternidad (parenthood). racionales todos humildad, honestidad, simplemente son parte de nuestra corporalidad. expresivo El concibe individualismo las Asimismo, esta antropología está relaciones abierta tanto a lo que tenemos como a humanas no como una red de mutuo lo que carecemos. En ella, la dignidad endeudamiento y cuidado compartido, es la valía intrínsecamente igual de sino como meramente instrumentales todos los seres humanos, que son y transaccionales, lo que genera iguales también en la vulnerabilidad, la soledad y alienación. necesidad y en los límites naturales. Parafraseando la declaración de Así, la propuesta del autor consiste en independencia de los Estados Unidos: una antropología del encuerpamiento “Todos (anthropology embodiement), creados y encuerpados, irrepetible, atenta a la dependencia, fragilidad y valiosa y fundamentalmente iguales”8. El original: “An anthropology of expressive individualism lacks the resources to recognize, much less repay these debts”. 8 7 of los seres humanos son El original: “All human beings are created and embodied, unrepeatable, precios, and fundamentally equal”. 176 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 de DESAFIOS JURIDICOS 2024 inicio �por otro lado, prohíbe tener como a su aplicación a los principales temas persona al no nacido, de tal forma que del bioético “implícitamente determina que el ser estadounidense. Esta es la segunda humano in utero es algo menos que parte del libro. una persona jurídica por razones que En relación con el aborto, expone nunca primero las principales resoluciones jurisprudencia de esa corte al respecto de la Suprema Corte de los Estados “se entiende mejor como la libertad de Unidos sobre el tema: Roe v. Wade, proteger y vindicar los bienes más Doe v. Bolton, Planned Parenthood v. importantes Casey, Stenberg v. Carhart, Gonzalez expresivo… El derecho al aborto así v. Carhart y Whole Woman’s Health v. concebido no responde en justicia y Hellerstedt. Destaca tres artículos pro- compasión a las cargas corporales y aborto previos a Roe y Doe –“A psíquicas impuestas a la mujer por un defense Judith embarazo no deseado, sino más bien, Thomson, “Abortion and Infanticide” en palabras de la Corte, proteger la de Michael Tooley y “On the Moral and libertad de ‘organizar las relaciones Legal Status of Abortion” de Mary íntimas y Anne Warren–, los cuales abierta o definan las implícitamente apoyan también el mujeres sobre sí mismas y su lugar en infanticidio. la sociedad’”. De esta manera, para el debate of público Abortion” de explica”. del tomar Por tanto, la individualismo decisiones perspectivas de que las autor, la corte norteamericana falla al O. Carter Snead aduce, con base en no considerar el cuerpo como un este recorrido, que la antropología aspecto indispensable de la realidad subyacente a la jurisprudencia de la humana y, por ello, pasa por algo los Suprema Corte de los Estados Unidos bienes, prácticas y virtudes esenciales sobre el aborto es el individualismo para la prosperidad de las vidas expresivo. lado, individuales y comunitarias de las argumenta que cada quien determine personas, quienes viven, mueren y se cuando da inicio la vida humana, por encuentran como cuerpos. Ésta, por un 177 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 Asentada la postura del autor, procede DESAFIOS JURIDICOS 2024 ser supuestamente un misterio, pero, �realiza paliar esta situación, ni para proteger también un exhaustivo recorrido histórico al respecto de su a desarrollo técnico y científico, así deshumanizantes y discriminatorias como de la prácticamente inexistente tales como la selección del sexo o regulación jurídica al respecto en los eliminación Estados (discapacidades, por ejemplo). Unidos de América. los pacientes de de elecciones “imperfecciones” Precisamente debido a la escasa regulación jurídica, concluye que la En torno a las decisiones sobre la antropología subyacente a este tema, muerte y el proceso de morir (rechazo es la del individualismo expresivo. de O. Carter Snead critica esta situación. asistido y eutanasia) nuevamente Considera que el régimen jurídico realiza actual sobre la reproducción asistida pormenorizada es vulnerabilidad, estadounidense. La antropología que dependencia y fragilidad asociadas al sirve de trasfondo a esta regulación es encuerpamiento la del individualismo expresivo, pues ciego a la humano. Este tratamiento médico, una suicidio descripción del régimen no cuenta con mecanismos incluso para prevenir daños causados a los estatales han invocado al respecto la niños por estas técnicas, sino está jurisprudencia sobre el aborto. Sin diseñado para servir a los deseo de embargo, esta antropología deviene quienes buscan reproducirse, a pesar problemática cuando la enfermedad de los riesgos a la salud del niño ha silenciado al paciente o lo ha engendrado. Tampoco protege a los dejado incompetente para tomar este pacientes, que son vistos y tratados tipo como clientes, quienes están en una atomizada e ilimitada seguidora de su situación profundamente vulnerable propio camino no cuadra con la vivida en virtud de la profunda tristeza y y encuerpada realidad de la profunda desesperación la vulnerabilidad y dependencia que infertilidad, y los riesgos de ruina dejan la enfermedad o la herida e financiera derivada de los costos del impiden realizar elecciones de vida o causada por de algunas Derecho decisiones: jurisdicciones “la persona 178 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 tratamiento. La ley no hace nada para DESAFIOS JURIDICOS 2024 En torno a la reproducción asistida, �estudios sobre que revelan que las antropología alterna que, sin negar o personas ordinariamente cambian sus eliminar la valía del individuo ni preferencias sobre las medidas de tampoco sustento periodos individualismo, lo conecta con el relativamente cortos de tiempo y, si cuerpo que es y con la comunidad además, donde vital tales en decisiones son exposición los tiene de una aciertos sentido, del permite un tomadas cuando el sujeto está más debate franco, claro y abierto, ajeno a joven y en condiciones óptimas de imposiciones salud, entonces no queda claro que ideológicas (como las que vemos en tomarían las mismas estando en las situaciones actuales) desventajosas, vulnerables y dependientes. metafísicas “unanimidades” entre la e sesgadas pluralidad de ideologías que tienen mucho que decir sobre estos temas, pluralidad que no Como podemos ver a lo largo de esta debe ser nunca obcecada ni eliminada reseña, el libro que acercamos al por “unanimidades” que poco ejercicio lector es una obra completa, sesuda y crítico hacen sobre las antropologías profundamente sustentada sobre una subyacentes, las cuales, pareciera, de las parcelas de la práctica y conocen pobremente. El debate sobre conocimientos jurídicos quién controversiales, apasionantes más y forma parte de nosotros conviene estar siempre abierto y la relevantes de la actualidad. Asimismo, “unanimidad” lo cierra. nos abre los ojos a temas que, por lo Asimismo, promueve una antropología general, no son estudiados por los abierta tanto a lo que tenemos como a juristas, pero que son imprescindibles lo que carecemos y, ¿acaso los para esta derechos humanos no tienen sentido materia. La crítica incisiva que hace a precisamente por nuestras carencias? la antropología del individualismo ¿Alguien sin vulnerabilidades requiere expresivo, respeto, operar jurídicamente que implícitamente protección, garantías y subyace a muchos de las posiciones promoción? Una antropología que no consideradas considera sólo la presencia, sino progresistas, y la 179 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 valiente DESAFIOS JURIDICOS 2024 muerte”. Añade que existen múltiples �existencia, como apertura a la posibilidad, que tiene observaron Heidegger y Derrida. bien Referencia: O. Carter Snead, What it means to be human: the case if the body in public bioethics Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 2020, pp. 321. 180 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 nuestra DESAFIOS JURIDICOS 2024 también la ausencia, la virtualidad, la �CINE Y DERECHO FOTOGRAFÍA: INTERVALO, DANIEL VÁZQUEZ AZAMAR. �CINE Y DERECHO El Juez. (2014) Dobkin D. Warner Bros Pictures. Estados Unidos. Director: David Dobkin Escritor: Nick Schenk & Bill Dubuque Actores Principales: Robert Downey Jr., Josep Palmer. Daniel Vázquez Azamar Universidad Autónoma de Nuevo León https://orcid.org/0000-0003-3102-7567 dano779@hotmail.com Oscar, Globos de oro, festival de A modo de introducción Toronto etc. El drama trata sobre los El Juez (2014) es una película dirigida conflictos de una familia en la cual el por David Dobkin estrenada en 2014 patriarca es un reconocido juez en un la cual rompe con su filmografía pueblo de Estados Unidos. En cuanto caracterizada por comedias muy al al guion la película cuenta con el estilo norteamericano, tal cambio de escritor género también le valdría varias participado en éxitos dramáticos como nominaciones incluyendo categorías Gran Torino (2008), La mula (2018) y diversas en premiaciones como los Cry Macho (2021) en mancuerna con Cómo citar: Vázquez, D. (2024) Cine y Derecho Reseña película “El Juez”, https://doi.org/ 10.29105/dj4.7-156 Nick Schenk que ha Revista Desafíos Jurídicos, 182 4(7). �mientras Bill blanco, que esta inmerso en el trabajo, Dubuque participó en Un Hombre de el dinero y el éxito que lo lleva a la Familia (2016), El contador (2016) y la ostentosidad serie Ozark (2017) que cuenta con 4 ambiente lo ha llevado a ser engañado temporadas. El guion escrito por por su esposa y estar en una situación Schenk y Dubuque para El Juez en de divorcio peleando por la custodia cierta forma nos hace pensar en el de su única hija. que el coescritor económica. Este estilo de una road movie, ya que el personaje de Hank (Robert Downey El detonante de la historia es la muerte Jr.) un abogado muy prodigioso de la de la madre de Hank, suceso que ciudad de Chicago viaja de regreso a hace que tenga que regresar a su su pueblo natal Carlinville en Indiana y antiguo hogar en Indiana para el empieza un viaje de redescubrimiento funeral y a la vez lidiar en conflictos o encuentro consigo mismo, típico de familiares y personales de hace 20 las películas estilo road movie como el años. Es inevitable no comparar el Cadillac Azul (1990) ambas películas desarrollo tienen mucho en común como el comportamiento de Hank con Tony conflicto con el padre, los problemas Stark de Ironman (2008) un adinerado entre hermanos así como un final exitoso, arrogante, presumido y con similar. una ética cuestionable, muchos de estos de atributos personaje y posiblemente El personaje de Hank representado presentes en el propio actor Robert por Downey Jr, es un abogado Downey Jr. En ambos papeles Hank y prodigio de la ciudad de Chicago que Tony parecen tener mucho del propio nos presenta un típico dilema de la actor a nivel personal. Este aspecto es abogacía (al menos en el cine) que recurrente gira en torno de la ética, la justicia y lo populares: cuánto más se conoce de que se puede o no comprobar ante la su vida personal en redes, más se ley. Al inicio de la película se nos relaciona esta con los personajes que presenta a Hank como un abogado representa y mientras más popular en muchos actores 183 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 defensor de criminales de cuello DESAFIOS JURIDICOS 2024 el actor y director Clint Eastwood �fácil que contrata el juez Palmer hacen que reconocerlo en otros papeles. Como su hijo Hank se quede y auxilie en el casos similares podríamos citar a juicio tratando de que su padre sea Jonnny Deep y su personaje del pirata declarado inocente o anular el juicio Jack Sparrow o Will Smith que tardó sin importar si es culpable, mientras mucho su tanto el protagonista enfrenta otros personaje televisivo el príncipe del problemas de su pasado como los rap. conflictos con su padre, daños que en es más despegarse de causo En El juez encontramos una especie a sus hermanos y el reencuentro con una exnovia. de relato estilo “los ricos también lloran” donde la trama se centra en los La problemas, éticos y emocionales del desarrollo y los necesarios giros para protagonista; como sucede a menudo mantener entretenido al espectador, en relatos después del 2000 es difícil desde el planteamiento es notorio el identificarse con algún personaje en conflicto de Hank con su padre el juez esta los Joseph Palmer quién aparenta una personajes secundarios no tienen rectitud intachable a lo largo de toda suficiente los su carrera, al ser acusado de una son muerte poco a poco se van revelando cuestionables en especial las del secretos y conflictos entre la familia principal, por otro lado en el papel del que van revelando poco a poco datos padre de Hank y en varios aspectos de antagonista tenemos al actor veterano relacionada Robert Duvall un juez recientemente narración, es decir, de qué modo el viudo y a punto de jubilarse que es autor dosifica las piezas argumentales acusado para película, muchos desarrollo principales sus de matado a y de de acciones haber atropellado un hombre la y trama la cuenta trama no con “La con el revelar un tensión ritmo buen está de la demasiada noche información muy pronto o demasiado después de entierro de su esposa con tarde” (Font 2009) la tensión poco a quién tuvo un largo matrimonio. El poco se va dirigiendo a la senilidad y supuesto accidente y el torpe abogado enfermedad del juez, sus conflictos al 184 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 personaje DESAFIOS JURIDICOS 2024 ese �sentirse vulnerable, el que tipo de cualidades o debilidades, sus formas legado dejará al morir, la falla en su de ser y de pensar o la naturaleza de memoria la noche del accidente y su sus acciones, pero más o menos a relación con el difunto que se remonta partir del cambio de siglo (después del a fallos de su carrera cono juez en el 2000) esa posibilidad en muchos pasado. En ese sentido el filme tiene relatos en distintos medios se ha ido un manera disminuyendo y los personajes quizás dosificada te va manteniendo en el cada vez están más humanizados o conflicto sobre-humanizados, buen condimenta ritmo que principal con de mientras los lo y tienen conflictos demasiadas carencias por lo cual la secundarios como el reencuentro de figura del héroe o del protagonista han Hank con su exnovia Sam; la cual ido decayendo haciendo difícil la tiene una hija de edad adecuada para creación ser posiblemente hija del protagonista; inolvidables o mitos modernos, en El otro conflicto es el pasado rebelde de Juez es difícil sentir una plena empatía Hank en su juventud que causo con problemas espectadores no somos perfectos en su familia de algún como nuevos personajes personaje, seres como principalmente a su hermano mayor, pero humanos además de su inminente divorcio deberíamos en esencia buscar la debido a su ausencia en la vida mejora continua de nosotros mismos; familiar por su obsesión con el trabajo los dioses y los héroes históricamente y éxito, mientras que su esposa tiene en todas las culturas son los primeros una aventura con otro hombre. personajes de ficción y sus historias nos han dado identidad, sentido de En el tema de la empatía, en todo pertenencia y enseñanzas. En los relato solía ser necesario que sus relatos modernos es cada vez más personajes ciertas difícil lograr esa identificación con un características para poder despertar la personaje, quizá por eso el consumo empatía con el espectador y de esa de relatos es cada vez mayor por la manera crear un vínculo con el mayor oferta pero con un declive en la personaje por identificación con sus calidad, el filme El juez nos ofrece un contaran con 185 �caricaturizados “La lo que vivimos, pensamos, sentimos ciencia como seres humanos, en la película El ficción, concebida de la manera juez estos aspectos están algo correcta, como toda ficción seria, por desdibujados aunque cuenta con una muy humorística que pueda resultar, trama interesante ningún personaje es una manera de intentar describir despierta esa empatía que décadas qué está pasando realmente, qué es lo atrás podríamos sentir por algún que la gente realmente hace y siente, personaje, pero la película logra como se relaciona la gente con todo lo recordarnos que el pasado muchas demás en este apilamiento, este veces regresa por nosotros. vientre del universo” (Le Guin) en todo relato en todo personaje sin importar el género, siempre buscamos lo real, Referencias. Dobkin D. (2014) El Juez. Warner Bros Pictures. Estados Unidos. Roth J. (1999) El Cadillac azul. Universal. Estados Unidos. Favreau J. (2008) Ironman. Marvel Studios. Estados Unidos. Font C. (2009) Como diseñar el conflicto narrativo. Alba Editorial. Barcelona. España. Le Guim U. (1986) La teoría de la bolsa de transporte de la ficción. Recuperado https://theanarchistlibrary.org/library/ursula-k-le-guin-the-carrie 186 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 poco un DESAFIOS JURIDICOS 2024 nutrido abanico de personajes ��� Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Se publica semestralmente de manera digital desde el 2021. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Desafíos Jurídicos Año de publicación El año cuando se publico 2024 Volumen Volumen de la revista 4 Número Número de la revista 7 Mes de publicación Mes cuando se publicó Julio-Diciembre Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Semestral Relación OPAC https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos, 2024, Vol. 4, No 7, Julio-Diciembre Creator An entity primarily responsible for making the resource Guillén Gaitán, Amalia, Directora Subject The topic of the resource Derecho Ciencias Sociales Criminología Ciencias Jurídicas Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derecho y Criminología, Coordinación de Publicaciones Científicas Contributor An entity responsible for making contributions to the resource García Martínez, Mario Alberto, Coordinador Soto Canales, Karina, Coordinadora del Número Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 2024-07-01 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource text/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2021309 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant San Nicolás de los Garza, N.L., México Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores. Autismo Derecho Federalismo Infancia Dificil Juez Juicio de amparo