1 20 2 https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/481/21740/Nomos._Procesalismo_Estrategico_2024_Vol_1_No_2_Julio-Diciembre.pdf fd046604df6902554b5a568201db2a0e PDF Text Text Vol. 01, Núm. 02, Julio-Diciembre 2024 ISSN: En trámite revistanomos.uanl.mx nomos@uanl.mx �Nomos: Procesalismo Estratégico Vol. 1 Núm. 2, Julio-Diciembre 2024, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. revistanomos.uanl.mx, nomos@uanl.mx. Editor responsable: Dr. Luis Gerardo Rodríguez Lozano, de la Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. En trámite e ISSN En trámite, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Fecha de la última modificación: 11 de junio de 2024. �Sobre la revista Equipo editorial Nomos: Procesalismo Estrategico Editor en jefe • Dr. Luis Gerardo Rodríguez Lozano (Universidad Autónoma de Nuevo León) Editora en jefe • Dra. Alina del Carmen Nettel Barrera. (Universidad Autónoma de Querétaro) Director editorial • Dr. Juan Ángel Salinas Garza (Universidad Autónoma de Nuevo León) Coordinadora editorial • Dra. Mireya García Monroy (Universidad Autónoma de Nuevo León) Es una publicación semestral online, dedicada a difundir investigaciones sobre derecho procesal en perspectiva estratégica, con el objetivo de contribuir al fortalecimiento de la cultura del Estado Social y Democrático de Derecho, aportando investigaciones de frontera con una perspectiva plural desde los derechos humanos, derecho procesal, derecho constitucional, derecho administrativo, teoría del derecho y filosofía política, y otras áreas y disciplinas del conocimiento interrelacionadas, para aportar a la divulgación del conocimiento básico y aplicado en un entorno transdisciplinar que nos permita abordar el litigio procesal de forma estratégica desde diversos ámbitos científicos con el fin de fortalecer la teoría y generar propuestas de solución en clave social y de interés público. Nomos: Procesalismo Estratégico, se encuentra dirigida a investigadores, docentes, y miembros de la comunidad científica académica interesados en el abordaje epistemológico, histórico, social y ontológico que convergen el estudio de las relaciones humanas con visón de cohesión social como elemento toral del Estado social y democrático de derecho, con las ventajas de manejar conocimiento multidisciplinario de frontera. Nomos: Procesalismo Estratégico pretende convertirse en una revista online de acceso abierto, referente científico para la comunidad internacional, ingresar a los más altos índices académicos, para con ello tener acceso a plataformas en línea para la difusión de investigaciones de alto impacto que contribuyan a la propuesta de soluciones procesales en perspectiva estratégica con impacto social. Comité Editorial Internacional • Dr. Diego Luna (Universidad de Buenos Aires, Argentina) • Dr. Jorge Iván Rincón Córdoba (Universidad Externado de Colombia, Colombia) • Dr. Manuel Gómez Tomillo (Universidad de Valencia, España) • Dr. Luiz Guilherme Marinoni (Universidad Federal do Parana, Brasil) • Dr. Orlando Vignolo Cueva (Universidad de Piura, Perú) • Dr. Jaime Rodríguez Arana Muñoz (Universidad de la Coruña, España) • Dr. Marcelo Fernández Peralta (Universidad Austral, Argentina) • Dr. Carlos Luis Carrillo Artiles (Universidad Central de Venezuela, Venezuela) Nacional • Dr. Mario Alberto Garza Castillo (Universidad Autónoma de Nuevo León) • Dr. José Luis Prado Maillard (Universidad Autónoma de Nuevo León) • Dra. María Guadalupe Fernández Ruiz (Universidad Nacional Autónoma de México, México) • Dr. Michael Gustavo Nuñez Torres (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dra. Eugenia Paola Carmona Díaz de León (Escuela Libre de Derecho, México) • Dr. David Cienfuegos Salgado (Universidad Nacional Autónoma de México, México) • Dr. Paris A. Cabello-Tijerina (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dr. Mario Cruz Martínez (Universidad Iberoamericana, México) • Dr. Gonzalo Armienta Hernández (Universidad de Sinaloa, México) • Dr. Alfredo Islas Colin (Universidad Autónoma de Tabasco, México) • Dra. Teresita de Jesús Rendon Huerta Barrera (Universidad Nacional Autónoma de México, México) Comité Científico Nacional • Dra. Mireya García Monroy (Universidad Autónoma de Nuevo León, México.) • Dr. Rogelio Barba Álvarez (Universidad de Guadalajara, México) • Dra. María Ernestina Ureña Moreno (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dra. María Salome Moreno Rodríguez (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dr. Juan Marín González Solís (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dra. Alina del Carmen Netel Barrera (Universidad Autónoma de Querétaro, México) • Dr. Daniel Márquez Gómez (Universidad Nacional Autónoma de México, México) • Dra. Aida del Carmen San Vicente Parada (Universidad Nacional Autónoma de México) • Dr. Rubén Jaime Flores Medina (Universidad de Guadalajara, México) • Dra. Hilda Mayleth López Cruz (Universidad La Salle, Oaxaca) �4 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Contenido Editorial 09 Estado de Derecho y Proceso Alina del Carmen Netel Barrera; Luis Gerardo Rodríguez Lozano Artículos 17 Promoviendo la igualdad de género en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Logros, desafíos y perspectivas hacia la eliminación de la discriminación Neidaly Espinosa 37 Sistema acusatorio adversarial y el proceso judicial respecto a las personas desaparecidas Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Mireya García Monroy 57 El derecho a la movilidad personal de las personas con discapacidad visual en el Perú Nuccia Seminario Hurtado, Jainor Avellaneda Vásquez,Valeria Alesy Bejarano Cuadrao y Grecia Alessandra Flores-Hinostroza 79 Más allá de la capacidad contributiva; una mirada a la proporcionalidad tributaria en los derechos tributario en México Pastora Melgar Manzanilla 105 ¿Inconvencionalidad de la Constitución mexicana? El caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México Ricardo Alexis Uvalle Aguilera �5 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx PRESENTACIÓN REVISTA NOMOS L a Revista NOMOS, Procesalismo Estratégico, creada en 2023 por la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, ha emergido con la intención y el firme propósito de generar y difundir el conocimiento científico jurídico, así como para impulsar y motivar los cuerpos de investigación científica. Debido a la iniciativa de promocionar el conocimiento por el derecho de forma procesal, filosófica, doctrinal, constitucional y de cualquier otra materia que aporte conocimiento a esta revista, es que se invita a la comunidad jurídica de esta Universidad así como de Universidades del resto del país, a que sus investigaciones, sus planteamientos y sus críticas hacia los diversos temas que integran el Derecho, sean expresados en este proyecto que sale a la luz con el objetivo de dar a conocer las opiniones y análisis de investigadores, juristas, abogados litigantes, académicos y cualquier otra persona que se encuentra comprometida con las mejoras del campo del derecho; pues cada aportación que estos expertos realizan en con el fin de construir criterios de interpretación o aplicación a las legislaciones que se encuentran vigentes o por otro lado el de generar iniciativas para una mayor eficacia en la impartición de justicia. La Universidad Autónoma de Nuevo León, es pilar fundamental para la propagación del conocimiento; por nuestra cuenta es una misión que la comunidad académica de esta Facultad de Derecho y Criminología tenga el firme compromiso que los estudios y resultados obtenidos de las investigaciones realizadas sean un hecho realidad para beneficio del cualquier campo en el que se encuentre involucrado el Derecho. La investigación que aporta cada profesionista y experto del Derecho, de la variada comunidad jurídica que se encuentra en esta Revista, tiene como propósito que en la vida cotidiana, en la vida diaria, las problemáticas sociales que se viven día a día, puedan ser resueltas bajo los criterios que desarrollan estos expertos en la materia que corresponda. Que la construcción del conocimiento sea para la solución de los diversos y muy variados conflictos que padece nuestra sociedad. Es por esta razón que este proyecto es una catapulta para que tanto �6 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León investigadores, maestros, académicos, litigantes y operadores del sistema jurisdiccional puedan expresar sus ideas, sus sugerencias, sus críticas sobre lo que podría mejorarse en el acceso, procuración e impartición de justicia. El ámbito procesal como vía para alcanzar la justicia, es la medula ósea de esta Revista, misma que será publicada de manera semestral, en la cual dentro de los temas a abordar será principalmente procesalistas, esto sin dejar de lado las diferentes materias, sistemas jurídicos, doctrinas, jurisprudencias y cualquier otra ciencia o campo que pueda aportar un beneficio a la solución de las controversias o conflictos que se suscitan actualmente en la interpretación y aplicación de la ley; por lo que es un compromiso formal para quienes participan o son miembros de esta comunidad jurídica en realizar aportaciones con base a su conocimiento o experiencia en las áreas que cada quien en lo particular desempeña. Los retos y los desafíos que se muestran en nuestro entorno, son el basamento para el cual la ciencia jurídica se ve inmersa en la gestación de soluciones, recursos, medios o instrumentos en el mejoramiento de la comunidad. Siendo esto percibido a través de las aportaciones realizadas por los investigadores que integran esta Revista de NOMOS y que su análisis se ve concatenado con los fenómenos sociales, culturales, políticos y económicos que permean los contextos a los que se enfrenta la sociedad desde diversas perspectivas. Es por esto que el tamiz de esta segunda publicación será de apoyo, logro y soporte para los que se encuentren en el desempeño del Derecho y que a través de estos criterios que están por germinar sean de aplicación a la justicia cotidiana y que en cuanto a las publicaciones ulteriores sean de igual o mayor beneficio a nuestra comunidad lectora. Dr. Mario Alberto Garza Castillo Director de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León �7 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx Editorial �8 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx Estado de Derecho y Proceso Rule of Law and Process Alina del Carmen Netel Barreraa y Luis Gerardo Rodríguez Lozanob OCRID: https://orcid.org/0000-0002-8031-1647 Universidad Autónoma de Querétaro b Universidad Autónoma de Nuevo León a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Netel Barrera, A. del C., & Rodríguez Lozano, L. G. Rule of Law and Process. Nomos: Procesalismo Estratégico, 1(2). https://doi.org/10.29105/nomos.v1i2.21 9 �10 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN La presente editorial busca mostrar el importante vinculo que existe entre el Estado de Derecho y el Proceso, siendo que ambas figuras nos colocan en la tesitura de un gobierno por derechos contrario a lo que representa el gobierno de los hombres. En el primer caso se privilegia la fuerza del derecho como máxima virtud de un Estado moderno, en cuyo caso el acceso pleno a la justicia es una de las grandes conquistas sociales del ser humano; en tanto que en el segundo caso lo que se privilegia es la fuerza del poder, por tanto, el Estado de derecho es una forma evolucionada y moderna frente a lo que representa una forma atrasada como lo es el gobierno de los hombres. PALABRAS CLAVE: Derechos; Justicia; Estado Moderno; Poder; Sistema Interamericano de Derechos Humanos. SUMMARY This editorial seeks to reveal the important link that exists between the Rule of Law and the Process, since both figures place us in the situation of a government by rights, contrary to what the government of men represents. In the first case, the force of law is privileged as the highest virtue of a modern State, in which case full access to justice is one of the great social conquests of human beings; In the second case, what is privileged is the force of power, therefore, the rule of law is an evolved and modern form as opposed to what represents a backward form such as the government of men. KEYWORDS: Rights; Justice; Modern State; Power; Interamerican Human Rights System En el número dos de la revista Nomos -Procesalismo estratégico, pretendemos iniciar la editorial destacando la enorme importancia que tiene el derecho procesal en un Estado que se aprecia de ajustarse a los lineamientos del derecho ya que solo de esta manera podemos concebir a un Estado de derecho, por lo que sin duda nos encontramos en presencia de uno de los más grandes anhelos del ser humano como lo es el Estado de derecho y los derechos humanos, ya que en la medida que se cuente con un acceso pleno a la justicia se podrán Estado de Derecho y Proceso. pp. 9-14 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 11 tutelar de mejor manera los derechos humanos; para lo cual es importante mencionar el papel que juega la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011, que entre otras características se encuentra el que impacta a todo el ordenamiento jurídico en cuanto a posibilitarle al ciudadano un mejor acceso a la justicia, toda vez que como señala Gustavo Zagrebelsky, el derecho al adoptar una ductilidad se vuelve más flexible permitiendo con ello una buena implementación argumentativa con base a principios y valores que le proporcionan márgenes de acción más amplios a los operadores jurídicos con el fin de buscar una mejor justicia, lo que nos coloca en presencia de las dinámicas del Estado Constitucional, que entre otras cosas se caracteriza por la fuerte importancia y trascendencia para la vida en sociedad que se le concede a los derechos humanos que como bien señala Carlos Santiago Nino: “son uno de los más grandes inventos de nuestra civilización”. (Nino, 2017, p. 1). Sin duda, los derechos humanos poseen una enorme fuerza social por ser un importante mecanismo capaz de evitar afectaciones graves al ser humano que puedan fracturar su proyecto de vida, es por ello que la apuesta pasa a fortalecer nuestros mecanismos procesales de justicia otorgándoles a los juzgadores mayores márgenes de acción con base a la argumentación jurídica y a la interpretación constitucional que tanto impactan hoy en día en la praxis jurídica, debido a que les permite a los operadores del sistema abrir nuevas arterias jurisprudenciales que den mayor eficacia, fortaleza, acceso y certidumbre a los derechos humanos, pues solo así podemos aspirar a una mejor convivencia social, para lo que resulta muy necesario hacer realidad lo que señala el jurista Ronald Dworkin en cuanto a la importancia de que nos tomemos los derechos en serio, para que así los individuos estén en posibilidad de salvaguardar sus derechos y resistir a su vez a las agresiones del poder público y de poderes facticos. Es importante señalar que los conflictos de esencia coetánea nos dirigen a la siguiente frase de gran relevancia que es: “El ataque al positivismo jurídico se basa en una distinción lógica entre normas, directrices y principios. Según Dworkin, el modelo positivista sólo tiene en cuenta las normas que tienen la particularidad de aplicarse en todo o no aplicarse. El modelo positivista es estrictamente normativo porque sólo puede identificar normas y deja fuera del análisis las directrices y los principios. El concepto de una norma clave -como la regle de reconocimiento- permite identificar las normas mediante Alina del Carmen Netel Barrera y Luis Gerardo Rodríguez Lozano �12 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León un test que él denomina el test de su pedigree o de su origen. Dworkin considera que el test de pedigree es un test adecuado si se afirma -con el positivismo- que el derecho es un conjunto de normas. Pero precisamente pretende demostrar que esa visión del derecho es unilateral. Junto a las normas, existen principios y directrices políticas que no se pueden identificar por su origen sino por su contenido y fuerza argumentativa”. (Calsamiglia, 2012, p. 9). Es muy claro que el derecho hoy tiene un fuerte perfil argumentativo con base a la coexistencia de principios, normas y valores, así como el impacto de los tratados y convenciones internacionales, además como el dialogo jurisprudencial entre cortes constitucionales que va mutando en nuevas visiones del derecho, que en muchos sentidos nos permiten un nuevo entendimiento del derecho desde una óptica judicial, pues en efecto lo que caracteriza a estos tiempos es el empoderamiento de los jueces, de ahí el fuerte impacto que está teniendo en el derecho procesal, no obstante, es también importante señalar que como bien expresa Alejandro Nieto García: “ el conocimiento jurídico esta limitado por el sesgo distorsionador que introduce la persona del jurista; persona individual que, a su vez es el instrumento de expresión de otros factores más generales de índole social y cultural”. (Nieto y Gordillo, 2003, p. 39). Por tanto, lo que se observa desde hace tiempo atrás es un esfuerzo por mejorar y fortalecer la práctica jurisdiccional - procesal, mismas que van de la mano con renovadas visiones doctrinales, argumentativas, interpretativas, que es todo lo que caracteriza al Estado Constitucional cuyo eje central lo representan los derechos humanos. Por otra parte, este segundo número de la revista Nomos Procesalismo Estratégico, se encuentra en perfecta armonía con el compromiso de los derechos humanos como condición para una vida con dignidad. En efecto, el trabajo intitulado el derecho a la movilidad personal de las personas con discapacidad visual en Perú de la autoría de Nuccia Seminario Hurtado, Jainor Avellaneda – Vásquez, Valeria Alesy Bejarano – Cuadrao y Grecia Alessandra Flores Hinostroza, aborda una importante reflexión sobre el derecho a la movilidad de las personas con discapacidad visual en clave de derechos humanos, atendiendo a importantes principios como lo son la igualdad y no discriminación, sin olvidar la normativa constitucional y la jurisprudencia emitida por el tribunal constitucional, con la finalidad de destacar los Estado de Derecho y Proceso. pp. 9-14 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 13 derechos humanos y la dignidad humana de este sector de la sociedad, para finalmente enfatizar las barreras que dificultan el ejercicio de los derechos y por ende el progreso social para los miembros de esta comunidad. Otra importante colaboración intitulada, Más allá de la capacidad contributiva: una mirada a la proporcionalidad tributaria en los derechos tributarios en México de Pastora Melgar Manzanilla se ocupa de destacar importantes aspectos de derecho tributario donde se hace una importante reflexión sobre la capacidad contributiva atendiendo al principio de proporcionalidad y su complejidad fiscal. Siguiendo con el contenido de la revista, tenemos que Ricardo Alexis Uvalle Aguilera aborda los alcances de la importante sentencia de la Corte interamericana de derechos humanos de la ¿inconvencionalidad de la constitución mexicana?: el caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México que aborda aspectos de gran trascendencia al día de hoy como lo son la prisión preventiva oficiosa y el arraigo, que tan contrarios resultan desde la perspectiva de los derechos humanos. Otro tema de enorme impacto es el que se encarga de abordar Neidaly Espinoza Sanchéz sobre la Igualdad de genero en el sistema interamericanos de derechos humanos: logros, desafíos y perspectivas hacia la eliminación de la discriminación que entre otros aspectos aborda los avances y desafíos que presenta la igualdad de genero desde una visión de derechos humanos. Por último tenemos la colaboración de Mireya García Monroy y Luis Gerardo Rodríguez Lozano sobre el sistema acusatorio adversarial y el proceso judicial respecto a las personas desaparecidas que aborda aspectos muy actuales como el de seguridad ciudadana que se ve amenazada por el fenómeno de la desaparición de personas que tiene diversas facetas y no todas tienen que ver con el crimen organizado, ya que también la desaparición se presenta por causas de enfermedad mental o por cuestiones que busquen incomodar a los padres de familia en el caso de adolescentes, y en donde desafortunadamente la administración pública realiza fuertes esfuerzos más no suficientes para contrarrestar esta problemática social que aqueja a la sociedad. Finalmente, solo resta agradecer a todos los que nos honraron participando en este segundo número de la revista nomos procesalismo estratégico, ya que estamos seguros Alina del Carmen Netel Barrera y Luis Gerardo Rodríguez Lozano �14 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León de que las reflexiones plasmadas en este segundo número serán motivo de importantes reflexiones y dialogo entre autores y lectores lo que enriquece el conocimiento jurídico y fortalece nuestra aun frágil cultura en materia de estado de derecho. BIBLIOGRAFÍA. 1 Nino, Carlos Santiago, Ética y derechos humanos, Astrea, Buenos Aires, 2017. 2 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 2012. 3 Nieto, Alejandro y Gordillo, Agustín, Las limitaciones del conocimiento jurídico, Trotta, Madrid, 2003. Estado de Derecho y Proceso. pp. 9-14 �15 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx Artículos �16 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 17 Promoviendo la igualdad de género en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Logros, desafíos y perspectivas hacia la eliminación de la discriminación Promoting the gender equality in the Interamerican of Human Rights: Acomplishments, challanges and perspectives through the elimination of discrimination Neidaly Espinoza Sáncheza ORCID: https://orcid.org/0009-0009-7230-2263 Estudiante de la Licenciatura en Derecho del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de Chiapas.Correo electrónico: ney.19@outlook.com a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Espinosa Sánchez, N. Promoviendo la igualdad de género en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Logros, desafíos y perspectivas hacia la eliminación de la discriminación. Nomos: Procesalismo Estratégico, 1(2). https://doi.org/10.29105/nomos.v1i2.12 �18 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN Se analiza el marco jurídico de la igualdad de género en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, sobre los avances logrados en protección de derechos de las mujeres, a través de instrumentos como la Convención Americana y la Convención de Belém do Pará, que reconocen expresamente la no discriminación por género y la protección hacia ellas. También se discute los desafíos persistentes en la implementación efectiva de mecanismos jurídicos y culturales para la igualdad, como la adopción de políticas públicas, capacitación de actores judiciales y sensibilización social, que fortalecen el marco jurídico a través de esfuerzos conjuntos que promuevan la igualdad sustantiva. PALABRAS CLAVE: CEDAW, Convención de Belém Do Pará, discriminación de género igualdad de género, perspectiva de género. ABSTRACT The legal framework of gender equality in the Inter-American Human Rights System is analyzed, on the progress made in the protection of women’s rights, through instruments such as the American Convention and the Convention of Belém do Pará, which recognize expressly non-discrimination by gender and protection of them. Also discussed are the persistent challenges in the effective implementation of legal and cultural mechanisms for equality, such as the adoption of public policies, training of judicial actors and social awareness, which strengthen the legal framework through joint efforts that promote substantive equality. KEYWORDS: CEDAW, Belém Do Pará Convention, gender discrimination, gender equality, gender perspective. I. INTRODUCCIÓN El objetivo del artículo es examinar el marco jurídico para la promoción de la igualdad de género en el Sistema Interamericano de los Derechos Humanos y analizar los Promoviendo la igualdad de género en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Logros, desafíos y perspectivas hacia la eliminación de la discriminación. pp. 17-36 �19 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx avances y desafíos en este campo. Además, se realiza una revisión de las disposiciones generadas en este sistema regional relacionadas con la igualdad de género y se discuten los logros alcanzados hasta la fecha en la protección de los derechos de las mujeres y la eliminación de la discriminación de género, así como los desafíos persistentes en la implementación efectiva de mecanismos jurídicos y culturales para la igualdad de género, mediante una revisión documental de las disposiciones generadas en el sistema regional relacionadas con la igualdad de género, como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José). Además, se discuten los logros alcanzados hasta la fecha en la protección de los derechos de las mujeres y la eliminación de la discriminación de género, así como los desafíos persistentes en la implementación efectiva de mecanismos jurídicos y culturales para la igualdad de género. Los derechos humanos tienen su base esencial en los principios de dignidad, igualdad y no discriminación. Desde hace ya mucho tiempo las mujeres y niñas son las que han padecido en mayor medida la discriminación y todo tipo de violencia, por lo consiguiente son las que padecen mayores violaciones a sus derechos humanos. La desigualdad, exclusión y opresión en contra de ellas, son conceptos que van en contra de los principios fundamentales, siendo este tipo de discriminaciones las más extendidas a nivel mundial, porque afecta sus libertades, oportunidades y bienestar. Un informe de la ONU en 2020, con respecto a la fuente laboral, menciona que solo un 47% de las mujeres tienen un empleo, y en países como Asia y África este porcentaje se reduce al 30%, y el 28% de los puestos gerenciales, en 2019, solo el 18% de las empresas encuestadas tenían una directora ejecutiva en 2020. En lo que respecta a la política apenas alcanzan el 25%. En materia de educación, en el campo de las ciencias tecnología, la ingeniería y las matemáticas alcanzan aproximadamente el 35% (Naciones Unidas, s.f. a). Es por ello que la protección de sus derechos y la lucha contra estereotipos son esenciales para construir sociedades justas, pacíficas e inclusivas. Neidaly Espinoza Sánchez �20 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León II. MARCO JURÍDICO DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL 1. Declaración Universal de Derechos Humanos “La igualdad de género se incorporó a las Normas Internacionales de los derechos humanos mediante la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General el 10 de diciembre de 1948” (Naciones Unidas, s.f. b). Dicho documento plasma en diversas ocasiones que hombres y mujeres son iguales: Preámbulo: “…igualdad de derechos de hombres y mujeres”. Artículo 1: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. Artículo 7: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”. 2. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, CEDAW, por sus siglas en inglés, fue aprobada en el año de 1979, por las Naciones Unidas, y es considerada la carta internacional de los derechos de la mujer y una herramienta fundamental en la lucha por la igualdad, a la fecha está integrada por 189 países. En su artículo primero menciona: Discriminación contra la mujer denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el Promoviendo la igualdad de género en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Logros, desafíos y perspectivas hacia la eliminación de la discriminación. pp. 17-36 �21 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. La CEDAW obliga a los Estados parte a adoptar políticas y a crear leyes encaminadas a eliminar la discriminación contra la mujer. Algunas de sus contribuciones (Naciones Unidas, s.f. c): • Derechos de propiedad y participación política en Costa Rica • Ley sobre la promoción de la igualdad entre los géneros;1 • Ley en Ruanda que prohíbe la discriminación por motivo de sexo en el acceso a la tierra (Naciones Unidas, s.f. d); • Legislación que penaliza todas las formas de violencia contra la mujer en Burkina Faso (Ministerio de promoción de la mujer, s.f.), así como el feminicidio en Panamá; • investigación de ámbito nacional sobre las mujeres indígenas de Canadá desaparecidas o asesinadas. • Leyes contra la trata de personas en Ucrania y Moldova 2.1. Protocolo facultativo de CEDAW Es un instrumento internacional adoptado en 1999 que tiene como objetivo reforzar los mecanismos de protección de los derechos de la mujer consagrados en la CEDAW. Algunas de sus características son: • Permite a las mujeres individuales o grupos de mujeres presentar denuncias ante el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer por presuntas violaciones a sus derechos. • Amplía el alcance de la CEDAW al permitir que mujeres de países que han ratificado el Protocolo puedan acudir directamente al Comité. 1 Véase: Naciones Unidas. Aprobación de la Ley sobre la promoción de la igualdad entre los géneros, 2012. https://tinyurl.com/3vwenhs5 Neidaly Espinoza Sánchez �22 • Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Establece un procedimiento de quejas para analizar los casos presentados y realizar recomendaciones a los Estados parte. • Fue una demanda histórica de las organizaciones de mujeres para fortalecer los mecanismos de exigibilidad de la Convención. • Ha servido para visibilizar múltiples problemáticas como violencia, acceso a justicia, derechos reproductivos, entre otros. III. MARCO JURÍDICO DE PROTECCIÓN A NIVEL REGIONAL 1. Sistema Interamericano de Derechos Humanos El Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) es un mecanismo regional clave para la protección de los derechos humanos en América Latina, tema prioritario dados los altos índices de desigualdad y violencia contra la mujer en la región. Es un medio convencional de control regional supranacional de promoción y protección de derechos humanos para la población que se encuentra en los territorios de los Estados de América que se han adherido a este régimen, el cual es supervisado por dos instituciones internacionales de ámbito regional: la Comisión IDH y la Corte IDH y en el plano interno todos los jueces nacionales de los Estados parte en base a un conjunto de reglas, principios y directrices (Martínez Lazcano, 2015, p. 17). Por lo que dentro de este sistema se han desarrollado un sólido marco normativo a través de tratados como la Convención Americana y la Convención de Belém do Pará, que reconocen expresamente la no discriminación por género y la protección a las mujeres. Los mecanismos de supervisión y denuncia del SIDH han presionado a los Estados a adoptar leyes y políticas de igualdad, a pesar de rezagos en su implementación. Las organizaciones defensoras de las mujeres en la región se han valido del Sistema como herramienta estratégica de litigio y denuncia de violaciones a los derechos femeninos. Promoviendo la igualdad de género en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Logros, desafíos y perspectivas hacia la eliminación de la discriminación. pp. 17-36 �23 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx Gracias al SIDH se han visibilizado problemáticas de las mujeres ante foros internacionales y se incentiva el trabajo coordinado entre los países. 1. Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) Dicho instrumento fue suscrito en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, en San José Costa Rica el 22 de noviembre de 1969. Prohíbe la discriminación en su artículo 1: Los Estados parte en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Además, establece que todas las personas son iguales ante la ley en su artículo 24. 2. CONVENCIÓN DE BELÉM DO PARÁ La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, fue adoptada en la ciudad de Belém do Para, Brasil, en el año de 1994, es por ello que también se le conoce como Convención de Belém do Pará. En este documento es un tratado regional importante para la protección de los derechos de las mujeres. Está compuesta de 25 artículos de los cuales podemos destacar los siguientes: Artículo 1 hace referencia al concepto de la violencia contra la mujer, a la letra dice: Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado. Neidaly Espinoza Sánchez �24 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Artículo 2, formas de violencia hacia la mujer: Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica […], dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal […], la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo […], perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes […]. Artículo 3 que hace referencia al derecho humano de toda mujer ha tener una vida libre de violencia, y el reconocimiento que debe de tener en ejercicio pleno de sus derechos humanos incluyendo el derecho de igualdad ante la ley y la igualdad de oportunidades para acceder a funciones publicas de su país, toma de decisiones y participación en asuntos públicos (art. 4 de la convención en mención). Obliga a los Estados parte, en su artículo 8, a crear programas, de forma progresiva de protección y de asistencia y a la creación de medidas específicas teniendo en cuenta la situación de vulnerabilidad en que se encuentren las mujeres (art. 9 de la convención). Hasta la fecha ha sido ratificada por 32 Estados de los cuales 34 son parte de la Organización de los Estados Americanos (OEA) (SemMéxico, 2019). La convención ha inspirado la creación de las leyes y políticas en la región y otras partes del mundo, por ejemplo, en México en el año 2007 se creó la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (CNDH, 2018, p. 6).2 2.1. Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará (MESECVI) Creada en el 2004, El MESECVI, como su nombre lo indica, es el organismo encargado de dar seguimiento al cumplimiento de la Convención Interamericana para Prevenir, 2 Véase también: Ley General de Acceso de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, 2007. https://tinyurl.com/ yppw992f Promoviendo la igualdad de género en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Logros, desafíos y perspectivas hacia la eliminación de la discriminación. pp. 17-36 �25 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Muja (Convención de Belém do Pará), formado por expertos, su objetivo primordial es evaluar y analizar los avances que los Estados han realizado en la aplicación efectiva de la Convención, así como los problemas que aun persisten en su implementación. A través de reuniones que son fundamentales para su operación las cuales incluyen: conferencias entre los Estados parte, y las reuniones con expertas además de reuniones con carácter político o técnico en torno a las mujeres como: el feminicidio, seguridad ciudadana entre otros. Funciona a través de rondas que a su vez se dividen en dos fases: Evaluación y seguimiento a través de informes y recomendaciones para los países que fueron evaluados (OEA, s.f. a). 3. Relatoría sobre los derechos de la mujer Esta Relatoría se estableció en 1994, es un mecanismo creado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) para monitorear situaciones relacionadas con los derechos de las mujeres y promover el avance hacia el logro pleno de la igualdad (OEA, s.f. b). IV. JURISPRUDENCIA INTERAMERICANA RELACIONADA CON IGUALDAD DE GÉNERO La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha estado a la vanguardia al emitir jurisprudencia a nivel internacional en temas como feminicidio, discriminación, violencia y acceso a derechos reproductivos, por ejemplo: • Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs México (2009): en donde condenó al Estado por la falta de investigación efectiva en el caso de mujeres asesinadas. Y en donde se hace referencia a que la “violencia contra la mujer en México sólo puede entenderse en el contexto de “una desigualdad de género arraigada en la sociedad” (Corte IDH, 2009, párr.134). • Asimismo, encontró que México violó los derechos a la igualdad ante la ley y la protección judicial de las víctimas, en relación con las obligaciones de prevención Neidaly Espinoza Sánchez �26 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León y eliminación de la violencia contra las mujeres y ordenó, entre otras cosas, adoptar medidas para prevenir y erradicar la violencia en contra de las mujeres, incluyendo la violencia basada en estereotipos de género, así como la implementación de programas de capacitación para las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley sobre la igualdad de género y la violencia contra las mujeres (Corte IDH, 2009, párr. 134). • Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México (2010). La sentencia aborda la igualdad de género desde varios puntos, por ejemplo la Comisión solicitó al Estado que implementara políticas públicas y programas institucionales destinados a superar los estereotipos sobre el rol de las mujeres en la sociedad y promover la erradicación de patrones socioculturales discriminatorios que impiden el acceso pleno de las mujeres a la justicia, también señalo que la definición de la discriminación contra la mujer incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer por ser mujer le afecta en forma desproporcionada. Condenando al Estado responsable por el incumplimiento del deber establecido en el artículo 7.a de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. En general, se reconoce la importancia de la igualdad de género y la necesidad de tomar medidas para prevenir y sancionar la violencia contra las mujeres. • Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación In Vitro”) vs. Costa Rica (2012): esta sentencia es importante ya que, consolidando el derecho a la vida familiar y privada, así como la integridad personal y el principio de no discriminación, en lo que respecta a la salud reproductiva a través de la fecundación in vitro (FIV). La Comisión observó que la prohibición de la FIV “tuvo dos efectos que se encuentran bajo el alcance del derecho a la igualdad: i) impidió a las [presuntas] víctimas superar la situación de desventaja en la que se encontraban a través del beneficio del progreso científico, en particular, de un tratamiento médico, y ii) tuvo un impacto específico y desproporcionado frente a las mujeres” (párr. 265). • Caso Veliz Franco vs Guatemala (2014): Reconoció la violencia simbólica y estructural contra las mujeres y ordenó medidas de no repetición, legales, administrativas entre Promoviendo la igualdad de género en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Logros, desafíos y perspectivas hacia la eliminación de la discriminación. pp. 17-36 �27 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx otras. En la sentencia se hace referencia a que la violencia basada en el género, es decir, la violencia dirigida contra una mujer por el solo hecho de serlo, es una forma de discriminación en contra de la misma. Además, tanto la Convención de Belém do Pará como el CEDAW han reconocido el vínculo existente entre la violencia contra las mujeres y la discriminación. • Caso I.V. vs Bolivia (2016): Reconoció la violencia obstétrica como acto de violencia contra la mujer. En la misma se aprecia: …La Corte ha señalado que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico. Los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de iure o de facto (párr. 238). • Caso López Soto vs Venezuela (2018a): Sentenció por la falta de diversidad de género en la conformación de la Corte Suprema de Justicia. Se mencionan los lineamientos desarrollados por la Relatoría Especial sobre la violencia contra la mujer de las Naciones Unidas, que incluyen medidas para cumplir con las obligaciones internacionales de debida diligencia en cuanto a prevención, como garantías constitucionales sobre la igualdad de la mujer y existencia de leyes nacionales y sanciones administrativas que proporcionen reparación adecuada a las mujeres víctimas de la violencia, concluyendo que el marco normativo establecía un trato desigual no justificado, y que la utilización Neidaly Espinoza Sánchez �28 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León de estereotipos de género perjudiciales durante la investigación y juzgamiento la cual generó la responsabilidad internacional del Estado por el incumplimiento de su obligación de adecuar la normativa como una forma de garantizar la igualdad ante la ley. Además, se reconoce que los prejuicios personales y los estereotipos de género afectan la objetividad de los funcionarios estatales encargados de investigar las denuncias que se les presentan, influyendo en su percepción para determinar si ocurrió o no un hecho de violencia, en su evaluación de la credibilidad de los testigos y de la propia víctima. • Caso V.R.P. vs Nicaragua (2018b): Definió el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia en el marco del principio ius cogens, estableciendo la obligación de los Estados de adoptar medidas integrales para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, así como proteger a las víctimas. En la sentencia se menciona: La Corte IDH que, en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico (párr. 289). V. CRITERIOS JUDICIALES NACIONALES DE PRESPECTIVA DE GÉNERO a) Pensión compensatoria. El desequilibrio económico, como elemento para su procedencia, sólo atiende a cuestiones económicas de las partes, directamente relacionadas con la vertiente asistencial y resarcitoria. Hechos: La Sala responsable consideró que no existía desequilibrio económico entre los consortes, derivado de la disolución del vínculo matrimonial, porque la cónyuge tenía una relación familiar con persona distinta y había procreado con ésta. Criterio jurídico: Este Tribunal Colegiado de Circuito determina que el desequilibrio económico, como elemento para la procedencia de la pensión compensatoria, sólo atiende a cuestiones económicas de las partes, directamente relacionadas con la vertiente asistencial y resarcitoria. Promoviendo la igualdad de género en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Logros, desafíos y perspectivas hacia la eliminación de la discriminación. pp. 17-36 �29 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx Justificación: Lo anterior, porque como lo ha destacado la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para fijar una pensión compensatoria debe analizarse si con la disolución del vínculo matrimonial se coloca a uno de los cónyuges en una situación de desventaja económica, que incida en su capacidad para hacerse de los medios económicos suficientes para sufragar sus necesidades y ello le impida el acceso a un nivel de vida adecuado. De esa forma, no debe considerarse inexistente el desequilibrio económico de las partes porque la cónyuge se encuentre haciendo vida familiar y/o hubiere procreado con persona distinta, pues además de ser elementos ajenos a la procedencia de la pensión compensatoria, ello implica diversas transgresiones como el incumplimiento a la obligación de juzgar con perspectiva de género, en tanto invisibiliza la dedicación preponderante a la familia y al hogar que hubiere realizado la cónyuge; la violación al principio de mínima intervención del Estado, al entrometerse injustificadamente en decisiones familiares de las personas; y, la violación al ejercicio del libre desarrollo de la personalidad, toda vez que las personas tienen libertad para decidir el número de sus relaciones familiares (SCJN, 2023a, p. 5644). b) Cesación de pago de alimentos. Debe analizarse conforme al método de juzgar con perspectiva de género, cuando el progenitor demanda de su hija, al existir una relación de asimetría entre las partes, en atención a la tesis de jurisprudencia 1a./J. 22/2016 (10a.). Hechos: El deudor alimentario demandó a su hija la cesación de pago de la pensión alimenticia por recibir cursos técnicos que no son congruentes con su edad (19 años) y no asemejarse a los grados escolares contemplados en la Ley de Educación del Estado de Michoacán de Ocampo; la demandada opuso como excepción que recibe cursos de capacitación; al dictarse sentencia en primera instancia el Juez declaró improcedente la acción por estimar que los cursos técnicos que recibe la demandada la preparan para un oficio; dicha resolución fue confirmada en la apelación, contra la que se promovió juicio de amparo directo. Criterio jurídico: Este Tribunal Colegiado de Circuito determina que cuando el progenitor demanda a su hija la cesación de pago de alimentos, debe juzgarse con perspectiva de género, al existir una relación de asimetría entre las partes. Neidaly Espinoza Sánchez �30 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Justificación: Lo anterior, porque la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis de jurisprudencia 1a./J. 22/2016 (10a.), de título y subtítulo: Acceso a la justicia en condiciones de igualdad. Elementos para juzgar con perspectiva de género.”, estableció que es deber de los tribunales juzgar con perspectiva de género, por lo que deben desechar cualquier estereotipo o prejuicio de género, a fin de visualizar las situaciones de desventaja provocadas por condiciones de sexo o género. En el caso, el problema jurídico planteado revela una relación asimétrica, por ser evidente la posición superior en la que se encuentra el deudor alimentario frente a su acreedora, derivada del estado de vulnerabilidad de ésta, por su condición particular de género (mujer) y de edad (19 años) en la que no ha adquirido la madurez emocional, por haber vivido el divorcio de sus padres y ser demandada precisamente por su progenitor, quien por ese solo hecho debería ser la persona que le prodigara atención, apoyo y cuidado y, por ende, con el deber ético y moral de brindarle, como mínimo, apoyo económico, así como por solidaridad humana (SCJN, 2023b, p. 5367). c) Hostigamiento y/o acoso sexual y/o laboral. La calidad de la persona trabajadora, de base o de confianza, es irrelevante y no justifica invisibilizar esas conductas, al juzgar con perspectiva de género. Hechos: En un juicio laboral una trabajadora aseveró que durante la relación de trabajo ocurrieron hechos que pudieran actualizar conductas de hostigamiento y/o acoso sexual y/o laboral, por las cuales dio por terminado el vínculo de trabajo; sin embargo, la autoridad laboral invisibilizó tales manifestaciones, pues nada proveyó al respecto y resolvió el caso bajo una perspectiva tradicional, por lo que estableció que, al tratarse de una empleada de confianza no gozaba de estabilidad en el empleo y, por ende, absolvió del pago de la indemnización constitucional. Criterio jurídico: Este Tribunal Colegiado de Circuito determina que tratándose de casos en que existan indicios sobre la posible actualización de conductas de hostigamiento y/o acoso sexual y/o laboral, la calidad de la persona trabajadora, de base o de confianza es irrelevante y no justifica invisibilizar esas conductas, al juzgar con perspectiva de género. Promoviendo la igualdad de género en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Logros, desafíos y perspectivas hacia la eliminación de la discriminación. pp. 17-36 �31 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx Justificación: Del reconocimiento de los derechos humanos a la igualdad y a la no discriminación por razón de género, deriva que todo órgano jurisdiccional debe impartir justicia con base en una perspectiva de género, para lo cual debe implementarse un método en toda controversia judicial, aun cuando las partes no lo soliciten, a fin de verificar si existe una situación de violencia o vulnerabilidad que impida impartir justicia de manera completa e igualitaria. Esta herramienta debe aplicarse en casos en que: (i) se identifica o alega una situación de poder o asimetría basada en el género; (ii) se detecta o denuncia un contexto de violencia, discriminación o vulnerabilidad derivada de esa categoría; y, (iii) a pesar de no acreditarse una situación de poder o un contexto de violencia, se advierte la posibilidad de que exista un trato o impacto diferenciados basados en el género, lo cual muchas veces se expresa mediante estereotipos o roles de género implícitos en las normas y prácticas institucionales y sociales. Entre los pasos que esta metodología señala se encuentran, entre otros, el consistente en que, de detectarse la situación de desventaja por cuestiones de género, debe cuestionarse la neutralidad del derecho aplicable, así como evaluarse el impacto diferenciado de la solución propuesta para buscar una resolución justa e igualitaria de acuerdo con el contexto de desigualdad por condiciones de género. Luego, el acoso y/u hostigamiento laboral (mobbing), así como el acoso y/u hostigamiento sexual constituyen prohibiciones que nacen a partir de dos derechos fundamentales: el derecho a un trabajo digno, convencional y constitucionalmente reconocido en los artículos 5o. y 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y, agregado el componente de género, el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, reconocido en el artículo 3 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém do Pará); asimismo, la Ley Federal del Trabajo, en su artículo 3o. Bis define al hostigamiento como “el ejercicio del poder en una relación de subordinación real de la víctima frente al agresor en el ámbito laboral, que se expresa en conductas verbales, físicas o ambas” y al acoso sexual como “una forma de violencia en la que, si bien no existe la subordinación, hay un ejercicio abusivo del poder que conlleva un estado de indefensión y de riesgo para la víctima, independientemente de que se realice en uno o varios eventos”. Por tanto, Neidaly Espinoza Sánchez �32 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León en casos en que se adviertan indicios de la posible actualización de cualquiera de estas conductas, la autoridad debe juzgar con perspectiva de género y analizar, en primer orden, si se presentó alguna conducta discriminatoria, sin que sea relevante para tal efecto la calidad de la persona trabajadora, es decir, si es de base o de confianza. Considerar lo contrario, esto es, que la calidad de base o de confianza determina la factibilidad del estudio de hechos que impliquen hostigamiento y/o acoso sexual y/o laboral implicaría una aplicación indiscriminada del derecho en donde la pretensión y el carácter de la persona empleada determinan si puede ser o no discriminada, lo cual llevaría a invisibilizar una posible situación de violencia y a convalidar la discriminación de trato por razones de género, lo que favorecería su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad, así como una persistente desconfianza en el sistema de justicia (SCJN, 2023c, p. 2449). VI. AVANCES Y DESAFÍOS Avances: Se ha logrado a través de diversos instrumentos: • El reconocimiento expreso de la igualdad y no discriminación por motivos de género en tratados como la Convención Americana y la Convención de Belém do Pará. • La emisión de jurisprudencia de la Corte IDH que recalca el deber de los Estados parte de prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer. • Atención a problemáticas como feminicidio, trata de personas, acceso a la salud reproductiva. Desafíos: • Eliminación de la cultura machista, lo que provoca, la persistencia de estereotipos de género en las legislaciones y prácticas nacionales. • Implementación efectiva de los mandatos por parte de los Estados, falta de políticas públicas adecuadas. • Alto número de casos pendientes y retrasos procesales en la Corte. Promoviendo la igualdad de género en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Logros, desafíos y perspectivas hacia la eliminación de la discriminación. pp. 17-36 �33 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx • Falta de enfoque interseccional que aborde discriminación múltiple. • Débil mecanismo de seguimiento al cumplimiento de sentencias e informes. • Poca atención a temas emergentes como derechos sexuales y reproductivos. • Permitir el acceso a la educación y capacitación, ya que en caso contrario reduce su potencial productivo y profesional. • Eliminar las brechas salariales entre hombres y mujeres. • Tener acceso a créditos, tierras o beneficios sociales, para no limitar su capacidad emprendedora y de empoderamiento económico. • Crear programas de apoyo que ayuden a las mujeres a las tareas de cuidado, para incrementar su horario y poder otras actividades remuneradas. Brindar educación sexual para prevenir embarazos no deseados. VII. RECOMENDACIONES PARA FORTALECER EL MARCO JURÍDICO • Ratificar instrumentos como el Protocolo de San Salvador y facultativo de CEDAW para ampliar mecanismos de protección. • Armonizar las legislaciones nacionales con estándares interamericanos por medio de reformas legales en temas como violencia, aborto, participación política. • Ampliar la jurisprudencia de la Corte IDH sobre nuevas problemáticas como feminicidio, acceso a justicia de mujeres, derechos sexuales y reproductivos. • Exhortar a los Estados a cumplir integralmente las sentencias y reconocer su responsabilidad internacional cuando haya omisiones. • Fortalecer la independencia y autonomía financiera de la CIDH y Relatoría de Mujeres para su pleno funcionamiento. • Impulsar la adhesión de países que aún no lo han hecho a instrumentos como MESECVI y elaboración periódica de informes. • Visibilizar las desigualdades estructurales mediante informes temáticos y capacitación sobre estándares. • Ampliar canales de diálogo con organizaciones defensoras de mujeres y colectivos feministas. Neidaly Espinoza Sánchez �34 • Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Promover redes nacionales de incidencia para exigir cuentas a los Estados sobre políticas públicas con perspectiva de género. VIII. CONCLUSIONES En conclusión, el marco jurídico del Sistema Interamericano de los Derechos Humanos ha generado avances significativos en la promoción de la igualdad de género y la protección de los derechos de las mujeres. Sin embargo, persisten desafíos en la implementación efectiva de los mecanismos jurídicos y culturales para la igualdad de género en los Estados miembros. Es fundamental fortalecer este marco jurídico a través de la adopción de medidas concretas, como la implementación de políticas públicas, la capacitación de actores judiciales y la sensibilización en la sociedad. Además, se requiere una cooperación regional sólida y un compromiso continuo para promover una igualdad de género sustantiva en el ámbito interamericano. Solo a través de estos esfuerzos conjuntos se podrá avanzar hacia una sociedad más justa e igualitaria para todas las personas, independientemente de su género. IX. BIBLIOGRAFÍA Doctrina CNDH. (2018). Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. México. https://tinyurl.com/4s542kzw Hemerografía Martínez Lazcano, Alfonso Jaime. (2015). “Sistema interamericano de derechos humanos. Fuente invasiva, terapéutica e integradora del derecho nacional”, en Revista Primera Instancia (vol. 3, no. 5), pp. 11-31. https://tinyurl.com/4jsuwysv Promoviendo la igualdad de género en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Logros, desafíos y perspectivas hacia la eliminación de la discriminación. pp. 17-36 �35 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx Legisgrafía Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) Convención de Belém Do Pará Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer Declaración Universal de Derechos Humanos Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. (2007). https://tinyurl. com/yppw992f Naciones Unidas. (2012). Aprobación de la Ley sobre la promoción de la igualdad entre los géneros. https://tinyurl.com/3vwenhs5 Protocolo facultativo de CEDAW Criterios Judiciales nacionales SCJN. (2023a). Tesis: VII.2o.C.27 C (11a.). Semanario Judicial de la Federación. Registro digital: 2027258. SCJN. (2023b). Tesis: XI.2o.C.15 C (11a.). Semanario Judicial de la Federación. Registro digital: 2027166. SCJN. (2023c). Tesis: XVII.1o.C.T.8 L (11a.). Semanario Judicial de la Federación. Registro digital: 2026844. Jurisprudencia interamericana Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación In Vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia 28 de noviembre de 2012. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Sentencia 16 de noviembre de 2009. Caso I.V. vs. Bolivia. Sentencia de 30 de noviembre de 2016. Caso López Soto y otros vs. Venezuela. Sentencia de 26 de septiembre de 2018a. Caso Rosendo Cantú y otra vs. México. Sentencia 31 de agosto de 2010. Caso V.R.P., V.P.C. y otros vs. Nicaragua. Sentencia de 8 de marzo de 2018b. Caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala. Sentencia de 19 de mayo de 2014. Neidaly Espinoza Sánchez �36 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Páginas de Internet Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2019). Cuadernillo de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no. 24: jurisprudencia sobre México. https://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/cuadernillo24.pdf Naciones Unidas. (s.f. a) El avance de las mujeres hacia la igualdad de género se estanca. https://www.un.org/es/desa/women-report-2020 Naciones Unidas. (s.f. b) Igualdad de género. https://www.un.org/es/global-issues/genderequality Naciones Unidas. (s.f. c). La CEDAW en la vida cotidiana. https://tinyurl.com/9b7mxnew Naciones Unidas. (s.f. d). Respuesta a las observaciones finales sobre el sexto informe periódico. https://tinyurl.com/42mvs5bp OEA. (s.f. a). ¿Qué es el MESECVI? https://www.oas.org/es/mesecvi/nosotros.asp OEA. (s.f. b). Relatoría sobre los Derechos de las Mujeres. https://tinyurl.com/4h4nzt5d SEM. MÉXICO-La mujer es noticia, Para saber: ¿Qué es la Convención de Belém do Pará?, 2019. https://tinyurl.com/d2vefj5a Promoviendo la igualdad de género en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Logros, desafíos y perspectivas hacia la eliminación de la discriminación. pp. 17-36 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 37 Sistema acusatorio adversarial y el proceso judicial respecto a las personas desaparecidas Adversarial system and the judicial process with respect to missing persons Luis Gerardo Rodríguez Lozanoa y Mireya García Monroyb ORCID: https://orcid.org/0000-0001-9973-8395 Doctor y maestro en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores. Profesor investigador de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León Correo electrónico: gerardorodriguezmx@yahoo.com.mx; luis.rodriguezlz@uanl.edu.mx b ORCID: https://orcid.org/0000-0003-0716-2523 Doctora en Derecho con Orientación en Derecho Procesal. Maestra en Derecho con Orientación en Derecho de Amparo. Catedrática de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Abogada Postulante. Correo electrónico: mireya.monroy@hotmail.com; mgarciam@uanl.edu.mx a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Rodríguez Lozano, L. G., & Garcia Monroy, M. Sistema acusatorio adversarial y el proceso judicial respecto a las personas desaparecidas. Nomos: Procesalismo Estratégico, 1(2). https://doi.org/10.29105/nomos.v1i2.19 �38 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN El delito de desaparición de personas ha trastocado la seguridad del ciudadano en cualquiera de sus esferas. La inseguridad ha permeado de tal manera que la población no cree en las instituciones de procuración e impartición de justicia. La desaparición de personas no siempre tiene relación con el crimen, sino que una persona también puede desaparecer por circunstancias de enfermedad mental o con el propósito de incomodar a los padres de familia al tratarse de adolescentes. Los esfuerzos por parte de la administración pública son constantes y actualizados, pero no han sido suficientes. PALABRAS CLAVE: Desaparición, Delito, Proceso, Personas, Familia. ABSTRACT The crime of disappearance of persons has disrupted the security of citizens in all spheres. Insecurity has permeated in such a way that the population does not believe in the institutions of law enforcement and administration of justice. The disappearance of people is not always related to crime, but a person can also disappear due to mental illness or with the purpose of disturbing the parents of the family in the case of teenagers. Efforts on the part of the public administration are constant and updated, but have not been sufficient. KEYWORDS: Missing, Crime, Process, Persons, Family. I. INTRODUCCIÓN La desaparición de personas es un hecho que ha reflejado los incansables esfuerzos que se han realizado por parte de la administración pública, a través de sus cuerpos de seguridad pública y de las instituciones de procuración e impartición de justicia. Este delito, el cual se encuentra integrado por varias hipótesis, es decir, por ser un delito de los alternativamente formados, es que debe advertirse en una investigación si estamos frente a una desaparición voluntaria de persona o ante una desaparición forzosa de persona, para que pueda proceder la activación de una investigación y que tenga como resultado, que el órgano jurisdiccional Sistema acusatorio adversarial y el proceso judicial respecto a las personas desaparecidas. pp. 37-56 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 39 mediante el desahogo del procedimiento penal acusatorio, poder atribuir, responsabilizar, culpar y sancionar al autor de tales hechos. Uno de sus fundamentos para la investigación penal de carácter oficioso lo podemos observar en las sentencias de la corte interamericana como es el caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, que resolvió entre otras cosas lo siguiente: “Esta Corte ya ha considerado que, una vez ocurrida una desaparición forzada, es necesario que la misma sea efectivamente considerada y tratado como un hecho ilícito que pueda tener como consecuencia la imposición de sanciones para quien la cometa, instigue, encubra o de cualquier otra firma participe en la perpetración de la misma”. (García, 2016) Sin embargo, no se puede soslayar que la cantidad de personas desaparecidas a causa de otro tipo de delitos como lo son la delincuencia organizada, trata de blancas, secuestro, homicidio etc., que han rebasado el proceder del aparato gubernamental de protección a cargo de la seguridad pública en cada una de sus esferas competenciales, como la municipal, estatal y federal; es por lo que la función jurisdiccional dentro de sus facultades en lo que concierne a la materia, impone las sanciones que correspondan a los hechos demostrados en juicio y que también como la secretaría de seguridad pública, se encuentran rebasados y saturados en cuanto a la cantidad de procesos que se ventilan en dicho tribunal. II. TIPICIDAD Y EL TIPO PENAL. Existen diversas modalidades que revisten el concepto de personas desaparecidas o desaparición de personas, debido a las variantes que pueden dar origen a las razones por las cuales una persona o personas, puedan presentar una ausencia del entorno en el que particularmente se encuentran. La delincuencia organizada ha tomado un rol relevante y de gran preponderancia, a raíz de las múltiples desapariciones que se han dado en las últimas dos décadas debido al crecimiento en la comisión y ejecución de éste tipo penal. Estados como Nuevo León, Jalisco, Chihuahua y Tamaulipas, han sido las entidades con mayores reportes y denuncias de personas desaparecidas bajo diversas circunstancias y contextos. Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Mireya Garcia �40 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Si bien es cierto, es de recordar que el artículo 14 constitucional tercer párrafo es el basamento de nuestro sistema jurídico en lo que concierne a la justicia en materia penal, es decir, que lo que enuncia en cuanto a que en los juicios del orden criminal queda prohibido imponer por simple analogía o a mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trate. Es aquí donde se atribuye uno de los aforismos principales del derecho penal que es nullum crimen sine poena, que se traduce a “no hay delito sin pena”. Encontrando acomodo en este artículo como primera instancia, entraríamos a determinar que, el elemento de la tipicidad como parte de la teoría del delito; elemento que hemos aprendido y comprendido en nuestra trayectoria como estudiantes y practicantes de derecho, es decir, que en los albores del conocimiento sobre la teoría del delito, los delitos y de los elementos que integran cada figura típica establecida en la norma penal, nos la brinda el conocimiento sustantivo y adjetivo de la norma penal, razón por la cual la definición más exacta y la que más se nos ha inculcado se basa en que la tipicidad, no es más que el encuadramiento de la conducta abstracta a lo establecido por el legislador en la norma. Es decir, la acción u omisión dentro de sus modalidades o variantes deben de integrarse a lo establecido estrictamente en la ley penal; al hablar en un sentido de dogmática penal, estaremos ante un encuadramiento exacto de la conducta delictiva a la hipótesis normativa, es decir, que el hecho delictivo suscitado tiene que ser exactamente como se encuentra regulado en la ley para que de esa conducta puedan desprenderse el resto de los elementos del delito, como son la antijuridicidad, la punibilidad, la imputabilidad y la culpabilidad, y que esa acción u omisión pueda ser probada en un mundo real, en un momento de hecho, a través de la evidencia o los indicios recolectados por la parte acusadora, en este caso el Ministerio Público Investigador, así como la labor propia del defensor al encontrarse en la etapa de investigación, que es la que da inicio al sistema de impartición de justicia en materia penal, mejor conocido como Sistema Penal Acusatorio. A manera de antecedente, dentro del sistema causalista, es la tipicidad, concepto cuya sistematización la debemos al jurista alemán Ernesto Beling, a partir del año 1906, en que publicó por primera vez la teoría de la tipicidad y el tipo. (Wiarco, 2022) La importancia de la tipicidad es fundamental, ya que si no hay una adecuación de la conducta al tipo penal, podemos afirmar que no hay delito. (Betancourt, 2011) Sistema acusatorio adversarial y el proceso judicial respecto a las personas desaparecidas. pp. 37-56 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 41 Como aspecto negativo de la tipicidad, siendo la atipicidad, implica un riego para el Ministerio Público al momento de integrar una investigación criminal en asuntos de desaparición forzada de personas que un error, como el de tipificar la conducta motivo del hecho denunciado de manera incorrecta; sus consecuencias pudieran ser irreversibles tales como la liberación de una persona o el que resultara absuelta por no adecuarse la conducta a todos los elementos que integran el tipo penal. De acuerdo con la Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas, en su artículo 27 establece lo siguiente: Comete el delito de desaparición forzada de personas, el servidor público o el particular que, con la autorización, el apoyo o la aquiescencia de un servidor público, prive de la libertad en cualquier forma a una persona, seguida de la abstención o negativa a reconocer dicha privación de la libertad o a proporcionar la información sobre la misma o su suerte, destino o paradero. (Ley General en Materia de Desaparición Forzada de las Personas, 2023) Es aquí donde advertimos, que el tipo penal es de los que se encuentran alternativamente formados, a razón de las diversas hipótesis que se contemplan en el mismo para que pueda encuadrarse esta figura típica a un caso concreto. Es de ser muy analítico, en cuanto a la actuación del Ministerio Público, para poder imputar este delito, así como vincular a una persona a proceso por un hecho con apariencia de este delito, pues la esencia que se encuentra impregnada en su formación, puede detonar otras variantes más peligrosas o de menor impacto según sea el contexto de los hechos cometidos. Se trata de un tipo de formulación alternativa si “el tipo contiene diversas conductas a través de las cuales es posible producir el resultado típico. El delito puede ser cometido por vía de cualquiera de las conductas previstas en el tipo”. (Camacho, 1998) Sin embargo, cabe mencionar que existen varios tipos de desapariciones de personas tal como lo establece la Guía Práctica de Desaparición Forzada de Personas en México, como son: ACCIDENTAL: En este caso, la persona desaparece sin culpa ni responsabilidad directa de nadie. La persona se ve envuelta en una situación de fuerza mayor y no puede informar sobre su paradero. Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Mireya Garcia �42 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León PROPIA VOLUNTAD: La persona opta por no informar de su paradero. Se puede decir que “desaparece” voluntariamente, es decir, que busca no dejar huella ni rastro, por lo que no informa a nadie acerca de su destino. POR VOLUNTAD DE UN PARTICULAR (DELITOS COMUNES): La persona desaparece en contra de su voluntad y la responsabilidad es atribuible a uno o varios sujetos identificables como perpetradores de un delito común (un homicidio, un secuestro, etc.). La víctima es ocultada y no se sabe de su paradero. En este caso el Estado es responsable únicamente en lo respectivo a la falta de prevención e investigación, no así de la desaparición misma. POR FUERZA Y VOLUNTAD DEL ESTADO (DESAPARICIÓN FORZADA): En este caso particular la persona es desaparecida por algún servidor público o particular con apoyo, tolerancia o aquiescencia del Estado (paramilitares, patrullas civiles, grupos políticos o delincuenciales, etc.). El Estado es el responsable directo de la desaparición y sus efectos (falta de investigación y sanción). En este caso se configura el crimen de desaparición forzada. En cada rubro o forma de desaparición de persona, no tiene que ser precisamente de manera forzosa como lo explica la guía citada, algunas ocasiones, como en los casos de los adultos mayores, estos pueden desaparecer por las lagunas mentales que pueden padecer o la falta de ubicación en el espacio en el que se llegaran a encontrar; así como también existen casos, sobre todo en adolescentes donde por capricho del joven puede ausentarse horas a manera de escarmiento para sus padres, por alguna llamada de atención. La misma Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas, en su artículo 4º. define lo que es una persona desaparecida y una persona no localizada, para poder comprender claramente estas dos vertientes: XVI. Persona Desaparecida: a la persona cuyo paradero se desconoce y se presuma, a partir de cualquier indicio, que su ausencia se relaciona con la comisión de un delito; XVII. Persona No Localizada: a la persona cuya ubicación es desconocida y que de acuerdo con la información que se reporte a la autoridad, su ausencia no se relaciona con la probable comisión de algún delito; Sistema acusatorio adversarial y el proceso judicial respecto a las personas desaparecidas. pp. 37-56 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 43 Por lo que atiende a la elaboración de este artículo, confiere a la fracción XVI, que además se construye de aristas de desaparición forzada ya sea por parte de un servidor público o incluso por una persona en particular lleva aparejada una culpabilidad, una responsabilidad la cual puede ser tanto judicial como administrativa por el hecho de ser servidor público, como es sabido una de las condenas más relevantes y representativas en contra del Estado mexicano es precisamente por el delito de desaparición forzada de personas, caso Radilla Pacheco, que trajo como resultado la reforma del 2011 en materia de derechos humanos. Por lo que, en atención a estos criterios internacionales impuestos a nuestro sistema jurídico, es que las autoridades de seguridad pública deben de activarse cada vez que se recibe un reporte, una denuncia, una noticia, un llamado sobre una persona desaparecida y operar dentro de los protocolos y manuales establecidos nacionales e internacionales; y localizar a la persona con el debido respeto a su dignidad humana, sin que esta misma pueda ser vulnerada en alguna otra forma o bajo otro contexto por la actuación per sé de la autoridad. La determinación de la actuación por parte del órgano investigador ante el ejercicio de la acción penal será de acuerdo a las condiciones en que pueda localizarse la persona, siendo esto muy variable debido a las diversas hipótesis que puedan desprenderse en el hallazgo de la persona. De acuerdo con el artículo 37 de la citada ley en materia de desaparición establece lo siguiente: “A quien oculte, deseche, incinere, sepulte, inhume, desintegre o destruya, total o parcialmente, restos de un ser humano o el cadáver de una persona, con el fin de ocultar la comisión de un delito, se le impondrá pena de quince a veinte años de prisión y de mil a mil quinientos días multa.” De aquí pueden observarse figuras tipificadas en la ley como delitos de inhumación y exhumación o la muy conocida como es la delincuencia organizada; así como el homicidio, lesiones, secuestro, por mencionar algunos, que todas son conductas reguladas por la ley y que pueden a llegar a configurarse de manera aparejada junto con la de desaparición forzada de persona. Cabe mencionar que dentro de las actividades que se realizaban en el pasado en cuanto a la detención de una persona por parte de los elementos de seguridad pública en esferas Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Mireya Garcia �44 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León competenciales como la municipal, estatal o federal y que podían estos integrantes de seguridad verse involucrados en ciertas desapariciones de personas detenidas, es que se ha implementado el Registro Nacional de Detenidos, con la finalidad de cada vez que se detiene a una persona y esta sea puesta a disposición del Ministerio Público del orden común o federal, sea el mismo cuerpo de seguridad pública quien de parte de manera sistemática a través de esa plataforma digital sobre la detención de un ciudadano, en el que constan las generales de la persona detenida y la persona quien lo detuvo, así como otros datos que sirven de información general sobre la persona en custodia policial. III. COMISIÓN NACIONAL DE BÚSQUEDA DE PERSONAS. La constancia en la realización de esfuerzos por parte de la administración pública han sido de carácter internacional, esto quiere decir, que los protocolos que se siguen para desempeñar la búsqueda de personas son de carácter tanto internacional como nacional; existen principios rectores que son un basamento en la actuación de las instituciones públicas especializadas en este rubro; principios que están creados con base a derechos que son consagrados a las personas que son sujetos de violaciones a sus derechos humanos, convirtiéndolas en víctimas de conductas de carácter humanitario. Estos principios tienen su estandarte en el conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, en los comentarios generales del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas e Involuntarias y en el Protocolo de Minnesota sobre la Investigación de Muertes Potencialmente Ilícitas (2016), conocidos como Principios Rectores para la Búsqueda de Personas Desaparecidas, Comité de la ONU contra la Desaparición Forzada. Dentro de lo establecido por este catálogo de principios, expresa en su principio número 2, que la búsqueda de la víctima desaparecida debe de realizarse en respeto a su dignidad humana. Y es aquí donde llama la atención para el Estado, que a través de la operatividad de los cuerpos de seguridad pública, es que no debe continuar trastocándose la dignidad de la víctima durante el proceso de localización y más allá aun después de su encuentro. Sistema acusatorio adversarial y el proceso judicial respecto a las personas desaparecidas. pp. 37-56 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 45 Existen diversos tipos de búsqueda de acuerdo a los protocolos de actuación y dependiendo a la información que se proporcione a la autoridad y estas se hacen consistir en: 1. Inmediata: se aplica desde el instante en que una autoridad primaria se entera de que alguien no está, y sigue hasta que se le localice o se pierda el rastro. 2. Individualizada: comienza cuando hay indicios de que se está dañando a la persona, o la Ley obligue a asumirlo, y debe realizarse hasta que se la localice. 3. Por Patrones: comienza cuando el caso es asociado con otros (no todos podrán asociarse). 4. Generalizada de Campo: no está asociada a casos en específico: se realiza cuando se identifican sitios donde en general podrían estar personas desaparecidas o personas fallecidas. 5. De Familia: debe realizarse cuando las autoridades se enteran de que alguna persona está extraviada, o cuando identifican personas fallecidas, pero no tienen contacto con la familia. (Localizadas., 2021) En razón al tipo de desaparición que se denuncia, será la forma de proceder por parte de la Agencia Estatal de Investigaciones o el cuerpo de seguridad encargado de búsqueda; esto se deriva de acuerdo con los datos proporcionados por los familiares o personas cercanas que denuncian una desaparición. La urgencia con la que se actúa es relevante y elemental para un mejor resultado en el hallazgo de la persona en estado de desaparición. Sin embargo, es de resaltar que los esfuerzos realizados y los recurso tanto humanos como de infraestructura algunas veces son limitados de acuerdo a las estadísticas que se presentan para cada entidad federativa. Hoy en día una alerta Amber debe activarse desde el momento que se denuncia o se tiene conocimiento de la desaparición de una persona. Es sabido que en décadas anteriores, esto no surgía con la misma premura, ya que tenían que trascurrir entre 48 o 72 horas de ausencia de la persona para iniciar una búsqueda. Esto acontecía debido a que las ausencias “voluntarias” (sobre todo en adolescentes), eran a causa de disgustos o conflictos familiares, desaciertos, berrinches o caprichos de los menores de edad en contra de los padres. Sin embargo, como bien se conoce las células delincuenciales trabajan a una velocidad indubitable y precisa, tan es así que efectivamente en 24 horas o menos una persona podría encontrarse totalmente alejada del lugar donde Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Mireya Garcia �46 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León reside, siendo transportada incluso a otro país o países en menos de este término. Debido a los múltiples casos que se generaron en las entidades federales de este país, es que ahora la actuación de búsqueda es inmediata, es decir, una vez denunciada la desaparición de una persona los cuerpos de seguridad pública en apoyo a las agencias estatales de investigación de las fiscalías generales de justicia de los estados, tienen que responder sin demora alguna al llamado de auxilio para proceder a la búsqueda y localización de la persona lo más pronto posible. El Sistema Nacional de Búsqueda de Personas, creado en 2017 en el marco de la Ley General, y relanzado en 2019. Este sistema es la materialización de las demandas de familiares y sociedad civil para separar los procesos de investigación penal en casos de desapariciones de los de búsqueda de las personas cuya suerte o paradero se desconoce. Este sistema tiene como instancias principales a la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas y a las comisiones locales de búsqueda de personas, encargadas de coordinar diferentes tipos de búsqueda, como la inmediata, búsquedas forenses o por patrones. (Tapia Olivares, 2022) Es importante recalcar en cuanto a este tema se refiere, la especialización que se ha configurado en cuento al tipo de desaparición; esto radica a que los esfuerzos y los conatos tienen que ser exactos y precisos, toda vez que las desapariciones no son justamente siempre a causa de la delincuencia organizada y que una vez que se obtienen los elementos suficientes para determinar que cause llevara la investigación, es cuando se gesta la divergencia de procedimientos a seguir ya que por un lado tenemos un supuesto de hecho que no tiene que ver con el tipo penal y por otro lado la posible comisión de un delito o varios, atendiendo a la naturaleza de los hechos y de los cuales se desprendería la integración de una carpeta de investigación, accionando el aparato de persecución del delito a través de la vista que se le conceda al agente del ministerio público y éste a su vez, active el procedimiento penal acusatorio a través de la investigación a realizar. IV. SISTEMA PENAL ACUSATORIO Ahora es momento de hablar de la imputabilidad de los delitos relacionados a la desaparición de personas y su procedimiento jurisdiccional, tratándose básicamente del Sistema acusatorio adversarial y el proceso judicial respecto a las personas desaparecidas. pp. 37-56 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 47 procedimiento penal acusatorio. Tiene cabida el vínculo que se tiene con la ciencia de la criminología, operando ésta a modo de las diversas ciencias forenses con las que se cuenta para el esclarecimiento de los hechos, que el victimario no quede impune y se garantice la reparación del daño a la víctima, siendo estos objetivos principales del Código Nacional de Procedimientos Penales, ley adjetiva para la investigación, procuración e impartición de justicia en cualquier delito, ya sea de orden común o de orden federal; así como la Ley Nacional de Ejecución de Sanciones. Como bien sabemos y no está de más mencionar lo establecido por el artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: “Artículo 21. La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función. El ejercicio de la acción penal ante los tribunales corresponde al Ministerio Público. La ley determinará los casos en que los particulares podrán ejercer la acción penal ante la autoridad judicial. La imposición de las penas, su modificación y duración son propias y exclusivas de la autoridad judicial. … La seguridad pública es una función del Estado a cargo de la Federación, las entidades federativas y los Municipios, cuyos fines son salvaguardar la vida, las libertades, la integridad y el patrimonio de las personas, así como contribuir a la generación y preservación del orden público y la paz social, de conformidad con lo previsto en esta Constitución y las leyes en la materia. La seguridad pública comprende la prevención, investigación y persecución de los delitos, así como la sanción de las infracciones administrativas, en los términos de la ley, en las respectivas competencias que esta Constitución señala. La actuación de las instituciones de seguridad pública se regirá por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Constitución.” De aquí se desprende la actuación de cada una de las instituciones en impartición y procuración de justicia, tal y como se desprende del artículo citado anteriormente; el Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Mireya Garcia �48 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Ministerio Público dentro de sus facultades y atribuciones de ley debe de investigar y perseguir el delito, apoyándose en los cuerpos de seguridad pública de acuerdo a la competencia de que se trate, quienes a su vez seguirán los protocolos de actuación correspondientes a las personas desaparecidas. Los protocolos en situaciones de operatividad vienen a complementar los estándares ya creados para cada situación de emergencia en particular, por lo que un protocolo de acuerdo a lo que expresa Hesbert Benavente Chorres, viene a constituir la unificación de criterios de normas internacionales que encuentran distintas disposiciones en normas nacionales, esto con el fin de poder facilitar la relación con las países que han establecido esos parámetros en pro de la sociedad y el éxito en la prevención de esas conductas de índole delincuencial. (Benavente Chorres, 2016) De aquí el seguimiento y el apego de las directrices implementadas en el Protocolo de Minnesota sobre la Investigación de Muertes Potencialmente Ilícitas, por mencionar alguno, ya que como se comentó anteriormente la actuación gubernamental se basa principalmente en el Protocolo Homologado para la Búsqueda de Personas Desaparecidas y No Localizadas, incluso existe versión para los familiares. Sin embargo, la búsqueda de personas no siempre gira respecto a la comisión de un delito como ya lo hemos advertido, sino que pueden existir otras circunstancias por las que puede desaparecer una persona, pero la razón de “desaparecida” es motivo suficiente para activar los protocolos de búsqueda por parte de las autoridades de investigación en lo que concierne a la seguridad publica en cualquiera de sus competencias municipales, estatales o federales. Por lo que una vez recibido el reporte por parte de los familiares, es obligación estricta de la autoridad a proceder a su búsqueda y localización. Ahora en cuanto a la impartición de justicia, es donde tiene lugar el desahogo del procedimiento atreves del poder judicial, que es la competencia jurisdiccional quien juzga e impone la sanción que corresponde al caso concreto, de acuerdo al sistema penal acusatorio establecido y regulado por el Código Nacional de Procedimientos Penales. De aquí se desprenden los criterios que emite el máximo tribunal del país en cuanto a la prontitud y expedites con que deben de actuar los cuerpos y corporaciones de seguridad Sistema acusatorio adversarial y el proceso judicial respecto a las personas desaparecidas. pp. 37-56 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 49 pública en cualquiera de sus competencias, tal y como puede observarse en lo que integra el rubro que a continuación se enuncia: Suprema Corte de Justicia de la Nación Registro digital: 2023816 Instancia: Primera Sala Undécima Época Materias(s): Constitucional Tesis: 1a. /J. 37/2021 (11a.) Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 7, noviembre de 2021, Tomo II, página 1202 Tipo: Jurisprudencia DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS. LAS ACCIONES URGENTES EMITIDAS POR EL COMITÉ CONTRA LA DESAPARICIÓN FORZADA DE LAS NACIONES UNIDAS SON OBLIGATORIAS PARA LAS AUTORIDADES ENCARGADAS DE LA BÚSQUEDA DE LAS PERSONAS DESAPARECIDAS. Esta tesis se publicó el viernes 19 de noviembre de 2021 a las 10:30 horas en el Semanario Judicial de la Federación y, por ende, se considera de aplicación obligatoria a partir del lunes 22 de noviembre de 2021, para los efectos previstos en el punto noveno del Acuerdo General Plenario 1/2021. Aunado a lo anterior, se advierte que el sistema penal acusatorio contempla la necesidad de respetar los derechos humanos tanto del inculpado como de la víctima, pero es el órgano jurisdiccional quien debe de ponderar sobre los derechos de cada una de estos sujetos procesales, cumpliendo en todo momento con estricto derecho a su dignidad humana; teniendo como referencia este garantismo lo señalado por el derecho internacional dentro de la resolución del caso Rosendo Radilla Pacheco vs. México, dentro de sus párrafos 338 y 339: “La existencia de una norma no garantiza por sí misma que su aplicación sea adecuada. Es necesario que la aplicación de las normas o su interpretación, en tanto prácticas Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Mireya Garcia �50 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León jurisdiccionales y manifestación del orden público estatal, se encuentren ajustadas al mismo fin que persigue el artículo 2 de la Convención.” (México, 2009) “En relación con las prácticas judiciales, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.” Con fundamento en esta sentencia de corte convencional, viene a adecuar y adaptar un garantismo penal en cada procedimiento, otorgando a la sociedad confianza sobre la seguridad jurídica que tiene cada gobernado en cuanto a la actuación del órgano jurisdiccional en el desahogo del procedimiento penal, que es y será conforme a lo establecido por el Código Nacional de Procedimientos Penales, concediendo en todo momento respeto al derecho fundamental de una tutela judicial efectiva. Desprendiéndose ésta, desde el momento que un ofendido presenta su reporte o denuncia de persona desaparecida ante las agencias del Ministerio Público, órgano investido de investigación y persecución del delito, quien a través de sus facultades y obligaciones, concede el acceso a una justicia posterior, al ejercitar la acción penal en contra de quien resultara responsable de tal hecho determinado como delito para después ser sancionado con la pena que corresponda al hecho delictivo. De aquí, se converge otro derecho fundamental que le abona al garantismo del procedimiento penal, llamado debido proceso, y es el cual a través de la operatividad del juzgador, actúa en respeto al artículo 14 segundo párrafo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que establece lo siguiente: “Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.” (Mexicanos, 2023) Sistema acusatorio adversarial y el proceso judicial respecto a las personas desaparecidas. pp. 37-56 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 51 Es entonces como se amalgaman lo constitucional con lo convencional para cumplir con los principales objetivos de las reforma del 2011 en materia de derechos humanos, que es el otorgar una protección más amplia al gobernado, determinando el poder judicial la ponderación de los derechos de las partes principales en el proceso victima u ofendido e inculpado, siempre en respeto a su dignidad humano, para no vulnerar en un segundo o tercer grado, lo que ya se encuentra violentado y vulnerado por el hecho de que se trata. Es aquí donde podemos mencionar que un juicio es un conjunto de facultades desicionistas y discrecionales que encuentran su fundamento en el derecho penal y en el derecho procesal penal, y en los cuales se originan condiciones de validez y legitimidad, donde el juez no puede conocer de juicio alguno que no le autorice expresamente las leyes procesales. (Rubio Antelis, 2019) Por lo cual atendiendo a este criterio, tenemos que si la desaparición forzada de personas constituye una figura típica, es decir, que es una conducta que se encuentra regulada en la norma penal, esto lleva a que se tiene que desahogar el procedimiento correspondiente, dando apertura a la actividad del sistema de justicia penal, a través del sistema penal acusatorio, mismo que se desarrollaría en todas sus fases como lo son la etapa de investigación y complementaria, la etapa intermedia y la etapa de juicio oral. V. MARCO JURIDICO Dentro de todo el sistema operativo que se acciona debido al reporte o denuncia de una persona desaparecida, tiene su sustenta legal en sistemas internacionales, interamericanos, es decir, tanto del orden internacional como doméstico, mencionando los más comunes en cuanto a su aplicación de primera instancia. SISTEMA INTERNACIONAL Declaración Universal de Derechos Humanos. Declaración de Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Convención Internacional para la Protección de todas las Personas Contra las Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Mireya Garcia �52 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Desapariciones Forzadas. Convención sobre los Derechos del Niño. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Convención Internacional sobre la Protección de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias. Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley. SISTEMA INTERAMERICANO Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Convención Americana sobre Derechos Humanos. Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención Belém Do Pará” CONSTITUCIÓN POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS El artículo 29 Constitucional establece que el derecho a no sufrir desaparición forzada no puede suspenderse o restringirse aun en estado de emergencia, de excepción o de suspensión de derechos. La desaparición forzada se encuentra definida en diversas leyes especiales y códigos penales estatales y federal, algunas de las cuales no retoman lo establecido en la Convenciones Internacionales y en el Estatuto de Roma (que de acuerdo al 133 constitucional, son ley interna para México) pero que será resuelto con la publicación de la Ley General de Desaparición Forzada. CONVENCIÓN INTERNACIONAL PARA LA PROTECCIÓN DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS DESAPARICIONES FORZADAS Artículo 2.- A los efectos de la presente Convención, se entenderá por “desaparición forzada” el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad Sistema acusatorio adversarial y el proceso judicial respecto a las personas desaparecidas. pp. 37-56 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 53 que sean obra de agentes del estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley. Artículo 3.- Los Estados Partes tomarán las medidas apropiadas para investigar sobre las conductas definidas en el artículo 2 que sean obra de personas o grupos de personas que actúen sin la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, y para procesar a los responsables. Artículo 8.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 5 1. Cada Estado Parte que aplique un régimen de prescripción a la desaparición forzada tomará las medidas necesarias para que el plazo de prescripción de la acción penal: a) Sea prolongado y proporcionado a la extrema gravedad de este delito; b) Se cuente a partir del momento en que cesa la desaparición forzada, habida cuenta del carácter continuo de este delito. Artículo 9.- 1. Cada Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos de desaparición forzada. 2. El Estado Parte garantizará a las víctimas de desaparición forzada el derecho a un recurso eficaz durante el plazo de prescripción. Artículo 15.- Los Estados Partes cooperarán entre sí y se prestarán todo el auxilio posible para asistir a las víctimas de las desapariciones forzadas, así como en la búsqueda, localización y liberación de las personas desaparecidas y, en caso de fallecimiento, en la exhumación, la identificación de las personas desaparecidas y la restitución de sus restos. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS Artículo II. Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Mireya Garcia �54 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes. Artículo III. Los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas que fueren necesarias para tipificar como delito la desaparición forzada de personas, y a imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad. ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Artículo 7.- Crímenes de lesa humanidad 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: … Desaparición forzada de personas; … 2. A los efectos del párrafo 1: … i) Por “desaparición forzada de personas” se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a admitir tal privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado. En un análisis comparativo podemos destacar que tanto la Convención Internacional como el Estatuto de Roma establecen el deber de los Estados de investigar y procesar a los servidores públicos por desaparición forzada y también a personas o grupos, que actúen sin autorización, apoyo o aquiescencia del Estado. Sistema acusatorio adversarial y el proceso judicial respecto a las personas desaparecidas. pp. 37-56 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 55 VI. CONCLUSIONES Las actuaciones por parte de la administración pública ya sea de forma administrativa o judicial, no dejan de ser esfuerzos para combatir o juzgar a los autores o participantes del delito o los delitos que dan origen a la desaparición de personas, todas estas actuaciones siempre con la finalidad de llegar al objetivo principal que es encontrar o localizar a la persona desaparecida. Somos vistos de manera internacional mediante el tan multicitado caso de Radilla Pacheco, precisamente por lo que hace a la desaparición forzada por parte de las fuerzas armadas de este país; siendo un parteaguas de gran relevancia en cuanto a las reformas de nuestro sistema jurídico en la impartición de justicia en materia penal. Debido a las múltiples arbitrariedades que imperaban en el sistema tradicional, (anterior sistema de justicia penal) es que podía sentenciarse a una persona con la sola aceptación de su responsabilidad, al obtener una confesión expresa. Hoy en día, esto ya no opera en lo más mínimo, es decir, que se necesita de una comprobación de pruebas en conjunto y de manera indubitable para que no le quepa duda al juzgador que la persona que está siendo enjuiciada es al que efectivamente cometió ese delito del que se le acusa. Esta reforma en materia de derechos humanos, vino ampliar el ámbito de protección a los derechos fundamentales de cualquier persona, sin embargo también es cierto que toda actuación por los organismos administrativos y judiciales tienen siempre que ser con apego al respecto de la dignidad humana de cada ser humano que se encuentra en un estado de vulnerabilidad. Los índices de personas desaparecidas se han visto incrementados de acuerdo a los contextos que padece cada Estado en la República; desde la delincuencia organizada, la corrupción, situaciones mediáticas (al tratarse de reporteros o periodistas) o las que simplemente desaparecen sin dejar rastro bajo ninguna circunstancia delincuencial. Bajo todas las variantes, el Estado es responsable de su búsqueda y localización; así como de reparar el daño de la víctima y sancionar a su victimario, sea éste un servidor público o un particular. Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Mireya Garcia �56 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León TRABAJOS CITADOS Benavente Chorres, H. (2016). Crítica al Protocolo del Primer Respondiente. CDMX: Flores Editor y Distribuidor, S.A. de C.V. Betancourt, E. L. (2011). Teoría del delito. México: Porrúa. Camacho, G. M. (1998). Derecho Penal Méxicano. México: Porrúa, S.A. de C.V. García, F. S. (2016). Jurisprudencia Interamericana sobre Derechos Humanos. Criterios esenciales. México: Tirant lo Blanch. Ley General en Materia de Desaparición Forzada de las Personas, D. C. (junio de 2023). https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LGMDFP.pdf. Localizadas., P. H. (Julio de 2021). https://comisionacionaldebusqueda.gob.mx/wpcontent/uploads/2021/11/PHB_Version-Resumida-para-familias-FinalDigital-12mbs_ compressed.pdf. Mexicanos, C. P. (29 de Mayo de 2023). https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/ CPEUM.pdf. México, C. R. 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Sistema acusatorio adversarial y el proceso judicial respecto a las personas desaparecidas. pp. 37-56 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 57 El derecho a la movilidad personal de las personas con discapacidad visual en el Perú The right to personal mobility of people with visual disabilities in Peru Nuccia Seminario Hurtadoa, Jainor Avellaneda Vásquezb, Valeria Alesy Bejarano-Cuadraozc y Grecia Alessandra Flores Hinostrozad ORCID: https://orcid.org/0000-0002-1805-7780 Investigadora RENACYT nivel VII (Código: P0267114) por el Consejo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación Tecnológica. Profesora investigadora a tiempo completo en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Católica Sedes Sapientiae (Perú). Scopus ID: 57658214500. Correo electrónico: nseminario@ucss.edu.pe b ORCID: https://orcid.org/0009-0005-1948-7503 Bachiller en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad Católica Sedes Sapientiae (Perú), obteniendo el primer puesto de su promoción. Investigador a tiempo completo contratado por su misma casa de estudios. Correo electrónico: javellaneda@ucss.edu.pe c ORCID: https://orcid.org/0009-0006-7304-8285 Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad Católica Sedes Sapientiae (Perú). En la actualidad desempeña el cargo de vicepresidente de la Asociación Derecho y Realidad – Ius Et Re, conformada por alumnos de la Facultad de Derecho UCSS. Correo electrónico: 2018100778@ucss.pe d ORCID: https://orcid.org/0009-0002-1746-906X Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad Católica Sedes Sapientiae (Perú). Correo electrónico: 2022200183@ucss. a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Seminario Hurtado, N. El derecho a la movilidad personal de las personas con discapacidad visual en el Perú. Nomos: Procesalismo Estratégico, 1(2). https://doi.org/10.29105/nomos. v1i2.15 �58 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN El objetivo del presente artículo es analizar el derecho a la movilidad personal de las personas con discapacidad visual en el Perú, como derecho conexo a los principios de accesibilidad e igualdad y no discriminación. En principio se realiza un análisis desde el derecho internacional de los derechos humanos, para luego abordar la normativa peruana a través de la Constitución Política, los dispositivos legales y la jurisprudencia vinculante emitida por el Tribunal Constitucional. En la parte final se describe los avances y desafíos de este derecho humano en la realidad nacional, destacando las principales barreras que dificultan su pleno ejercicio por personas con discapacidad visual. PALABRAS CLAVE: Movilidad, Accesibilidad, Discapacidad, Barrera, Ceguera Y Baja Visión. ABSTRACT The objective of this article is to analyze the right to personal mobility of people with visual disabilities in Peru, as a right related to the principles of accessibility, equality and non-discrimination. First, an analysis is made from the perspective of international human rights law, to then approach Peruvian regulations through the Political Constitution, legal provisions and binding jurisprudence issued by the Constitutional Court. The final part describes the progress and challenges of this human right in the national reality, highlighting the main barriers that hinder its full exercise by visually impaired persons. with visual impairment. KEYWORDS: Mobility, Accessibility, Disability, Barriers, Blindness And Low Vision. I. INTRODUCCIÓN La discapacidad es, ante todo, un problema que emerge del ámbito político. Es decir, sino existe voluntad política local importa poco que exista un amplio reconocimiento internacional de los derechos de las personas con discapacidad. Siempre que los actores políticos no inclinen una mirada inclusiva hacia los ciudadanos con discapacidad, su participación y visibilidad sociales, y su realización como ciudadanos independientes estará El derecho a la movilidad personal de las personas con discapacidad visual en el Perú. pp. 57-78 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 59 limitada por barreras estructurales críticas y permanentes. En el Perú, esta problemática llega a uno de sus extremos más álgidos cuando se interrelaciona las siguientes categorías: derecho a la movilidad y personas con discapacidad visual. En este documento, mediante un enfoque cualitativo con diseño documental-bibliográfico, se describe la protección jurídica nacional e internacional del derecho a la movilidad personal de las personas con discapacidad visual, teniendo como base los principios de accesibilidad e igualdad y no discriminación. Se trata de hacer visible los principales desafíos de la realidad peruana que impiden o limitan el acceso a este derecho humano y fundamental. Esta propuesta se justifica en la necesidad de generar aportes científicos útiles que incidan positivamente en la implementación de medidas o acciones a fin de promover la invulnerabilidad de la discapacidad. Este estudio se divide en seis secciones. En la primera se desarrolla el concepto de discapacidad desde la filosofía política, a saber, desde el enfoque de capacidades de Amartya Sen. Seguidamente, se aborda la discapacidad visual en el Perú a través de cifras estadísticas. Después, se describe la protección jurídica del derecho a movilidad personal de las personas con discapacidad visual en el derecho internacional de los derechos humanos: Sistema Universal y Sistema Interamericano. Luego, se explica de qué manera el derecho a movilidad personal de las personas con discapacidad visual se encuentra protegido en la normativa peruana. Posteriormente, se añade los avances y desafíos sobre la garantía de este derecho. Por último, se ofrecen algunas conclusiones que resumen los principales hallazgos. II. LA DISCAPACIDAD VISUAL DESDE EL ENFOQUE DE CAPACIDADES DE AMARTYA SEN El economista y filósofo Amartya Kumar Sen propone el enfoque de capacidades y desarrollo humano a fin de potenciar el estilo de vida de los ciudadanos, como manifestación de la libertad del ser y hacer para lograr mayores funcionamientos, para optar por una vida digna, es decir, una vida con razones suficientes para valorarla (Fernando León, 2018; Colmenarejo, 2016). Este enfoque, aplicado a personas con discapacidad, se erige Nuccia Seminario Hurtado, Jainor Avellaneda Vásquez,Valeria Alesy Bejarano Cuadrao y Grecia Alessandra Flores-Hinostroza �60 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León como una herramienta pública centrada en la libertad humana, basada en la promoción de oportunidades especiales para mejorar sus estilos de vida, desarrollando una variedad de funcionamientos, independientemente de los contextos sociales normalizados y excluyentes (Salomón Ferrer, 2023). El enfoque de capacidades coloca a la persona humana como un fin en sí mismo, y se ocupa de aquello que esta puede llegar a ser y hacer dependiendo de las oportunidades y posibilidades reales y necesarias con las que cuente para lograrlo (Urquijo Angarita, 2014). Es un enfoque de la libertad, que abarca al conjunto de capacidades (libertades, posibilidades, oportunidades) para lograr el desarrollo humano a nivel social y personal a través de diversos funcionamientos (buena salud, trabajo, felicidad) que aseguran la calidad de vida. Se aplica a la discapacidad con el objetivo de potenciar la libertad, porque la discapacidad es un asunto menor libertad, derivada de las condiciones corporales o funcionales de una persona con discapacidad y los patrones sociales e históricos del espacio vital, constituidos como barreras (Grueso Vanegas et al., 2021; Heredia Ríos et al., 2021). Según Sen el desarrollo de una persona con discapacidad no se apoya el hecho de poseer derechos reconocidos por la ley y la constitución, sino en cómo esos derechos son accesibles y coindicen con sus propios intereses y particularidades (Sen, 2000; Heredia Ríos et al., 2021). A favor de las personas con discapacidad no solo bastaría potenciar sus capacidades como una suerte de libertades fundamentales que les permita vivir una vida deseada, digna e independiente, sino que estas capacidades necesitan ser vinculadas con instrumentos públicos provenientes de la voluntad política y social, logrando aplacar, por ejemplo, las barreras de los espacios físicos, tanto urbanos como rurales. Una clara muestra de los instrumentos públicos vinculados a las capacidades de las personas con discapacidad visual recae en la asistencia de perros guía, que intervienen positivamente en el ejercicio de su libertad de circulación, ya que reducen barreras socioambientales, aseguran la rapidez y la seguridad (Stewart Til, 2022). Además de la asistencia de perros guía, que supone una ponderación del derecho a la circulación de la población con dificultades para ver, se destaca la señalización urbana en sistema braille y los mecanismos inclusivos en el transporte público. El derecho a la movilidad personal de las personas con discapacidad visual en el Perú. pp. 57-78 �61 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx III. LA DISCAPACIDAD VISUAL EN EL PERÚ En el Perú residen aproximadamente 1 millón 966 mil 766 individuos que experimentan dificultades o limitaciones permanentes en la visión. Esta cifra representa el 61.3% del total de personas que enfrentan algún tipo de discapacidad. (Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad, 2024). Según los Censos Nacionales 2017 se identifican que existe mayor población con discapacidad visual en zonas urbanas, asimismo, el mayor porcentaje se concentra en Lima, la capital. A continuación, se detalla la tabla 1 y 2: Tabla 1. Población con discapacidad según área de residencia Área de Residencia Población Total Porcentaje Total Urbana 2,715,892 10.6% Rural 493,369 8.7% Nota. Tomado del Instituto Nacional de Estadística e Informática (2017) y el Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad (2024, 5 de enero). Tabla 2. Porcentaje de población con dificultad o limitación permanente para ver por región Región Porcentaje Lima Metropolitana 65.8% Callao ~64% Ucayali ~64% San Martin ~64% Loreto ~64% Nota. Tomado del Instituto Nacional de Estadística e Informática (2017) y el Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad (2024, 5 de enero) Por otra parte, según el registro nacional de la persona con discapacidad por deficiencia visual (2000-2023) se estima que 60 mil 729 individuos se encuentran inscritas en el padrón Nuccia Seminario Hurtado, Jainor Avellaneda Vásquez,Valeria Alesy Bejarano Cuadrao y Grecia Alessandra Flores-Hinostroza �62 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León del Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad. A continuación, se describe la información de acuerdo al sexo: Tabla 3. Porcentaje de población registrada ante CONADIS Hombre Mujer 35 mil 802 personas 24 mil 927 personas Total 60 mil 729 personas Nota. Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad (2024, 5 de enero). IV. EL DERECHO A LA MOVILIDAD PERSONAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD VISUAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos, la garantía del derecho a la movilidad de las personas con discapacidad en general, y en específico de las personas con discapacidad visual, constituye una parte esencial de su desarrollo e independencia. La disminución de barreras de acceso a este derecho debe ser considerada como una obligación esencial en la agenda a de los Estados. Como señala acertadamente Biel Portero (2011), el derecho a la movilidad […] implica facilitar la movilidad de las personas con discapacidad, en la forma y en el momento que deseen, y el acceso de las personas con discapacidad a formas de asistencia humana o animal e intermediarios, tecnologías de apoyo, dispositivos técnicos y ayudas para la movilidad de calidad. (p. 133) El derecho a la movilidad personal de las personas con discapacidad visual en el Perú. pp. 57-78 �63 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx Tabla 4. El derecho a la movilidad de las personas con discapacidad visual en los Sistemas de Derechos Humanos Sistemas de Tratado Artículo Contenido DD. HH Declaración Universal de los 2 Derechos Humanos (1948) “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. [..]” 13 “1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado.” Pacto Internacional de 12 “1. Toda persona que se halle legalmente Derechos Civiles y Políticos en el territorio de un Estado tendrá (1966) derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia.” Sistema Universal de DD. HH Convención Internacional 20 “ Los Estados Partes adoptarán sobre los Derechos de las medidas efectivas para asegurar que Personas con Discapacidad las personas con discapacidad gocen (2006) de movilidad personal con la mayor independencia posible: a) Facilitar la movilidad personal de las personas con discapacidad en la forma y en el momento que deseen a un costo asequible; […]” Nuccia Seminario Hurtado, Jainor Avellaneda Vásquez,Valeria Alesy Bejarano Cuadrao y Grecia Alessandra Flores-Hinostroza �64 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Declaración Americana de VIII “Toda persona tiene el derecho de fijar los Derechos y Deberes del su residencia en el territorio del Estado Hombre (1948) de que es nacional, de transitar por él libremente y no abandonarlo sino por su voluntad.” Convención Americana sobre 22 Sistema Interamericano de DD. HH Derechos Humanos (1969) “1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales.” Convención Interamericana III “c) Medidas para eliminar, en la para la Eliminación de todas medida de lo posible, los obstáculos las formas de Discriminación arquitectónicos, de transporte y contra las Personas con comunicaciones que existan, con la Discapacidad (1999) finalidad de facilitar el acceso y uso para las personas con discapacidad; […]” Nota: Elaboración propia En la tabla 1 se detalla la protección internacional del derecho a la movilidad de las personas con discapacidad a nivel de diversos instrumentos de derechos humanos. Vale mencionar que esta protección llega a tener una amplia consistencia y materialización en la realidad, solo si existe voluntad política local. Por ello, respecto de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el organismo encargado de vigilar su cumplimiento a nivel de los Estados parte “es el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad, un organismo experto en derechos humanos competente para desarrollar mecanismos convencionales, como dar trámite a las comunicaciones individuales, iniciar investigaciones de oficio o adoptar observaciones generales” (Seminario-Hurtado y Avellaneda-Vásquez, 2023, p. 103). El derecho a la movilidad personal de las personas con discapacidad visual en el Perú. pp. 57-78 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 65 De otra parte, desde el Sistema Interamericano de DD. HH, la Corte IDH a través de su jurisprudencia se pronunciado meritoriamente a favor de las personas con discapacidad. Como parte de ello, es importante mencionar las siguientes sentencias: caso Furlán y familiares Vs. Argentina (2012) y el acceso a la justicia y debido proceso legal; caso Guachalá Chimbo y otros Vs. Ecuador (2011) y el principio rector de la accesibilidad; caso Vera Rojas y otros Vs. Chile (2021) y la accesibilidad física como guía para el ejercicio de las libertades de movimiento y circulación. V. MARCO JURÍDICO NACIONAL El derecho a la movilidad personal se encuentra estrictamente vinculado con el derecho a la igualdad y no discriminación y el derecho a la accesibilidad, porque permite que, en este caso, las personas con discapacidad visual puedan movilizarse a través de medios asequibles, así como cualquier tipo de asistencia. Díaz (2020) menciona que es fundamental brindar entornos accesibles a las personas con discapacidad visual para facilitar su independencia y autonomía, a través de medios tecnológicos, humanos y animales. Para fomentar la independencia y autonomía de las personas con discapacidad visual, es esencial adoptar medidas integrales y accesibles en entornos públicos y privados. En este sentido, diversos instrumentos y servicios desempeñan un papel crucial. Por ejemplo, el uso del bastón, diferenciado por colores como blanco, rojo y verde, dirigido a personas con ceguera, sordo ciega y baja visión respectivamente, actúa como una herramienta táctil que proporciona información sobre el entorno, facilitando la detección de obstáculos y guiando la trayectoria. No obstante, en el contexto peruano, el empleo de este dispositivo es poco común. Según datos recopilados por el INEI, solo el 9.8% de la población hace uso del bastón, mientras que un 61.7% no utiliza ningún tipo de instrumento para su movilidad (Instituto Nacional de Estadística e Informática,2014). La adaptación física del entorno también juega un papel clave. La presencia de pisos podo táctiles permite a las personas con discapacidad visual detectar cambios en el terreno, señalizando cruces peatonales o áreas específicas. Los semáforos sonoros ofrecen información audible sobre la fase del semáforo, facilitando la toma de decisiones seguras Nuccia Seminario Hurtado, Jainor Avellaneda Vásquez,Valeria Alesy Bejarano Cuadrao y Grecia Alessandra Flores-Hinostroza �66 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León al cruzar calles. Asimismo, la señalización en braille en espacios públicos garantiza que la información vital sea accesible a las personas con discapacidad visual. (Vilcanqui Apaza, 2017) Además, los perros guías, con su entrenamiento especializado y su vínculo único con sus dueños, desempeñan un papel invaluable en la promoción de la independencia y la autonomía de las personas con discapacidad visual. Estos compañeros caninos no solo ofrecen asistencia práctica en la navegación y la seguridad en la movilidad, sino que también brindan apoyo emocional invaluable. Sin embargo, pese a su utilidad, en el Perú solo se cuenta con el registro de tres perros guías distribuidos en Lima y Cuzco. (Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad, 2023). Landa Arroyo (2021) refiere que la igualdad es un principio y un derecho, de una parte, es un principio constitucional que rige en el Estado porque prohíbe cualquier tipo de trato excluyente a la población vulnerable, y es un derecho fundamental de orden constitucional, porque se necesita su protección en un marco jurídico expreso. Para Lucero Vargas (2019) igualdad es un derecho inherente a todos los seres humanos, que está vinculando con el derecho a la no discriminación, por lo que no pueden abordarse de manera separada. A nivel nacional, la Constitución Política del Perú vigente (1993) establece en su artículo 2 inciso 2 que toda persona tiene derecho a la igualdad, respetando su dignidad humana como elemento intrínseco y propio del individuo, en consecuencia, nadie puede ser discriminado bajo ninguna índole, entre ellas por poseer algún tipo de discapacidad. No obstante, Bermúdez-Tapia y Seminario-Hurtado (2020) mencionan que es un mandato expreso en la Constitución, que para su cumplimiento es vital que el Estado adopte medidas legislativas, jurisprudenciales y políticas. Por su parte, el Tribunal Constitucional Peruano ha establecido en su sentencia recaída en el expediente N.º 00332-2016-PA/TC que el derecho a la igualdad “debe complementarse con las categorías de diferenciación y discriminación. La diferenciación está constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables, estaremos frente a una discriminación y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable.” (f.j.4) El derecho a la movilidad personal de las personas con discapacidad visual en el Perú. pp. 57-78 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 67 En cuanto a la accesibilidad también constituye un derecho y un principio. Es un derecho porque fomenta el uso y el disfrute de los entornos, con la finalidad de desarrollarse progresivamente de manera autónoma, independiente, asimismo asegura una calidad de vida de sus ciudadanos, especialmente de las personas con discapacidad. (Élyse, Siobhan, Yani y Timothy, 2024), por otra parte, es un principio universal y rector que permite que todas las personas puedan participar y movilizarse plenamente bajo ningún tipo de restricciones (Bermúdez-Tapia y Seminario-Hurtado, 2021; Seminario-Hurtado y Ponce Chavéz, 2023) Toyco Suárez (2018) manifiesta que, para el ejercicio del derecho a la accesibilidad, es indispensable en un entorno físico, social, cultural, económico, entre otros que sean servicios abiertos a toda la población. Por ende, la Carta Magna vigente en su artículo 7 reafirma la dignidad de las personas con discapacidad, asimismo las reconoce como sujetos de plena igualdad de derechos, por lo que se encuentra en la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para promover una real inclusión en los entornos y espacios arquitectónicas, informativos, comunicacionales, entre otras. (Seminario-Hurtado y Avellaneda-Vásquez, 2023). También, el Tribunal Constitucional Peruano en la sentencia del expediente 02437-2013PA/TC establece que las personas con discapacidad visual necesitan de medios disponibles para incentivar su movilidad, asimismo establece que puedan participar plenamente de las actividades que se realicen en dichos espacios, es necesario que existan medidas orientadas a garantizar su movilidad personal e interactúen con la mayor independencia posible. (f.j.16) Por otra parte, la sentencia recaída en el expediente N.º 00949-2022-PA/TC menciona que prohibir que alguna persona con discapacidad visual haga uso de algún tipo de medio para facilitar su movilidad personal, tal como una asistencia animal que le permite gozar de su plena accesibilidad y movilidad personal (f.j.9), constituye un acto discriminatorio, por lo que todos los espacios públicos y privados deben facilitar su tránsito. A nivel legislativo, la Ley N.º 29973, la Ley General de la Persona con Discapacidad que tiene como finalidad establecer un marco legal apropiado para el cumplimiento de los derechos de las personas con discapacidad en todos los espacios. Los artículos 15 al 25 de dicha Ley refieren que la movilidad personal es un derecho estrictamente vinculado con el derecho a la accesibilidad, porque promueve el entorno físico en el entorno urbano y las edificaciones, así como viviendas y estacionamientos accesibles. Nuccia Seminario Hurtado, Jainor Avellaneda Vásquez,Valeria Alesy Bejarano Cuadrao y Grecia Alessandra Flores-Hinostroza �68 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Asimismo, la Ley N.º 29830, Ley que promueve y regula el uso de perros guía por Personas con Discapacidad Visual, su Reglamento y la Ley N.º 30433, Ley que modifica la Ley N.º 29830 promueven la movilidad personal de personas con discapacidad visual, a través del uso de los perros guías con la finalidad de facilitar su movilización personal en los diversos espacios que se desenvuelven, así como también el reconocimiento de diversos obstáculos y barreras que puedan presentarse. Por otra parte, a la actualidad no existe “un marco legal específico sobre el empleo de bastón para personas con discapacidad visual en Perú. Sin embargo, CDPD en su artículo 4 resalta la obligación del Estado de promover la disponibilidad y el uso de nuevas tecnologías, incluidas las tecnologías de la información y las comunicaciones, ayudas para la movilidad (…) y el artículo 20 de la CDPD denota que el Estado debe facilitar el acceso de las personas con discapacidad a formas de asistencia humana e intermediarios, tecnologías de apoyo, dispositivos técnicos y ayudas para la movilidad de calidad.” (Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad 2024, 5 de enero) Por su parte, la Política Pública Nacional Multisectorial en Discapacidad para el Desarrollo al 2030 cuenta con 7 objetivos prioritarios, de los cuales el objetivo 6 busca asegurar condiciones de accesibilidad en el entorno para las personas con discapacidad. En sus lineamientos busca generar condiciones de accesibilidad en los entornos urbanos, edificaciones, servicios de transporte y digitales, asimismo, busca que se fortalezcan la infraestructura y el equipamiento urbano accesible para facilitar la movilidad personal. VI. AVANCES Y DESAFÍOS En el contexto contemporáneo, el derecho a la movilidad personal para las personas con discapacidad visual emerge como un tema crucial en el debate sobre la inclusión y la equidad en el Perú. A medida que la sociedad avanza hacia la construcción de entornos más accesibles, es esencial comprender los avances logrados y los desafíos pendientes en relación con este derecho fundamental. En primer lugar, con relación a los avances presentados en los últimos años, destaca la creación de la Ley 30412, a través de la cual se garantiza la implementación de la gratuidad El derecho a la movilidad personal de las personas con discapacidad visual en el Perú. pp. 57-78 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 69 del servicio de transporte público urbano para las personas con discapacidad severa que se encuentren registradas en el Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad, y que porten el carnet amarillo distintivo. La posibilidad de acceder gratuitamente al transporte público conlleva una serie de beneficios sustanciales tanto a nivel individual como social. Esto último debido a que elimina una barrera financiera existente e importante que permite a las personas con discapacidad acceder a distintos espacios en donde ejercer sus derechos como el acceso a la educación o buscar atención médica, así como actividades recreativas. Ello teniendo en cuenta que, “el 28.6% se ven obligadas a usar el servicio de taxi (28.6%), generándoles una alta carga económica en comparación con los pasajes de transporte público” (Defensoría del Pueblo, 2024, párr. 3). Sin embargo, a pesar de este avance, y de existir mecanismos de sanción -como es el caso de la Ordenanza Metropolitana Nro. 1974 que buscan velar por el cumplimiento de esta ley, existen diversos testimonios que evidencian una carencia de sensibilidad y empatía por parte del personal que labora en este medio de transporte. Al respecto, Jhony Ferre, persona con discapacidad visual, afirma que ha decidido por prescindir de este sistema para movilizarse, pues afirma que “si nos dejan subir [al trasporte público] y mostramos el carné amarillo, la próxima vez nos identificarán y no nos permitirán ingresar, porque no quieren que viajemos gratis” (El Comercio, 2023, párr. 18). Aunado a ello, el presente año en la ciudad de Trujillo, un joven con discapacidad auditiva fue víctima de discriminación cuando un chofer arrojó por la ventana su carnet del Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad (Infórmate Perú, 2024), un acto que refleja el flagrante prejuicio arraigado en nuestra sociedad. Este gesto desafiante no solo hiere la dignidad de estas personas, sino que también resalta la urgente necesidad de promover la urgente necesidad de promover la inclusión y trabajar por solucionar la situación de desigualdad que atraviesan día a día estas personas. En segundo lugar, retomando la temática de los avances y teniendo en cuenta la necesidad de promover herramientas de apoyo, es importante destacar que se ha regulado el uso de los perros guía a través de la N.º 29830 y su Reglamento, puesto que se ha demostrado que aquellos ejercer una labor de apoyo que contribuye con el ejercicio de la autonomía personal y salvaguarda su integridad física ante los peligros existentes de los Nuccia Seminario Hurtado, Jainor Avellaneda Vásquez,Valeria Alesy Bejarano Cuadrao y Grecia Alessandra Flores-Hinostroza �70 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León entornos urbanos que no presentan una adecuación a partir de ajustes razonables (García López, 2017). Asimismo, se han generado mecanismos de sanción a los cuales las personas, víctimas de discriminación, cuyos compañeros caninos se encuentren adscritos al Registro del Perro Guía, pueden acudir en vía administrativa a través de INDECOPI. No obstante, aún se encuentra pendiente la tarea de generar conciencia y sensibilización sobre la discriminación hacia las personas con discapacidad visual y sus perros guías. Esta labor debe extenderse tanto a la sociedad en general, así como a los trabajadores de establecimientos privados que restringen su acceso, como sucedió con Jane Cosar quien acude al Tribunal Constitucional del Perú 1 al negársele el acceso a un conocido supermercado. De igual modo, se requiere de la creación de centros estatales de adiestramiento para que el acceso a estos animales pueda ser equitativo, pues su adquisición particular implica una fuerte inversión económica que no todos pueden costear (Perú21, 2016). En tercer lugar, resulta indispensable destacar la necesidad imperante de crear la regulación jurídica de una herramienta imprescindible para el desplazamiento cotidiano de las personas con discapacidad visual, el bastón guía. En la actualidad, no se cuenta con una regulación específica en materia del uso de esta herramienta que garantice una adecuada protección del derecho a la movilidad personal, lo cual representa un gran desafío pendiente para el Estado peruano. Al respecto, si bien resulta cierto, como se señala a través del Informe 000001-2024-CONADIS-SDISED, existe una obligación general que parte sobre la base de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de fomentar la accesibilidad de los bastones guía (Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad, 2024), pero ello no se materializa en la realidad, puesto que en muchas ocasiones son estas personas que deben adquirir dichas herramientas por sus propios medios, lo cual no resulta adecuado a los principios generales de accesibilidad e igualdad de oportunidad presentes en el mencionado instrumento internacional. Ello, además, teniendo en cuenta que “cerca del 40% de las personas con discapacidad se encuentra en situación de pobreza a nivel nacional” (Consejo Nacional para la Integración 1 Véase en Tribunal Constitucional (2014, 16 de abril) Sentencia del Expediente N.º 02437-2013-PA/TC, https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/02437-2013-AA.pdf El derecho a la movilidad personal de las personas con discapacidad visual en el Perú. pp. 57-78 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 71 de la Persona con Discapacidad, 2023, párr. 1), dicha situación incrementa la desigualdad y perpetúa el círculo de dependencia al no poder acceder a herramientas que contribuyan a alcanzar la autonomía personal. Pese a dicha situación, el año 2023 se aprobó el Proyecto de Ley 3207/200-CR que busca regular el uso del bastón verde para personas con baja visión. En relación con ello, este representa un avance significativo, puesto que implica una mayor visibilidad, reconocimiento de este sector de personas con discapacidad visual y cumplimiento de estándares internacionales de accesibilidad. Ante ello, es necesario el compromiso por parte de los legisladores a contribuir con el fortalecimiento de los derechos de este grupo humano. Por otro lado, la Comisión de Inclusión Social y Personas con Discapacidad, aprobó por unanimidad, en 2023, el pre dictamen sobre los proyectos 2794/2022-CR y 2753/2022-CR. Estos proyectos sugieren ampliar la accesibilidad al entorno físico, medios de transporte, servicios, información y comunicaciones para personas con discapacidad visual. La iniciativa busca garantizar el derecho de estas personas a participar plenamente en la vida social mediante la implementación de instrumentos como semáforos sonoros, rampas, barandas, placas Braille, empaques con sistema Braille, y la impresión en Braille del documento nacional de identificación (DNI). En cuarto lugar, se encuentra otro problema existente que necesita ser atendido con urgencia y la diligencia debida por parte de los gobiernos locales2, puesto que la importancia de la implementación de los pisos podo táctiles radica en su función de apoyo para el libre desplazamiento de las personas con ceguera total o baja visión. Sin embargo, aun cuando existen regulaciones específicas que buscan garantizar y promover la adecuación de los espacios públicos con una perspectiva de inclusividad, como es el caso de la ordenanza de Lima Metropolitana Nro. 22733, aún persiste la carencia de ajustes razonables aplicados en el entorno urbano. A pesar de su rol como herramienta para alcanzar la autonomía, la instalación de estas baldosas resulta escasa. Son pocos los espacios en los cuales es posible encontrarlas, siendo ejemplo de ello -al menos en la capital- los alrededores de las estaciones de transporte 2 Según se ha establecido en el artículo 16.1. de la Ley General de la Persona con Discapacidad: “las municipalidades promueven, supervisan y fiscalizan el cumplimiento de las normas de accesibilidad”. Véase en: https:// leyes.congreso.gob.pe/Documentos/Leyes/29973.pdf 3 Ordenanza que promueve la accesibilidad universal y fomenta la inclusión de las personas con discapacidad en Lima Metropolitana. Véase en: https://busquedas.elperuano.pe/dispositivo/NL/1893010-1 Nuccia Seminario Hurtado, Jainor Avellaneda Vásquez,Valeria Alesy Bejarano Cuadrao y Grecia Alessandra Flores-Hinostroza �72 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León público como el metro de lima, metropolitano y sectores en los distritos de Lima cercado, San Isidro, Miraflores y la Molina, en donde se encuentra la primera avenida inclusiva4 (Gestión, 2021). Frente a ello, es necesario que se destinen recursos suficientes con la finalidad de una reforma de los espacios públicos, ya que estos resultan hostiles y peligrosos para las personas con discapacidad visual. De forma complementaria, se deben generar programas de concientización, pues se evidencia que la ciudadanía presenta un nulo respeto por estas herramientas, por el hecho de que usualmente comerciantes invaden estos espacios con mercadería, basura y otros componentes que deterioran las pocas baldosas podo táctiles existentes (El Comercio, 2023). Como lo señala Sylvia Vásquez, arquitecta especializada en temas de accesibilidad: “Podemos diseñar de forma accesible una calle, pero si las personas con discapacidad no pueden subir al bus en un paradero cercano, se rompe la cadena de accesibilidad. En toda la ciudad, debe existir condiciones de accesibilidad universal para garantizar el derecho de todos los ciudadanos” (El Comercio, 2023). Sin embargo, persisten desafíos en términos de conciencia pública, estigmatización y barreras arquitectónicas que limitan la plena participación de las personas con discapacidad visual en la sociedad peruana. Por último, en cuanto a las herramientas tecnológicas, la inteligencia artificial se presenta como una creación novedosa que puede disminuir o suprimir las barreras existentes en la sociedad que impiden el goce y ejercicio pleno de los derechos de las personas con discapacidad. Es por ello por lo que el Estado tiene en cuenta dichos beneficios y ha implementado la Estrategia Nacional de Inteligencia Artificial 2021-2026 (Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad, 2024). Si bien aquella política se aplica de forma general en el sector público, deben considerarse las necesidades específicas de las personas con discapacidad para generar programas adecuados que contribuyan a mejorar su calidad de vida facilitando su acceso a la movilidad personal a través de aplicaciones de accesibilidad, asistentes virtuales en materia de transporte público, sistemas de semáforos inteligentes, etc. 4 Véase noticia/?ref=ecr en: https://elcomercio.pe/lima/molina-conoce-primera-avenida-inclusiva-invidentes-332836- El derecho a la movilidad personal de las personas con discapacidad visual en el Perú. pp. 57-78 �73 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx REFLEXIÓN FINAL El derecho a la movilidad personal de las personas con discapacidad visual se encuentra protegido en diferentes tratados de derechos humanos, tanto del Sistema Universal como el Sistema Interamericano. Esta protección subyace en el modelo social de la discapacidad y en el enfoque de capacidades. Porque la idea de los derechos humanos es dotar de mayores libertades a estas personas, dado que la discapacidad que se deriva de las barreras del contexto es, ante todo, un problema de menor libertad, extensivamente, de menores oportunidades. Por otro lado, se ha verificado que en el Perú hay un marco legal y desarrollo jurisprudencial constitucional que reconoce el derecho a la movilidad personal como un derecho ligado a la accesibilidad e igualdad y no discriminación; sin embargo, existen barreras y brechas que mitigan la facilidad de contar con medios de asistencia humana, animal y medios tecnológicos. Por lo que se insta a las instituciones públicas y privadas a adaptar su infraestructura para mejorar la movilidad de calidad con la finalidad de facilitar su autonomía, independencia e igualdad de oportunidades. TRABAJOS CITADOS Bermúdez-Tapia, M. & Seminario-Hurtado, N. 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Beyond ability to pay: an insight into the tributary proportionality in tax law in Mexico. Nomos: Procesalismo Estratégico, 1(2). https://doi.org/10.29105/nomos. v1i2.14 �80 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN Este estudio aborda la comprensión del principio de proporcionalidad tributaria en México, distinguiendo entre la proporcionalidad como un principio y derecho humano constitucional y la capacidad contributiva. Se analiza que, más allá de la capacidad contributiva, la proporcionalidad tributaria varía según el costo del servicio, el uso de bienes, y otros factores como el beneficio obtenido y la disponibilidad del recurso. El artículo sostiene que, aunque la proporcionalidad puede entrar en conflicto con otros derechos humanos, esto no necesariamente cambia la medida de proporcionalidad en los derechos tributarios, destacando la complejidad y diversidad inherentes a la proporcionalidad fiscal en México. PALABRAS CLAVE: Proporcionalidad Tributaria; Capacidad Contributiva; Derechos Tributarios. ABSTRACT This study delves into the understanding of the principle of tax proportionality in Mexico, distinguishing between proportion in taxes as a constitutional principle and human right, and ability to pay. It argues that beyond ability to pay, proportion in varies according to service cost, goods usage, and other factors such as obtained benefits and resource availability. The article maintains that although proportion in taxes may conflict with other human rights, this does not necessarily alter the measure of proportionality in duties such as on public services, highlighting the inherent complexity and diversity of tax proportionality in Mexico. KEYWORDS: Proportion in taxes; Ability to pay; Duties. I. INTRODUCCIÓN En el panorama jurídico contemporáneo, el contenido del principio de proporcionalidad tributaria como lo establece la Constitución mexicana se interpreta comúnmente en Beyond ability to pay: an insight into the tributary proportionality in tax law in Mexico. pp. 79-104 �81 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx términos de la capacidad contributiva del individuo. Esta interpretación se basa en que, para impuestos clave como el Impuesto sobre la Renta (ISR), la capacidad contributiva se considera fundamental para determinar la carga tributaria individual, pues debe traducirse en la base imponible del impuesto. Sin embargo, la noción de proporcionalidad en materia fiscal es intrínsecamente más diversa y compleja. La proporcionalidad no se aplica de manera homogénea; varía significativamente según la naturaleza específica de cada tributo. El objetivo de este estudio es profundizar en la comprensión del derecho a la proporcionalidad tributaria en el marco de los derechos tributarios, distinguiendo entre la proporcionalidad tributaria como principio y derecho humano constitucional; y la capacidad contributiva como proporción, medida o razón para determinar las obligaciones tributarias; es decir, una de las manifestaciones de la proporcionalidad tributaria. Para lo anterior, este análisis comienza identificando y explicando las distintas formas de proporcionalidad aplicables en el ámbito tributario. Posteriormente, se precisa el contenido del derecho humano a la proporcionalidad en derechos tributarios. Finalmente, se sostiene que, aunque en ciertos casos de conflicto entre la proporcionalidad tributaria y otros derechos humanos, puede ser necesario priorizar un derecho humano específico, esto no altera el criterio o proporción aplicable a los derechos tributarios. II. DE LAS PROPORCIONALIDADES EN MATERIA TRIBUTARIA De acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española (RAE), el término “proporcionalidad” significa “conformidad o proporción de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre sí” (RAE, 2014). Esta definición, aborda la idea de una relación armoniosa o equilibrada entre partes de un todo o entre varios elementos que guardan cierta relación entre sí. Esto se advierte del análisis de cada uno de los elementos de la definición: “conformidad”, “proporción”, “de uno de las partes con el todo” y “de cosas relacionadas entre sí”. El elemento “conformidad” implica que hay una correspondencia o adecuación entre las partes. Es decir, cada parte está en acuerdo o es compatible con las demás en términos de tamaño, cantidad o grado. Por su parte, el término “proporción” es la relación o razón que Pastora Melgar Manzanilla �82 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León hay entre magnitudes medibles. Por ejemplo, en matemáticas, la proporción se refiere a la igualdad entre dos razones (a/b = c/d). La idea de proporción lleva implícita una sensación de equilibrio y armonía entre las partes comparadas. El elemento “de unas partes con el todo”, significa que las partes individuales de un objeto, concepto o sistema, etc. están equilibradas con respecto al total. Por ejemplo, en la música, la proporción se refiere a cómo los diferentes elementos de una composición, como el ritmo, la melodía y la armonía, se relacionan y equilibran entre sí para crear una pieza cohesiva y armoniosa. Un solo elemento no debe dominar excesivamente sobre los otros, manteniendo así un equilibrio y una proporción que contribuyen a la belleza y efectividad de la obra musical en su conjunto. El elemento “de cosas relacionadas entre sí” extiende el concepto de proporcionalidad más allá de los componentes de un solo objeto a la relación entre diferentes objetos o conceptos. Por ejemplo, se puede hablar de la proporcionalidad en términos de la distribución de recursos en una sociedad, donde se espera que la asignación de recursos a diferentes grupos o actividades guarde cierta proporción que se considera justa o eficiente. Por tanto, la proporcionalidad implica una relación equilibrada y adecuada entre partes de un conjunto o entre diferentes elementos que se consideran en conjunto. En diferentes campos, como el arte, la arquitectura, la matemática y la justicia, la proporcionalidad ayuda a lograr un sentido de equidad, belleza y funcionalidad. En materia tributaria, la proporcionalidad es un principio fundamental que busca asegurar que el sistema fiscal sea justo y equitativo, y un derecho humano de los contribuyentes (Melgar Manzanilla, 2017). Sin embargo, no hay una única proporcionalidad, sino que hay varios tipos de proporcionalidad en la tributación, y cada uno de ellos se basa en el concepto de proporción, es decir, en una relación o comparación armoniosa entre diferentes cantidades o factores. Quizá la proporcionalidad más conocida en materia tributaria es aquella que implica una relación entre la contribución y la capacidad contributiva que se manifiesta en los impuestos progresivos con el Impuesto sobre la Renta (ISR). En esta proporcionalidad, subyace la idea de que las personas deben contribuir según su capacidad de pago. Según del Diccionario Panhispánico de Español Jurídico (DPEJ), el concepto de capacidad contributiva se refiere a parte de la capacidad económica, aquella susceptible de Beyond ability to pay: an insight into the tributary proportionality in tax law in Mexico. pp. 79-104 �83 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx ser sometida a tributación; entendida esta como la aptitud para concurrir al sostenimiento de los gastos públicos, pero no desde la primera unidad monetaria, sino a partir de haber superado un determinado umbral (mínimo vital) que proteja la capacidad destinada a la satisfacción de las necesidades vitales del obligado tributario (DPEJ), y que no alcance un tope considerado confiscatorio (Melgar Manzanilla, 2017). Es importante distinguir entre capacidad contributiva como razón o medida y el concepto de capacidad contributiva lisa y llana. Una contribución que respete la capacidad contributiva se puede ilustrar con una fórmula que muestre que la contribución (C) que una persona debe pagar es directamente proporcional a su ingreso (I) menos el mínimo vital (MV). La fórmula podría representarse como: C = r (I − MV), donde C es el impuesto total a pagar; r es la tasa de impuesto proporcional aplicada a la capacidad contributiva; I es el ingreso total de la persona y MV es el mínimo vital exento de impuestos. Como se advierte, está el requisito de que se supere el mínimo vital, no que se pague en proporción (razón o medida) a la capacidad contributiva. En un sistema proporcional directa como el expresado, (r) sería constante para todos los niveles de ingreso que superan el mínimo vital (en donde hay capacidad contributiva). En este sentido, cuando se establece un porcentaje fijo que se aplica a la base imponible, como en un impuesto de tasa única, también hay proporcionalidad, lo hay inclusive si no se considera a la capacidad contributiva (pero, se estaría vulnerando el mínimo vital). Aquí la proporción es directa y constante; no importa la cantidad de la base imponible, el porcentaje de tributación es el mismo para todos, por ejemplo, en un impuesto al valor agregado de tasa única. En estos casos el monto de la contribución (C), es directamente proporcional al precio del producto o servicio (P), es decir, C P, en donde indica proporcionalidad. Esto significa que a medida que C aumenta, P también lo hace, y viceversa, manteniendo una constante de proporcionalidad entre ambas cantidades. Sin embargo, en un sistema tributario progresivo, (r) aumenta a medida que (I) aumenta, lo cual no sería una proporcionalidad directa sino una progresividad. En dicho sistema de tarifas progresivas, la tasa impositiva aumenta a medida que aumenta la base imponible, por ejemplo, los tramos del ISR. Aunque las tasas cambian, existe una proporción directa dentro de cada tramo de ingreso. La progresividad busca ajustar la proporción de impuestos Pastora Melgar Manzanilla �84 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León pagados a la capacidad contributiva de una manera más afinada que en una tasa plana. En el contexto de los impuestos progresivos, la contribución está en proporción a la capacidad de pago del contribuyente. Esto refleja el principio de que las personas con mayor capacidad deberían contribuir con una mayor proporción de sus ingresos al financiamiento de los gastos públicos. La proporción se puede expresar de la siguiente manera: C CC, donde (C) es la contribución y (CC) es la capacidad contributiva. A medida que la capacidad de pago aumenta (por ejemplo, a través de ingresos más altos), la tasa impositiva aplicable también aumenta según los tramos o rangos de ingreso definidos por la ley tributaria. Esto significa que hay una relación proporcional entre la cantidad de ingreso (tramo) de una persona y el porcentaje de ese ingreso que debe pagar en contribuciones, pero, como ya se estableció, esta proporcionalidad no es directa sino progresiva. La progresión se diseña de manera que el incremento en la tasa impositiva es más rápido que el incremento en la capacidad de contributiva, llevando a una mayor carga tributaria relativa para aquellos en tramos de ingreso más altos. La progresión se obtiene por una combinación de tasas (porcentajes) y cuotas (cantidades absolutas), es decir, tarifas. La progresividad en el sistema tributario está íntimamente relacionada con los conceptos de equidad horizontal y equidad vertical que son principios fundamentales en la teoría de la imposición. La equidad horizontal sostiene que los contribuyentes con la misma capacidad de pago deben contribuir con la misma cantidad de impuestos. Así, si dos personas tienen el mismo nivel de ingresos o riqueza, deberían enfrentar la misma carga impositiva. La equidad horizontal busca tratar a los iguales de manera igual (Jorratt, 2017). Por otro lado, la equidad vertical se basa en la idea de que los contribuyentes con mayor capacidad de pago deben contribuir con más al financiamiento de los gastos públicos que aquellos con menor capacidad. Así, las personas que ganan más dinero deberían pagar una tasa impositiva más alta en sus ingresos adicionales. La equidad vertical busca tratar a los desiguales de manera desigual, pero de una manera que se considera justa, basándose en su capacidad de pago. La equidad vertical permite la redistribución de la riqueza (Jorratt, 2017). Otro ejemplo de proporcionalidad es la proporcionalidad de beneficios. Esta proporcionalidad implica que las contribuciones deben pagarse en proporción a los Beyond ability to pay: an insight into the tributary proportionality in tax law in Mexico. pp. 79-104 �85 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx beneficios recibidos del gasto público. Existe una proporción entre los beneficios derivados de los servicios públicos y la cantidad de contribuciones que se paga (Musgrave y Musgrave, 1986). Se puede ilustrar con la siguiente fórmula: C = t .B, donde (C) es la contribución total a pagar; (t) es la tasa de contribución basada en el beneficio, y (B) es el valor del beneficio recibido del gasto público. Esta fórmula propone que el monto de contribuciones que una persona debe pagar (C) es directamente proporcional al valor del beneficio (B) que recibe. La tasa de contribución basada en el beneficio (t) sería el porcentaje o factor que determina qué fracción del beneficio se traduce en impuestos, de tal forma que C B. La proporción podría ser también en razón del costo de brindar un servicio público en vez del valor del beneficio recibido de tal forma que C = t . CSP, en donde (CSP) es el costo de brindar el servicio público que recibe el contribuyente, Así, C CSP. También existe la proporcionalidad en tasas específicas. Esta proporcionalidad se refiere a un sistema en el que las contribuciones se aplican por unidad de medida del bien o servicio, independientemente de su precio. Por ejemplo, una cantidad en pesos de contribuciones por litro de gasolina o por paquete de cigarrillos. En tales casos se establece una proporción fija por unidad, independientemente del precio o valor del bien. Esta proporcionalidad se puede expresar con la siguiente fórmula: C = t × Q, donde: (C) es la contribución total a pagar; (t) es la tasa específica del impuesto por unidad de medida (por ejemplo: por litro, por paquete, etc.), y (Q) es la cantidad del producto sujeto al impuesto. En este caso, la proporcionalidad se refiere al hecho de que la contribución aumenta linealmente con la cantidad del producto, no con su valor monetario. Por ejemplo, si el impuesto específico es de $0.50 por litro de gasolina, entonces comprar 10 litros de gasolina incurriría en un impuesto de: C = 0.50 \10 = $5.00. La proporción se puede expresar de la siguiente manera: C Q. Los anteriores son las formas de proporcionalidad más conocidas en el contexto tributario, sin embargo, no son exhaustivas, ni las únicas posibles, por ejemplo, podría diseñarse en una ley fiscal una contribución que sea proporcional a las externalidades negativas ocasionadas por una actividad económica con la finalidad de internalizar dichas externalidades de tal forma que la proporción se exprese como C (contribución) EN (externalidades negativas). En tal caso seguiríamos en el concepto de proporcionalidad de las contribuciones. Como se Pastora Melgar Manzanilla �86 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León advierte, a pesar de que la capacidad contributiva como medida o razón que se manifiesta con la progresividad quizá sea la forma de proporcionalidad más conocida en el ámbito tributario, no es la única forma de proporcionalidad. III. DERECHO HUMANO A LA PROPORCIONALIDAD EN DERECHOS TRIBUTARIOS Y SU CONTENIDO Se inicia este apartando estableciendo dos cuestiones de base sobre la proporcionalidad tributaria: la proporcionalidad tributaria es un derecho humano, y la proporcionalidad tributaria no es igual a capacidad contributiva, como se advierte del apartado anterior. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM, Art. 31, Fr. IV) y criterios interpretativos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación SCJN (Tesis 2a. CVI/2007) establecen que es una obligación de las personas mexicanas y extranjeras con residencia en México o fuente de ingresos en el país, contribuir para los gastos públicos de la Federación, de los Estados, de la Ciudad de México y del Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes. Estas disposiciones son el reconocimiento constitucional del principio de proporcionalidad, entre otros principios, que debe regir el sistema tributario mexicano. Además, es el reconocimiento del derecho humano que tienen las personas de contribuir proporcionalmente a los gastos públicos. Se debe notar que, la disposición constitucional referida no menciona un tipo de proporcionalidad específica, sino solo que la proporcionalidad se establecerá en leyes. Por tanto, la proporcionalidad como requerimiento constitucional de la contribución no se limita a la idea de en proporción a la capacidad contributiva (C CC), sino que las contribuciones se pueden establecer de manera proporcional considerando otros factores. Es decir, la carga impositiva debe guardar relación con algún parámetro, que no tiene que ser la capacidad contributiva del contribuyente. Puede referirse a la relación entre lo que se paga y lo que se recibe, como en el caso de los derechos tributarios (especie de las contribuciones), o puede significar que la contribución se establece en función de algún otro indicador, como podría ser la cantidad de un recurso que se consume o el costo del servicio brindado. Beyond ability to pay: an insight into the tributary proportionality in tax law in Mexico. pp. 79-104 �87 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx Cuando la CPEUM menciona que las leyes dispongan la manera en que se deben hacer estas contribuciones, implica la necesidad de que exista una legislación secundaria que desarrolle estos principios de proporcionalidad y equidad en reglas concretas y aplicables. Las leyes tributarias deben, por tanto, ser diseñadas para cumplir con este principio constitucional, asegurando que las personas aporten al sostenimiento de los gastos del Estado de una forma que sea proporcional y justa. El Código Fiscal de la Federación (CFF, Art. 2) establece cuatro tipos o especies de contribuciones: los impuestos, las aportaciones de seguridad social, las contribuciones de mejora y los derechos que, para efectos de evitar cualquier confusión dada la polisemia del término derecho o derechos, en este trabajo se usa el término de derechos tributarios para el tipo de contribución llamado derechos en el CFF. Desde 1989, la SCJN expresó que la proporcionalidad de cada una de estas especies de contribuciones, debe determinarse según sus naturalezas y características particulares (Tesis P. 44 de 1989), por tanto, las leyes tributarias correspondientes, expresan diferentes tipos de proporcionalidades para cada tipo de contribución. En cuanto a los derechos tributarios, estas contribuciones pueden ser de tres tipos: por el uso o aprovechamiento de los bienes del dominio público de la Nación; por recibir servicios que presta el Estado en sus funciones de derecho público - excepto cuando se presten por organismos descentralizados u órganos desconcentrados cuando en este último caso, se trate de contraprestaciones que no se encuentren previstas en la Ley Federal de Derechos (LFD)-, y las contribuciones a cargo de los organismos públicos descentralizados por prestar servicios exclusivos del Estado (CFF, Art. 2, Fr. IV). El trabajo se concentra en los dos primeros ya que el interés es respecto del contenido del derecho humano a la proporcionalidad tributaria que corresponde a los gobernados. En el caso del último tipo de derecho tributario mencionado, es el Estado a través de la administración pública paraestatal quien paga contribuciones al mismo Estado. Como se advierte, los tipos de derechos se diferencia por su hecho imponible. Primero, usar o aprovechar bienes de dominio público del Estado, tales como las plataformas insulares, el lecho y el subsuelo del mar territorial y de las aguas marinas interiores, los inmuebles federales que estén destinados de hecho o mediante un ordenamiento jurídico a Pastora Melgar Manzanilla �88 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León un servicio público, los terrenos baldíos, entre otros (Ley General de Bienes Nacionales, Art. 6). Segundo, recibir un servicio público exclusivo del Estado en su función de derecho público, tales como, legalización de firmas, compulsa de documentos, copias de planos certificados, entre otros (LFD, Art. 5). Y, tercero, prestar servicios exclusivos del Estado en el caso de organismos públicos descentralizados, tales como la expedición de documentos migratorios, los servicios de publicaciones que se presten en el Diario Oficial de la Federación (DOF), entre otros (LFD, Arts. 8 y 19-C). Los ejemplos mencionados son derechos tributarios federales, pero también hay estatales y municipales. El tipo de proporcionalidad que se manifiesta en cada caso de derecho tributario puede ser distinto. Mediante tesis se ha determinado que cuando el legislador busca alcanzar la proporcionalidad y equidad en el ámbito tributario, lo puede hacer estableciendo una tasa o cuota que se aplica sobre una base imponible. Esta base imponible se puede configurar de manera que refleje la capacidad económica del contribuyente (Tesis P./J. 2/98). Este enfoque, que busca equilibrar las contribuciones fiscales con la capacidad de pago de cada individuo, es específicamente aplicable en el caso de los impuestos. Es especialmente aplicable en los impuestos a los ingresos como el ISR, que es progresivo y por tanto su proporcionalidad es no directa: I∝CC en donde (I) es el ISR a pagar y CC la capacidad contributiva. Otros impuestos, los indirectos como el IVA pueden ser de tasa plana y, por tanto, de proporcionalidad directa. Incluso si se toma en cuenta la capacidad contributiva (ya que el consumo expresa la existencia de una capacidad contributiva), la proporcionalidad no expresa una relación entre la capacidad contributiva y los impuestos a pagar de tal forma que a medida que la capacidad contributiva aumenta la tasa impositiva y por tanto el impuesto a pagar también aumenta; sino que la relación se encuentra entre la expresión de la riqueza (ER) que es el costo de lo consumido y la cantidad del impuestos (I) a pagar: I ER . El resultado no es una mayor carga tributaria relativa para aquellos en tramos de ingreso más altos. En el caso del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios (IEPS), se aplican tasas y cuotas fijas al valor de los actos y actividades gravadas o a las unidades de medida (LIEPS, Art. 2), por tanto, la existencia de capacidad contributiva, al igual que en el caso del IVA, en su caso, solo se expresa con el consumo realizado. La proporción o relación es directa y Beyond ability to pay: an insight into the tributary proportionality in tax law in Mexico. pp. 79-104 �89 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx constante entre el monto del IEPS a pagar y el valor del consumo o cantidad (por ejemplo, litros) consumida, de tal forma que la contribución aumenta linealmente con la cantidad del producto o con su valor monetario y no aumenta en función de la capacidad contributiva de los contribuyentes de hecho. Como se observa, no en todos los impuestos se utiliza la capacidad contributiva como razón o medida. Aunque en todos los casos se debe tributar respetando el mínimo vital, es decir, cuando hay capacidad contributiva. Regresando a los derechos tributarios que es el interés en este trabajo, tanto en los que son por servicios (Tesis P./J. 2/98) como los que son por uso o aprovechamiento de bienes de dominio público (Tesis 2a./J. 27/2010), la proporcionalidad toma en cuenta otros elementos como medida o razón que no son la capacidad contributiva. En el primer caso, la relación es entre la contribución y el costo que para el Estado tenga la ejecución del servicio, así, las cuotas deben ser fijas e iguales para todos los que reciban servicios análogos (Tesis P./J. 2/98). Lo que se busca es una contraprestación, aunque no en el sentido del derecho privado, de manera que el precio corresponda exactamente al valor del servicio prestado (VS) (Tesis P./J. 3/98), sino una relación razonable entre el costo del servicio y el monto a pagar (Tesis: 1a./J. 132/2011). En el segundo caso, por uso o aprovechamiento de bienes de dominio público de la nación, la proporción es entre la contribución y cualquiera de los siguientes elementos: el grado de aprovechamiento de los bienes medido en unidades de consumo (GAB) o de utilización de acuerdo con la naturaleza del bien (GU); el beneficio aproximado obtenido por el usuario (BAO); su mayor o menor disponibilidad (MMD), o su reparación o reconstrucción si se produce un deterioro (RR) (Tesis 2a./J. 27/2010). Si en los derechos tributarios la cantidad de contribuciones a pagar guarda proporción con la capacidad contributiva del contribuyente, entonces viola el principio de proporcionalidad (y equidad) tributarias pues no debe existir lucro (Tesis PC.III. A. J/86 A (10a.), Tesis: 1a./J. 132/2011 (9a.)). Ello no implica que la capacidad contributiva no deba tomarse en cuenta, sino que la proporcionalidad no debe manifestarse como una relación entre las contribuciones pagadas y la capacidad contributiva. No obstante, si la persona no tiene capacidad contributiva, entonces el requerimiento del pago de derecho puede incidir en la Pastora Melgar Manzanilla �90 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León falta de efectividad de otro derecho, por ejemplo, el de acceso a la justicia, como se verá más adelante. En tal sentido, una vez que se tenga capacidad contributiva, el derecho tributario debe pagarse de manera proporcional, es decir: DT VS; DT GAB; DT GU; DT BAO; DT MMD; DT RR, o una combinación de las anteriores. Este es similar incluso en jurisdicciones en donde la terminología constitucional es más cercana al concepto de capacidad contributiva, como España y Colombia. En el caso de España, su constitución incorpora a la capacidad económica de manera explícita en 1978. En relación a la tributación, el principio de capacidad económica establecida en la Constitución Española (art. 31.1) estipula que todos los ciudadanos deben contribuir al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo a su capacidad económica. La capacidad económica tiene varias manifestaciones. La primera se vincula con el hecho imponible abstracto que toma en cuenta el legislador para justificar la contribución, de tal forma que el hecho imponible del tributo fijado en la ley sea revelador de capacidad económica. Así, la capacidad económica es el “Conjunto de negocios jurídicos, actos o hechos susceptibles de ser sometidos a gravamen por poner de manifiesto dicha capacidad y que debe ser definida por la ley en el hecho imponible de los tributos y en particular de los impuestos” (DPEJ). También es conocida como capacidad económica objetiva o absoluta. La segunda manifestación es la capacidad contributiva ya mencionada que toma en cuenta un mínimo vital libre de tributación; y la tercera se refiere a la razón, medida o proporción de las contribuciones individuales, de tal forma que se debe tributar según la capacidad real o capacidad económica subjetiva que cada individuo tenga. En este caso, la capacidad económica (contributiva) es la medida de la imposición. Como se advierte las dos últimas manifestaciones son las referidas en el primer apartado al abordar la capacidad contributiva. Las dos últimas manifestaciones pueden ser confundidas y tomadas como uno solo, como medida de la imposición. Sin embargo, el Tribunal Constitucional Español realizó la aclaración en 2008, cuando estableció que la idea de ajustar los impuestos según la capacidad económica de cada uno solo es aplicable al sistema tributario en su totalidad y que no a todos los impuestos individuales. Solo en ciertos tributos que por sus naturaleza Beyond ability to pay: an insight into the tributary proportionality in tax law in Mexico. pp. 79-104 �91 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx y caracteres sean determinantes en la concreción del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos es necesario dicha modulación en la medida de la capacidad (ATC 71/2008). Este criterio fue reiterado en subsecuentes ocasiones. A pesar de que esta interpretación ha sido criticada (Rodríguez, 2009) y que anteriormente el tribunal había establecido que el tributo solo puede exigirse cuando existe capacidad económica y en la medida o en función de la capacidad económica (STC 182/1997), dicha interpretación es compatible con la existencia de los diversos tipos contribuciones en España, como los impuestos al consumo o las tasas (figura cercana o los derechos tributarios en México). Precisamente, la aclaración se realizó en ocasión del estudio de la Tasa Fiscal sobre el Juego. El Tribunal Constitucional estableció que no tiene carácter general ya que no grava la renta global, sino sólo una específica manifestación de capacidad económica y que tampoco por sus características podía afirmarse que son pilares básicos del sistema tributario (ATC 71/2008). Por otra parte, la Ley General Tributaria (LGT) española reconoce diferentes tipos de tributos: tasas, contribuciones especiales e impuestos (LGT, Art. 2.2). Establece que las tasas son tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario. Asimismo, establece que las tasas tenderán a cubrir el coste del servicio o de la actividad que constituya su hecho imponible (LGT, Art. 7); y que en su fijación se tendrán en cuenta, cuando así lo permitan las características del tributo, la capacidad económica (LGT, Art. 8). Dicha norma también regula cómo se deben establecer y calcular las tasas y precios públicos. Para ello, enfatiza la relación con los costes reales, el valor de mercado, y la utilidad de los servicios, permitiendo ajustes por razones de interés público (LGT, Art, 19 y 25). Por tanto, la capacidad económica o capacidad contributiva no es la medida o razón de las tasas a pagar, aunque puede ser considerada si lo permite la naturaleza del tributo. En el caso de Colombia, la Constitución Política de Colombia (CPC) establece que toda persona está obligada a contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad (CPC, Art. 95.9) y explícitamente señala que su Pastora Melgar Manzanilla �92 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León sistema tributario se funda en el principio de progresividad, además de los principios de equidad y eficiencia (CPC, Art, 363). Al igual que en el caso español, el Tribunal Constitucional Colombiano ha señalado que los principios tributarios que se encuentran en la constitución hacen alusión al sistema en su conjunto y en su contexto y no a los tributos considerados aisladamente. También que cada tributo, en particular, debe, en lo posible, y dependiendo de su estructura técnica, orientarse a la capacidad de pago o progresividad. Sin embargo, reconoce que algunos tributos como los indirectos, por su conformación técnica y la necesidad de su administración eficiente, no son susceptibles de ser creados y recaudados atendiendo el criterio de la progresividad y, no por ello dejan de tener fundamento constitucional y figurar entre las fuentes de ingresos fiscales (Sentencia C-776/03). En Colombia también existen diferentes tipos de tributos: impuestos, tasas y contribuciones que a su vez se dividen en especiales y parafiscales. La tasa es un tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva y potencial de un servicio público individualizado y cuyo producto debe tener por destino el servicio que contribuye al presupuesto de la obligación. (Sentencia No. C-545/94), tienen por finalidad recuperar el costo de lo ofrecido. Por tanto, el precio que paga el usuario tiene relación directa con los beneficios derivados de ese bien o servicio. No obstante, ocasionalmente contienen criterios distributivos como tarifas diferenciales, por ejemplo, las tarifas de los servicios públicos (Sentencia C-1067/02). En suma, es fundamental reconocer que el principio y derecho de proporcionalidad tributaria, tal como se establece en la Constitución Mexicana, y en otras constituciones, no se equipara automáticamente con la capacidad contributiva del individuo como medida o razón de las contribuciones a pagar. Mientras que la capacidad contributiva opera como un criterio central en la imposición de ciertos tipos de contribuciones, como los impuestos directos, en los que se espera que los contribuyentes aporten de acuerdo con sus ingresos o riqueza, la proporcionalidad se extiende más allá de esta dimensión. En el caso de los derechos tributarios y otras contribuciones incluso de tipo impuestos, el derecho a la proporcionalidad adquiere un prisma más amplio y diverso, considerando factores diversos. Esto subraya la importancia de un análisis más matizado y contextualizado de lo que constituye una contribución proporcional. Beyond ability to pay: an insight into the tributary proportionality in tax law in Mexico. pp. 79-104 �93 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx Así, el derecho a la proporcionalidad en los derechos tributarios incorpora una evaluación equilibrada de varios factores clave. Cada uno de los factores, de maneras separada o combinada, contribuye a determinar la justicia del monto exigido, asegurando que los ciudadanos no se enfrenten a cargas desmedidas. Este enfoque subraya una visión de la proporcionalidad enfocada en el intercambio de valores y en la interacción concretada y beneficio obtenido de los bienes y servicios estatales. Pretender lo contrario es adoptar una postura sin poder explicativo de la realidad y negar la naturaleza del derecho tributario. Por tanto, se sostiene que no se debe intentar incorporar la capacidad contributiva como medida o razón a los derechos tributarios incluso por razones distributivas o cuando el derecho lo permita. Ello no implica que no se pueda criticar la carga tributaria total o abogar por la abolición de los derechos tributarios y otras contribuciones no progresivas a favor solo de impuestos directos (ello merece otro análisis); o que el único principio/derecho a tener en cuenta en el caso de los derechos tributarios sea la proporcionalidad. IV. LA COLISIÓN ENTRE PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA Y OTROS DERECHOS: MANTENIENDO LA ESENCIA DE LOS DERECHOS TRIBUTARIOS El análisis sobre la validez de la capacidad contributiva como medida o razón en los derechos fiscales puede identificarse en criterios interpretativos en México. Como ejemplo, se pueden mencionar las tesis 1a./J. 132/2011 (9a.) y Tesis XI. 1o. A.T.21.A. Las dos tesis presentadas abordan cuestiones relacionadas con la equidad y proporcionalidad en la imposición de tasas y tarifas por servicios públicos en México, aunque desde perspectivas diferentes. La tesis 1a./J. 132/2011 (9a.), que se refiere a la cuota por expedición de copias certificadas sostiene que se violan los principios de proporcionalidad y equidad tributaria si la cuota impuesta por la expedición de copias certificadas difiere (es mayor) de aquella impuesta por la expedición de copias simples. Se establece que la diferencia en el costo entre una copia simple y una copia certificada no se justifica constitucionalmente debido a que la expedición de copias certificadas es un acto instantáneo y no se prolonga en el tiempo, lo que implica que el precio cobrado por este servicio es desproporcionado en relación con el costo real Pastora Melgar Manzanilla �94 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León que tiene para el Estado. Cómo se advierte, la postura en este criterio es la necesidad de una relación directa entre el costo del servicio para el Estado y la cuota cobrada, argumentando que no debería haber lucro en este proceso. Por otra parte, la Tesis XI. 1o. A.T.21.A. se refiere a las tarifas del servicio de agua potable en Morelia. Su argumento central es que las tarifas progresivas y variables basadas en el consumo y la zona socioeconómica para el servicio de agua potable en Morelia son consideradas equitativas y no transgreden los principios de justicia fiscal. El criterio es de difícil comprensión debido a su redacción densa, estructura desorganizada y redundancias. Sin embargo, se advierte que se sugiere que no se afecta la relación razonable entre el costo del servicio y el monto de tributo a pagar porque se toman en cuenta los siguientes factores: el volumen consumido (que varía según la zona socioeconómica) y el agotamiento del recurso por su menor o mayor uso, de tal forma que no hay un esfuerzo uniforme de la administración para proveer el servicio a las distintas zonas socioeconómicas; así como mayor necesidad del subsidio. Se sostiene que los argumentos deben ser veraces, pero independientemente de si lo son (por ejemplo, que los individuos de las zonas socioeconómicas altas consumen más agua y por tanto contribuyen más al agotamiento del recurso) para efectos de este análisis son importantes las ideas subyacentes. El argumento es que las tarifas toman en cuenta el costo del servicio y los factores que inciden en su continuidad. El sistema progresivo de cuotas se basa en el volumen consumido y la la participación en el agotamiento del recurso, por un lado; mientras que las zonas socioeconómicas más bajas obtienen mayor subsidio, lo que refleja una distribución de carga tributaria más equitativa. El primer criterio argumenta contra la desproporción en la tarifa de un servicio específico (copias certificadas) basándose en el costo real para el Estado. En cambio, el segundo criterio acepta tarifas variables y progresivas basadas en el nivel de consumo y necesidad de subsidio no en la capacidad contributiva como medida o razón. El subsidio que hace al derecho tributario progresivo se relación con la protección del derecho al agua contemplada en la CPEUM (Art. 4), por ello se tomo la tesis para análisis a pesar de ser una tesis aislada y no jurisprudencial. Sí bien, a primera vista puede parecer que la posición en los dos criterios es opuesta, no es así. Más bien, los argumentos y consideraciones se enfocan en cuestiones distintas, Beyond ability to pay: an insight into the tributary proportionality in tax law in Mexico. pp. 79-104 �95 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx aunque relacionadas. Se debe advertir que, en el segundo criterio, el principio fiscal en cuestión es la equidad principalmente y no la proporcionalidad. No obstante, dado que los tributos progresivos son la manifestación directa de la capacidad contributiva como medida o razón del tributo, se toma en cuenta el criterio para este análisis. Par continuar con el argumento, debemos recordar tres cuestiones: primero, que, para establecer el derecho tributario, se pueden tomar en cuenta el costo del servicio, el grado de aprovechamiento de los bienes o de su utilización, el beneficio aproximado obtenido, su mayor o menor disponibilidad, o su reparación o reconstrucción por deterioro. Entonces, no es extraño que se determine el derecho tributario según el nivel de consume de agua potable y la participación de los individuos en el agotamiento del recurso. Segundo, que en todo tributo se debe respetar la capacidad contributiva de tal manera que, si no se ha cubierto el mínimo vital, no se le exija a la persona tributar. Ello no implica que la razón o medida del tributo sea la capacidad contributiva. Y, tercero, que además de los principios/ derechos de justicia fiscal, también existen otros derechos que proteger, por ejemplo, al acceso a servicios de agua potable, lo que puede manifestarse a través del establecimiento de subsidios diferenciados según las necesidades de las personas. En efecto, hay otros derechos que deben protegerse además de los principios fiscales, por tanto, puede darse ocasiones en los que se deban tomar medidas para la protección dichos derechos sin que ello implique un cambio en el sentido y contenido de la proporcionalidad en los derechos tributarios. Así, tratándose del derecho al agua, los derechos tributarios no deben impedir su acceso. Los argumentos se refuerzan con otros criterios jurisprudenciales en donde se advierte que se considera una violación del principio de proporcionalidad cuando la cuota no refleja adecuadamente el costo o el esfuerzo del Estado en proporcionar el servicio: en el caso de tarifas altas por servicios simples o cuotas fijas por servicios instantáneos. En cambio, no se considera una violación cuando hay una relación razonable entre la cuota y el costo del servicio, o cuando la cuota sirve a un fin extrafiscal legítimo y en protección a otro derecho: tarifas basadas en la utilización y disponibilidad de recursos; tarifas diferenciadas por complejidad del servicio; o cuando se quiere promover cierto comportamiento (cuidado del agua) y proteger un derecho. Pastora Melgar Manzanilla �96 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Argumentos sobre la violación o no del principio de proporcionalidad en derechos tributarios en tesis jurisprudenciales Tesis Se viola/no se viola proporcionalidad tributaria PR.A.CN. Las tarifas que prevén J/32 A (11a.) el cobro de $15,000.00 por concepto de derechos relativos a las inscripciones traslativas de dominio de propiedad inmueble o garantías constituidas sobre éstos, violan el principio de proporcionalidad tributaria. XVII.1o.P.A. La tarifa por servicios de J/35 A (10a.) inscripciones que presta el Registro Público de la Propiedad y del Notariado local viola el principio de proporcionalidad tributaria. PC.XXV. El cobro de 200 unidades J/12 A (10a.) de medida y actualización (UMA) por el registro de un acto traslativo de dominio y diversas cuotas por otros servicios, no transgrede el principio de proporcionalidad tributaria. Razón La actividad registral es sencilla y uniforme. No guarda un equilibrio razonable entre la actividad administrativa realizada por el Estado y el costo real de esa contraprestación. La diferenciación es razonable ya que el registro está vinculado a un servicio público esencial para garantizar la seguridad jurídica en el derecho de propiedad de bienes inmuebles, revelando su situación legal. La variación en las tarifas se explica por los diferentes requisitos y la inversión de tiempo y recursos necesarios para cada tipo de inscripción. Cada documento a registrar presenta complejidades únicas, por tanto, el Estado invierte distintos niveles de esfuerzo y recursos en cada caso. Beyond ability to pay: an insight into the tributary proportionality in tax law in Mexico. pp. 79-104 �97 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx PC.I.A. J/129 El artículo que establece A (10a.) una tarifa general por inscripción, anotación o cancelación en el Registro Público de la Propiedad y de Comercio del Distrito Federal y señala una excepción que impone un monto mayor para la inscripción de documentos relacionados con la adquisición, transmisión, modificación o extinción del dominio, entre otros, viola el principio de proporcionalidad tributaria. 1a./J. Los artículos de la LFD que 113/2017 prevén cuotas diferenciadas (10a.) para el pago del derecho por uso, explotación o aprovechamiento de aguas nacionales, respetan el principio de proporcionalidad tributaria El servicio que realiza el Estado a través del sistema informático que contiene el acervo registral, es el mismo, con independencia del tipo de documentos, actos y del lugar en que se ubiquen las anotaciones correspondientes, por tanto, no implica un despliegue adicional para prestar el servicio. La base tarifaria basada en una unidad de consumo (metros cúbicos de agua utilizados) es un parámetro adecuado para medir el volumen consumido. Además, se toma en cuenta la disponibilidad del recurso al establecer diferentes cuotas para distintas zonas hidrológicas, dependiendo de la abundancia o escasez del agua. Esto implica que las cuotas varían no solo con el consumo, sino también con la disponibilidad del agua en diferentes regiones. Este esquema busca mejorar la disponibilidad del agua y fomentar condiciones favorables en las fuentes hídricas. Al aplicar cuotas mayores en zonas donde la fuente hídrica está deteriorada contribuye a la preservación y restauración del medio ambiente y del recurso natural. Además, este enfoque promueve el uso eficiente del agua y asegura que, a medida que mejoren las condiciones de las fuentes, el costo para el consumidor se ajuste en consecuencia, beneficiando al contribuyente. Pastora Melgar Manzanilla �98 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León PC.I.A. J/80 A (10a.) El precepto que contempla el pago de derechos diferenciados por descargas de agua en la red de drenaje, a cargo de las personas físicas o morales que utilicen agua de fuentes diversas a la red de suministro de agua potable, respeta el principio de proporcionalidad. P./J. 32/2012 (10a.) El precepto que establece que, por los servicios en materia de televisión, los concesionarios o permisionarios calcularán el derecho de televisión por la supervisión de programas de concurso aplicando una cuota por cada hora o fracción, no transgrede el principio de proporcionalidad. La contribución tiene como fin la conservación y mantenimiento de la infraestructura hidráulica, utilizada para las descargas y su conducción. Por tanto, está directamente relacionada con los costos que el Estado incurre para mantener dicha infraestructura. Esta infraestructura, un bien del dominio público, es usada por los usuarios para la descarga de agua, creando una conexión entre el volumen de agua extraído y el descargado en la red de drenaje. Por lo tanto, la cuota aplicada tiene un objetivo extrafiscal: promover un uso racional del agua cuya garantía de acceso está estipulada en el artículo 4° de la Constitución Mexicana. El parámetro utilizado por el legislador es objetivo, en tanto que, al tratarse de un servicio complejo, la cuota por hora o fracción diferencia el cobro del derecho en función de la intensidad del uso del servicio, ya que es un reflejo de que a mayor tiempo que permanezca el supervisor en el lugar del concurso se está utilizando más tiempo el servicio del Estado, por lo que paga más quien más utiliza el servicio. Fuente: Elaboración propia a partir de tesis jurisprudenciales Las jurisprudencias que se muestran en el cuadro anterior fueron emitidas después de la reforma constitucional mexicana en materia de derechos humanos de 2011, que tuvo como objetivo el fortalecimiento del sistema de reconocimiento y protección de los derechos humanos en México. Dicha reforma avivó la discusión sobre los derechos humanos en materia tributaria. Se sostiene que dicha reforma no implica el cambio de naturaleza de los derechos tributarios y que no requiere el uso de la capacidad Beyond ability to pay: an insight into the tributary proportionality in tax law in Mexico. pp. 79-104 �99 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx contributiva como medida o razón para la determinación de los derechos tributarios individuales. El estudio de las tasas judiciales ayuda a aclarar el argumento de que medidas para la protección de otros derechos no implique un cambio en el sentido y contenido de la proporcionalidad en los derechos tributarios. Dichas tasas judiciales se vinculan con un derecho humano, el derecho de acceso a la justicia. Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al realizar un análisis legal del derecho de acceso a un tribunal, basado en el Artículo 6.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos reconoce que, aunque su jurisprudencia previa no excluye la posibilidad de imponer restricciones financieras para el acceso a los tribunales en interés de una administración de justicia adecuada, el cumplimiento del artículo 6.1 implica no solo evitar interferencias sino también adoptar medidas positivas por parte del Estado. Sin embargo, aclara que esto no implica un derecho ilimitado a la asistencia letrada gratuita del Estado ni a procedimientos judiciales civiles gratuitos. El Tribunal afirmó que el requisito de pagar tasas para acceder a los tribunales civiles no es en sí mismo incompatible con el artículo 6.1. Sin embargo, recalcó que la cuantía de estas tasas y las circunstancias específicas del caso, incluyendo la capacidad del demandante para pagarlas y la fase del procedimiento en la que se imponen, son factores clave para determinar si se ha respetado el derecho de acceso a un tribunal. Por tanto, se reconoce que imponer tasas judiciales es aceptable, pero su monto y las circunstancias del caso deben ser consideradas cuidadosamente para asegurar que no se infrinja el derecho al acceso a la justicia. (Caso Kreuz contra Polonia). Sin embargo, no se establece que la medida de dichas tasas debe ser la capacidad contributiva, aunque se requiere la existencia de capacidad contributivas. De acuerdo con Álvarez-Osorio Micheo (2014), las tasas judiciales deben ser proporcionales a lo que se está buscando con ellas. Es decir, deben ser lo suficientemente altas para cubrir los costos de administrar la justicia, pero no tan altas que impidan el acceso a los tribunales. La proporcionalidad aquí está íntimamente ligada a la justicia material, que busca la equidad y justicia en cada caso concreto. En términos prácticos, sugiere que solo habría una violación del principio de proporcionalidad si las tasas son tan elevadas que impiden efectivamente el acceso a la justicia. Esto ocurre cuando una persona no Pastora Melgar Manzanilla �100 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León puede pagar la tasa judicial requerida, lo que le impide ejercer su derecho a un tribunal. Lo importante es asegurar que el derecho al acceso a la justicia no se vea obstaculizado por barreras económicas insuperables. (Álvarez-Osorio Micheo (2014). El uso del término proporcionalidad en el párrafo anterior no se refiere al principio de proporcionalidad en materia tributaria, sino a la estructura argumentativa que permite “interpretar principios constitucionales cuando ante situaciones jurídicas se encuentran en colisión y se hace necesario determinar cuál de los principios constitucionales en conflicto debe prevalecer”. (Cárdenas Gracia, 2014). Cuando la proporcionalidad tributaria colisiona con un derecho humano, es necesario determinar si debe prevalecer el derecho humano en cuestión o el principio/derecho a la proporcionalidad tributaria. Pero, incluso aceptando eso, de ninguna manera lleva a la conclusión de que el derecho tributario por pagar debe tener como medida o razón la capacidad contributiva. De manera similar, si el derecho tributario ocasiona una merma al mínimo vital, se puede aceptar que no es exigible el pago del derecho tributario, pero ello no lleva a concluir que la medida o razón del derecho tributario debe ser la capacidad contributiva. De ser así, el derecho tributario perdería su naturaleza. V. CONCLUSIONES Existen varios tipos de proporcionalidades aplicables a las contribuciones. Aunque la capacidad contributiva es un criterio importante en la principal contribución directa a los ingresos, el concepto de proporcionalidad tributaria contenida en la CPEUM no se agota en ella y abarca una gama más amplia de consideraciones, reflejando una complejidad inherente a la naturaleza de cada contribución. Esto no es exclusivo de México. En los derechos tributarios la medida o razón de la obligación tributaria no es la capacidad contributiva sino el costo del servicio, el grado de aprovechamiento o utilización de los bienes, el beneficio aproximado obtenido, la mayor o menor disponibilidad, la reparación o reconstrucción del bien. Todos manifiestan proporcionalidad tributaria. Aunque en situaciones de colisión entre la proporcionalidad en derechos tributarios y otros derechos humanos puede surgir la necesidad de proteger un derecho humano específico, Beyond ability to pay: an insight into the tributary proportionality in tax law in Mexico. pp. 79-104 �101 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx esto no implica automáticamente una alteración en la medida de la proporcionalidad en los derechos tributarias. VI. FUENTES DE CONSULTA Alváres-Osorio Micheo, F. (2014). Tasas Judiciales: entre el principio de proporcionalidad y política de derechos fundamentales. Revista Española de Derecho Constitucional, 100, 221-242, https://recyt.fecyt.es/index.php/REDCons/article/view/39737 Cárdenas Gracia, J. (2013), Noción, justificación y críticas al principio de proporcionalidad, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 47 (139), 65-100, 10.1016/S00418633(14)70501-0 Código Fiscal de la Federación (CFF). DOF de 31 de diciembre de 1981, https://www. diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/CFF.pdf Constitución Española, BOE núm. 311, de 29 de diciembre de 1978, https://www.boe.es/ buscar/pdf/1978/BOE-A-1978-31229-consolidado.pdf Constitución Política de la República de Colombia, Gaceta Constitucional No. 116 de 20 de julio de 199, http://www.secretariasenado.gov.co/constitucion-politica Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM). 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The Tzompaxtle Tecpile & others vs. Mexico Case Ricardo Alexis Uvalle Aguileraa ORCID: https://orcid.org/0000-0001-8318-1078 Universidad Nacional Autónoma de México Doctor en Derecho. Socio fundador de RHU Consultoría Estratégica y profesor de derecho constitucional. rauvalle@rhuconsultoria.com a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Uvalle Aguilera, R. A. ¿Inconvencionalidad de la Constitución mexicana? El caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México. Nomos: Procesalismo Estratégico, 1(2). https://doi.org/10.29105/ nomos.v1i2.13 �106 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN El 27 de enero de 2023, la Corte Interamericana de Derechos Humanos notificó al Estado mexicano sobre su responsabilidad internacional en el asunto Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México, por la violación a los derechos humanos a la integridad personal, a la libertad personal, a las garantías judiciales, a la vida privada y a la protección judicial reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. PALABRAS CLAVE: Inconvencionalidad, Derechos Humanos, Derecho Internacional Convencional, Protección Judicial, Arraigo Local. ABSTRACT On January 27, 2023, the Interamerican Court of Human Rights notified the Mexican State of its international responsibility in the matter of Tzompaxtle Tecpile and others vs. Mexico, for the violation of the human rights to personal integrity, personal freedom, judicial guarantees, private life and legal protection recognized in the American Convention on Human Rights. KEYWORDS: Unconventionality, Human Rights, Conventional International Law, Legal Protection, Local Arrest. INTRODUCCIÓN El asunto Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México, derivado de los hechos ocurridos el 12 de enero de 2006, en la carretera que conecta a la Ciudad de Veracruz con Ciudad de México, en donde agentes policiales retuvieron y requisaron sin previa orden judicial y sin lugar a configurar una situación de flagrancia a Jorge Marcial Tzompaxtle Tecpile, Gerardo Tzompaxtle Tecpile y Gustavo Robles López. Aunado a esto, tras la revisión arbitraria e ilegal del vehículo en que viajaban, las víctimas no fueron informadas de las razones de su detención y no actuaron con prontitud en su presentación ante el Ministerio Público, ¿Inconvencionalidad de la Constitución mexicana? El caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México. pp. 105-126 �107 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx violando con ello la Constitución mexicana y las disposiciones internacionales en materia de derechos humanos. En este sentido, la asociación Red Solidaria Década Contra la Impunidad, representantes de Jorge Marcial Tzompaxtle Tecpile, Gerardo Tzompaxtle Tecpile y Gustavo Robles López promovieron ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos una solicitud inicial el 22 de febrero de 2007. Por su parte, la Comisión Interamericana aprobó el 27 de octubre de 2015, el Informe de Admisibilidad No. 67/15, en que fue admitida la solicitud y el 7 de diciembre de 2018 aprobó igualmente el Informe de Fondo No. 158/18, en el cual llegó a determinadas conclusiones y formuló recomendaciones para el Estado mexicano. Dicho informe fue notificado mediante comunicación el 31 de enero de 2019 y tras nueve prórrogas solicitadas por el Estado para dar cumplimiento a las recomendaciones dictadas por la Comisión, las partes suscribieron un Acuerdo de Cumplimiento del Informe de Fondo No. 158/18, obligándose el Estado a tomar acciones concretas para cumplir con las recomendaciones formuladas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; no obstante, dicho organismo internacional observó que después de transcurridos más de dos años, el Estado mexicano seguía incumpliendo con algunas de las recomendaciones impuestas, por lo que, la Comisión sometió el conocimiento del asunto a la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 1 de mayo de 2021. En la sentencia de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, destaca la observación que realizan los miembros de dicho órgano colegiado internacional, pues consideran que desde la presentación de la solicitud inicial hasta el sometimiento del caso ante el Tribunal han mediado cerca de 14 años. Por su parte, el Tribunal Internacional advierte que las figuras jurídicas de arraigo y prisión preventiva oficiosa son inconvencionales en relación con la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que prevén su existencia en el artículo 16, objeto de análisis y estudio en el presente artículo. En el ámbito nacional, el sistema de procuración e impartición de justicia tuvo una trascendente reforma constitucional al cambiar el sistema de justicia mixto que hasta entonces operaba en México a un modelo de justicia acusatorio u oral, reforma que fue plasmada en diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Ricardo Alexis Uvalle Aguilera �108 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, con esta reforma el legislador elevó a rango constitucional la figura jurídica del arraigo que anteriormente se encontraba contemplada en el Código Federal Procesal Penal de 1999 (abrogado) y en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada de 1996, legislación que le fue aplicada a las víctimas. Por su parte, la figura jurídica de la prisión preventiva, que en aquel momento fue aplicada a las víctimas, se encontraba regulada en el Código Federal Procesal Penal de 1999 (abrogado). Con posterioridad, en 2011, el legislador añadió dicha medida cautelar a la Constitución General, en carácter de oficiosa, la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada establece el catálogo de delitos susceptibles de esta medida cautelar y que, en un criterio reciente del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se trata de una medida de carácter excepcional, la cual deberá ser solicitada por el Ministerio Público quién estará obligado a acreditar al juez competente, la razón por la cual se requiere se imponga dicha medida. Respecto al ámbito internacional, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos suscrito por el Estado mexicano el 24 de marzo de 1981, establece en su artículo 9 que toda persona tiene derecho a la libertad y a las seguridades personales; derechos humanos que preponderantemente fueron vulnerados por el Estado mexicano, a través de las diversas instituciones de investigación e impartición de justicia que intervinieron en este asunto; por un lado, la actuación de la entonces Procuraduría General de la República a través del Ministerio Público; violó el derecho humano en cita, toda vez, que iniciada la averiguación previa PGR/VER/ORI/04/2006, por el delito de cohecho en flagrancia estuvieron incomunicados y sin recibir información sobre las razones de su detención. Resulta fundamental aludir a dicho precepto, toda vez que, el Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias de la Organización de las Naciones Unidas, en su Opinión No. 20/2007, determinó que la privación de la libertad de las víctimas era arbitraria y contravenía lo dispuesto por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En esta tesitura, dicho instrumento internacional, en su artículo 14 refiere al derecho al debido proceso, el cual, como se observa de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, fue vulnerado en cada etapa procesal, desde su presentación ante ¿Inconvencionalidad de la Constitución mexicana? El caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México. pp. 105-126 �109 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx el Ministerio Público de la Federación hasta el dictado de la sentencia en que se impuso la pena de prisión de 5 años por el delito de terrorismo contemplado en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada y tres meses para el delito de cohecho. El 16 de octubre de 2008, el Segundo Tribunal Unitario en Materia Penal del Séptimo Circuito absolvió a las víctimas del delito de terrorismo y, con respecto al delito de cohecho, éste fue confirmado, no obstante, el órgano colegiado consideró que dicha pena ya estaba compurgada, por lo tanto, ordenó su inmediata liberación; ese mismo día fueron liberados, después de haber transcurrido 2 años, 9 meses y 5 días privados de la libertad. En este sentido, desde 2007, el Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias de la Organización de las Naciones Unidas advertía al gobierno mexicano sobre la necesidad de implementar medidas para remediar la situación, acorde a los instrumentos internacionales que, para aquel entonces, el Estado mexicano ya había suscrito. Ahora, la Corte Interamericana de Derechos Humanos para resolver el asunto que fue turnado para su conocimiento, tras haber pasado 14 años, argumentó violaciones a los derechos humanos a la integridad personal contenido en el artículo 5.1; a la libertad personal contenidos en los artículos 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5 y 7.6; a las garantías judiciales dispuestos en los artículos 8.1, 8.2, 8.2 b), 8.2 d), y 8.2 e); a la vida privada contenido en el 11.2 y a la protección judicial dispuesto en el artículo 25.1, todos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; dichos preceptos, en particular el artículo 7.3 establece que nadie debe ser sometido a detención o encarcelamientos arbitrarios, hipótesis normativa en la que encuadra la figura del arraigo, pues acorde a lo dispuesto por el marco normativo mexicano se trata de una medida cautelar; no obstante, la Corte Interamericana ha considerado que se trata de una medida de carácter punitivo, argumento que ha sido reafirmado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y que, analizando a fondo la esencia de dicha figura, se trata de una medida de carácter punitiva que atenta contra la libertad personal, contraviniendo lo dispuesto por los diferentes tratados internacionales que hasta este momento se han señalado. Según lo expresado por la Corte Interamericana al analizar la figura del arraigo, concluyó lo siguiente: “Para este Tribunal es claro que las condiciones de incomunicación y aislamiento en las que las víctimas estuvieron privadas de su libertad bajo la figura del Ricardo Alexis Uvalle Aguilera �110 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León arraigo, y que fueron reconocidas por el Estado, trascienden las circunstancias del caso concreto y se inscriben dentro de una práctica usual en los contextos en donde se aplicaba esta figura… En ese escenario, la persona sometida al arraigo suele encontrarse en una situación de completa vulnerabilidad e indefensión frente a las afectaciones a su integridad física y sicológica. Ello es precisamente lo que se produjo en este caso concreto.” Respecto del derecho a la integridad personal, el Estado mexicano reconoce su responsabilidad internacional. Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de su doctrina jurisprudencial ilustra esta medida cautelar, al señalar que los jueces y ministerios públicos del fuero común carecen de facultades para imponer dicha medida, como lo es la jurisprudencia intitulada: Arraigo local. La medida emitida por el juez es inconstitucional. (Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Tesis: 1a./J. 4/2015, 2015: 1226). La reforma constitucional a los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22; 73, fracciones XXI y XXIII; artículo 115, fracción VII y la fracción XIII, del Apartado B, del numeral 123, todos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada el 18 de junio de 2008, fue trascendente para el sistema de procuración e impartición de justicia en materia penal, pues establece un nuevo modelo de justicia penal para pasar del llamado sistema mixto al acusatorio u oral. Además, introduce la figura del arraigo a través de la cual se permite limitar la libertad personal bajo ciertos requisitos que la propia Constitución señala en el artículo 16, párrafo octavo adicionado. En esta reforma se establece la procedencia del arraigo única y exclusivamente para delitos de delincuencia organizada, emitida por la autoridad judicial y a solicitud del Ministerio Público. Hay que subrayar que en la misma reforma se modificó la fracción XXI del artículo 73, en la que se establece como competencia exclusiva de la Federación el legislar en materia de delincuencia organizada, quedando la facultad accesoria del arraigo como ¿Inconvencionalidad de la Constitución mexicana? El caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México. pp. 105-126 �111 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx exclusiva de las autoridades federales, y su artículo décimo primero transitorio modifica temporalmente el alcance del arraigo hasta la entrada en vigor del sistema penal acusatorio federal, posibilitando la emisión de órdenes de arraigo en casos distintos a los de delincuencia organizada, en un lugar específico y por un término más limitado, para permitirlo en delitos graves, en el domicilio del indiciado y hasta por un máximo de cuarenta días. Sin embargo, este artículo décimo primero transitorio en ningún momento modifica la competencia federal para emitir una orden de arraigo, ni permite que los ministerios públicos o jueces locales emitan estas órdenes. La racionalidad del transitorio sólo se refiere a la entrada en vigor del sistema acusatorio a nivel federal, modificando las circunstancias materiales, de tiempo, modo y lugar para emitir la orden de arraigo, pero no modifica la competencia federal para hacer competentes a las autoridades locales para emitirla. Por ello, una orden de arraigo emitida por un juez local, solicitada por un ministerio público del fuero común, para el éxito de la investigación de un delito también local, no puede ser considerada constitucional, ya que ni el juez es autoridad competente para emitirla, ni el ministerio público para solicitarla, aun cuando el delito por el que se solicitó fuera considerado grave y en la Federación o en el Estado no haya entrado en vigor el sistema penal acusatorio. Anterior a este caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el asunto Andrade Salmón vs. Bolivia, precisó que una persona arraigada no está en aptitud de ejercer sus derechos a un debido proceso, a la libertad personal, a las garantías judiciales y a la protección judicial, aunado a que, diversos peritos han subrayado que está medida hace susceptible a que la persona sea sometida a tratos inhumanos, crueles y tortura; es por ello que, a través de diversas recomendaciones, la Corte Interamericana ha invitado a los Estados miembros a que armonicen su derecho interno a fin de garantizar y salvaguardar los derechos humanos de las personas. No obstante, el Estado mexicano fue omiso a dichas recomendaciones y el 7 de noviembre de 2022 fue sancionado por dicho organismo internacional por su responsabilidad internacional en el caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México. Ricardo Alexis Uvalle Aguilera �112 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Que, al respecto, es oportuno mencionar que el Estado mexicano se encuentra obligado a dar cabal cumplimiento a dicha sentencia, toda vez, que México suscribió la Convención Americana sobre Derechos Humanos el 24 de marzo de 1981 y reconoció su competencia contenciosa el 16 de diciembre de 1998. Por su parte, el artículo 133 de la Constitución General prevé que todas las normas de fuente nacional e internacional serán la Ley Suprema de toda la Unión; en el seno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha debatido acerca de qué lugar ocupa el derecho de fuente internacional, como lo es, la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En un primer momento, el criterio de la SCJN fijaba que los instrumentos internacionales se hallaban por debajo de la Constitución General y por encima de las leyes federales, generales y locales; dicho criterio con el paso de los años ha evolucionado y en la actualidad, se ha determinado que en materia de derechos humanos, los tratados internacionales suscritos por el Estado mexicano y la Constitución General adquieren el mismo rango constitucional, a menos que exista limitación expresa en la Constitución, por lo que se estaría conforme a lo preceptuado por la norma fundamental. Al respecto, el Pleno en Materia Administrativa del Primer Circuito, a través de su tesis jurisprudencial ha afirmado que, en caso de incumplir con las obligaciones contraídas en los tratados internacionales suscritos por México, se estaría frente a una posible responsabilidad internacional, dicho criterio corresponde a la undécima época, titulada: NORMAS DE DERECHO INTERNO. SU INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEBEN ARMONIZARSE NECESARIAMENTE CON EL DERECHO INTERNACIONAL CONVENCIONAL. (Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Tesis: PC.I.A. J/171 A (10a.), 2021) El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis aislada P. IX/2007, de rubro: “TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL.”, estableció el principio de la supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno, así como que, mediante la suscripción ¿Inconvencionalidad de la Constitución mexicana? El caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México. pp. 105-126 �113 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx de un convenio internacional, el Estado mexicano contrae libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de derecho interno, pues incluso su incumplimiento supone, por lo demás, una responsabilidad de carácter internacional. Así, en aplicación de esas directrices, no solamente resulta necesario que el operador jurídico acuda, en principio, a los diversos métodos de interpretación para asignar un contenido específico a las normas jurídicas acorde al derecho interno, sino que además, debe verificar la existencia de un instrumento internacional adoptado por México, exactamente aplicable a la materia de estudio y, luego, habiéndolo, es necesario que armonice la porción normativa interna con lo establecido en ese ordenamiento jurídico internacional, todo ello a fin de darle uniformidad, coherencia y consistencia a un bloque normativo; de tal forma que se respete lo que acordó México con otros Estados, como consecuencia de las obligaciones recíprocas, conforme al marco jurídico establecido en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Siguiendo esta línea de investigación, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 6 de marzo de 1986, define a la tortura como: Artículo 1 “1. …Todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia…” (Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, 2016). Ricardo Alexis Uvalle Aguilera �114 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León En este sentido, la definición que se proporciona encuadra con la figura jurídica del arraigo, pues, como se ha mencionado en párrafos anteriores, se trata de un acto que busca obtener información a través del sufrimiento físico o mental de la persona, que se presume, fue quién realizó la conducta delictiva; es así como la figura de arraigo priva de toda garantía de seguridad judicial y de acceso a un debido proceso a la persona. En aquel 2008, esta medida cautelar elevada a rango constitucional y que se mantiene vigente, resultó eficaz en palabras de servidores públicos que representaban al Ministerio Público, pues México atravesaba por una crisis de seguridad pública, siendo que está medida permitía al Ministerio Público allegarse de información a través del sufrimiento de quién se encontraba arraigado para posteriormente hacer frente a los grupos delictivos que imperaban en aquel momento; está afirmación no pretende minimizar que actualmente en México sigue imperando un ambiente de inseguridad, desapariciones, feminicidios y que el ineficiente actuar de las autoridades ha mermado en el pronto hallazgo de dichas personas. Partiendo de los argumentos vertidos en líneas anteriores, podemos afirmar que el Estado mexicano ha desconocido la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes adoptada por México en 1986, toda vez, que incluir el arraigo como medida cautelar para hacer frente a la delincuencia organizada en la Constitución General en 2008, constituye un acto que pudiese derivar en responsabilidad internacional; pues, atendiendo a los principios generales del derecho “primero en tiempo, primero en derecho”, la suscripción del Estado mexicano fue en 1986 y la reforma en que se incorpora al texto constitucional la figura del arraigo fue en 2008, por lo que, podemos concluir en relación con este punto, que México tenía pleno conocimiento de los alcances y obligaciones a que se sujetaba al incorporar a su sistema jurídico dicho tratado internacional y que conforme al criterio sustentado por el Pleno de Circuito, de incumplir con los prescrito en él, se estaría en responsabilidad internacional. En palabras del Doctor en Derecho, Benjamín Apolinar Valencia, en su artículo titulado Arraigo penal, una forma constitucional de tortura y violación a derechos humanos, señala: “…pese a los diferentes reclamos de Organismos Internacionales de derechos humanos, que junto con la ONU coinciden en que el Estado mexicano retire ¿Inconvencionalidad de la Constitución mexicana? El caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México. pp. 105-126 �115 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx el arraigo de la Constitución Mexicana, puesto que es una flagrante forma de tortura y una herramienta para inculpar a las personas arraigadas, el Estado mexicano se opone rotundamente argumentando que es necesario por la violencia generalizada que vive el país, sin aceptar que es justificable por la falta de preparación de las policías investigadoras, las cuales no hacen una verdadera investigación profesional y así realizar o pedir órdenes de aprehensión conforme a la legalidad que establece el debido proceso.” (Apolinar Valencia, 2017: 88-89). Aún y cuando el Estado mexicano ha reconocido su responsabilidad internacional en el asunto que nos ocupa, la actuación de los distintos poderes de la Unión ha sido deficiente, por el contrario, el pasado viernes 3 de febrero de 2023, el titular de la Secretaría de Gobernación del Gobierno Federal, Lic. Adán Augusto López Hernández calificó la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como un “despropósito”, señalando que se trata de una falta de respeto al Estado mexicano el imponerse por encima de la Constitución. Dicha afirmación resulta contradictoria a los principios que ha reconocido la propia Constitución General, al precisar que el derecho de fuente internacional también es derecho de fuente nacional y que dichos instrumentos internacionales suscritos por México deben estar armonizados con el marco jurídico mexicano, en esta tesitura, resulta absurda la opinión expresada por el titular de la Secretaría de Gobernación. Aunado a ello, en dicha conferencia de medios, buscó minimizar el tema medular del presente artículo, al sugerir que se trataba de hechos ocurridos en 2006 y la “celeridad” con la que resolvió la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en Costa Rica. Lo es también, el hecho de que señalé que ningún tribunal, por internacional que sea, está por encima de la Constitución, argumentos que resultan infundados, pues, como ya lo he manifestado anteriormente, es la propia Constitución quien reconoce la competencia contenciosa de los tribunales internacionales, por lo que, más allá de lo que pueda manifestar un servidor público titular de una dependencia como lo es la Secretaría de Gobernación, el texto constitucional debe prevalecer y en ese sentido, está obligado el Estado mexicano a cumplir con la sentencia dictada por el Tribunal Internacional. Ricardo Alexis Uvalle Aguilera �116 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Recientemente, integrantes del Grupo Parlamentario de MORENA en la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, presentaron una iniciativa para derogar del texto constitucional la figura del arraigo por considerarla violatoria de derechos humanos, con esto, buscan a través del Poder Legislativo Federal dar cumplimiento a la sentencia del caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por su parte, la vicecoordinadora del Grupo Parlamentario, Diputada Aleida Alavez precisó que está figura ha sido sumamente cuestionada por considerarse como una medida privativa de la libertad anticipada, siendo que también señaló que se trató de una medida fallida en los gobiernos de los expresidentes Vicente Fox Quesada (2000-2006), Felipe Calderón Hinojosa (2006-2012) y por el Secretario de Seguridad de éste último, Genaro García Luna. Por un lado, se reconoce la intención del grupo mayoritario en el Congreso de la Unión de derogar dicha figura por resultar inconvencional, no menos lo es, el hecho de que las y los diputados buscan politizar las circunstancias, pues, conforme a lo manifestado por la Diputada Aleida Alavez, esta iniciativa está orientada a dar cumplimiento a la sentencia dictada por la CIDH; no obstante, hace referencia a gobiernos, que en su momento, aplicaron dicha medida cautelar para hacer frente a la delincuencia organizada que imperaba e impera en México. En así que, observamos que más allá de dignificar a Jorge Marcial Tzompaxtle Tecpile, Gerardo Tzompaxtle Tecpile y Gustavo Robles López (acaecido) persiguen intereses políticos. En conclusión, el arraigo como medida cautelar, elevada a rango constitucional en 2008 bajo el argumento de brindar mayores herramientas al Ministerio Público de la Federación para hacer frente a la delincuencia organizada resulta inconvencional, tal y como lo sustentado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia que hoy nos ocupa, diversos organismos internacionales, al igual que tratados internacionales y que, recientemente, distintos poderes de la Unión reconocen que dicha medida resulta violatoria de derechos humanos; pues se trata de una medida impuesta a partir de lo que considera el Ministerio Público, pues no existe una investigación previa y todo es basado conforme a hipótesis planteadas por la autoridad ministerial. Urge que el Congreso de la Unión avance en el análisis y discusión de la iniciativa de ley para que dicha figura jurídica inconvencional quedé solo en el recuerdo. ¿Inconvencionalidad de la Constitución mexicana? El caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México. pp. 105-126 �117 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx Otra de las figuras jurídicas que merecen estudio y análisis es la prisión preventiva oficiosa, por su parte, el artículo 19 de la Constitución General fue reformado en los años de 2011 y 2019 para añadir al texto constitucional dicha medida cautelar, y en su redacción actual, quedó como se muestra a continuación: “Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de vinculación a proceso en el que se expresará: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión. El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso. El juez ordenará la prisión preventiva oficiosamente, en los casos de abuso o violencia sexual contra menores, delincuencia organizada, homicidio doloso, feminicidio, violación, secuestro, trata de personas, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, así como los delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad, y de la salud.” (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Artículo 19, párrafo reformado DOF, 12-04-2019). Ricardo Alexis Uvalle Aguilera �118 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Los hechos en donde aprehendieron a Jorge Marcial Tzompaxtle Tecpile, Gerardo Tzompaxtle Tecpile y Gustavo Robles López ocurrieron inclusive antes de esta reforma, por ende la actuación de los agentes policiales fue inconstitucional ya que el artículo 16 Constitucional establece que: “No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión,” “La autoridad que ejecute una orden judicial de aprehensión, deberá poner al inculpado a disposición del juez, sin dilación alguna y bajo su más estricta responsabilidad. La contravención a lo anterior será sancionada por la ley penal. En los casos de delito flagrante, cualquier persona puede detener al indiciado poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad inmediata y ésta, con la misma prontitud, a la del Ministerio Público. Sólo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave así calificado por la ley y ante el riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia, siempre y cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar su detención, fundando y expresando los indicios que motiven su proceder. En casos de urgencia o flagrancia, el juez que reciba la consignación del detenido deberá inmediatamente ratificar la detención o decretar la libertad con las reservas de ley. Ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta y ocho horas, plazo en que deberá ordenarse su libertad o ponérsele a disposición de la autoridad judicial; este plazo podrá duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será sancionado por la ley penal. En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir y que será ¿Inconvencionalidad de la Constitución mexicana? El caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México. pp. 105-126 �119 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose, en el acto de concluirla, un acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.” (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Artículo 16, 2017). Los agentes detuvieron a las víctimas en la carretera México-Veracruz y les encontraran elementos que se consideraron incriminantes. Durante dos días fueron interrogados y mantenidos incomunicados. Con posterioridad fue decretada una medida de arraigo que implicó que fueran trasladadas a una casa de arraigo de la Procuraduría, en la Ciudad de México, lugar donde fueron confinados por más de tres meses lo cual este hecho vulnera el citado artículo 16 ya que establece que: “Ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta y ocho horas, plazo en que deberá ordenarse su libertad o ponérsele a disposición de la autoridad judicial; este plazo podrá duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será sancionado por la ley penal.” Fue hasta el 22 de abril de 2006, cuando fue emitido el “auto de formal prisión”, luego de que Ministerio Público Federal ejerciera acción penal en contra de las víctimas por el delito establecido en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada en la modalidad de terrorismo. Mediante ese auto, fue decretada la apertura del proceso penal por el juez de la causa y las víctimas fueron mantenidas en prisión preventiva por un período de 2 años y medio aproximadamente. Los artículos 1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que: Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos: 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional Ricardo Alexis Uvalle Aguilera �120 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano. Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.” La Corte advierte en primer término, que el Estado reconoció su responsabilidad internacional por la violación a esos derechos en el marco de esas resoluciones. Como la figura de la prisión preventiva contemplada en el Artículo 161 del Código Federal Procesal Penal de 1999, el cual contempla que: “Dentro de las setenta y dos horas siguientes al momento en que el inculpado quede a disposición del juez, se dictará el auto de formal prisión cuando de lo actuado aparezcan acreditados los siguientes requisitos: I. Que se haya tomado declaración preparatoria del inculpado, en la forma y con los requisitos que establece el capítulo anterior, o bien que conste en el expediente que aquél se rehusó a declarar; II. Que esté comprobado el cuerpo del delito que tenga señalado sanción privativa de libertad; III. Que en relación a la fracción anterior esté demostrada la probable responsabilidad del inculpado, IV. Que no esté plenamente comprobada a favor del inculpado alguna circunstancia eximente de responsabilidad, o que extinga la acción penal.” ¿Inconvencionalidad de la Constitución mexicana? El caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México. pp. 105-126 �121 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx El cual resultaba contrario a la Convención Americana vulnerando el artículo 2 de dicho instrumento internacional, ya que hay disposiciones de derecho interno que, son contrarias a la Convención, en específico se vulneran los derechos a la libertad personal y presunción de inocencia establecidas en los artículos 7 y 8.2 respectivamente, del mismo instrumento. El análisis por parte de la Corte Interamericana se sumó el artículo 19 de la Constitución Federal y el artículo 3 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, establece que el delito de delincuencia organizada, así como los señalados en los artículos 2º., 2º. Bis y 2º. Ter de esta Ley, ameritarán prisión preventiva oficiosa. A lo que concluyen que: “a) no se hace referencia a las finalidades de la prisión preventiva, ni a los peligros procesales que buscaría precaver para los casos de prisión preventiva oficiosa por delincuencia organizada; b) tampoco se propone ponderar a través de un análisis la necesidad de la medida frente a otras medidas menos lesivas para los derechos de la persona procesada como lo serían las medidas alternativas a la privación a la libertad; y c) se establece preceptivamente la aplicación de la prisión preventiva para los delitos que revisten cierta gravedad una vez establecidos los presupuestos materiales sin que se lleve a cabo un análisis de la necesidad de la cautela frente a las circunstancias particulares del caso.” Precisamente, esta figura jurídica ha sido sumamente cuestionada por violar el principio de presunción de inocencia que se encuentra igualmente reconocido en la Constitución, pues constituye una medida de prejuzgamiento, que, en palabras del Ministerio Público, representa una herramienta para llevar a cabo con éxito una investigación; no obstante, en lo que se define la situación jurídica del presunto culpable, se encuentra privado de su libertad e incomunicado. Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, recientemente discutió la esencia de esta medida y su inconvencionalidad al estar plasmada en el texto constitucional. El proyecto fue presentado por el Ministro Luis María Aguilar, quien argumentó que dicha medida era violatoria del principio de presunción de inocencia, que acorde a la legislación vigente, es un principio rector del sistema de justicia penal acusatorio. En este sentido, al momento de la discusión las y los ministros que integran el Tribunal Pleno, manifestaron su punto de vista, algunos más apegados a la realidad social que viven las personas que se encuentran sujetas a prisión preventiva oficiosa y las afectaciones Ricardo Alexis Uvalle Aguilera �122 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León emocionales para sus familiares, por otro lado, hubo aquellos ministros que observaron la figura jurídica como una medida de reparación para la víctima y en su caso, para hacer frente a las problemáticas de seguridad pública. El debate planteó distintas aristas de argumentación en relación sobre la posición que tiene la redacción del artículo 19 constitucional en lo relativo a la prisión preventiva oficiosa con el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, llegando incluso a determinarse en algún sentido que la Suprema Corte de Justicia de la Nación tiene la facultad de determinar que alguna parte del texto constitucional es inconvencional, de conformidad con los artículos 1 y 135 de la Constitución. Al respecto es importante señalar y precisar que las facultades constitucionales de la SCJN tienen que ver con mantener un parámetro de regularidad constitucional a la luz de los medios de control constitucional que la propia Constitución establece. En este sentido, es importante destacar que si bien tiene facultades para determinar que las disposiciones secundarias pueden resultar inconstitucionales, no las tiene para calificar de inconstitucional (inconvencional) el texto constitucional. Esto es así porque esta atribución la colocaría en un plano de interpretación mayor de lo que sus facultades constitucionales le permiten y pondría en riesgo el orden constitucional y con ello la vigencia del Estado de Derecho. CONCLUSIONES La prisión preventiva oficiosa constituye una medida violatoria del derecho internacional de los derechos humanos por prejuzgar sobre la calidad jurídica del imputado en términos de su responsabilidad penal. Ello es así toda vez que el bien jurídico tutelado, la libertad, está comprometida una vez que se ingresa a un centro de detención pues con ello se ve limitado el ejercicio de la misma durante el trámite del proceso penal en el que se determinará si es culpable o no por la comisión de un hecho delictivo. En este sentido, el Estado mexicano ha sido condenado no sólo a replantear los términos bajo los cuales es conducente la aplicación de la prisión preventiva oficiosa, sino, además, de determinar a ésta como la última razón del derecho penal toda vez que implica una afectación muy importante al derecho humano de la libertad de las personas. La forma en la ¿Inconvencionalidad de la Constitución mexicana? El caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México. pp. 105-126 �123 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx que se aplica en nuestro país es contraria a estos principios toda vez que lejos de constituir una medida de apremio a efecto de evitar la posible sustracción de la persona imputada de la acción de la justicia se ha tergiversado como una forma de controlar a la población en términos penitenciarios sin que exista certeza sobre su responsabilidad penal o no. La presión internacional llegó al pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a partir de la doctrina de las reformas constitucionales inconstitucionales que a grandes rasgos plantean la posibilidad de que en algunos Estados como Sudáfrica o Turquía los supremos tribunales constitucionales determinen que una parte de la constitución puede llegar a ser inconstitucional. Al respecto surgieron planteamientos sobre la necesidad de que la Corte sentara un precedente de cara a la inminente sentencia condenatoria que a la postre dictaría la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México. Las posibilidades decisión de la Corte se acotaron a dos opciones: por una parte determinar que la porción normativa relativa a la prisión preventiva oficiosa resultaba inconvencional y por lo tanto inconstitucional; y por otra parte, únicamente analizar la Litis de la acción de inconstitucionalidad a la luz de la legislación secundaria, relativa al Código Nacional de Procedimientos Penales para determinar, en qué casos, bajo qué parámetros y en cuáles delitos se podía o no utilizar esta medida cautelar para evitar la posible sustracción del imputado. La decisión de la Corte se orientó en el sentido de no declarar inconstitucional una parte de la Constitución, siguiendo el principio funcional de la misma, de acuerdo con el cual, al ser un documento interrelacionado debe ser interpretado como un todo y no de manera aislada, lo cual permitió pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de ciertas porciones normativas de la legislación secundaria y no sobre la inconvencionalidad de la Constitución. Esta postura, que puede tildarse de ser un constitucionalismo rígido, resulta un precedente importante al menos por las siguientes consideraciones: 1. La Corte pudo haber establecido un precedente de que por primera vez en la historia constitucional un poder constituido determinara que la Constitución es inconstitucional, facultad que en términos del artículo 135 constitucional únicamente le corresponde al poder reformador de la Constitución, que es un poder que se Ricardo Alexis Uvalle Aguilera �124 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León antepone a todos los demás poderes constituidos. 2. De haberse concretado este precedente, no habría razones constitucionales de interpretación que resultaran suficientes para que, en futuros casos, algún otro poder constituido como el legislativo o el ejecutivo decidieran no aplicar ni obedecer un mandato constitucional alegando su inconstitucionalidad, situación que derivaría en un desconocimiento del orden constitucional y una alteración muy peligrosa para el parámetro de regularidad de la constitución. 3. La decisión de la Corte, si bien no forma parte de la doctrina del constitucionalismo transformador, fue tomada con base en el contexto en el cual sus decisiones como garante del orden constitucional son la de la mayor relevancia por constituirse como el último muro de contención a una violación sistemática de la Constitución por parte de las funciones legislativa y ejecutiva. 4. La Corte contuvo el ánimo y la crítica de gran parte del sector académico ante una institución que, si bien por sí sola es violatoria de derechos humanos, en los términos en que es aplicada y utilizada con alta carga y orientación política, no deber ser inaplicada por ningún poder constituido, sino más bien, modificada en términos de lo que al respecto establece la propia constitución para reformas legales y procesos de reforma constitucional. 5. En términos de reforma constitucional, de parámetros de regularidad constitucional y de mecanismos de control constitucional, es importante destacar que la aspiración de todo orden democrático debe ser el control del poder. El poder legislativo controla al ejecutivo, el ejecutivo a éste y el judicial a ellos mediante los mecanismos que la propia constitución establece. Sin embargo, ninguno de estos poderes está por encima del poder constituyente permanente ni del poder reformador de la Constitución, al ser este una construcción ex ante del orden constitucional cuyo mecanismo de activación tiene una razón de ser y una explicación causal a la luz de las posibilidades de cambio y reforma constitucional que deben ser satisfechas a efecto de que, al menos en la teoría del deber ser, la norma constitucional coincida con la normalidad constitucional. ¿Inconvencionalidad de la Constitución mexicana? El caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México. pp. 105-126 �125 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx TRABAJOS CITADOS: Apolinar Valencia, B. (2017). “Derecho y buen gobierno”; en González Ibarra, J.; Tapia Vega, R.; Apolinar Valencia, B. (coord.), Arraigo penal, una forma constitucional de tortura y violación a derechos humanos, México, H. Cámara de Diputados LXIII legislatura del Congreso de la Unión, pp. 88-89. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. (2023), v en: https://www. diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/CPEUM.pdf Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (2016). Disponible en: https://www.cndh.org.mx/DocTR/2016/JUR/A70/01/JUR-20170331II21.pdf Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. (Junio de 2021). Libro 2, Tomo IV, página 4441. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. (Febrero de 2015). Libro 15, Tomo II, página 1226. Ricardo Alexis Uvalle Aguilera �126 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León ¿Inconvencionalidad de la Constitución mexicana? El caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México. pp. 105-126 ��Vol. 01, Núm. 02, Julio-Diciembre 2024 ISSN: En trámite Nomos: Procesalismo Estratégico Vol. 1 Núm. 2, JulioDiciembre 2024, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. revistanomos.uanl. mx, nomos@uanl.mx. Editor responsable: Dr. Luis Gerardo Rodríguez Lozano, de la Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. En trámite e ISSN En trámite, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Fecha de la última modificación: 11 de junio de 2024. revistanomos.uanl.mx nomos@uanl.mx � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Nomos. Procesalismo Estratégico Description An account of the resource Es una publicación semestral online, dedicada a difundir investigaciones sobre derecho procesal en perspectiva estratégica, con el objetivo de contribuir al fortalecimiento de la cultura del Estado Social y Democrático de Derecho, aportando investigaciones de frontera con una perspectiva plural desde los derechos humanos, derecho procesal, derecho constitucional, derecho administrativo, teoría del derecho y filosofía política, y otras áreas y disciplinas del conocimiento interrelacionadas, para aportar a la divulgación del conocimiento básico y aplicado en un entorno transdisciplinar que nos permita abordar el litigio procesal de forma estratégica desde diversos ámbitos científicos con el fin de fortalecer la teoría y generar propuestas de solución en clave social y de interés público. Creator An entity primarily responsible for making the resource Salinas Garza, Juan Ángel, Director Date Created Date of creation of the resource. 2024-01-01 Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Nomos: Procesalismo Estratégico Año de publicación El año cuando se publico 2024 Volumen Volumen de la revista 1 Número Número de la revista 2 Mes de publicación Mes cuando se publicó Julio-Diciembre Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Semestral Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Nomos: Procesalismo Estratégico, 2024, Vol 1, No 2, Julio-Diciembre Creator An entity primarily responsible for making the resource Salinas Garza, Juan Ángel, Director Subject The topic of the resource Derecho Procesal Derechos Humanos Filosofía política Argumentación jurídica y teoría del derecho Description An account of the resource Es una publicación semestral online, dedicada a difundir investigaciones sobre derecho procesal en perspectiva estratégica, con el objetivo de contribuir al fortalecimiento de la cultura del Estado Social y Democrático de Derecho, aportando investigaciones de frontera con una perspectiva plural desde los derechos humanos, derecho procesal, derecho constitucional, derecho administrativo, teoría del derecho y filosofía política, y otras áreas y disciplinas del conocimiento interrelacionadas, para aportar a la divulgación del conocimiento básico y aplicado en un entorno transdisciplinar que nos permita abordar el litigio procesal de forma estratégica desde diversos ámbitos científicos con el fin de fortalecer la teoría y generar propuestas de solución en clave social y de interés público. Publisher An entity responsible for making the resource available UANL, Facultad de Derecho y Criminología Contributor An entity responsible for making contributions to the resource Rodríguez Lozano, Luis Gerardo, Editor en Jefe Nettel Barrera, Alina del Carmen, Editora en Jefe Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 01/07/2024 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource text/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2021453 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Relation A related resource https://revistanomos.uanl.mx/index.php/revista Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant Monterrey, N.L. México Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La Hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores Derecho Tributario Derecho y Proceso Derechos humanos Discriminación Proceso Judicial https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/481/21739/Nomos._Procesalismo_Estrategico_2024_Vol_1_No_1_Enero-Junio.pdf 47f51286b8f586ed2121620bba971734 PDF Text Text Vol. 01, Núm. 01, Enero-Junio 2024 ISSN: En trámite revistanomos.uanl.mx nomos@uanl.mx �Nomos: Procesalismo Estratégico Vol. 1 Núm. 1, Enero-Junio 2024, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. revistanomos.uanl.mx, nomos@uanl.mx. Editor responsable: Dr. Luis Gerardo Rodríguez Lozano, de la Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. En trámite e ISSN En trámite, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Fecha de la última modificación: 04 de enero de 2024. �Sobre la revista Equipo editorial Nomos: Procesalismo Estrategico Editor en jefe • Dr. Luis Gerardo Rodríguez Lozano (Universidad Autónoma de Nuevo León) Director editorial • Dr. Juan Ángel Salinas Garza (Universidad Autónoma de Nuevo León) Coordinadora editorial • Dra. Mireya García Monroy (Universidad Autónoma de Nuevo León) Es una publicación semestral online, dedicada a difundir investigaciones sobre derecho procesal en perspectiva estratégica, con el objetivo de contribuir al fortalecimiento de la cultura del Estado Social y Democrático de Derecho, aportando investigaciones de frontera con una perspectiva plural desde los derechos humanos, derecho procesal, derecho constitucional, derecho administrativo, teoría del derecho y filosofía política, y otras áreas y disciplinas del conocimiento interrelacionadas, para aportar a la divulgación del conocimiento básico y aplicado en un entorno transdisciplinar que nos permita abordar el litigio procesal de forma estratégica desde diversos ámbitos científicos con el fin de fortalecer la teoría y generar propuestas de solución en clave social y de interés público. Nomos: Procesalismo Estratégico, se encuentra dirigida a investigadores, docentes, y miembros de la comunidad científica académica interesados en el abordaje epistemológico, histórico, social y ontológico que convergen el estudio de las relaciones humanas con visón de cohesión social como elemento toral del Estado social y democrático de derecho, con las ventajas de manejar conocimiento multidisciplinario de frontera. Nomos: Procesalismo Estratégico pretende convertirse en una revista online de acceso abierto, referente científico para la comunidad internacional, ingresar a los más altos índices académicos, para con ello tener acceso a plataformas en línea para la difusión de investigaciones de alto impacto que contribuyan a la propuesta de soluciones procesales en perspectiva estratégica con impacto social. Comité Editorial Internacional • Dr. Diego Luna (Universidad de Buenos Aires,Argentina) • Dr. Jorge Iván Rincón Córdoba (Universidad Externado de Colombia, Colombia) • Dr. Manuel Gómez Tomillo (Universidad de Valencia, España) • Dr. Luiz Guilherme Marinoni (Universidad Federal do Parana, Brasil) • Dr. Orlando Vignolo Cueva (Universidad de Piura, Perú) • Dr. Jaime Rodríguez Arana Muñoz (Universidad de la Coruña, España) • Dr. Marcelo Fernández Peralta (Universidad Austral, Argentina) • Dr. Carlos Luis Carrillo Artiles (Universidad Central de Venezuela, Venezuela) Nacional • Dr. Mario Alberto Garza Castillo (Universidad Autónoma de Nuevo León) • Dr. José Luis Prado Maillard (Universidad Autónoma de Nuevo León) • Dra. María Guadalupe Fernández Ruiz (Universidad Nacional Autónoma de México, México) • Dr. Michael Gustavo Nuñez Torres (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dra. Eugenia Paola Carmona Díaz de León (Escuela Libre de Derecho, México) • Dr. David Cienfuegos Salgado (Universidad Nacional Autónoma de México, México) • Dr. Paris A. Cabello-Tijerina (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dr. Mario Cruz Martínez (Universidad Iberoamericana, México) • Dr. Gonzalo Armienta Hernández (Universidad de Sinaloa, México) • Dr. Alfredo Islas Colin (Universidad Autónoma de Tabasco, México) • Dra. Teresita de Jesús Rendon Huerta Barrera (Universidad Nacional Autónoma de México, México) Comité Científico Nacional • Dra. Mireya García Monroy (Universidad Autónoma de Nuevo León, México.) • Dr. Rogelio Barba Álvarez (Universidad de Guadalajara, México) • Dra. María Ernestina Ureña Moreno (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dra. María Salome Moreno Rodríguez (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dr. Juan Marín González Solís (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dra. Alina del Carmen Netel Barrera (Universidad Autónoma de Querétaro, México) • Dr. Daniel Márquez Gómez (Universidad Nacional Autónoma de México, México) • Dra. Aida del Carmen San Vicente Parada (Universidad Nacional Autónoma de México) • Dr. Rubén Jaime Flores Medina (Universidad de Guadalajara, México) • Dra. Hilda Mayleth López Cruz (Universidad La Salle, Oaxaca) �4 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Contenido Editorial 09 Nuevas Perspectivas Jurídicas Luis Gerardo Rodríguez Lozano; Juan Ángel Salinas Garza Artículos 19 ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto? Luiz Guilherme Marinoni 45 Modelos de Estado y Derecho Jaime Cárdenas Gracia 79 Los niños, las niñas y adolescentes. Problemas y retos en la reclusión forzada Leonardo Chávez Chávez 105 La vida privada y el derecho a la identidad en la sociedad del espectáculo Aida del Carmen San Vicente Parada 127 Rendimiento institucional de la división de poderes en México. División de poderes y Poder Ejecutivo Daniel Márquez Gómez 147 Análisis jurídico de los avances de la maternidad subrogada en México Mónica Rossana Zárate Apak, Hilda Mayleth López Cruz 163 El Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Un análisis de sus dimensiones sustantivas y procesos Alfonso Jaime Martínez Lazcano �5 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx PRESENTACIÓN REVISTA NOMOS L a Revista NOMOS, Procesalismo Estratégico, creada en 2023 por la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, ha emergido con la intención y el firme propósito de generar y difundir el conocimiento científico jurídico, así como para impulsar y motivar los cuerpos de investigación científica. Debido a la iniciativa de promocionar el conocimiento por el derecho de forma procesal, filosófica, doctrinal, constitucional y de cualquier otra materia que aporte conocimiento a esta revista, es que se invita a la comunidad jurídica de esta Universidad así como de Universidades del resto del país, a que sus investigaciones, sus planteamientos y sus críticas hacia los diversos temas que integran el Derecho, sean expresados en este proyecto que sale a la luz con el objetivo de dar a conocer las opiniones y análisis de investigadores, juristas, abogados litigantes, académicos y cualquier otra persona que se encuentra comprometida con las mejoras del campo del derecho; pues cada aportación que estos expertos realizan en con el fin de construir criterios de interpretación o aplicación a las legislaciones que se encuentran vigentes o por otro lado el de generar iniciativas para una mayor eficacia en la impartición de justicia. La Universidad Autónoma de Nuevo León, es pilar fundamental para la propagación del conocimiento; por nuestra cuenta es una misión que la comunidad académica de esta Facultad de Derecho y Criminología tenga el firme compromiso que los estudios y resultados obtenidos de las investigaciones realizadas sean un hecho realidad para beneficio del cualquier campo en el que se encuentre involucrado el Derecho. La investigación que aporta cada profesionista y experto del Derecho, de la variada comunidad jurídica que se encuentra en esta Revista, tiene como propósito que en la vida cotidiana, en la vida diaria, las problemáticas sociales que se viven día a día, puedan ser resueltas bajo los criterios que desarrollan estos expertos en la materia que corresponda. Que la construcción del conocimiento sea para la solución de los diversos y muy variados conflictos que padece nuestra sociedad. Es por esta razón que este proyecto es una catapulta para que tanto �6 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León investigadores, maestros, académicos, litigantes y operadores del sistema jurisdiccional puedan expresar sus ideas, sus sugerencias, sus críticas sobre lo que podría mejorarse en el acceso, procuración e impartición de justicia. El ámbito procesal como vía para alcanzar la justicia, es la medula ósea de esta Revista, misma que será publicada de manera semestral, en la cual dentro de los temas a abordar será principalmente procesalistas, esto sin dejar de lado las diferentes materias, sistemas jurídicos, doctrinas, jurisprudencias y cualquier otra ciencia o campo que pueda aportar un beneficio a la solución de las controversias o conflictos que se suscitan actualmente en la interpretación y aplicación de la ley; por lo que es un compromiso formal para quienes participan o son miembros de esta comunidad jurídica en realizar aportaciones con base a su conocimiento o experiencia en las áreas que cada quien en lo particular desempeña. Los retos y los desafíos que se muestran en nuestro entorno, son el basamento para el cual la ciencia jurídica se ve inmersa en la gestación de soluciones, recursos, medios o instrumentos en el mejoramiento de la comunidad. Siendo esto percibido a través de las aportaciones realizadas por los investigadores que integran esta Revista de NOMOS y que su análisis se ve concatenado con los fenómenos sociales, culturales, políticos y económicos que permean los contextos a los que se enfrenta la sociedad desde diversas perspectivas. Es por esto que el tamiz de esta primera publicación será de apoyo, logro y soporte para los que se encuentren en el desempeño del Derecho y que a través de estos criterios que están por germinar sean de aplicación a la justicia cotidiana y que en cuanto a las publicaciones ulteriores sean de igual o mayor beneficio a nuestra comunidad lectora. Dr. Mario Alberto Garza Castillo Director de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León �7 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Editorial �8 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León �VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Nuevas Perspectivas Jurídicas New Legal Perspectives Luis Gerardo Rodríguez Lozanoa y Juan Ángel Salinas Garzab a b Universidad Autónoma de Nuevo León Universidad Autónoma de Nuevo León Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Rodríguez Lozano, L. G., & Salinas Garza, J. Ángel. Nuevas Perspectivas Jurídicas. Nomos: Procesalismo Estratégico, 1(1). Recuperado a partir de https://revistanomos.uanl.mx/index. php/revista/article/view/8 9 �10 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN La presente editorial busca mostrar las nuevas visiones en materia procesal en donde los derechos humanos ocupan un lugar muy especial al igual que la argumentación jurídica y la interpretación constitucional con el fin de procurar mejores condiciones de acceso a la justicia en perspectiva de derechos humanos. PALABRAS CLAVE: Derecho, Proceso, Argumentación, Interpretación, Justicia. SUMMARY This editorial seeks to show new visions in procedural matters, where human rights occupy a very special place, as well as legal argumentation and constitucional interpretation, in order to seek better conditions of access to justice from a rights perspective humans. KEYWORDS: Right, Process, Argumentation, Interpretation, Justice En este primer número de la revista Nomos – procesalismo estratégico, queremos iniciar los trabajos de este nuevo proyecto editorial de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, que pone a consideración de la comunidad jurídica un espacio de reflexión, deliberación y debate acerca de los grandes temas que enmarcan la práctica jurídica como lo son el derecho procesal, los derechos fundamentales, la argumentación jurídica, la teoría del derecho, entre otros tantos temas. La idea del proyecto editorial es captar la esencia del derecho procesal lo que significa en palabras de Luiz Guilherme Marinoni, quien señala en su libro “Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva”, importantes reflexiones sobre la esencia actual del proceso acorde a los nuevos tiempos donde lo que se observa es un derecho más vivo por lo que se debe dejar atrás la visión de “…que el proceso podría prestar tutela jurisdiccional sin estructurarse de acuerdo con el derecho material actualmente debe ser considerada historia del derecho”. (Marinoni, 2007, p. 13). Un derecho más dinámico es el que se puede ver en la reforma constitucional de derechos humanos de 2011 que tanto impacto sigue teniendo en la forma en como pensamos el derecho, pues sin duda estamos en presencia de una transición del Estado legislativo que se Nuevas Perspectivas Jurídicas. pp. 9-15 �VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 11 caracterizaba por su formalismo jurídico, al Estado constitucional donde” “…el derecho es una práctica fundamentalmente argumentativa. Este carácter argumentativo supone que la práctica consiste en amplia medida en que sus participantes formulen juicios diversos y a menudo contradictorios sobre lo que exige al derecho, ofreciendo razones para justificarlos. Esto se evidencia en las distintas esferas abarcadas por el derecho”. (Iosa y Rapetti, 2022, p. XXXIII). En efecto el derecho hoy más que nunca se nos presenta de forma dúctil, señala Gustavo Zagrebelsky: “La coexistencia de valores y principios, sobre la que hoy debe basarse necesariamente una Constitución para no renunciar a sus cometidos de unidad e integración y al mismo tiempo no hacerse incompatible con su base material pluralista, exige que cada uno de tales valores y principios se asuma con carácter no absoluto, compatible con aquellos otros con los que debe convivir”. (Zagrebelsky, 2011, p. 14). Cuánta razón existe en cuanto a la consideración de que los derechos fundamentales tienen un valor superior a las determinaciones del poder legislativo, claramente los derechos tienen primacía sobre la ley, y es que: “El problema es que el texto constitucional, para expresar los derechos, se ve casi siempre obligado a utilizar conceptos indeterminados o expresiones lingüísticas incapaces de especificar su contenido. Esto ocurre no solo porque los derechos fundamentales, aunque tengan una esencia sobre la que no hay desacuerdo, pueden tener espacios en los que se ocultan los desacuerdos, sino también porque las normas constitucionales pretenden garantizar los derechos en un proyecto de continuidad y compromiso con las generaciones futuras”. (Marinoni, 2023, p. 11). Evidentemente la visión argumentativa que rige los destinos actuales del derecho se puede encontrar en el artículo primero de la constitución el cual establece que los derechos humanos se interpretan de conformidad con la constitución y los tratados internacionales con el objetivo de favorecer en todo momento la protección más amplia al ciudadano. (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo primero.). Por otra parte, es muy importante e indispensable prestar atención en cuanto a que los derechos humanos se deben observar de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. (Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos, artículo primero). Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Juan Ángel Salinas Garza �12 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Estos señalamientos permiten asumir la implementación en el ordenamiento jurídico mexicano de un bloque de constitucionalidad que permite la vinculación entre los derechos humanos y los tratados internacionales lo que permite la realización de un dialogo jurisprudencial de carácter interamericano. Este nuevo paradigma permite la evolución y multiplicación de los derechos, además de la apertura a que el derecho externo pase a ser parte del ordenamiento jurídico nacional con fuerza vinculante y obligaciones concretas para todos los operadores jurídicos. Estos cambios jurídicos que se observan en nuestra realidad jurídica que tienen como punto de partida la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011 muestran de manera clara que: “La cultura jurídica mexicana había permanecido inmóvil en el cómodo y rígido lecho de la tradición en lo que respecta a los procesos de enseñanza – aprendizaje, a las formas de hacer teoría y, sobre todo, a la práctica del derecho”. (Lara Chagoyán, 2020, p. 21). Lo que queda claro es que hoy en día en la praxis jurídica los principios y valores tienen un lugar muy especial, pues sin duda pasan a ser parte de la esencia del día a día del derecho que se caracteriza por su fuerte constitucionalización. De aquí que es muy necesario seguir fomentando el dialogo constitucional entre tribunales, pues siempre será importante conocer e implementar experiencias a nuestra práctica jurisdiccional en beneficio de los derechos humanos y de la ciudadanía que se beneficia de nuevos canales de acceso a los derechos. En suma, el nuevo modelo jurídico que surge a partir del 2011 tiene por finalidad brindar en todo momento la protección más amplia al ciudadano, para lo cual el derecho asume hoy día una función más viva, y no esa postura mecánica del positivismo formalista que impedía transformar la realidad muchas veces, hoy de lo que se trata es de asimilar y pugnar por una expansión robusta de los derechos humanos en base a la labor interpretativa de los tribunales constitucionales que hoy se fortalecen con una visión interamericana, lo que es muy importante para combatir las profundas desigualdades sociales que son un lugar común en nuestras sociedad, de ahí que como señala Arturo Zaldívar las reformas son la ruta adecuada para dignificar a la persona, y muy especialmente de los grupos vulnerables. (Zaldívar, 2022, p. 24). Lo que se observa en la práctica jurisdiccional de los últimos años, así como en las reflexiones doctrinales es que el mejor camino para fortalecer la cultura de los derechos Nuevas Perspectivas Jurídicas. pp. 9-15 �VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 13 humanos es la interpretación constitucional en clave argumentativa, lo que para Rodolfo Luis Vigo es lo que caracteriza al Estado constitucional de derecho. (Vigo, 2015). Por nuestra parte, estimamos que este primer número de la revista Nomos Procesalismo Estratégico, se encuentra en plena concordancia con las nuevas visiones del derecho, así como con sus problemas más actuales. En ese sentido podemos señalar que el tema que aborda Daniel Márquez Gómez acerca del rendimiento institucional de la división de poderes en México es de gran actualidad por todas las problemáticas que se presentan hoy en día en los gobiernos divididos muchas veces incapaces de generar consensos que beneficien a la gobernabilidad y por ende que de bienestar al ciudadano. En tanto que la colaboración de Leonardo Chávez Chávez intitulada Los Niños, niñas y adolescentes: problemas y retos en la reclusión forzada retrata un tema de la máxima importancia debido a la importancia que debe tener la niñez para el desarrollo de un país acerca de los derechos de la infancia y sus problemáticas del acceso a la justicia, lo cual pone de relieve el autor como una de las prioridades a atender por parte del Estado mexicano. Otro tema de gran actualidad es el que se encargan de abordar Mónica Rossana Zárate Apak y Hilda Mayleth López Cruz sobre el análisis jurídico de la maternidad subrogada en México en el cual remarca la importancia de que se regule el tema en todo el país, máxime si lo enfocamos desde el punto de vista del deseo que existe en muchas parejas del mismo sexo de formar una familia y la maternidad subrogada les permite concretar ese plan de vida, de igual manera es una opción para las parejas con problemas de infertilidad y para todo aquel que desee acceder a los derechos sexuales y reproductivos de conformidad con el principio de igualdad y no discriminación, es por eso que la regulación de esta figura jurídica es muy importante ya que contribuye a erradicar el problema de la clandestinidad. Un tema por demás interesante y formativo es el que aborda Jaime Cárdenas Gracia sobre modelos de Estado y de derecho, ya que siempre será importante para el estudioso del derecho tener una comprensión adecuada de lo que representa cada modelo de Estado para el proyecto de vida de las personas, más aún nos permite ver las implicaciones de los derechos humanos en el contexto de los modelos de Estado lo que contribuye a ir formando un criterio sobre la importancia de ver nuestra realidad desde la perspectiva de la teoría del Estado. Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Juan Ángel Salinas Garza �14 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Por su parte Alfonso Jaime Martínez Lazcano nos ofrece una visión del sistema Interamericano de derechos humanos y de su impacto en su dimensión sustantiva y procesal como un mecanismo de integración del derecho interno, para lo cual es muy importante el control de convencionalidad que están llamados a practicar los operadores jurídicos para la defensa de los derechos humanos que sin duda constituyen el gran tema de nuestro tiempo. Mientras que Aida del Carmen San Vicente Parada trata el siempre interesante tema de la vida privada y el derecho a la identidad en la sociedad del espectáculo, pues sin duda si algo caracteriza a estos tiempos es la globalización, que ha contribuido a fortalecer el poder mediático y por ende el de su fuerza manipuladora, difamadora, discriminatoria y de falsedad de la información entre otros tantos efectos que tienen los grandes medios de comunicación, que en conjunto tienden constantemente a retratar una sociedad que en su conjunto se niega a pensar y abraza la cultura de las modas entre las que se destaca la constante intromisión en asuntos de la vida privada de las personas. Y por último Luiz Guilherme Marinoni se ocupa del tema de la ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto?, el cual constituye una importante transformación jurídico – constitucional por el impacto que tiene en el control de constitucionalidad y en la forma en que comprendemos el derecho, de una visión más legalista a una más interpretativa y deliberativa donde las cortes constitucionales y los tratados internacionales están delineando las nuevas avenidas por donde abran de circular los derechos humanos y sus posibilidades de acceso pera el siglo XXI. No nos resta más que manifestar nuestro profundo agradecimiento hacia todos los que nos honraron con su confianza y apoyo con importantes colaboraciones para este primer número de la revista Nomos – Procesalismo Estratégico, ya que estamos seguros de que será motivo de mucha reflexión y dialogo entre los lectores y autores de los textos, siendo este sin duda uno de los principales objetivos de la revista, ser un constante canal de dialogo deliberativo. En efecto, lo que pretende es ser una ventana al conocimiento y a propuestas de solución con carácter científico para las diversas problemáticas que aquejan a nuestras sociedades contemporáneas, para lo cual es del máximo interés resaltar la importancia del conocimiento para el progreso y consolidación del Estado de derecho. Nuevas Perspectivas Jurídicas. pp. 9-15 �VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 15 TRABAJOS CITADOS. 1 Lara Chagoyán, Roberto, El constitucionalismo mexicano en transformación: avances y retrocesos, Instituto de estudios constitucionales de estado de Querétaro, México, 2020. 2 Iosa, Juan y Rapetti, Pablo A, “Estudio Preliminar”, en Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, trad: Juan Iosa y Tomás Céspedes, Gedisa, Barcelona, 2022. 3 Marinoni, Luiz Guilherme, Derecho Fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, Palestra, Lima, 2007. 4 Marinoni, Luiz Guilherme, Control de constitucionalidad y dialogo institucional, Palestra, Lima, 2023. 5 Vigo, Rodolfo, Luis, Interpretación (argumentación) jurídica en el estado constitucional de derecho constitucional, Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires, 2015. 6 Zaldívar, Arturo, 10 años de derechos: autobiografía jurisprudencial, Tirant lo blanch, México, 2022. Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Juan Ángel Salinas Garza �16 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León �17 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Artículos �18 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León �VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 19 ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto? Abstractivization of concrete control or concretization of abstract control? Luiz Guilherme Marinonia OCRID: https://orcid.org/0000-0002-7891-3083 Universidad Federal de Panamá, Panamá Profesor Catedrático de la Universidad Federal de Paraná. Presidente de la Asociación Brasileña de Derecho Procesal Constitucional. Miembro Honorario del Presidium de la Asociación Internacional de Derecho Procesal, guilherme@marinoni.adv.br a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Marinoni, L. G. ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto?. Nomos: Procesalismo Estratégico, 1(1). Recuperado a partir de https://revistanomos.uanl. mx/index.php/revista/article/view/1 �20 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN Las transformaciones jurídico – constitucionales han generado fuertes cambios en el control constitucional, pasando de una visión más formalista que otorgaba mayor importancia a la validez jurídica que a criterios de interpretación y argumentación jurídica como los que actualmente se llevan a cabo vía control constitucional que le otorga gran valor a la constitución y los tratados internacionales lo que en consecuencia permite que las decisiones de las cortes constitucionales adquieran otra dimensión que ha permitido la aparición de los precedentes constitucionales los que han tenido fuerte impacto en la labor de la judicatura, aunado a las nuevas visiones de la interpretación y facticidad que se observan en la esfera constitucional y que están teniendo fuerte influencia abriendo nuevos parámetros de comprensión en el fenómeno jurídico con fuertes repercusiones en el Estado derecho y sus dinámicas actuales. PALABRAS CLAVE: Control de Constitucionalidad, Tribunales Constitucionales, Racionalización, Control de Inconstitucionalidad, Control Abstracto de Constitucionalidad. ABSTRACT The legal-constitutional transformations have generated strong changes in constitutional control, moving from a more formalistic vision that gave greater importance to legal validity than to criteria of interpretation and legal argumentation such as those currently carried out via constitutional control that grants great value to the constitution and international treaties, which consequently allows the decisions of the constitutional courts to acquire another dimension that has allowed the appearance of constitutional precedents, which have had a strong impact on the work of the judiciary, coupled with the new visions of interpretation and factuality that are observed in the constitutional sphere and that are having a strong influence, opening new parameters of understanding in the legal phenomenon with strong repercussions on the rule of law and its current dynamics. KEYWORDS: Constitutional Control, Constitutional Courts, Rationalization, Unconstitutionality Control, Abstract Constitutionality Control. ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto? pp. 19-44 �21 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 1.INTRODUCCIÓN En las últimas décadas se ha producido una transformación del control incidental de constitucionalidad o, más propiamente, la aparición de una nueva forma de control de constitucionalidad a través de los recursos extraordinarios. La repercusión general, unida a la percepción de que el caso concreto brinda la oportunidad de dar sentido a la Constitución, ha permitido que las decisiones del Tribunal adquieran otra dimensión, llevando a la doctrina a pensar en precedentes constitucionales, es decir, en decisiones interpretativas vinculantes o con efectos vinculantes (Marinoni, 2022). La nueva configuración de las decisiones constitucionales trajo naturalmente otros incrementos, como, por ejemplo, la modulación de los efectos de las decisiones tomadas en el control incidental y la posibilidad de discutir hechos constitucionales, admitiendo la intervención de amici curiae, la realización de audiencia pública y la producción de pruebas - al principio previstas sólo para las acciones de control abstracto. Por ello, la nueva forma del recurso extraordinario llevó a imaginar que el control concreto se salía de los carriles o entraba en el espacio que pertenecería al control abstracto. Por otro lado, curiosamente se ha pasado por alto que, en realidad, el control abstracto o puramente normativo ha dejado de existir, sobre todo a la vista de las nuevas teorías interpretativas de la Constitución y de la apertura de los Tribunales Constitucionales a la facticidad. El presente texto pretende contribuir a eliminar esta confusión mostrando que el control incidental, en forma de precedentes constitucionales, no sólo no tiene nada que ver con el control abstracto, sino que es indispensable para la propia racionalidad del control difuso de constitucionalidad. Al mismo tiempo, es necesario aclarar que el control que actualmente se realiza a través de acciones directas dista mucho del tradicional control puramente normativo característico de los orígenes de los Tribunales Constitucionales Europeos. De hecho, queremos demostrar que las cosas se han invertido, ya que el control incidental que se sirve del precedente constitucional (eficacia vinculante) y del caso concreto es plenamente adecuado, y el control directo, para coexistir junto al incidental, debe ser consciente de la importancia de los hechos para la interpretación constitucional, así como de todas sus consecuencias. Luiz Guilherme Marinoni �22 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León 2. ¿ABSTRACTIVIZACIÓN O RACIONALIZACIÓN DEL CONTROL INCIDENTAL DE LA INCONSTITUCIONALIDAD? Desde la institución de la repercusión general y, en consecuencia, la aparición de precedentes constitucionales, han surgido observaciones e incluso críticas sobre las propiedades que los recursos extraordinarios han adquirido naturalmente para permitir que el control incidental de constitucionalidad cumpla su función adecuada. Se habla de objetivación o abstracción con la intención de hacer creer que el control incidental, mediante llamamientos extraordinarios, se transformaría en control abstracto. De hecho, sin explicar cómo dejaría de funcionar correctamente el control incidental, pero, curiosamente, aludiendo a técnicas que nunca han pertenecido al patrimonio exclusivo del control abstracto, se argumenta que el uso de la eficacia vinculante en el control incidental, por ejemplo, sería un signo de objetivación o abstracción del control concreto. Evidentemente, se trata de un malentendido con una pizca de ingenuidad. Se argumenta que la comprensión del significado del precedente constitucional, es decir, la ratio decidendi o fundamento determinante del resultado del recurso, capaz de indicar el entendimiento del Tribunal sobre una cuestión constitucional, tendría que ver con el control abstracto. Ahora bien, el precedente constitucional, o incluso la eficacia vinculante que conlleva, no tiene nada que ver con el control abstracto. De hecho, están a kilómetros de distancia del concepto de exclusión de la ley del ordenamiento jurídico o incluso de la eficacia erga omnes, propia de una decisión de inconstitucionalidad que excluye una norma jurídica del ordenamiento jurídico. Hay que tener en cuenta que en la tradición del control abstracto se ha buscado la eficacia erga omnes en la naturaleza legislativa de la decisión de inconstitucionalidad. La eficacia erga omnes no surgía de la mera asunción de que la decisión de inconstitucionalidad afecta a todos, aunque sean ajenos al proceso en el que se adoptó la decisión -como se asume cuando existe una “representación adecuada”, requisito que se considera indispensable para hacer compatible la acción popular con la garantía constitucional de participación en el proceso (Minzner, 2010). ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto? pp. 19-44 �23 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Kelsen declaró la eficacia general de la decisión de inconstitucionalidad después de haber dejado clara su teoría sobre el control de constitucionalidad. Para Kelsen, una decisión de inconstitucionalidad es un acto de un legislador negativo. No exactamente porque el Tribunal no pueda suplir la omisión del legislador positivo, sino sólo porque el Tribunal, cuando decide, practica un acto que tendría la misma naturaleza que una ley que deroga otra ley o norma jurídica, un simple acto que es lo contrario de producir legislación (Fernández, 2009). La decisión del Tribunal tendría carácter legislativo con signo contrario, por lo que constituiría un acto de legislación negativa. Kelsen afirma que la decisión que anula la ley, al tener la misma naturaleza que la norma general, tiene por tanto eficacia general o erga omnes. Esto significa que la eficacia general o erga omnes que hoy es propia de las decisiones dictadas en el control abstracto brasileño nada tiene que ver con una particularidad exclusiva del control judicial abstracto. De hecho, si la eficacia general se encontraba originalmente en la naturaleza legislativa de la decisión de inconstitucionalidad, en otros sistemas jurídicos y en el derecho brasileño deriva de una construcción teórica basada en una circunstancia intuitiva, ya que la ley es válida para todos o no para nadie (Medeiros, 1999). En el derecho brasileño, la doctrina ha sostenido que la cosa juzgada erga omnes, propia de la decisión de inconstitucionalidad, sería consecuencia de la sustitución del proceso judicial realizada por el autor de la acción directa. Se afirma así que la cosa juzgada es válida erga omnes en virtud de la sustitución procesal que tiene lugar en la persona de la entidad o titular de la acción, que, en nombre propio, actúa como sustituto procesal de la colectividad. Como puede verse, pretendía trasladar conceptos del proceso civil al proceso constitucional. Ocurre que el instituto de la sustitución procesal se refiere al proceso inter partes, específicamente a las situaciones en las que se protege, en nombre propio, derecho o situación subjetiva de un tercero. En la acción directa no existe el derecho de un tercero o de quien lo sustituya, solicitando la tutela de un derecho subjetivo en nombre propio. Sólo existe la entidad a la que la Constitución atribuye legitimidad para instalar el proceso de control de constitucionalidad de las normas, del que emanan las decisiones que naturalmente benefician a todos. Luiz Guilherme Marinoni �24 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Cabe señalar que la cosa juzgada, en los procesos entre partes, tiene por objeto evitar que el bien de vida entregada a uno de los litigantes pueda serle arrebatado, ya sea cuestionando el objeto litigioso ya decidido, ya sea intentando reabrir la discusión de la propia decisión. Mientras tanto, la definición de la (in)constitucionalidad de la ley, en control abstracto, no confiere ninguna protección a los derechos individuales o incluso transindividuales, sino que tiene la función de proteger el orden jurídico. La prohibición de rediscutir la decisión de (in)constitucionalidad es una cuestión que afecta a la estabilidad y coherencia del derecho objetivo, valores que son obviamente incompatibles con la apertura a la mutación de las decisiones sobre su constitucionalidad. Por tanto, es fácil comprobar que la eficacia erga omnes de las decisiones de inconstitucionalidad se centra exclusivamente en el hecho de que afectan a todos. Y es que la obviedad de que las decisiones de inconstitucionalidad afectan a todos fue precisamente lo que hizo que Kelsen se convenciera del peligro de atribuir la competencia de control de constitucionalidad a los tribunales ordinarios, dada la imposibilidad de garantizar la unidad del Derecho o el respeto a las decisiones del Tribunal Constitucional en el sistema austriaco (Kelsen, 1942). Este peligro, como subraya Francisco Fernández Segado (2009), estaba presente en la elaboración kelseniana y puede relacionarse con las tendencias antidemocráticas ya presentes en ciertos sectores de la judicatura alemana y que podrían extenderse a Austria, habiendo quedado marcada, de forma absolutamente clara, la conciencia de que tal riesgo no podía evitarse debido a la inadmisibilidad de la regla stare decisis en el ámbito del common law (García, 2007). Ahora bien, si la eficacia erga omnes se consiguió atribuyendo carácter legislativo a la decisión de inconstitucionalidad, y posteriormente se negó expresamente el control difuso bajo la excusa de que el ordenamiento jurídico era insuficiente para garantizar el respeto a las decisiones del Tribunal, resulta demasiado claro que no hay razón para dudar de la atribución de eficacia vinculante a las decisiones sobre el control incidental de constitucionalidad en cualquier ordenamiento democrático. Es muy claro que la misma razón que exige la eficacia erga omnes en el control directo no puede prescindir de la eficacia vinculante en el control de constitucionalidad a través de los recursos extraordinarios. Los precedentes constitucionales son el resultado de la ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto? pp. 19-44 �25 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx institución de la repercusión general en la Constitución (art. 102, § 3, CRFB). Ahora bien, el establecimiento de la competencia para decidir únicamente las cuestiones constitucionales que tengan una repercusión general no puede significar otra cosa que la existencia de un deber de todos de ejercer un control incidental de constitucionalidad, sin permitir que los demás órganos del poder judicial y de los órganos administrativos decidan lo contrario. Al fin y al cabo, como dijo Cappelletti (1968, pág. 62), sólo algo como el stare decisis puede garantizar la racionalidad del control difuso de constitucionalidad. De lo contrario, una ley podría ser aplicada por un juez un día y al día siguiente no ser aplicada por el tribunal de apelación, o por su colega en otro caso, incluso si el Tribunal Supremo ya hubiera decidido mediante recurso extraordinario. Esto, por supuesto, negaría lo que ha sustentado la propia eficacia erga omnes en el control directo, es decir, la obviedad de que la decisión de (in)constitucionalidad de un Tribunal Supremo concierne a todos, con independencia de dónde se adopte -en control incidental o directo-. En otras palabras, sería poco menos que absurdo atribuir al Tribunal Supremo la facultad de juzgar recursos extraordinarios sólo cuando se presente una cuestión constitucional de repercusión general, animándole a actuar sólo en casos relevantes para el desarrollo de la Constitución y de la sociedad, y sin embargo limitar la eficacia de sus decisiones a las partes. Esto sería una contradicción evidente. La eficacia inter partes no está relacionada con la selección de una cuestión constitucional relevante y una decisión que sea de interés para la sociedad. Cuando la resolución de un recurso extraordinario forma precedente constitucional, estableciendo ratio decidendi firmada por la mayoría absoluta de los miembros del Tribunal, el efecto vinculante para los órganos del Poder Judicial y de la Administración Pública es una simple consecuencia. El efecto vinculante del precedente establecido en un recurso extraordinario es consecuencia de la institución de la repercusión general, del papel que desempeña y de la conocida irracionalidad de que el Tribunal pueda decidir una cuestión constitucional sin aplicarla. También debe recordarse que en Estados Unidos el efecto stare decisis de los precedentes constitucionales sólo se estableció en Cooper v. Aaron, cuando se decidió que la decisión del Tribunal en Brown constituía la ley suprema del país, mientras que el artículo 6 de la Constitución permitía que esta decisión tuviera efectos vinculantes para el Gobernador Luiz Guilherme Marinoni �26 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León de Arkansas en vista de su juramento de obedecer la Constitución (Tushnet. 1999). En otras palabras, el efecto vinculante, en Estados Unidos, no es la simple aplicación del stare decisis a los precedentes del common law. Se trata, más bien, de la aplicación del efecto vinculante o stare decisis a un tipo de precedente que ni siquiera era conocido en la tradición del common law, pero que resultó ser, dada la importancia de su objeto -la Constitución- y su repercusión para la sociedad, un acto que no podía dejar de imponerse a todos con efecto vinculante, del mismo modo que una decisión de inconstitucionalidad adoptada en control abstracto. Vale decir que, contrariamente a lo que se podría suponer, la racionalidad de la revisión judicial americana no deriva propiamente del common law, sino de la comprensión de la importancia de las cuestiones constitucionales que, cuando son decididas por el Tribunal Supremo, no pueden ser negadas por los demás órganos del Poder Judicial, así como por las autoridades administrativas. Un precedente que reconoce la inconstitucionalidad de una ley tiene una eficacia similar a la de una decisión de inconstitucionalidad. El precedente impide la aplicación de la ley declarada inconstitucional, aunque no la elimina del ordenamiento jurídico. Por esta misma razón, el precedente constitucional es incluso más útil que una decisión de inconstitucionalidad tomada en control abstracto, ya que abre la oportunidad de que la ley vuelva a aplicarse ante hechos sociales cambiantes. Ahora bien, al igual que una ley puede sufrir un proceso de inconstitucionalización, puede convertirse en constitucional con el paso del tiempo. En este caso, sólo la técnica de los precedentes constitucionales puede abrir la oportunidad para que el derecho resucite, es decir, para que la norma, que hasta entonces se consideraba derecho muerto, vuelva a aplicarse. Por tanto, no cabe hablar de abstractivización u objetivización del control concreto cuando se percibe la racionalización de esta forma de control de constitucionalidad a través de la comprensión del significado de los precedentes constitucionales y de su natural eficacia vinculante, consecuencia de la utilización de la técnica de la repercusión general. La existencia de un precedente constitucional y su eficacia no tienen nada que ver con la abstractivización u objetivización del control constitucional. ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto? pp. 19-44 �27 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Otra forma de ver las cosas resulta incorrecta, derivada de un evidente desconocimiento del derecho procesal constitucional comparado y de una desafortunada confusión entre cosa juzgada inter partes y eficacia vinculante. Pues bien, la cosa juzgada inter partes se refiere a la decisión del recurso, que puede o no convertirse en precedente, adquiriendo eficacia vinculante. La cosa juzgada inter partes se refiere a la decisión, mientras que la cosa juzgada vinculante se refiere al precedente que pueda derivarse de la decisión. Si toda decisión dictada en un recurso extraordinario produce cosa juzgada inter partes, la eficacia vinculante sólo aparece cuando dicha decisión posee las cualidades que le permiten asumir la condición de precedente constitucional. En otras palabras, la eficacia vinculante no es incompatible con el caso concreto y con la cosa juzgada inter partes. Por el contrario, el precedente no sólo respeta siempre el caso concreto y la cosa juzgada inter partes, sino que, de hecho, los presupone. El hecho de que una decisión dictada en un recurso extraordinario constituya un precedente constitucional indica simplemente que la decisión, por afectar a todos, debe ser respetada por los demás órganos del Poder Judicial y de la Administración. Obviamente, esto no significa que el Tribunal, al formar el precedente, no haya decidido sobre la base del caso concreto, protegiendo a los litigantes. La confusión continúa al aludir a los tipos de decisión y a la modulación de los efectos temporales del precedente, imaginando que estas técnicas serían, por alguna razón, exclusivas del control abstracto. Las decisiones interpretativas, como la modulación de los efectos, ni siquiera constituyen una respuesta al control de constitucionalidad de tipo kelseniano. El control abstracto, o puramente normativo, en el que se investiga en abstracto la compatibilidad de una norma inferior con otra superior, ha llevado a la conclusión de que la comprobación positiva de la incongruencia obliga a anular la norma incompatible, imponiéndose su extracción del ordenamiento jurídico. El grave problema del vacío legislativo, es decir, la exclusión de la ley del ordenamiento jurídico, dio lugar a la regla que favorece la conservación de los actos legislativos, evitando la eliminación de la ley cuando ésta pueda ser interpretada en consecuencia y, posteriormente, mediante la reconstrucción de la norma-interpretación de la disposición sobre la base de la Constitución. Luiz Guilherme Marinoni �28 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Tanto la interpretación conforme como las decisiones reconstructivas -reductivas, aditivas y sustitutivas- resultan del desarrollo de la teoría de la interpretación, o mejor dicho, de la separación entre el texto y la norma, lo que permite atribuir la condición de constitucional o inconstitucional a la interpretación-resultado, entendida como norma. De este modo se ha hecho posible establecer una norma (interpretación) constitucional a pesar de que el instrumento jurídico ofrezca la oportunidad de otras interpretaciones inconstitucionales, y una norma “reconstruida” en el caso de que el instrumento jurídico sólo ofrezca la oportunidad de interpretaciones incompatibles con la Constitución. En el caso de la interpretación conforme, el mecanismo se preserva estableciendo una norma constitucional (interpretación) que debe ser utilizada por todos. En el caso de una decisión reconstructiva o manipulativa, el mecanismo se preserva mediante la elaboración de una norma (interpretación) que contenga un resultado que el texto y la “interpretación posible” no hacen posible, pero que permite corregir la ley sobre la base de la Constitución, sin que ello signifique la creación de una norma de la competencia del Legislador, sino sólo su adaptación a las reglas constitucionales. Este es el caso, por ejemplo, cuando es necesario añadir protección para un grupo o situación específica que estaba excluido por la ley. Obsérvese que esto ocurre fundamentalmente cuando la protección de las personas sufre más por la eliminación de la ley que por su reconstrucción sobre la base de la Constitución. Es evidente, por tanto, que el problema del vacío legislativo vuelve a salir a la palestra. En efecto, si el horror vacui (Pinardi, 2007), además de otros valores, dio lugar al principio de conservación de los actos legislativos, ello no sólo transformó la forma tradicional de control de constitucionalidad (anulación mediante legislación negativa) en un sistema de naturaleza claramente jurisdiccional, sino que también permitió al Tribunal decidir en función de las necesidades interpretativas de situaciones concretas particulares. En otras palabras, la aplicación de la teoría que separa texto y norma, al permitir a los Tribunales Constitucionales Europeos preservar el dispositivo, negando una norma y afirmando otra, dio lugar a una función creativa, típica de la judicial review, en la que existe una preocupación por encontrar una decisión capaz de responder a especificidades concretas. Segado, de hecho, reconoce expresamente que el Tribunal Constitucional italiano, desde ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto? pp. 19-44 �29 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx los años 50 del siglo pasado, comenzó a utilizar “técnicas jurídicas muy diferentes, propias del control jurisdiccional, como ha sido el caso de la diferenciación entre disposiciones y normas” (Fernández Segado, 2009). Como no podía ser de otra manera, las “decisiones intermedias” de los Tribunales Constitucionales comenzaron a reclamar eficacia vinculante con el paso del tiempo, ante la falta de racionalidad de una interpretación conforme a derecho o incluso de una decisión aditiva que pudiera ser denegada por Jueces y Tribunales. O mejor dicho, las decisiones de los Tribunales que no se limitan al binomio constitucionalidad- inconstitucionalidad, porque configuran otra norma (interpretación), no pueden dejar de estar revestidas de eficacia vinculante, en la medida en que, como la decisión de inconstitucionalidad, conciernen a la Constitución y a todos, y deben ser observadas por los órganos del Poder Judicial y de la Administración Pública. En otras palabras, es el carácter interpretativo o “normativo” de la decisión lo que da lugar a la eficacia vinculante en los tribunales europeos, acercándola a la eficacia de los precedentes del Tribunal Supremo de los EE.UU., que están marcados por el staredecisis (Fernández, 2009). Nótese que de esta forma la eficacia vinculante prácticamente hace desaparecer la importancia de la tan cacareada cosa juzgada erga omnes de la decisión de inconstitucionalidad, que al fin y al cabo es una eficacia (y no una cosa juzgada) obligatoria erga omnes. Todo esto significa simplemente que los precedentes constitucionales interpretativos gozan de eficacia vinculante en virtud de su naturaleza y de su importancia para todos, y no porque se formen en un determinado sistema de control de constitucionalidad. Es ingenuo suponer que las decisiones constitucionales que no excluyen la ley del ordenamiento jurídico tienen eficacia erga omnes simplemente porque se producen en control concentrado o abstracto. La eficacia vinculante de una decisión interpretativa no tiene nada que ver con el lugar donde se dicta, sino que constituye una consecuencia inevitable de su relevancia en el sistema. La sentencia dictada en un recurso extraordinario se convierte en precedente porque representa el entendimiento de la mayoría absoluta del Tribunal sobre una determinada cuestión constitucional. Ahora bien, la ratio decidendi formada en la sentencia del recurso de casación refleja el sentido que el Tribunal atribuye a la Constitución, y no hay razón para Luiz Guilherme Marinoni �30 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León que se considere que tiene menos autoridad que cualquier decisión dictada en el control de concentración. Quienes desconocen la autoridad particular del precedente que presupone la repercusión general de la cuestión constitucional siguen razonando como si el recurso sirviera sólo para dirimir controversias entre partes o para corregir la decisión recurrida, sin darse cuenta de que resolver hoy un recurso extraordinario significa atribuir sentido a la Constitución y contribuir a su desarrollo. Si el Tribunal, al resolver un recurso extraordinario, dicta una resolución incidental de carácter aditivo -por ejemplo- por mayoría absoluta de votos, no tiene razón de ser limitar la decisión únicamente a las partes, como si otras personas pudieran ser ajenas a un precedente que reconstruye el sentido de la ley a partir de la Constitución, o como si jueces y autoridades administrativas pudieran permanecer indiferentes ante él. Una decisión como ésta, al establecer la ratio y, en consecuencia, el precedente, es vinculante en virtud de la razón de ser de la repercusión general y de la propia función del Tribunal Supremo Federal. De hecho, es tan absurdo hablar de abstracción del control concreto como suponer que el control de constitucionalidad en el recurso extraordinario sólo interesa a las partes. Como el control de constitucionalidad nunca interesa sólo a las partes, se sirve de técnicas decisorias interpretativas y reconstructivas, siempre asociadas a la eficacia vinculante, también en los recursos extraordinarios, es decir, en el control concreto. Sólo cabe la utilización de técnicas que permitan racionalizar el control a través del recurso, sin que el control de constitucionalidad pierda su naturaleza concreta. Esto es también lo que ocurre cuando pensamos en la modulación de los efectos. La decisión de efectos diferidos aparece también en el control concentrado como una respuesta al horror vacui, presentándose como algo sobrevenido al control de constitucionalidad, que se realiza exclusivamente mediante la anulación de la ley. Sin embargo, no hay razón para imaginar que la limitación de los efectos retroactivos de la decisión de inconstitucionalidad, o incluso el aplazamiento de sus efectos a una fecha o acontecimiento futuros, sea una propiedad del control concentrado. Si este fuera el caso, no habría ninguna razón para tener decisiones con efectos temporales modulados en el entorno de stare decisis. La modulación de los efectos temporales tiene que ver con la confianza justificada o las razones importantes que justifican la conservación ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto? pp. 19-44 �31 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx de las consecuencias pasadas de una ley que ha sido declarada inconstitucional, o incluso el mantenimiento de sus efectos en el futuro. Dado que un precedente que declara la inconstitucionalidad de la ley la hace inaplicable, sin excluirla del ordenamiento jurídico, la necesidad de modulación también puede surgir cuando se interpone un recurso extraordinario. Es posible decidir que el precedente no se aplique a determinadas situaciones sustanciales pasadas o a casos en curso, por ejemplo, o decidir que el precedente sólo se aplique a partir de una fecha futura, permitiendo que la ley siga produciendo efectos durante un determinado período de tiempo. Nótese que la limitación de los efectos retroactivos o el aplazamiento de los efectos de la decisión, aplicables en el control abstracto, constituyen exactamente la limitación de los efectos retroactivos del precedente constitucional o de sus efectos prospectivos en el control concreto. Por lo tanto, lo que hace necesaria la modulación de efectos en un recurso extraordinario es sólo el hecho de que la repercusión general ha transformado este recurso en un medio que permite al Tribunal formar precedentes constitucionales. Es la propia función del Tribunal, ejercida a través de la sentencia del recurso extraordinario, la que exige ahora la utilización de la técnica de modulación de efectos en el control concentrado. De hecho, la modulación de los efectos temporales no se inserta en la tradición del control de constitucionalidad, por lo que ni siquiera es posible afirmar que constituya una característica del control abstracto. Por el contrario, el sistema kelseniano ignoraba el problema de los efectos temporales (Kelsen, 1928). La sentencia del Tribunal Constitucional austriaco fue la anulación de la ley con efectos ex nunc. Esta regla sólo se atenuó con la reforma constitucional de 1975, que otorgó al Tribunal austriaco la facultad de retrotraer los efectos de la decisión de inconstitucionalidad. Al igual que la modulación de efectos es una excepción en el sistema austriaco, obviamente también lo es en el sistema alemán, en el que se aplica la idea de la invalidez de las leyes inconstitucionales. En otras palabras, la modulación de efectos es una excepción no sólo en el sistema concentrado, en el que la ley se anula, sino también en el sistema concentrado, en el que la premisa es que la ley es inválida desde el momento en que se crea. En otras palabras, la modulación de los efectos temporales de la decisión de inconstitucionalidad es una cuestión de necesidad práctica y concreta, que es indiferente a las teorías de la nulidad Luiz Guilherme Marinoni �32 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León y anulación de la ley inconstitucional, y - aún más obviamente - a la vía procesal elegida para controlar. (Schorkopf, 2005) La circunstancia de que el control se ejerza directamente o en apelación no importa a la hora de considerar la necesidad de regular los efectos temporales. Y es que el recurso extraordinario -siempre conviene subrayarlo- se presta a la formación de precedentes constitucionales, y se es plenamente consciente de que el control difuso no funciona -cuando menos- cuando los Tribunales y los Jueces pueden ignorar la interpretación constitucional establecida por el Tribunal Constitucional. Si el precedente constitucional, en principio, impide la aplicación de la ley, sólo la limitación de sus efectos retroactivos puede salvaguardar adecuadamente situaciones pasadas. Del mismo modo, cuando sólo el aplazamiento de la eficacia del precedente (de inconstitucionalidad) puede preservar determinadas situaciones, la eficacia vinculante es necesaria para protegerlas. Esto significa que el uso de la modulación también es indispensable para la racionalización del control difuso, y queda fuera de toda discusión la abstracción del control concreto por este motivo. Por último, existe un gran error al hablar de abstracción u objetivación del control concreto cuando, al fin y al cabo, existe una clara preservación del control de constitucionalidad desde el caso concreto, utilizando un mecanismo que amplía la eficacia de la decisión de las partes a todos, vinculando a los órganos del Poder Judicial y de la Administración Pública por la necesidad de racionalizar el control de constitucionalidad. 3. ¿PUEDEN LA REPERCUSIÓN GENERAL Y EL EFECTO VINCULANTE ELIMINAR EL CASO CONCRETO DE LA RAZÓN QUE INFORMA LA FORMACIÓN DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL? Pero es importante profundizar aún más en el tema para demostrar que la formación de precedentes constitucionales a través de recursos extraordinarios nunca puede ignorar el caso real. La sentencia del Tribunal, capaz de sentar un precedente constitucional, presupone que se ha reconocido la repercusión general de la cuestión constitucional. Pero, obviamente, no se trata de una cuestión meramente normativa, susceptible de resolverse mediante la ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto? pp. 19-44 �33 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx mera relación entre la ley y la Constitución. Por el contrario, la cuestión constitucional debe delimitarse, en el momento de deliberar sobre la repercusión general, desde el caso concreto y la duda teórico-jurídica que le concierne. De acuerdo con la Constitución (art. 102, III, CRFB), corresponde al Supremo Tribunal Federal “juzgar, por medio del recurso extraordinario, las causas decididas...”, lo que significa que el Tribunal debe juzgar el recurso, en los casos previstos en las letras del inciso III del art. 102, y cuando haya repercusión general, para resolver una “causa” o un caso concreto. En otras palabras, lo que legitima a la Corte para juzgar el recurso extraordinario y, en consecuencia, para dictar precedente constitucional, es un caso concreto que expresa una cuestión de repercusión general. Sin un caso que pueda dar lugar a un recurso extraordinario, es evidente que el Tribunal no puede ejercer el control incidental de constitucionalidad. Pero ¿qué significa no poder decidir a distancia de una causa o de un caso? Significa, básicamente, una prohibición de dar sentido a la Constitución, a través de precedentes vinculantes, sin un caso concreto instituido por cualquiera de las personas. La voluntad popular, instituyendo el caso y ofreciéndolo al Tribunal mediante el recurso, es indispensable para la legitimidad del ejercicio de la jurisdicción constitucional en forma incidental. Es interesante que esta forma de pensar sobre la legitimidad del Tribunal esté estrechamente relacionada con una cuestión relevante planteada recientemente ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos por el Presidente Roberts, mediante el primer disenso en solitario que ha pronunciado en todo su mandato al frente del Tribunal. La sentencia se dictó en el asunto Uzuegbunam contra Preczewski (Uzuegbunam; Preczewski, 2021); un caso sobre libertad de expresión. En este caso, el Tribunal se enfrentó a una cuestión relacionada con la doctrina de la impugnabilidad, que en pocas palabras significa negar la posibilidad de que alguien acuda a los tribunales sin tener un interés concreto real que satisfacer. Después de que ocho Jueces rechazaran la falta de interés de los demandantes, el Presidente del Tribunal Supremo, Roberts, advirtió que, dado que los demandantes ya habían terminado sus estudios y la institución educativa había cambiado voluntariamente su política sobre la libertad de expresión de los estudiantes, mantener el caso en una demanda simbólica por daños y perjuicios convertiría al Tribunal en un órgano consultivo y a los Jueces en “columnistas de consejos”. (Uzuegbunam; Preczewski, 2021). Luiz Guilherme Marinoni �34 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Esto, como observó Roberts, no era lo deseado por la Constitución, que, al delinear la separación de poderes, limitó la función de los Tribunales a decidir casos concretos. Haciendo hincapié en el argumento de John Marshall, Roberts recordó que la Constitución (Art. III, Sección 2, Cláusula 1)1 , al establecer la separación del Poder Judicial de los otros poderes del Estado, hizo hincapié en que los tribunales federales sólo pueden decidir “casos y controversias”, es decir, “casos de naturaleza judicial”. (Uzuegbunam; Preczewski, 2021). Al decir que el Poder Judicial sólo puede decidir casos y controversias, Roberts pretendía subrayar la necesidad de que el Poder Judicial no avanzara sobre el espacio del Poder Legislativo. Tanto es así que, al aludir al conocido pasaje de Hamilton en El Federalista 78 según el cual el Poder Judicial será siempre el menos peligroso de todos los poderes, advirtió que ello depende de que los Tribunales no se dejen investir de la fuerza y la autoridad del Ejecutivo y el Legislativo. (Uzuegbunam; Preczewski, 2021). En el caso de la judicial review, esto tendría obviamente mayor relevancia, en la medida en que el control de constitucionalidad, realizado a distancia de un caso instituido por el pueblo y ofrecido a la Corte, podría generar un precedente constitucional con efectos sobre las instituciones democráticas sin que nadie del pueblo lo haya solicitado. En otras palabras, la razón especial para exigir un caso concreto para que el Tribunal decida estaría en la necesidad de mantener al Poder Judicial a distancia del Legislativo, evitando que el Tribunal Supremo se comporte como un órgano que puede afirmar autoritariamente el significado de la Constitución sin ninguna manifestación o interés popular. Roberts fue incisivo en este sentido al advertir que si, en la tradición del common law, la corona podía solicitar consultas al Tribunal, ello se debía a que el poder del Tribunal derivaba mediata o inmediatamente de la corona, un principio que, en Estados Unidos, los Framers rechazaron explícitamente mediante la separación del Ejecutivo y el Judicial. Según Roberts, es indispensable darse cuenta de que las lecciones aprendidas del common law deben atemperarse por las diferencias en el diseño constitucional, hasta el punto de que 1 Art. III, Section 2, Clause 1: “The Judicial Power shall extend to all Cases, in Law and Equity, arising under this Constitution, the Laws of the United States, and Treaties made, or which shall be made, under their Authority; - to all Cases affecting Ambassadors, other public Ministers and Consuls; - to all Cases of admiralty and maritime Jurisdiction; to Controversies to which the United States shall be a Party; - to Controversies between two or more States; between a State and Citizens of another State; between Citizens of different States, - between Citizens of the same State claiming Land under Grants of different States, and between a State, or the Citizens thereof, and foreign States, Citizens or Subjects”. ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto? pp. 19-44 �35 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx la estructura y la función de los tribunales ingleses del siglo XVIII son en varios aspectos incompatibles con el papel atribuido al poder judicial en un modelo tripartito de separación de poderes. Ahora bien, la diferencia en la organización constitucional es que permitiría a los Tribunales ingleses ejercer una labor meramente consultiva o asesora, independiente de los conflictos concretos a resolver. (Uzuegbunam; Preczewski, 2021). A partir de las observaciones de Roberts, resulta fácil comprender que otorgar al Tribunal el poder de afirmar el significado de la Constitución con fuerza vinculante, independientemente de una decisión basada en un caso concreto, o más bien de la provocación popular, equivale a equiparar un órgano compuesto por personas carentes de capacidad de respuesta popular con un órgano elegido por el pueblo para producir leyes e interpretar la Constitución. El caso concreto da al Tribunal la facultad de decidir sin confundirse con un órgano consultivo, y más aún la posibilidad de distanciarse del Poder Legislativo. El Tribunal Supremo Federal sólo puede ejercer el control de constitucionalidad, decidiendo con efecto erga omnes y vinculante, cuando es provocado por una acción directa o cuando debe decidir en virtud de un caso concreto que ha dado lugar a una cuestión constitucional de repercusión general. De este modo, el control de constitucionalidad ejercido a través de un recurso extraordinario es, con independencia de las técnicas procesales que permitan que la decisión llegue a todos, un control que no sólo se produce sobre la base de un caso concreto, sino que tiene al caso concreto como fundamento de su legitimidad. Otra curiosidad es el hecho de que el Tribunal pueda invocar motivos constitucionales no expresados en el recurso extraordinario, lo que también se considera un indicio de la abstractivización del control concreto. El hecho de que el Tribunal de Justicia esté o no vinculado por los motivos de la petición inicial o del recurso de casación no tiene obviamente nada que ver con el análisis de la compatibilidad entre la ley y la norma constitucional desde una perspectiva exclusivamente normativa o a la luz de un caso concreto. En otras palabras, el hecho de estar o no vinculado por los motivos alegados no interfiere en la naturaleza del control de constitucionalidad. No tiene potestad para desestimar el control de constitucionalidad del caso concreto. Sin embargo, ni siquiera cabe suponer que el hecho de poder decidir sobre la base de cualquier norma constitucional constituya un privilegio de control abstracto. De hecho, los Luiz Guilherme Marinoni �36 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León peligros y beneficios de poder decidir sobre la base de un motivo no invocado siempre estarán presentes, tanto en el control directo como en el control incidental. Si los riesgos tienen que ver con la oficiosidad de la actuación del juez, o mejor, con la desvalorización de la voluntad de quienes recurren a la jurisdicción constitucional, los beneficios derivan de la posibilidad de dar la mejor decisión posible a la acción directa o a la cuestión constitucional planteada en el recurso extraordinario. Ahora bien, si la “causa abierta” es un concepto establecido en el ámbito del control abstracto para atribuir al Tribunal la facultad de resolver adecuadamente un recurso de inconstitucionalidad, lo mismo ocurre cuando se atribuye al Tribunal la facultad de invocar un motivo no presente en el recurso para resolver la cuestión constitucional planteada en el mismo. Nótese bien: poder decidir sobre la base de un motivo no planteado en el recurso no es tener la facultad de plantear una cuestión constitucional que no se deriva del recurso. Es simplemente tener la facultad de decidir correctamente la cuestión constitucional que se plantea en el caso concreto. Por tanto, una vez más vemos que se intenta atribuir a la naturaleza del control de constitucionalidad algo que concierne a una forma o técnica procesal. Pues bien, la técnica procesal es, en principio, neutra y nada tiene que ver con la naturaleza del control de constitucionalidad. Puede aplicarse mejor o con más eficacia a una forma de control que a otra. Pero desde luego no es propiedad de ninguna forma de control de constitucionalidad. La eficacia vinculante y el carácter no vinculante de los motivos alegados están relacionados con la constatación de una decisión idónea y adecuada, y se aplican a cualquiera de las formas de control, abstracta o concreta. En efecto, si la eficacia vinculante, las resoluciones interpretativas, la modulación de los efectos y la no vinculatoriedad de los motivos se han hecho tan necesarios en el control incidental como en el control directo, ello no es más que una consecuencia de la institución de la repercusión general, es decir, de la nueva comprensión del significado del recurso extraordinario. Sin embargo, esta necesaria resignificación y especialmente su principal resultado, esto es, la eficacia vinculante en el control incidental, no es capaz, obviamente, de eliminar el caso concreto como elemento informativo y legitimador del precedente constitucional. ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto? pp. 19-44 �37 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 4.LA CONCRECIÓN DEL CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD Al considerar la evolución del control de constitucionalidad y de la interpretación constitucional, además de no poder hablar de abstracción del control concreto, es inevitable ver que se ha producido lo contrario, es decir, la concretización del control abstracto. Al limitar el control de constitucionalidad a la apreciación de la compatibilidad de las normas -control abstracto- y excluir la facticidad de la consideración del Tribunal, éste no sólo pretendió preservar su condición de “legislador negativo”, sino que reprodujo la separación entre el ser y el deber-ser, base de la doctrina kelseniana. Esta lógica, necesaria para depurar la ley, impuso la necesidad de situar el control de constitucionalidad como un problema exclusivo de contradicción normativa, indiferente a los hechos (Kelsen, 2000). Así, no sólo no importaría, sino que sería impertinente considerar la realidad política y social. Para validar la metodología kelseniana, ansiosa por excluir todo lo meta jurídico de la teoría del derecho, era imprescindible eliminar cualquier razonamiento sobre hechos y valores, es decir, era necesario construir un control “abstracto” o puramente normativo. (Castillo-Ortiz, 2020). Sin embargo, la indiferencia del control de constitucionalidad en relación con la realidad no ha sobrevivido al tiempo. Se comprendió que la comprensión de las normas constitucionales no sería posible sin tener en cuenta los aspectos fácticos presentes en ellas. Esto culminó en la propia inserción de mecanismos capaces de discutir los hechos en sede de control concentrado, viendo en las audiencias públicas, la producción de pruebas y la participación de amici curiae formas de responder a la importancia de la búsqueda de la verdad en el Estado Constitucional (Häberle, 2008). Ello obedece a la percepción de que las normas constitucionales, para ser aplicadas en función de las necesidades de las personas y de la aparición de nuevos hechos sociales, requieren el análisis de las normas a la luz de la facticidad que les concierne. Como ha demostrado Konrad Hesse, el contenido de la norma constitucional, como regla, no puede realizarse a partir de lo que contiene. En otras palabras, la realización del contenido de una norma constitucional depende a menudo de la realidad que pretende regular. Luiz Guilherme Marinoni �38 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Así, la interpretación constitucional exige que se tengan en cuenta las particularidades de las relaciones existenciales concretas sobre las que se centra la norma. En este sentido, se requiere su concreción (Hesse, 2009). Para Friedrich Müller (1976) y Konrad Hesse (1959) el segmento de realidad regulado por la norma es un componente objetivo constitutivo de la misma. En vista de ello, no cabía esperar otra cosa que la apertura de los tribunales constitucionales a los hechos. De hecho, dadas las peculiaridades de los hechos morales y del pluralismo democrático, se ha llegado a pensar en la participación popular a través de amici curiae como factor legitimador de la jurisdicción constitucional. (Häberle, 2002). La legislación brasileña introdujo esta forma de ver la interpretación y los hechos (constitucionales) en la realidad del Supremo Tribunal Federal. La Ley 9.868/99 sobre el “trámite y juzgamiento de las acciones directas de inconstitucionalidad y declarativas de constitucionalidad ante el Supremo Tribunal Federal” abrió la oportunidad para la investigación, debate y justificación de los hechos en control abstracto. Tanto el artículo 9, inciso 1º (acción directa de inconstitucionalidad por acción u omisión) como el artículo 20, inciso 1º (acción declarativa de constitucionalidad) de la Ley 9868/99 aluden a la necesidad de esclarecer hechos y producir pruebas para ejercer el control de constitucionalidad por acción. Como podemos ver, el Supremo Tribunal Federal fue investido con el poder y el deber de investigar, analizar y justificar los hechos con el fin de controlar la constitucionalidad en la acción directamente dirigida a él para este fin. Con ello, se refrendaba expresamente la idea de que la interpretación no puede ser ajena a la facticidad presente en la norma constitucional, y se dejaban claramente de lado los supuestos que sustentaban el control de constitucionalidad de corte kelseniano. En verdad, si el control abstracto, cuando suponía un mero análisis de compatibilidad entre normas, no podía ignorar la realidad social, hoy es mucho más. Los hechos no pueden seguir siendo ignorados por una decisión constitucional que pretende ser legítima. El Tribunal, incluso en el control abstracto, tiene el deber de tener en cuenta los hechos a la hora de resolver, aunque no se aleguen expresamente o, aunque la parte legitimada para ejercitar la acción directa no solicite su aclaración o debate. (Marinoni, 2022). No sólo los hechos, sino también los compromisos con la búsqueda de la verdad ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto? pp. 19-44 �39 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx constituyen un factor sin el cual la interpretación del Tribunal carece de legitimidad y autoridad y pierde sentido ante la necesidad de un diálogo constitucional. Obsérvese que, aunque el Tribunal pretenda decidir a pesar de los hechos, es decir, mediante una decisión puramente normativa, debe abrir la posibilidad de aclarar y debatir los hechos para justificar una decisión normativa ajena a ellos. En otras palabras, el Tribunal, a diferencia del Juez y del Tribunal ante un caso de hechos controvertidos - y no de hechos constitucionales - no puede decidir sobre la base de que la “cuestión es exclusivamente de derecho”, por lo que no es necesario aclarar los hechos. Los hechos constitucionales, cuando son oscuros y constitutivos de la realidad regulada por la norma, deben ser siempre aclarados, aunque el Tribunal pueda justificar una decisión exclusivamente normativa que prescinda de ellos. Esto se debe a que el Tribunal, al interpretar una norma que afecta a la realidad, debe una justificación a la población y a otras instituciones, que también son titulares de la interpretación constitucional. Como dijo Zagrebelsky, al introducir la primacía del hecho sobre el derecho en la teoría constitucional, el dato fáctico, es decir, el caso concreto, es el “resorte” de la interpretación. En ausencia de este “resorte”, la ley sería un mero conjunto de signos inexpresivos puestos sobre el papel, incluso en las constituciones (Zagrebelsky; Marcenò, 2007). Así, si las disposiciones cobran vida a través de la interpretación y son incomprensibles a distancia de las partes fácticas que les conciernen, el control de constitucionalidad es sencillamente inviable cuando no tiene en cuenta la realidad. Recuérdese que el control concentrado adquirió contornos diferentes en relación con el control de tipo kelseniano cuando se otorgó al juez del caso concreto la facultad de plantear la cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (Ferreres, 2004). Es bien sabido que, en el derecho italiano, por ejemplo, cuando se plantea una cuestión de constitucionalidad que perjudica el juicio de mérito, el juez se encarga de remitirla al Tribunal para que decida, de tal forma que el Tribunal realiza el control a partir de una cuestión que se plantea en un caso, aunque el control incidental de inconstitucionalidad sea de su exclusiva competencia. Desde cierta perspectiva, cabría afirmar que el hecho de que el Tribunal ejerza el control a partir de una cuestión planteada por el juez de la causa no elimina su carácter abstracto, Luiz Guilherme Marinoni �40 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León ya que existen dos procesos y juicios autónomos, uno sobre el caso concreto y otro sobre la constitucionalidad de la norma de la que depende que se resuelva el caso. Además, también podría decirse que el caso concreto sólo influye en el momento en que la cuestión constitucional es configurada por el Juez y planteada al Tribunal, pero no en el momento en que el Tribunal, tras admitir la duda constitucional, dicta sentencia. Francisco Segado, por ejemplo, llega a decir que la concreción relacionada con el planteamiento de la duda constitucional convive con la abstracción de la función desempeñada por el Tribunal. Sostiene que no fallará “al confrontar in abstracto dos normas jurídicas, dilucidando su compatibilidad o contradicción mediante un conjunto de operaciones lógico-silogísticas”, aunque admite que el caso concreto tiene “cierta repercusión en el propio juicio constitucional”, pues, llegado el momento de determinar el sentido de los enunciados normativos, puede llegar a ejercer un cierto influjo, por pequeño que sea, el caso litigioso en suspenso en el que se ha suscitado el problema de constitucionalidad y sobre el que posteriormente se ha de pronunciar el juez a quo”. (Fernández, 2010). El error de Segado radica precisamente en la minimización de la influencia (cierta repercusión) que los hechos o la situación concreta ejercen sobre el control de constitucionalidad. Si el control incidental, efectuado por el Tribunal a partir de la invocación de la cuestión de constitucionalidad, se ve influido por los hechos del caso concreto, esto también ocurre cuando el control de constitucionalidad se efectúa en virtud de un recurso interpuesto directamente ante el Tribunal. Esta influencia es inevitable y no resulta exclusivamente de un caso concreto en el que pueda aparecer la cuestión de constitucionalidad. Los hechos influyen necesariamente en el juicio de constitucionalidad, incluso en el control abstracto, en virtud de que la porción de realidad regulada por la norma la constituye (Ernst-Wolfgang, 1999). Si la realidad o los hechos sociales son un componente objetivo constitutivo de la propia norma, obviamente no hay forma de atribuir sentido a la Constitución, a la hora de realizar el control de constitucionalidad, sin un adecuado conocimiento de los hechos. Esto significa que el equívoco de Segado tiene fuerza simbólica, pues no sólo refleja una concepción del control incidental de constitucionalidad del Tribunal basada en la duda ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto? pp. 19-44 �41 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx planteada por el juez del caso2 , sino que también tiene la fuerza de la tradición de la época en que la interpretación constitucional estaba vinculada al positivismo jurídico, pilar de la teoría formal de la Constitución. Y es que sólo la preocupación por la unidad formal del ordenamiento jurídico puede consolar la alegación de que el control de constitucionalidad, pese a realizarse a partir de una cuestión planteada en un caso concreto, no hace más que “confrontar in abstracto las dos normas jurídicas, dilucidando su compatibilidad o contradicción mediante un conjunto de operaciones lógico- silogísticas”. (Fernández, 2009). Ahora bien, la idea de confrontar las normas en abstracto elimina los elementos de facticidad (Herani, 2016), que actualmente se consideran indispensables para la interpretación constitucional. Reducir el control de constitucionalidad a un problema de contradicción normativa es exactamente lo contrario de lo que resulta imprescindible para quienes ven la necesidad de comprender la realidad para atribuir sentido a las normas constitucionales. En otras palabras, no cabe hablar de una confrontación de normas en abstracto cuando el reto del control de constitucionalidad radica en comprender los segmentos de la realidad que son componentes constitutivos de las propias normas de la Constitución. Como vemos, de poco sirve aludir a la hibridación de sistemas de control de constitucionalidad, hablar de mezcla o similares, cuando no se tiene en cuenta la esencia del problema, esto es, la cultura jurídica, reflejo de aspectos políticos y sociales, que está detrás de los sistemas de control de constitucionalidad. La necesidad de hacer hincapié en la superación del control abstracto es mucho más importante que demostrar las diferencias y similitudes de los distintos sistemas de control de constitucionalidad con los modelos austriaco y estadounidense. No sólo porque esta forma de elaborar la teoría hace suponer la existencia (equivocada) de sistemas de control de constitucionalidad correctos o mejores 2 Nótese, no obstante, que cuando se alude al control incidental de tipo italiano, en regla en este se entiende una forma de control concreto. Lucio Pegoraro, por ejemplo, afirma: “La ‘via intermedia’ battuta negli ordinamenti sopra citati consiste in ciò: l’organo chiamato a rendere giustizia costituzionale è unico e ‘specializzato’, come in Austria; ma, al pari che negli Stati Uniti, ciascun giudice è interessato all’esercizio del controllo di costituzionalità: egli può, e in certe circostanze anzi deve, operare un preliminare giudizio di conformità alla costituzione della legge da applicare in un caso concreto e, se solo ha il dubbio (o la ragionevole certezza) che vi sia contrasto, investe della questione la Corte costituzionale. Ecco la ragione del nomen attribuito a questo modello, ‘concreto’ perché collegato a un caso giudiziario e non a questioni astratte, e ‘incidentale’ poiché si ancora a un incidente o eccezione processuale, e non a un ricorso diretto” (Lucio Pegoraro, Sistemi di Giustizia Costituzionale, Torino: Giappichelli, 2019, p. 104). En el mismo sentido, Alessandro Pizzorusso, advierte que la importancia de un sistema incidental, no obstante concentrado, está en atribuir “carattere ‘concreto’ al controllo eseguito dalle corti costituzionali quando giudicano su questioni di costituzionalità sorte nell’ambito de un giudizio civile, penale, ecc.” (Alessandro Pizzorusso, Sistemi Giuridici Comparati, Milano: Giuffrè, 1998, p. 247). Luiz Guilherme Marinoni �42 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León que otros, sino porque el verdadero problema del control de constitucionalidad no tiene que ver con el órgano que lo ejerce ni con la forma en que se impugna y se presenta la constitucionalidad de la ley ante el órgano que realiza el control, sino con la posibilidad de que éste se realice a partir de la valoración, discusión y justificación de la realidad que forma parte de la Constitución. 5. CONCLUSIÓN Hablar de la abstractivización del control concreto de constitucionalidad con la intención de criticarlo parte de la premisa errónea de que decidir casos constitucionales concretos es algo que sólo importa a las partes del proceso, y que ésta puede ser una de las funciones reservadas hoy al Tribunal Supremo. Los precedentes constitucionales son una necesidad del control difuso de constitucionalidad, por lo que el aforamiento de los hechos constitucionales y los modelos de decisión y regulación de los efectos decisorios que no sirvan sólo a las partes se han hecho imprescindibles para el recurso extraordinario. Al fin y al cabo, este recurso se presta a facultar al Tribunal para dar sentido a la Constitución, así como para desarrollarla. Por eso es esencial que el Tribunal pueda discutir los hechos constitucionales y utilizar formas y eficacias decisorias que puedan dar respuestas adecuadas a todas las partes, (Marinoni, 2022) incluso en el caso de control incidental. Por otro lado, lo que sí se ha observado recientemente es la concreción del control abstracto, especialmente por la necesidad de valorar los hechos sociales para el desarrollo de la Constitución o para la adecuada interpretación de las normas constitucionales, todo ello evidenciando la superación del control de constitucionalidad puramente normativo. TRABAJOS CITADOS: Böckenförde, E. (1999). Anmerkungen zum Begriff Verfassungswandel, Staat, Nation, Europa. Studien zur Staatslehre,Verfassungstheorie und Rechtsphilosophie, Frankfurt am Main: Suhrkamp, p. 141-156. ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto? pp. 19-44 �43 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Böckenförde, E. (2006). Stato, Costituzione, Democrazia, Milano: Giuffrè, p. 615 y ss. Cappelletti M. (1968). Il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi nel diritto comparato, Milano: Giuffrè, p. 62 y ss. Castillo-Ortiz, P. (2020). 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Recuperado a partir de https://revistanomos.uanl.mx/index.php/revista/article/view/4 �46 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN El Estado absolutista se caracteriza por su fuerte condicionamiento de la economía sobre el derecho y se caracteriza por una fuerte desigualdad social y el carácter arbitrario con el que se ejercía el poder, provocando una lenta transformación en la estructura estatal, para abrir paso hacia el Estado liberal y su modelo de economía de libre mercado y de no intervención del Estado, también es importante señalar que presenta una declaración de derechos, división de poderes, principio de legalidad, control de la administración e independencia judicial, pero finalmente su misma dinámica libertaria provoca ciertos desacomodos sociales que hacen necesario la aparición del Estado de bienestar, que sin desterrar las virtudes del Estado liberal implica una visión social que permitió mejorar las condiciones de vida del ciudadano mediante la satisfacción de los derechos sociales. Por otra parte, el Estado constitucional es una creación de la doctrina jurídica que fusiona la moral con el derecho y le concede gran importancia a la interpretación constitucional y la argumentación jurídica. Por último, el neoliberalismo económico tiene a la globalización económica como su máxima premisa de desarrollo social. PALABRAS CLAVE: Estado absoluto, Estado liberal de Derecho, Estado del bienestar, Estado constitucional, Estado neoliberal. ABSTRACT The absolutist State is characterized by its strong conditioning of the economy on the law and is characterized by strong social inequality and the arbitrary nature with which power was exercised, causing a slow transformation in the state structure, to make way for the State. liberal and its model of free market economy and non-intervention of the State, it is also important to note that it presents a declaration of rights, division of powers, principle of legality, control of the administration and judicial independence, but finally its same libertarian dynamic causes certain social disruptions that makes necessary the appearance of the welfare state, which without banishing the virtues of the liberal state implies a social vision that allowed the citizen’s living conditions to be improved through the satisfaction of social rights. On the other hand, the constitutional State is a creation of legal doctrine that fuses morality with law and attaches great importance to constitutional interpretation Modelos de Estado y Derecho. pp. 45-78 �47 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx and legal argumentation. Finally, economic neoliberalism has economic globalization as its maximum premise for social development. KEYWORDS: Absolutist State, Liberal Rule of Law, Welfare State, Constitutional State, Neoliberal State. I. INTRODUCCIÓN Las formas pre estatales y el Estado moderno tienen en común ser instrumentos de dominación política pero su diferencia específica radica en el modo de producción económica dominante1. Podemos decir, que el Estado moderno es la forma de dominación política del modo de producción capitalista. Los teóricos debaten sobre las características definitorias de ese modo de dominación, el sine qua non del capitalismo. Para algunos de ellos, sus elementos cruciales son la mano de obra asalariada o, la producción para el intercambio de ganancias o, la lucha de clases entre empresarios y trabajadores o, el mercado libre. Para otros, lo definitorio del capitalismo es la búsqueda interminable, sin fin y persistente, de la acumulación del capital (Wallerstein, 2015). En el ensayo hacemos un recorrido por los fundamentos del Estado moderno. Establecemos las principales periodizaciones históricas de su manifestación: el Estado Absoluto, el Estado Liberal de Derecho, el Estado del Bienestar, el Estado Constitucional y, el vigente, que denominamos Estado Neoliberal. En cada una de esas etapas que corresponden a formas específicas del Estado, elaboramos el modelo jurídico que ha pertenecido a esa estructura de dominación. Estimamos que los modelos jurídicos de las distintas formas del Estado moderno son expresión de sus estructuras económicas y filosóficas y, que la causa del tránsito de una forma de Estado a otra, obedece fundamentalmente a los cambios que se han ido produciendo al interior del capitalismo durante los últimos quinientos años. 1 Este ensayo hace un resumen de lo expuesto en: Cárdenas Gracia, Jaime, Del Estado absoluto al Estado neoliberal, México, IIJ-UNAM, 2017. Jaime Cárdenas Gracia �48 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León La forma vigente del Estado, la neoliberal, que se ha definido por el papel que dentro de él juega la economía global capitalista, las razones de preocupación para la garantía de los derechos humanos y de los principios democráticos se han incrementado. Esta forma de Estado asiste al abismo social que se produce al interior de cada Estado y a nivel mundial, en donde el 1% de los más ricos tienen el 43% de la riqueza mundial, mientras que la casi totalidad de la humanidad tiene menos del 2% de ella. Esta información se confirma, al menos de manera aproximada, con el estudio de Thomas Piketty, que en su famosa obra documenta, a partir del estudio de doscientos años de estadística occidental, cómo el capitalismo global ha producido un sistema en donde la tasa de ganancias del capital excede como nunca antes lo había hecho a la tasa de crecimiento de los salarios y del PIB, tanto de las naciones como de los principales países del mundo. El dato más interesante de su obra es que entre 1977 y 2007, el 1% más rico de los Estados Unidos se ha apropiado del 60% del crecimiento de la renta nacional de ese país (Piketty, 2014). Para Piketty, los empresarios de la economía globalizada, aumentan su riqueza a tal velocidad que terminan volviéndose rentistas y oligarcas, y cita como ejemplo, a Bill Gates, que con 50 billones de dólares se sigue volviendo más rico desde que dejó de trabajar. Lo mismo ocurre con los ejecutivos de las corporaciones trasnacionales, debido a los super salarios que se asignan y a las pensiones con que se retiran. Esta forma de capitalismo del siglo XXI, además de crear la más grande desigualdad social histórica tiende a convertirse en un capitalismo patrimonial de rentistas y oligarcas. Piketty propone -de manera insuficiente- para enfrentar la creciente desigualdad social y los nocivos del capitalismo patrimonial, introducir un alto y progresivo impuesto global para las grandes fortunas y, también para los altos salarios de los ejecutivos de las trasnacionales. Además de exigir que todos los países aumenten de manera importante el salario mínimo. El darwinismo social que produce el capitalismo contemporáneo bajo el modo de producción neoliberal, conduce a que las desigualdades se sigan incrementando al punto que llegarán a ser intolerables para todas las naciones. Jurídicamente ello significa enormes dificultades para la realización efectiva del Estado Constitucional de Derecho porque los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, así como la profundización de la democracia, quedan en meras aspiraciones utópicas. Modelos de Estado y Derecho. pp. 45-78 �49 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx De esta suerte, estimamos que los escenarios globales futuros implicarán fuertes conflictos de carácter económico, social, político y jurídico. En lo económico, algunos, los privilegiados, intentarán mantener sus beneficios, aún con el respaldo de la fuerza y la coerción; mientras que los menos privilegiados, buscarán poner fin al capitalismo global y, probablemente a todo modo de capitalismo, para transitar a formas diversas de vida económica, siendo una de sus posibilidades, la instauración de un socialismo democrático. En lo social, no es impensable que existan conflictos fuertes entre clases, sectores, pueblos y naciones, que pueden dirimirse por medios pacíficos, pero también a través de los esquemas de las luchas violentas y revolucionarias. Políticamente, el debate consistirá en escoger entre las actuales formas de democracia representativa de baja intensidad o, en elegir formas de democracia radical hoy desconocidas, que permitan a los ciudadanos de los Estados y del planeta, definir su destino, mediante su participación efectiva y permanente. Jurídicamente, el conflicto versará sobre las posibilidades de un constitucionalismo global que garantice y haga exigibles los derechos de igualdad. Nadie conoce el desenlace, ni el peso que tendrán las variables que observamos en estos años y que pueden influir en la permanencia de lo que llamamos Estado: el cambio climático; la escasez de agua, energía y alimentos; las migraciones continentales masivas; las nuevas revoluciones tecnológicas; los cambios científicos en la genética y en la informática; los nuevos alineamientos hegemónicos entre las naciones, entre otros factores observables. En este marco prospectivo, es también posible que el Estado neoliberal transite a formas de Estado que mantengan el modo de producción capitalista bajo estructuras menos gravosas socialmente y que permitan la construcción de nuevas formas de Estado. Esta reflexión ilustra que el Estado nación no es eterno y el modelo neoliberal de Estado lo es aún menos. El sistema mundializado o globalizado limita la autonomía y las posibilidades de la soberanía estatal como se entendió en el pasado. ¿Por qué? Porque las decisiones nacionales más importantes no se adoptan por las sociedades locales sino en instancias externas; porque la regulación jurídica nacional se debe adecuar a las necesidades del capitalismo mundial; porque la regulación trasnacional se considera jerárquicamente superior a la nacional y, por tanto, esa regulación no puede ser transgredida sin graves consecuencias para el Estado-nación; y, porque las redes de regulación jurídica mundial Jaime Cárdenas Gracia �50 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León complejizan y obstaculizan el funcionamiento de las autoridades locales que aparecen desconcertadas ante las realidades del nuevo derecho trasnacional. II. EL ESTADO ABSOLUTO Cada forma de Estado muestra, no sólo el condicionamiento de la economía sobre el Derecho, sino que se busca explicar las notas que determinan jurídicamente a esta estructura de Estado. En el Estado absoluto -siglo XVI a XVIII- logra constituirse mediante la emancipación del feudalismo y, se exponen también sus elementos distintivos: ausencia de derechos humanos generalizados, inexistencia del principio de división de poderes y del principio de legalidad como lo conocemos ahora, y desde luego con débiles instrumentos del debido proceso en países como Inglaterra. En los hechos el Estado absoluto nunca fue tan absoluto. La centralización y concentración de poder a la que se aspiraba no se logró del todo, sobre todo en algunos países como Holanda o en Inglaterra. Lo anterior fue debido principalmente a la existencia de la correlación variable de fuerzas existente entre el monarca, la aristocracia y la incipiente burguesía, además que en muy pocos casos, el monarca tuvo acceso a la totalidad de los recursos a los que aludía la doctrina económica mercantilista. En muchas situaciones los Príncipes tuvieron que tener en cuenta a los estamentos y a la Iglesia. La facultad legislativa del Príncipe le impedía legislar contra las normas derivadas de la fe cristiana o en contra de lo que se consideraba derecho natural. En materia de impuestos, por ejemplo, salvo en Francia en el periodo de 1614 a 1789, las asambleas estamentales tenían que aceptar las contribuciones que determinaban los Príncipes. Si no existía la conformidad de las asambleas, como demuestra el caso francés, las insatisfacciones y protestas de campesinos y ciudadanos se incrementaban. Las constantes guerras de los monarcas absolutos y los niveles de endeudamiento que éstas generaban fueron socavando la autoridad regia. Además, en el Estado absoluto los cargos públicos se vendían, lo que propiciaba corrupción, ineficiencia e ineficacia en la administración pública, sobre todo en la administración de las finanzas. Los adquirentes de esos cargos no los ocupaban para satisfacer el interés general o colectivo sino para Modelos de Estado y Derecho. pp. 45-78 �51 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx maximizar sus recursos y patrimonio. Un buen número de quejas comenzaron a aparecer en el siglo XVII, principalmente en contra de los asentamientos de población, la falta de uniformidad en los salarios, la impotencia en contra del contrabando, etcétera (Laski, 2012). Hermann Heller dice que el absolutismo, por medio de la política mercantilista, convirtió al Estado en el más fuerte sujeto económico capitalista, pero al mismo tiempo descuidó el capital agrario que se encontraba en manos de los viejos señores, lo que permitiría el desarrollo de otras doctrinas económicas que se manifestarían más tarde como la fisiocracia y el entendimiento del derecho de propiedad como un derecho previo al Estado que no se cede al soberano y, además, sin quererlo plenamente, el mercantilismo alentó con sus regulaciones estatales el nacimiento del poder económico de la burguesía en los ámbitos financieros, comerciales e industriales, lo que iría motivando exigencias de mayor libertad económica y garantía de derechos de la burguesía naciente frente al monarca (Heller, 2014). El pensamiento fisiócrata que se consolidaría hasta el siglo XVIII pero que se fue desarrollando lentamente durante el siglo XVII, constituía un ataque frontal al mercantilismo y al Estado absoluto, por las siguientes razones: 1) Promovía las exportaciones agrícolas sobre las demás; 2) Opinaba que más que exportar gran cantidad de productos agrícolas se debían exportar éstos a buen precio para no debilitar la posición de los propietarios nacionales ni la de los jornaleros; 3) Daban más importancia al mercado interior que al exterior para promover el mercado y la economía interna; 4) Promovían la industrialización interna; y, 5) Concebían el derecho propiedad como un derecho previo al Estado que garantiza la libertad de las personas y que debía ser protegido por el monarca. Era evidente que, con éste cúmulo de ideas, las clases propietarias de la tierra, los comerciantes y los nuevos industriales, exigirían del Estado absoluto más espacios de libertad y de poder para incrementar las dimensiones de sus negocios (Gonnard, 1961). De esta suerte, la economía se va convirtiendo en una nueva filosofía política. Como dice González Casanova, la sociedad empieza a ser concebida como un sistema de relaciones jurídico privadas de contenido económico, y el papel del Estado es colaborar a que esta armonía natural de hombres libres y productores, relacionados por intereses egoístas complementarios, pueda desenvolverse en paz, protegida por el orden público. El Estado se halla al servicio de la sociedad y, en realidad, los Estados son partes alícuotas, de una Jaime Cárdenas Gracia �52 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León sola sociedad universal. No hay razón para encerrarse en las fronteras del Estado y mucho menos guerrear, cuando la división del trabajo y la variedad de las tierras permite a todos enriquecerse (González, 1989). A este tipo de posiciones favorecieron esquemas filosóficos como el de Althusius, que formuló una concepción del orden político apoyado en un conjunto de estructuras estamentales y colectivas y en pequeñas unidades territoriales, como las ciudades. Su propuesta era que el orden político se compusiera de comunidades y corporaciones y no sólo de individuos. Sus puntos de vista son antecedentes de las nociones del federalismo contemporáneo, en cuanto a que el poder debía construirse de abajo hacia arriba. Claramente el punto de vista de Althusius era alternativo al esquema de dominación basado en un Estado absoluto y centralizado (Benz, 2010). Por otra parte, el absolutismo no se impuso por igual en todas partes. Como dice Benz, en Inglaterra, Suecia o Polonia, apenas puede hablarse de una corta fase de absolutismo, mientras que en Francia se mantuvo dos siglos y consiguió un desarrollo total. En Francia, el ejercicio práctico del poder por funcionarios ad hoc generó constantes arbitrariedades, pues tanto el Rey como los titulares de los cargos comprados perseguían intereses personales y no estaban limitados por ninguna instancia de control, lo que, desde luego, hacía nacer profundas inconformidades y rechazos (Benz, 2010). Otro impacto que recibió el absolutismo fue la reforma protestante. Ésta alentó tres variables fundamentales que explican por qué horadó a la realidad del Estado absoluto. Éstas son: 1) El individualismo, en cuanto cada persona tiene una relación personal con Dios, puede comunicarse directamente con él, sin necesidad de intermediarios; 2) La tolerancia, que aunque tardíamente fue asentándose, relativizaba el poder de las iglesias y del propio monarca: no existía una verdad ni una fe única que pudiera demandar exclusividad; y, la 3) la ética calvinista que propiciaba valores como el individualismo, la austeridad, el ahorro y la disciplina social, que serían los principios animadores de la futura moral burguesa compatible con el capitalismo (Laski, 2012). Una consecuencia muy importante de la reforma, fue el cuestionamiento al origen divino de los monarcas. Según la concepción protestante, la religión se convirtió en una cuestión de comportamiento individual, de libre decisión personal, y no de mandatos y prohibiciones Modelos de Estado y Derecho. pp. 45-78 �53 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx de la Iglesia. Aunque pareciera que el golpe era fundamentalmente contra el Papa, como de hecho lo fue, también lo recibió el Estado absoluto, porque doctrinas como la de Martín Lutero sobre los dos reinos, respondían al postulado de reducir la influencia de la Iglesia en los asuntos seculares. Era, por tanto, necesario acudir a otras fuentes de legitimidad y de fundamento del poder que ya no podían ser divinas, sino basarse, como lo veremos más adelante con Locke, en el consentimiento de los gobernados. Las necesidades derivadas de la exploración y conquista del nuevo mundo desarrollaron el espíritu científico complementado con el avance tecnológico y, también son causa paulatina de la crisis del Estado absoluto. Aparecieron nuevos instrumentos derivados de la geografía, la navegación, la astronomía, la medicina y, el desarrollo de las obras públicas, que ponían en cuestión las antiguas visiones teológicas y despertaban en las personas un sentimiento utilitario de la vida. La teoría del progreso y la fe racionalista eran consecuencia de esos cambios y compaginaban muy bien con las nuevas ideas que se producían en la filosofía y con los propios intereses de la burguesía que reclamaba derechos y libertad. La ilustración, que va gestándose desde el siglo XVI pero que se consolida en el siglo XVIII y que tiene una impronta profundamente iusnaturalista, será junto al liberalismo económico el principal fundamento teórico y filosófico del Estado que se conformaría a finales del siglo XVIII y que pervivió durante el siglo XIX y que hoy llamamos Estado Liberal. Los principios fundamentales del iusnaturalismo son: 1) La autoridad política no se origina en la divinidad sino en la decisión humana y se expresa a través de un contrato; 2) La meta de toda organización política es de carácter secular y viene definida por los intereses individuales de los ciudadanos; y, 3) La persona, por su mera existencia y como resultado de su íntima dignidad, es el sujeto de unos derechos humanos que deben ser respetados por el Estado (Kühnl, 1978). Este iusnaturalismo sirvió para defender posturas muy variadas: algunos exigieron que el monarca respetara los principios de la razón que es lo que ahora conocemos como “absolutismo ilustrado” o “despotismo ilustrado”; otros reclamaron que los derechos humanos eran inalienables para luchar contra la arbitrariedad despótica; otros hacían hincapié en el carácter universal de los derechos para obligar al monarca absoluto a que los respetara y los aplicara él mismo; y, otros proponían abiertamente la desobediencia y la resistencia en contra de las determinaciones arbitrarias del monarca. Jaime Cárdenas Gracia �54 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Así, el Estado Liberal que sustituye lentamente al Estado absoluto es la abstracción teórica y la materialización fáctica de factores que se producen en varios niveles y órdenes en el capitalismo, entre el siglo XVI y el XIX. Económicamente a través de un proceso que va del mercantilismo, pasando por concepciones fisiócratas hasta arribar a regímenes económicos de libre mercado, lo que permitió el incremento en la acumulación originaria del capital y fortaleció a la burguesía sobre el clero, la aristocracia y los propios monarcas. Ideológicamente, por medio de la Ilustración y el liberalismo que fueron socavando los fundamentados de legitimidad del Estado absoluto que fundaba el poder en la divinidad. Movimientos políticos y sociales como la Revolución Gloriosa de 1688 en Inglaterra, la Independencia de los Estados Unidos en 1776 y, la Revolución Francesa de 1789, que definieron un proyecto político para comprender al ser humano en un nuevo entorno económico, social y político, y que contribuyeron a delinear nuevos conceptos jurídicos como: los derechos humanos, la soberanía popular, la división de poderes, la república parlamentaria o presidencial, y el principio de legalidad, etcétera. III. EL ESTADO LIBERAL DE DERECHO En el Estado Liberal de Derecho del siglo XIX que fue producto de cambios económicos que reclamaron el libre mercado sin intervención del Estado, encontramos algunas notas del Estado de nuestro tiempo: 1) Declaraciones de Derechos Humanos; 2) División de poderes; 3) Principio de Legalidad; 4) Control de los actos de la administración vía el principio de legalidad; y, 5) La existencia de jueces independientes. Estas categorías jurídicas a su vez suponían otras, como la existencia de algunas autoridades representativas electas por los ciudadanos mediante los partidos de notables y el voto censitario, además del principio de autonomía de la voluntad, que permitía a los súbditos o ciudadanos, según fuera el caso, celebrar todos los actos jurídicos que consideraran necesarios y que no estuviesen prohibidos por la ley. El Estado Liberal de Derecho, concebido como Estado mínimo, en una sociedad que se supone se autorregula y, en donde, la libertad de los pequeños propietarios autónomos debe quedar salvaguardada para el provecho general del mercado y la economía, quedó desfasado ante los procesos de acumulación y concentración del capital, tanto internos – Modelos de Estado y Derecho. pp. 45-78 �55 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx que sucedían en el seno del Estado nacional- como externos –que ocurrían en la economía internacional-, a los que nos hemos referido. Los procesos de industrialización motivados por el desarrollo del capitalismo produjeron sociedades profundamente desiguales, con marcados conflictos entre sus clases sociales. El Estado Liberal de Derecho con sus pretensiones de homogeneidad social y su ilusión de ser guiado por un proyecto ilustrado de la razón humana, era incapaz de contener y atender las diferencias de sociedades cada vez más heterogéneas y divididas en clases. La miseria y la marginación social, consecuencia de la concentración de la riqueza, no cabían en el marco de unos derechos humanos que únicamente reconocían la libertad contractual y los derechos de la propiedad. Hacía falta reconocer nuevos derechos humanos que paliaran esos inaceptables efectos sociales que se volvían en contra del capital. La democracia decimonónica basada en partidos de notables y con participación social restringida a través del voto censitario, era obsoleta para dar cabida a nuevos grupos sociales y a actores políticos, que exigían participación activa en los asuntos públicos. Cuando el voto masculino fue universal y se legalizó, durante la segunda mitad del siglo XIX, a los partidos de masas, se puso en evidencia el desencuentro con la realidad de las estructuras parlamentarias que se habían heredado de los movimientos sociales de los siglos XVII y XVIII, en concreto de la Revolución Gloriosa de Inglaterra, de la independencia de los Estados Unidos y, de la Revolución Francesa. Se requerían, por tanto, rediseños institucionales en el sistema electoral, político e institucional, para responder a una complejidad política y social creciente. Desde las críticas del marxismo, no podía ya aceptarse que el trabajo se entendiese como una simple mercancía; posiciones como la socialdemocracia concibieron el trabajo desde otro status jurídico y, adujeron que jurídicamente era un derecho humano, el que debía protegerse a través de un marco jurídico integral que regulase las relaciones obrero-patronales. Las protestas de los trabajadores no debían ser reprimidas violentamente, como hasta entonces ocurría, o en el mejor de los casos, tratarse como asuntos que jurídicamente debían atenderse con los expedientes, procedimientos y mecanismos del derecho penal o civil tradicional. El Estado, como lo señaló Louis Blanc, debía intervenir activamente en la vida económica para lograr la justicia social en beneficio de todos y no sólo de la burguesía. Era preciso, Jaime Cárdenas Gracia �56 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León por ello, pensar en ministerios gubernamentales nuevos como el del progreso y, también, era necesario crear talleres en el ámbito industrial (Abendroth, 1986). El Estado capitalista podía desaparecer, como sostenía Marx, si no se realizaban con urgencia los ajustes sociales por la vía pacífica y democrática. Según Blanc, la transformación social requería de la iniciativa privada y, para ese efecto, era conveniente crear un Banco nacional y un sistema de crédito accesible a los emprendedores, por su parte, el Estado debía mantener el control sobre los ferrocarriles, la minería o los seguros. Autores, de distintos orígenes como Lorenz von Stein, aludían a mediados del siglo XIX, a un Estado liberal que adoptara contenidos sociales con el fin de evitar la revolución de las masas (Sotelo, 2010). Las reformas sociales no eran una cuestión que dependiera sólo de la ética sino de la necesidad histórica y del desarrollo del capitalismo. La integración entre las diversas clases debía realizarse para mantener el sistema capitalista y el derecho de propiedad. El Estado tenía que ser un instrumento también de las clases trabajadoras y no un instrumento en exclusiva de la burguesía. La conciencia social, económica y política exigía cambios que lograran conciliar la libertad con la igualdad. Tanto la socialdemocracia alemana como los fabianos ingleses apostaban en el mismo sentido. Hasta la Iglesia Católica, en la famosa encíclica Rerum Novarum de 1891, se pronunciaba por las reformas sociales para lograr la integración y armonía entre las clases. De esta forma, a partir de los años ochenta del siglo XIX, se fue formando en muchos países europeos una estructura estatal y social caracterizada por su renuncia al libre comercio irrestricto, porque los que concurrían al mercado no estaban en condiciones simétricas. Una nueva visión del Estado se abría camino, aunque aún pervivían por esos años, muchos de los elementos elitistas del viejo Estado Liberal de Derecho (Harris, 1990). IV. EL ESTADO DEL BIENESTAR El Estado del Bienestar de buena parte del siglo XX se apoya en categorías jurídicas precisas: 1) Reconocimiento constitucional y legal de los derechos económicos, sociales, culturales, y posteriormente ambientales, y de otras generaciones de derechos, aunque con Modelos de Estado y Derecho. pp. 45-78 �57 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx garantías institucionales deficientes; 2) Crecimiento de la administración pública, de la burocracia y del gasto público del Estado para satisfacer los derechos reconocidos; 3) Principio de legalidad matizado por disposiciones administrativas reglamentarias que reciben de la ley y a favor de la administración pública una delegación de competencias; 4) Comienzo de entendimiento de la Constitución como normativa y, no sólo nominal o semántica; 5) Fortalecimiento del control de constitucionalidad y, de los jueces constitucionales; 6) Nuevas concepciones sobre la ciencia jurídica y la validez jurídica; 7) Mayor peso de los tratados sobre derechos humanos en el derecho interno; 8) Sistema democrático pluralista; 9) Debate entre la capacidad de transformación o de pacificación de la Constitución sobre el sistema económico-social; y, 10) El logro del Estado del Bienestar a través de la legislación fiscal y presupuestal. El desmoronamiento paulatino pero sostenido del Estado del Bienestar ocurre, cuando en los países industrializados se comienzan a sentir las contradicciones y deficiencias de este modelo de Estado (Corcuera, 1988). Podemos decir, que esas causas son, entre otras, tanto económicas, pero también políticas, sociales y, jurídicas (García, 1986). Desde la economía se advirtió en los años setenta del siglo XX la crisis del Estado del Bienestar, cuando el aumento del gasto público, para responder a las demandas y derechos sociales, era cada vez más alto y, las economías nacionales se vieron obligadas a recurrir al déficit presupuestal y al endeudamiento. La obra de James O’Connor sobre la crisis fiscal del Estado explica que el gasto público de los países industrializados se había incrementado considerablemente durante el siglo XX y, que se dividía en: a) gastos de inversión social (obras de infraestructura que se requieren para la producción y acumulación del capital); b) gastos de consumo social (obras y servicios para socializar los costos del capital, como por ejemplo, el gasto del Estado para atender la contaminación ambiental o, el gasto en educación y salud); y, c) gasto social (obras y servicios que sirven para la legitimación del Estado, verbigracia, diversas ayudas sociales a los más necesitados que no están directamente, aunque sí indirectamente, vinculadas a las relaciones de producción). Estos gastos tenían un crecimiento constante y, cada vez, el Estado gastaba más de lo que ingresaba a sus arcas, lo que provocaba un déficit permanente y en aumento, que ponía en riesgo la viabilidad de la economía capitalista. La solución para superar la endémica crisis Jaime Cárdenas Gracia �58 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León fiscal del Estado entrañaría el incremento de impuestos, pero esa salida podía conducir a la rebelión y resistencia de los contribuyentes. O’Connor analiza también como posibilidad la transición al socialismo, pero la descarta, por las condiciones objetivas existentes en los Estados Unidos y, prefiere en cambio, apuntalar un modelo “social-industrial” que implicaba una versión teórica adaptada al Estado del Bienestar norteamericano de la época (O’ Connor, 1981). Las soluciones a la crisis fiscal del Estado estarían, en diálogo con O’Connor, desde nuestro punto de vista, en: el incremento de los impuestos; en el control de la política monetaria; en la supervisión racional del gasto público para que éste sea más eficiente y eficaz y, al mismo tiempo, permita reducir la corrupción; en la contención en el crecimiento de la estructura burocrática del Estado; en la mayor participación de la sociedad en las decisiones públicas mediante instrumentos de democracia participativa y deliberativa; y, en el control jurídico y político democrático, a los grandes poderes fácticos económicos y mediáticos, tanto nacionales como trasnacionales. Igualmente se requeriría para superar la endémica crisis fiscal del Estado, reconocer que el Estado del Bienestar estuvo al servicio de la economía capitalista y, como señalaron algunos teóricos, su finalidad era gestionar la plusvalía en beneficio del sector privado (Galgano, 1980). Aunque, tal vez, lo más importante sea mencionar que el Estado del Bienestar no fue capaz de salvar las contradicciones que le eran inherentes: 1) Por un lado apoyaba la mercantilización de las relaciones de producción para sostener al capital y, por otro, insistía en desmercantilizar esas relaciones a través del gasto público, aunque tal situación no era totalmente veraz, porque el gasto social tenía por finalidad fundamental, no garantizar y posibilitar los derechos sociales, sino conservar el sistema capitalista de producción. 2) La planificación económica que se impulsó en algún momento del desarrollo del Estado del Bienestar fue continuamente debilitada por los propios inversionistas que se oponían a cualquier socialización de las relaciones de producción. 3) En síntesis, la incompatibilidad entre la construcción de un Estado de socialismo democrático al que aspiraban algunos socialdemócratas y la permanencia de un Estado capitalista que gestionaba la plusvalía en beneficio de los inversionistas y del sistema capitalista en su conjunto (Offe, 1990). Desde nuestro punto de vista, lo que vino a alterar y poner en crisis el Estado del Bienestar de manera claramente manifiesta, es el fenómeno económico conocido como globalización. Modelos de Estado y Derecho. pp. 43-76 �59 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx La internacionalización de la economía ha sido el factor decisivo para restaurar una forma de capitalismo mundial y remover al Estado del Bienestar de su sitial. ¿Por qué? Porque la internacionalización de la economía obliga a desregular las actividades económicas, si el Estado nacional insiste en ellas, las trasnacionales deslocalizan las inversiones y buscan naciones desreguladas. Igual ocurre con los impuestos, con las prestaciones y derechos sociales a los trabajadores, con las regulaciones a favor del medio ambiente o, con la salud. A nivel internacional, las instituciones jurídicas y políticas existentes no poseen los medios del viejo Estado-nación para, no digamos subordinar al capital internacional a los derechos humanos, sino al menos, para actuar como interlocutor del mismo. En los hechos, hemos vuelto a una suerte de estado de naturaleza, en donde las reglas del funcionamiento del mercado y con ellas, de todo lo demás, las impone el más fuerte. Las instituciones económicas y financieras globales, como el Fondo Monetario Internacional o el Banco Mundial, se supeditan a las nuevas condiciones del mercado internacional, y sus agentes actúan como una burocracia al servicio de esos esquemas. Desde el punto de vista de las causas económicas de la crisis del Estado del Bienestar, podemos decir que éstas, no sólo limitaron al Estado del Bienestar sino al Estado-nación mismo. La complicidad de las grandes empresas nacionales y trasnacionales con el Estadonación pertenece al pasado, pues hoy las multinacionales actúan económicamente al margen de los Estados, sobre todo de los más débiles, y, además cuando quieren, les imponen las condiciones más onerosas. En estos años, la política social que corresponde al mundo globalizado es la privatización de los derechos humanos de carácter social, en donde el costo de esos “derechos” es soportado por los propios ciudadanos de las naciones o de los Estados, mientras que los grandes beneficios son para las empresas, principalmente para las trasnacionales. Lo que tenemos ahora, es una reducción en la garantía de los derechos sociales en todo el mundo, y una ampliación exponencial de los beneficios de las empresas. Un mundo en el que ni los capitalistas del siglo XIX pensaron. En el plano sociológico, las sociedades surgidas del Estado del Bienestar no pasaron a la acción colectiva que permitiera consolidar el modelo. La democracia social, al igual que la democracia económica, no fue una realidad al interior de los Estados del Bienestar. La propiedad, el contrato, las formas establecidas de desigualdad social, el matrimonio, Jaime Cárdenas Gracia �60 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León la familia, etcétera, se expresaron como un ámbito diferenciado del sistema político. Eran instituciones que se aceptaban acríticamente por distintos sectores sociales –salvo algunas excepciones de lo que se llamó la contracultura, por ejemplo-, no se cuestionaban ampliamente y, formaban parte de lo que los ciudadanos estimaban su vida personal o íntima, la que estaba separada de la esfera pública y que no era susceptible de deliberación y de movilización política. Las relaciones sociales no se democratizaron con suficiencia durante la vigencia del Estado del Bienestar. Éste no promovió sociedades más comunitarias, de respaldo y apoyo mutuo entre sus miembros, sino que se ahondó el individualismo y el particularismo, bajo la fiebre de las sociedades del ocio, del consumo y, del espectáculo (Luhmann, 1981). Claus Offe explica que las sociedades del Estado del Bienestar no fueron plenamente autoconscientes, por las siguientes razones: 1) Existieron siempre disparidades en las expectativas de vida de los asalariados y éstas tenían su origen en las características y fortalezas de cada uno de los sindicatos, en las diferencias de condiciones que había entre los diversos sectores industriales y, también en razones étnicas, de región, de género, etcétera. No existió, por tanto, la cohesión suficiente entre la clase obrera. 2) El logro del pleno empleo no pasó de ser un objetivo en muchas sociedades, hubo grupos sociales que se mantuvieron en el desempleo abierto o encubierto, lo que propició que fueron políticamente muy vulnerables y, culturalmente, no brindaran la adhesión plena y consciente al sistema que se construía. 3) Las grandes alianzas pro Estado de Bienestar sólo podían prosperar en los buenos tiempos de crecimiento económico y pleno empleo y, aún en esas circunstancias, los beneficios se revertían para la acción colectiva y el cambio social, porque las personas preferían el ocio y el consumo a la transformación socio-económica. 4) El apoyo político de los ciudadanos a las sociedades al Estado del Bienestar fue siendo decreciente, porque éstos recibían algunos de sus beneficios, pero advertían que éstos no eran auténticamente redistributivos de la riqueza, consideraban que eran paliativos para enfrentar la desigualdad. Y, 5) Desgraciadamente prevalecieron las orientaciones anti-colectivistas y anti- Estado del Bienestar en las sociedades. Éste no logró calar con profundidad en la cultura y, en todas las representaciones de la hegemonía, para que los ciudadanos lo defendieran activamente en los momentos en que se debilitaba y se sustituía por otro (Offe, 1990). Modelos de Estado y Derecho. pp. 45-78 �61 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Cuando la globalización llegó, los cambios tecnológicos ocurrieron, se fracturó el socialismo real, se universalizó el ingreso de la mujer al mundo laboral y, las grandes migraciones de los países sub desarrollados a los desarrollados se manifestaron, las sociedades del Estado del Bienestar de los países industrializados quedaron pasmadas ante la importancia de todos esos cambios sociales, políticos y económicos y, no pudieron, ni ellos ni sus clases gobernantes, dar respuesta adecuada a estas modificaciones. Tan sólo balbucieron el lenguaje y las conductas de odio hacia lo que era novedoso y diferente, pero carecieron de la capacidad para reconocer lo que implicaba el Estado del Bienestar para sus vidas y para la organización social, y por qué era preciso defenderlo, perfeccionarlo o, transformarlo para edificar nuevas formas organización política y social, que maximizaran los derechos sociales y los principios democráticos. Por eso ahora, los teóricos anti neoliberales, insisten en el concepto de hegemonía de inspiración gramsciana para defender y consolidar concepciones diversas de sociedad y Estado. Dice Boaventura de Sousa Santos, que necesitamos hegemonías alternativas a las que promueve el neoliberalismo porque la actual que se entiende como “…el conjunto de ideas sobre la sociedad e interpretaciones del mundo y de la vida que, por ser altamente compartidas, incluso por los grupos sociales perjudicados por ellas, permiten que las elites políticas, al apelar a tales ideas e interpretaciones, gobiernen más por consenso que por coerción, aun cuando van en contra de los intereses objetivos de grupos sociales mayoritarios…” (Santos, 2016). Lo que significa que la lucha social y política tiene que ver también con el enfrentamiento de las representaciones ideológicas y culturales que los grupos sociales tienen sobre su realidad. Jurídicamente, el Estado del Bienestar fracasó porque la teoría y práctica jurídica que produjo, no logró consolidarlo y/o perfeccionarlo. Los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, nunca lograron el grado de exigibilidad que tenían los derechos liberales y, los principios democráticos, como lo hemos explicado antes, no pasaron de la materialización de una democracia electoral, que divorciaba a los gobernantes de los gobernados. Las teorías jurídicas más radicales del Estado del Bienestar, como las escuelas del uso alternativo del Derecho, el constitucionalismo popular, o los “Critical Legal Studies”, han sido movimientos jurídicos minoritarios, despreciados por las clases jurídicas de los Jaime Cárdenas Gracia �62 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León países industrializados. En general, las estructuras institucionales y jurídicas del Estado del Bienestar no se democratizaron como correspondería a sus objetivos porque ello implicaba poner en riesgo el poder de la élite política y económica que gobernaba y que representaba sustancialmente los intereses del gran capital. V. EL ESTADO CONSTITUCIONAL En el Estado Constitucional, creación jurídica en un desarrollo iniciado en los años setentas del siglo XX, es una ficción jurídica muy potente, elaborada teóricamente sin justificación económica y política. Entre sus notas encontramos las siguientes: 1) Conexión en diversos grados, según el autor y corriente, entre el Derecho y la Moral. 2) Los derechos humanos son el fundamento y el fin del Estado y el Derecho. 3) Las Constituciones expresan principios y proyectos jurídicos y políticos contrapuestos. Ninguno prevalece a priori sino en la aplicación de los casos concretos. 4) Reconocimiento de que el Derecho está conformado por multitud de materiales normativos, fundamentalmente por reglas, principios y valores. 5) Orientación hacia la Constitución normativa, es decir, a la unión entre el deber ser de la norma y la realidad. 6) El Derecho no sólo consiste en una estructura normativa sino también argumental, contextual y procedimental. 7) La legalidad y el resto de las fuentes jurídicas se supedita a la convencionalidad y a la constitucionalidad en un sentido fuerte. 8) Las normas que no son reglas no se pueden interpretar por los métodos tradicionales. Es preciso acudir al principio de proporcionalidad y a otras formas de argumentación para resolver las colisiones entre principios opuestos. 9) El ordenamiento jurídico se interpreta desde la Constitución para maximizar los derechos fundamentales. 10) La certeza jurídica se vuelve más exigente y difícil; se apoya, principalmente en la calidad de la argumentación. 11) La Constitución y los Tratados son normas directamente aplicables por todas las autoridades. Existen principios que no pueden reformarse utilizando el procedimiento constitucional de revisión constitucional. 12) El juez constitucional es el garante del Estado Constitucional y carece de legitimidad democrática de origen. La busca suplir a través de la calidad argumentativa de sus resoluciones. 13) Se pretende globalizar el constitucionalismo, pero sin éxito, porque el Estado Constitucional no tiene una teoría económica y política que le otorgue fundamento. Modelos de Estado y Derecho. pp. 45-78 �63 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 14) La democracia constitucional no se origina en la regla de la mayoría, sino en el respeto y garantía de los derechos humanos. Las mayorías son un “fragmento” de la soberanía popular. Y, 15) Se trata de un Estado que no es neutral ni avalorativo. Su ideología es la de los principios y valores contrapuestos, que se contienen en la Constitución y en los Tratados sobre derechos humanos. Sin embargo, éstos no siempre son realizados, principalmente los que expresan derechos económicos, sociales, culturales y ambientales. El Estado Constitucional es un concepto problemático. Existen al menos diez críticas sobre su construcción. Dentro de los elementos debatibles del Estado constitucional mencionamos los siguientes: 1) Las teorías del Estado Constitucional prescinden de las condiciones económicas vigentes y de las teorías económicas que las analizan; 2) Las teorías del Estado constitucional eluden una teoría sobre el poder que dé cuenta del papel contemporáneo de los poderes fácticos, de la hegemonía cultural, ideológica y mediática, y, de la organización y diseño del poder formal; 3) Las teorías del Estado Constitucional descuidan formas de organización social y democrática relacionadas con la democracia participativa y deliberativa, así como con las manifestaciones de la democracia comunitaria, es decir, no advierten las capacidades transformadoras de una democracia radical que haga viables los fines del Estado Constitucional; 4) Las teorías del Estado Constitucional son poco exigente con realidades contemporáneas como la plurinacionalidad y, el multiculturalismo; 5) Aunque existen autores que se han preocupado por la globalización del constitucionalismo, las teorías del Estado Constitucional, no abundan sobre las ventajas, desventajas y posibilidades que para el constitucionalismo tiene la globalización; 6) Las teorías del Estado Constitucional con su concepto de democracia constitucional favorecen la posición de los más privilegiados del sistema y, no la de las minorías menos aventajadas; 7) Las teorías del Estado Constitucional presentan rasgos profundamente elitistas: las élites burocráticas supranacionales definen el sentido y alcance de los derechos humanos; 8) Los guardianes del Estado Constitucional –los jueces constitucionales- no poseen legitimidad democrática de origen; 9) El principio de proporcionalidad, método privilegiado para resolver los conflictos entre principios constitucionales, no sólo deslava a los derechos humanos, sino que es un método que mantiene el estatus quo; y, 10) Las teorías del Estado Constitucional son una ficción Jaime Cárdenas Gracia �64 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León jurídica sin asideros en la realidad. Son una inspiración, un noble sueño, aunque reconozco que pueden poseer capacidades transformadoras. Una gran deficiencia del Estado constitucional es su concepto de democracia constitucional. Mis razones de crítica son las siguientes: 1) Si democracia son también los derechos humanos y no sólo la regla de la mayoría, hay que admitir en cuanto a exigibilidad, que existen algunos derechos: los económicos, sociales, culturales y ambientales, que se protegen de manera inferior a los derechos de libertad –no todos los derechos se protegen y garantizan igual-. 2) Las teorías del Estado constitucional presentan a los derechos humanos como universales, absolutos e inalienables, es decir, como derechos previos al orden jurídico, de fuerza superior a la jurídica –de carácter moral objetivo- y como derechos a los que se puede renunciar pero no abandonar; sin embargo, el alcance y significado de los derechos depende de las concepciones filosóficas y culturales que están detrás de ellos, como lo demuestran, por ejemplo, el análisis de las corrientes filosóficas, el comunitarismo y el multiculturalismo. 3) Los derechos humanos surgen de las aspiraciones de grupos en resistencia frente al poder, ¿cuándo hablamos de derechos, de cuáles estamos hablando?, de los establecidos en Constituciones y Tratados creados por burocracias nacionales y/o supranacionales no electas y opacas o, de los derechos que están por nacer de las luchas políticas y sociales frente y en contra del poder establecido. 4) La tesis del fundamento moral objetivo y absoluto de los derechos es equivocada porque no toma en cuenta las circunstancias históricas, sociales y económicas del devenir humano, ni tampoco se hace cargo de que los derechos que merecen ser sustantivados, son los que resultan de procedimientos deliberativos, participativos y democráticos, que se debieran ventilar en el seno de las sociedades, al interior de las culturas y entre culturas. 5) Finalmente, cómo decir cuáles y qué derechos, cuando son élites de expertos quienes los definen hoy en día, prescindiendo de las sociedades. Existe en su concepción, significación y alcances actuales, una tendencia a la oligarquización de los derechos y una violación a los principios de autonomía y dignidad, pues se dice por las corrientes liberales, que son los dos valores que dan sustento y justificación de los derechos. ¿Acaso las sociedades, culturas, e individuos que las componen, no deben ser tomados en cuenta y de manera directa para la determinación de cuáles derechos deben Modelos de Estado y Derecho. pp. 45-78 �65 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx reconocerse como tales y, no a través de representantes y expertos, que no tienen vínculos efectivos con ellas? La democracia constitucional es un arreglo para garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos en un sentido muy fuerte (Ferrajoli, 2010), pero muy equivocado porque carece de sustento histórico, social y económico y de una base deliberativa y participativa. Se sostiene, lo que no dudo, que las mayorías pueden violar los derechos humanos de las minorías o de una persona y, por eso, no pueden ser equivalentes a la democracia, pero son principalmente las minorías del mundo neoliberal -las grandes empresas trasnacionales-, las que infringen los derechos. La democracia constitucional también nos previene en contra del concepto de soberanía como equivalente a mayorías, ésta se dice, no es asimilable ni a las mayorías ni a las unanimidades, tanto las mayorías como las unanimidades o las mismas minorías son “fragmentos” de la soberanía. La soberanía termina o concluye cuando se postula, es una idea regulativa, que propone una noción de salvaguarda de los derechos de todos. La democracia constitucional constituye una limitación al poder de las mayorías, y supone falsamente, que lo hace a nombre de las minorías desvalidas y excluidas, cuando son algunas de éstas y no propiamente las minorías vulnerables, sino los grandes poderes fácticos, los que suelen violar los derechos de las mayorías (Salazar, 2007). Las minorías a las que se dice proteger por medio de los derechos no son sociológicamente las más débiles, son las más poderosas de las naciones y del planeta, como lo demuestran las teorías críticas con el neoliberalismo globalizador. Esas minorías poderosísimas cuentan con los derechos para oponerlos a las amplísimas mayorías que habitan las naciones y el plantea, y tienen además de su lado, la estructura institucional de protección, pues los guardianes de los derechos son burócratas no electos, que muchas veces dependen de esos grandes y minoritarios intereses, y que definen en total opacidad lo qué son y no son los derechos. Esto significa que un rasgo muy reprochable de las teorías constitucionales reside en los garantes de los derechos, en las instituciones nacionales y supranacionales que los definen y determinan. Los derechos se reconocen en la opacidad e ilegitimidad. La opacidad es evidente porque los derechos son reconocidos por instancias supranacionales y nacionales sin el concurso de las sociedades, sin rendición de cuentas. Los procedimientos Jaime Cárdenas Gracia �66 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León de generación de los derechos se toman por unos cuantos funcionarios –la tecnocracia nacional y supranacional de los derechos humanos- y las sociedades nacionales desconocen con suficiencia las razones, motivos o argumentos que esgrimen esas personas para reconocer los derechos, a quién se beneficia y por qué no beneficia o se reconocen derechos bajo criterios alternativos. El proceso de reconocimiento de derechos –como prueba la reforma mexicana de derechos humanos de 10 de junio de 2011- se realiza sin suficiente luz y taquígrafos, sin debates parlamentarios y sociales amplios, y sin que los sectores sociales involucrados por los derechos puedan exponer extensamente sus puntos de vista en esos procedimientos y reconocimientos. Es ilegítimo el reconocimiento de los derechos porque muchas veces en su definición, ésta se efectúa por personas que no han sido electas por el pueblo, que no le rinden cuentas al pueblo, que no pueden ser removidas de sus funciones por el pueblo y, porque el derecho reconocido no responde, en variadas ocasiones, a los intereses y necesidades del pueblo, sino a los derechos fundamentales de las minorías - las grandes corporaciones internacionales y de los poderes políticos y económicos que están detrás de ellas-. Los derechos humanos reconocidos no se aprueban en muchos países mediante el referéndum ciudadano. Son además derechos, que no puede ser derogados o abrogados, por los ciudadanos de los Estados-nación. Los Tribunales o Cortes Constitucionales, garantes de las teorías del Estado Constitucional, merecen abundantes críticas. Existe en el mundo entero una fuerte discusión académica pero también política sobre el problema de la legitimidad democrática de los jueces constitucionales. Preguntas como: ¿por qué el poder judicial, que no es producto de una elección popular, puede invalidar una ley emanada del legislativo?, ¿cómo la decisión democrática puede ser interferida por quienes no representan a nadie?, ¿en nombre de qué las generaciones pasadas pueden atar a las generaciones futuras?, ¿por qué parece que en el Estado Constitucional democrático de derecho el poder se traslada del legislador al juez? Todas estas preguntas y otras similares, así como sus difíciles respuestas tienen que ver con la legitimidad democrática de los jueces y, sobre todo, con los jueces constitucionales que en los sistemas de control concentrado o mixto anulan o invalidan leyes y, que, en algunos ordenamientos, determinan al legislador sobre la manera específica en la que éste debe legislar materias concretas (Cárdenas, 2005). ¿Cuál es la justificación para tal intervención?, ¿no se pone en riesgo la democracia?, ¿a quién representan los jueces? Estas preguntas como las primeras ponen en cuestión al sistema democrático, Modelos de Estado y Derecho. pp. 45-78 �67 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx al grado que algunos hablan ya de un gobierno de jueces.2 La dificultad contramayoritaria que significa la interpretación de constituciones conformadas preponderantemente por principios (Bickel, 1962) se ha intentado afrontar acudiendo a múltiples teorías. En algunas de ellas, existe un pesimismo evidente, en otras, se intenta conciliar a la democracia con el papel que en ella juegan los jueces. Desde antiguo, pero sobre todo ahora, que existe una muy clara conciencia en el papel que los principios desarrollan en el modelo constitucional de Derecho, se han dado respuestas diversas sobre la principal cuestión que señala: “sí el principio democrático establece que las decisiones que afectan a la colectividad deben ser adoptadas a través de un procedimiento en el que todos puedan participar con su voz y con su voto, bajo la regla de la mayoría; y si en las condiciones actuales de la modernidad ese principio abstracto se concreta en el establecimiento de un sistema representativo en el que un Parlamento elegido periódicamente por sufragio universal toma decisiones por mayoría; entonces, ¿por qué deberían someterse las decisiones a un ulterior control judicial?” (Ferreres, 2002). Algunas de las soluciones proponen una interpretación que asuma los presupuestos democráticos como es el caso del Ely (Ely, 1980), otras aluden a la soberanía constitucional (Hamilton; Madison, 1987), otras plantean la reducción de los poderes interpretativos del juez -Kelsen y los originalistas norteamericanos-, otras sostienen la legitimidad judicial a partir de las garantías orgánicas y funcionales de independencia e imparcialidad judicial (Ibáñez, 2002), algunas hacen consistir la legitimidad del juez en la calidad de su argumentación para vislumbrar la única respuesta correcta en los casos difíciles (Dworkin, 1988), otras proponen nuevos diseños institucionales en el poder judicial que propendan a una democracia más deliberativa y participativa (Nino, 1992), y así, un largo etcétera de soluciones en un ámbito en donde algunos son muy pesimistas (Troper, 2003). ¿Qué son entonces las teorías del Estado Constitucional? Construcciones jurídicas que desean el noble sueño de la realización de los derechos humanos, pero que se enfrentan a la amarga pesadilla de la realidad, pues algunos de esos derechos –los de igualdad- no pueden ser realizados sin trastocar el modelo capitalista de dominación. Son teorías que desconfían de las posibilidades de una democracia radical, de la importancia de un nuevo diseño de las Del Águila, Rafael, La Senda del Mal, Política y Razón de Estado, editorial Taurus, Madrid, 2000, p. 293 y ss. 2 Jaime Cárdenas Gracia �68 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León instituciones, que no atienden al modelo de dominación vigente –el neoliberal globalizador-, que ven por encima del hombro a las concepciones comunitarias y multiculturalistas, que ingenuamente piensan que el concepto de democracia constitucional es para salvaguardar los derechos de los débiles, cuando en realidad con él, protegen los derechos de los poderosos, que son la minoría en las naciones y en el planeta. Son teorías profundamente elitistas, oligárquicas y antidemocráticas, porque confían a grupos tecnocráticos de expertos en derechos humanos la determinación y el alcance de los mismos. En fin, son teorías, que no tocan el nervio de los modelos de dominación capitalista neoliberal y globalizadores vigentes, pero tristemente les brindan un servicio de legitimación jurídica para mantener la ilusión de que a través del Derecho son posibles las transformaciones, aunque tal vez eso de suyo ya sea importante. VI. EL ESTADO NEOLIBERAL El Estado neoliberal somete al Estado-nación a las exigencias económicas, políticas y jurídicas de la globalización neoliberal. Estimamos que sus notas más relevantes son en el orden interno las siguientes: 1) Poderes fácticos nacionales y trasnacionales sin límites y controles jurídicos suficientes; 2) Derechos fundamentales sin garantías plenas de realización, principalmente respecto a los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales; 3) Débil democratización, transparencia, rendición de cuentas, eficiencia y eficacia de las instituciones del Estado y de las trasnacionales; 4) Supremacía de los tratados internacionales, principalmente los relacionados con el comercio, las inversiones y la propiedad, por encima de las Constituciones nacionales; 5) Mecanismos débiles de Derecho Procesal Constitucional para no proteger con suficiencia los derechos fundamentales de carácter social ni los derechos colectivos; 6) Instrumentos anticorrupción compatibles con los intereses de las grandes corporaciones trasnacionales; 7) Reducción de la democracia participativa, deliberativa, y comunitaria, y con ello, impulso de una democracia electoral manipuladora de los derechos políticos de los ciudadanos; 8) Entrega del patrimonio de las naciones –sus recursos naturales- y de su explotación a los intereses foráneos; 9) Inadecuada defensa de la soberanía nacional; e, 10) Implantación del modelo económico neoliberal globalizador para someter al Derecho y al Estado nacional en su provecho. Modelos de Estado y Derecho. pp. 45-78 �69 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Las posiciones sobre la globalización neoliberal son divididas por los estudiosos en tres (Held; McGrew, 2003): la hiperglobalista o globalista, la escéptica y la transformacionalista. Desde la visión de los hiperglobalistas, la globalización se define como una nueva época de la historia humana en la que los Estados- Nación son insostenibles en la nueva economía mundial. Las características generales de la concepción hiperglobalista son: un reordenamiento de la acción humana que piensa y actúa, cada vez más, en términos globales; una era global y no nacional; capitalismo global, gobierno global y, sociedad civil global; poder del Estadonación en declive; las fuerzas conductoras de la globalización son el capitalismo neoliberal y la tecnología; erosión de las jerarquías nacionales; cultura mundial y no nacional; una trayectoria sostenida hacia una civilización global; y como última etapa, el fin del Estadonación. Para los escépticos, el Estado-nación no ha perdido el poder. El Estado-nación sigue siendo uno de los actores fundamental para que el orden global funcione, aunque la tesis admite que el poder del Estado se ha reconfigurado con el propósito de proteger a las economías que representan a la internacionalización con mayor fuerza. Para los escépticos, la globalización es una ideología o un mito necesario de los neoliberales para que los gobiernos nacionales disciplinen a sus ciudadanos, y así satisfagan las exigencias del mercado neoliberal, las que consisten en eliminar todos los obstáculos que se pretenda imponer a los intereses globales. Los transformacionalistas consideran que la globalización reconfigura el poder en su conjunto –nacional y mundial-. La posición transformacionalista afirma que el derecho debería yuxtaponerse y entenderse en relación con la jurisdicción en expansión de las instituciones de la gobernanza internacional y con las constricciones del derecho internacional, así como con las obligaciones que de él se derivan. La globalización implica relajación de la relación entre soberanía, territorialidad y poder político. Las ideas transformacionalistas las podemos caracterizar de la siguiente forma: El poder de los gobiernos nacionales y de las instancias mundiales se reestructuran para adaptarse a las nuevas circunstancias globales; se propende a constituir una nueva arquitectura del orden mundial; la globalización transforma el poder estatal y la política mundial; y, los resultados de los procesos de globalización son inciertos. Las tres posiciones coinciden en tres aspectos que son torales para la argumentación que hacemos en estas páginas: la globalización se acuerda y se define por las élites económicas y Jaime Cárdenas Gracia �70 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León políticas, tanto mundiales como nacionales; en los procesos de globalización no participan, activa ni extendidamente, las ciudadanías nacionales; y, los procesos de globalización condicionan o reconfiguran al Estado-nación y a los órdenes jurídicos nacionales y mundiales en beneficio de los intereses económicos trasnacionales. Este modelo de Estado neoliberal es la realidad que nos inunda desde los centros hegemónicos de poder mundial y desde los mercados trasnacionales. Esta forma del Estado vigente se vale de la economía y de la geopolítica para imponerse por vías económicas, políticas, diplomáticas, militares y jurídicas. Se trata también de una forma de Estado problemática porque carece del consenso y de la legitimidad política necesarias para su supervivencia. Es probable que, ante el descontento mundial, por la desigualdad oprobiosa e imperante vigente, tenga que ser modificado por nuevas formas del Estado nación, aunque también es posible que el Estado nación, que ha estado vinculado al capitalismo en los últimos quinientos años, sea sustituido por nuevas formas de dominación política. Los juristas tenemos mucho que ver en este debate. El noble sueño de neopositivistas como Ferrajoli, que insisten y piden un constitucionalismo mundial, debe ser rescatado, pero con plenitud de conciencia. La globalización del constitucionalismo no será posible sin grandes luchas, tanto jurídicas como económicas, sociales y políticas. Las instituciones internacionales que definen la marcha económica, política y militar del mundo requieren ser democratizadas. A nivel interno de los Estados, no puede transformarse la realidad vigente sin una profunda democratización de las sociedades nacionales y de las instituciones políticas. Las aspiraciones nacionales y mundiales del constitucionalismo pueden ser realidad en algún momento, pero ello exige cambiar el modelo económico neoliberal vigente, tanto en sus facetas ideológicas, institucionales y económicas. El neoliberalismo como ideología implica asumir que sus piezas y elementos básicos constituyen el discurso dominante de nuestro tiempo, que las élites económicas y políticas lo consideran como dogma verdadero. La ideología neoliberal sostiene una imagen idealizada del libre mercado y estima que los individuos son seres descontextualizados y egoístas que sólo persiguen su interés y satisfacción mediante el consumo. El neoliberalismo como ideología recela de la intervención económica del Estado en la economía a menos que sea para favorecer Modelos de Estado y Derecho. pp. 45-78 �71 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx al gran capital especulativo y financiero, condena a las empresas públicas, rechaza el rol del sindicalismo reivindicativo, descarta las negociaciones colectivas obrero-patronales, desconfía de las normas medioambientales y fiscales que entorpecen el funcionamiento del libre mercado. Cualquier esquema institucional y jurídico que entrañe sustituir o limitar el desempeño individual es reputado como una afectación a la libertad y el progreso. Como forma de gobierno el neoliberalismo se basa en valores empresariales como la competencia, el interés, la descentralización, la deslocalización, el fortalecimiento del poder individual y, las limitaciones a los poderes centrales. Se estima que las instituciones estatales deben funcionar bajo los parámetros de competencia, eficiencia y eficacia de las empresas privadas y, que en lugar de promover el bien común o el desarrollo de la sociedad civil y de la justicia social, el gobierno debe impulsar la transformación de la mentalidad burocrática y sustituirla por visiones empresariales para garantizar el libre mercado. Los empleados del gobierno no se deben ver a sí mismos como garantes del bien público sino participantes responsables del funcionamiento del mercado. En cuanto a las medidas económicas del neoliberalismo, éstas se caracterizan por desregular la economía, liberalizar el comercio y la industria y, privatizar las empresas estatales. Específicamente sus tendencias económicas se caracterizan por lo siguiente: desmantelamiento de las regulaciones que existían sobre diferentes actividades, destacando, entre otras, a las financieras, las que asumen un rol fundamental en la orientación de las actividades productivas; debilitamiento de la posición negociadora del trabajo mediante distintas desregulaciones y acotamientos de las relaciones obrero-patronales; estrechamiento financiero y reglamentario en la prestación de servicios de bienestar social; reorganización de las actividades productivas para reducir costos, incluyendo la introducción de innovaciones tecnológicas, la reducción de las plantillas laborales y la relocalización geográfica de porciones importantes de los procesos productivos o de actividades completas; reducción del déficit fiscal, dejando el peso para lograrlo sobre el gasto del gobierno, como consecuencia de las acciones de desgravación impositiva; privatización de empresas públicas y privatización de servicios públicos al igual que la subcontratación de actividades como parte de la provisión de servicios públicos; política macroeconómica centrada en la estabilidad de precios y abandono de la política fiscal macroeconómica que anteriormente Jaime Cárdenas Gracia �72 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León en el modelo keynesiano servía para redistribuir la riqueza; y, liberalización de los flujos de comercio y capital entre países. El neoliberalismo en sus versiones actuales carece de rasgos y signos de humanidad y conduce a profundas desigualdades nacionales y planetarias. Por eso, muchas voces, exigen un neoliberalismo global con rostro humano (Stiglitz, 2002), lo que de suyo parece difícil de conseguir, ya que está en juego la acumulación constante y expansiva del capital y el poder de los centros hegemónicos. Un neoliberalismo global con rostro humano implicaría reducir los grandes beneficios de las trasnacionales y limitar el poderío militar y político de las grandes potencias. Desde luego que ello es posible mediante la toma de conciencia y las luchas de las sociedades. Tal como ocurrió a finales del siglo XIX, sectores sociales proactivos en las naciones, pueden conseguir el milagro de la matización de los efectos más nocivos del neoliberalismo globalizador y hasta podrían obtener su sustitución pacífica por otras formas de organización política y económica. El Estado neoliberal protege la propiedad privada, mantiene el imperio de la ley y, fortalece el libre mercado y el libre comercio; en el Estado neoliberal son divisa la inviolabilidad de los contratos y los derechos a la libertad de expresión y de acción; en el Estado neoliberal, la empresa privada y la iniciativa empresarial son las llaves de la innovación y de la creación de la riqueza; en el Estado neoliberal los derechos de propiedad intelectual son garantizados para estimular los cambios tecnológicos; en el Estado neoliberal se asegura la eliminación de la pobreza a través de los mercados libres y del libre comercio; en el Estado neoliberal se dice que la ausencia de protección a los derechos de propiedad constituye una barrera que impide el desarrollo económico y el bienestar humano; en el Estado neoliberal se busca prohibir los “bienes comunes” para que no sean sobreexplotados irresponsablemente por cualquiera; en el Estado neoliberal se mantiene que el Estado no debe controlar ni explotar ningún sector de la economía porque ello empobrece a las sociedades y limita la competencia económica; en el Estado neoliberal se afirma que la privatización, la desregulación y la competencia eliminan los trámites burocráticos, incrementan la eficiencia, la productividad y se evita la corrupción; en el Estado neoliberal se argumenta que se defiende la libertad personal que es la base del desarrollo personal y de la economía; en el Estado neoliberal se Modelos de Estado y Derecho. pp. 45-78 �73 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx asume que la competencia internacional mejora la eficiencia, la competitividad, reduce los precios y controla las tendencias inflacionarias; en el Estado neoliberal se sostiene que los tratados y acuerdos comerciales como el TLCAN o el T-MEC son cruciales para el avance del proyecto neoliberal global; y, en el Estado neoliberal se prefiere una democracia de élites y de expertos a una democracia de mayorías o popular para no poner en riesgo las libertades y los derechos de las minorías. Sin embargo, los teóricos del neoliberalismo no suelen exponer las contradicciones del modelo neoliberal globalizador. Entre éstas se deben destacar las siguientes: 1) La competencia económica acaba muchas veces en monopolios y oligopolios, pues las empresas más fuertes expulsan a las más débiles del mercado; 2) La teoría económica neoliberal es incapaz de explicar la existencia de los “monopolios naturales”, como los que existen en el ámbito energético, principalmente en la electricidad; 3) El modelo neoliberal se desentiende de los fallos del mercado, es decir, de las “externalidades” (quién paga la contaminación o la afectación al medio ambiente o a la salud que propicia la actividad económica de las empresas); 4) El modelo neoliberal desconoce las condiciones asimétricas de los diversos agentes que actúan en el mercado nacional y mundial, dado que, por ejemplo, no todos poseen el mismo nivel de información o las mismas capacidades tecnológicas; 5) El modelo neoliberal no se hace cargo que la existencia de determinados derechos de propiedad que como la propiedad intelectual propician la búsqueda de rentas y no la competencia económica; 6) El modelo neoliberal omite describir que en muchas ocasiones el desarrollo científico y tecnológico están desconectados del mercado y las innovaciones que se producen suelen no tener demanda; 7) El modelo neoliberal no da cuenta de las consecuencias especulativas que propicia la gran acumulación del capital financiero; 8) El modelo neoliberal tampoco atiende los elementos disolventes del propio modelo, es decir, quién se hace cargo de los menos aventajados de las sociedades y de los países; 9) El modelo neoliberal elude los elementos autoritarios que prohíja, tales como la democracia electoral elitista o de expertos que promueve, lo que motiva amplios descontentos sociales por la ausencia de canales de participación efectivos; y, 10) El modelo neoliberal no afronta la ilegitimidad y opacidad que sostiene a los organismos financieros internacionales y a las corporaciones trasnacionales que crean y aplican el “soft law” y la “lex mercatoria”. Jaime Cárdenas Gracia �74 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León El Estado neoliberal globalizador mercantiliza todos los derechos humanos y los bienes comunes en beneficio de las grandes corporaciones trasnacionales. El Estado neoliberal globalizador se mantiene autoritariamente con enormes déficits de legitimidad democrática y de transparencia, en tanto que no se promueve la participación y la deliberación pública de los asuntos colectivos. El Estado neoliberal globalizador no respeta el medio ambiente ni las culturas ancestrales, pues expolia y saquea intensiva y extensivamente los recursos naturales del planeta en beneficio de unos cuantos. Y el Estado neoliberal globalizador es el principal promotor de la pobreza y la desigualdad mundial. Es un Estado diseñado desde los intereses de las clases dominantes y, por tanto, alienta Estados racistas, clasistas y profundamente injustos que favorecen la represión policial de los débiles, la construcción de relaciones interpersonales basadas en el miedo, en el estereotipo, en la distancia física y en la sospecha. VII. CONCLUSIONES La finalidad de este trabajo fue presentar en clave jurídica los efectos sociales y económicos de cada forma de Estado. La pretensión es que el Estado sí sea agente de garantía de los derechos humanos y de los principios democráticos, pero para ello es indispensable la modificación sustancial de los modos de producción capitalistas actuales y su sustitución por otros que permitan la construcción de sociedades más libres e igualitarias ante nuevos retos mundiales nunca antes conocidos como el cambio climático, las migraciones masivas y, los nuevos desarrollos científicos y tecnológicos. El cambio del modelo económico neoliberal que produce profundas desigualdades solo depende de nosotros y de nuestras luchas. El nuevo pensamiento neoliberal que cuestiona cualquier forma de Estado Social condena profundamente el concepto de justicia social y hasta el de igualdad de oportunidades en algunas de sus vertientes. La igualdad que ellos aceptan es exclusivamente la igualdad formal ante la ley (Hayek, 1944). La igualdad material para los nuevos liberales no es aceptable porque aducen que en la realidad no existe, en la facticidad social y económica, lo que se manifiesta, es la desigualdad humana. Los sistemas económicos, jurídicos y económicos, no debe ser forzados a obtener una igualdad social, porque que se contraría la Modelos de Estado y Derecho. pp. 45-78 �75 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx naturaleza de las cosas. La realidad no puede ser modificada con artificios institucionales y, debemos aceptar nuestra desigualdad innata. Para autores como Hayek, los modelos sociales de Estado conducen al totalitarismo porque restringen la libertad humana y la del mercado. En este sentido, condenan la planificación económica, la socialización de las inversiones, la economía mixta y, los principales instrumentos del modelo social. La intervención del Estado en la economía es anti productiva, no es eficaz ni eficiente. Las empresas privadas son muy superiores en organización y productividad a las empresas públicas que están lastradas por la ineficacia, ineficiencia, el burocratismo y sus altos costos de operación que llevan al despilfarro y al desperdicio de los recursos económicos. Pero más allá de las críticas económicas, y como señaló en su momento Ralph Dahrendorf (Hayek, 1944), la nuez del cuestionamiento neoliberal no es que los modelos sociales atenten contra el libre mercado, sino que destruyen la misma libertad de las personas. Entre los teóricos neoliberales hay una crítica consistente y frontal al proteccionismo comercial interno. Dicen ellos, que el proteccionismo, ante la ausencia de competencia internacional, estimula la conformación de empresas privadas y públicas deficientes (Friedman, 1984). Los productos que elaboran esas empresas no son de calidad ni los precios son los que corresponderían a los bienes y servicios que se ofrecen. Los consumidores tienen que aceptar esos productos a sabiendas que están deficientemente manufacturados. Además de promoverse el contrabando, para obtener mejores productos y servicios, en muchas ocasiones, esas empresas, necesitan estar subsidiadas con recursos públicos para poderse mantener en condiciones de salud económica, lo que agrava la situación de las finanzas públicas y, constituye un peso adicional en el funcionamiento transparente y eficiente de las haciendas públicas. En la visión neoliberal, el Estado está obligado a privatizar sectores económicos y empresas públicas, las que pasarán a manos de empresarios nacionales y extranjeros. El argumento para esas privatizaciones y liberalizaciones es que las empresas del Estado suelen actuar con prevalencia o monopólicamente, además que de que funcionan con despilfarro y corrupción y, ello rompe las condiciones de libre competencia y simetría que deben prevalecer en el mercado. Si el Estado quiere participar en el mercado debe, en todo Jaime Cárdenas Gracia �76 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León caso, hacerlo en igualdad de condiciones con las empresas privadas –siempre admitiendo que esa no es función del Estado-. Igualmente, el espíritu emprendedor de los neoliberales los lleva a sostener que casi todo, bienes o recursos, incluyendo la naturaleza o la cultura, deben estar en el mercado y someterse a su racionalidad económica, pues una sociedad en la que todo tiene precio no es que sea inhumana o cruel, es sólo racional. Aquí es muy importante señalar que, en el mundo capitalista del nuevo liberalismo, sólo a los empresarios nacionales y extranjeros, les corresponde decidir cuánto, cómo y dónde se invierte, pues si se cuestiona ese principio, como exigiría una política consecuente con el principio del pleno empleo, el capitalismo se transformaría en un sistema diferente. TRABAJOS CITADOS: Abendroth, W. (1986). “El Estado de Derecho Democrático y Social como proyecto político”, en Abendroth, Wolfgang, Forsthoff, Ernst y, Doehring, Karl, El Estado Social, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. Atienza, J.; García Herrera, M.A. (1988). Derecho y economía en el Estado social, Madrid, Tecnos. 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Problemas y retos en la reclusión forzada Children and adolescents. Problems and challenges in forced recruitment Leonardo Chávez Cháveza a Universidad Latino de América Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Chávez Chávez, L. Los niños, las niñas y adolescentes: Problemas y retos en la reclusión forzada. Nomos: Procesalismo Estratégico, 1(1). Recuperado a partir de https://revistanomos. uanl.mx/index.php/revista/article/view/6 �80 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN Se trabaja el problema de los niños niñas y adolescentes, víctimas del reclutamiento forzado. Desde el enfoque de violencia, desigualdad y de derechos humanos. Se analiza el reclutamiento forzado en las normas internas e internacionales, además de la urgencia de tipificar de manera específica la conducta de reclutamiento forzado de los niños, niñas y adolescentes, cuestión que ha impedido el acceso a la justicia formal por parte de los niño, niñas y adolescentes que han sufrido la reclusión forzada. PALABRAS CLAVE: Niños, niñas, adolescentes, reclusión forzada, derechos humanos. ABSTRACT We work on the problem of children and adolescents, victims of forced recruitment. From the perspective of violence, inequality and human rights. Forced recruitment is analyzed in domestic and international standards, in addition to the urgency of specifically classifying the conduct of forced recruitment of children and adolescents, an issue that has prevented access to formal justice by children, girls and adolescents who have suffered forced confinement. KEYWORDS: Children, girls, teenagers, forced recruitment, human rights. INTRODUCCIÓN “Existen 38.3 millones de niñas, niños y adolescentes de 0 a 17 años de edad en México, algunos de estos niños, niñas y adolescentes directamente conviven con las organizaciones del crimen organizado que los utilizan como informantes, vigilancia, logística y sicariato, de acuerdo a los datos expresados por la Red por los derechos de la infancia.” (REDIM, 2021) El fenómeno social de estudio se trata de la reclusión forzada de niñas, niños y adolescentes a las filas de la delincuencia organizada, el tema se encuentra analizado en diferentes foros de defensa de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, alertando el incremento de reclutamiento de la niñez en las filas del crimen organizado. De acuerdo con la Red por los derechos de la Infancia Los niños, las niñas y adolescentes. Problemas y retos en la reclusión forzada. pp. 79-104 �81 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx en México siete mil niñas, niños y adolescentes están desaparecidos, 4 desaparecen por minuto, mientras tres son asesinados en el país. El Sistema Nacional de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes explicó factores como la pobreza, seguridad pública, violencia, migración, rezago social y abandono escolar, incitan a los jóvenes acercarse a la delincuencia. (CNDH, ESTUDIO NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES VÍCTIMAS DEL CRIMEN ORGANIZADO EN MÉXICO, 2019) También existen otros factores sociales para que las niñas, niños y adolescentes sean captados por la delincuencia organizada y son: la búsqueda de pertinencia y reconocimiento; violencia y desigualdad económica; edad y género; acceso a sustancias tóxicas y abuso de ellas; entorno familiar; entorno escolar; desplazamiento y migración; presencia de pandillas. (REINSERTA, 2021) Así mismo, “otros factores que detonan el reclutamiento forzado son los riesgos como la inequidad, exclusión social, mismo que ha detonado la violencia y los procesos de inclusión de la niñez en el crimen organizado” (CIDH, Violencia, niñez y crimen organizado, 2015) “Por lo que se puede comprender la extrema vulnerabilidad en que se encuentra la niñez, especialmente cuando su familia y el Estado no cumplen la función de proveer y proteger.” (REINSERTA, 2021). “Los factores que propician la existencia de contextos violentos son de carácter estructural, institucional y situacional” (REINSERTA, 2021). “Los altos niveles de violencia y delito en hemisferio constituyen un serio problema de derechos humanos al exponer a las niñas, niños y adolescentes a un conjunto de vulneraciones de sus derechos. (REINSERTA, 2021) En las siguientes líneas se dará el contexto del fenómeno de la reclusión forzada de los niños, niñas y adolescentes en el Estado mexicano, desde el año 2006 hasta el año 2023. La metodología utilizada en esta investigación que va a garantizará los resultados a que se lleguen, es cualitativa, porque se describirá un fenómeno social, “exponiendo sus características, cualidades circunstancias, propiedades, relaciones o límites del objeto de estudio,” (Placencia L. G., 2019) por lo que buscará la subjetividad, explicar y comprender las interacciones y los significados subjetivos individuales o grupales. Una de las razones de utilizar esta metodología, es para darle voz a los niños, niñas y adolescentes, donde el centro de la investigación este grupo vulnerable, con una historia de Leonardo Chávez Chávez �82 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León sometimiento y de casta, por lo que, a través de este procedimiento intelectual, pretendemos darle visibilidad a un fenómeno social. Es necesario para esta investigación, comenzar desde la visión de los niños, niñas y adolescentes, dejando de lado la mirada adulto céntrica, sino intentaremos, primero estudiar el fenómeno desde el enfoque de los niños, niñas y adolescentes; en segundo aspecto, analizar su interacción con la vida adulta. “Nos encontramos aquí con un tipo especial de naturalismo, con posiciones que los “nuevos estudios de la infancia” intentan liquidar desde hace ya unos treinta años a nivel internacional, contemplando la relación de la infancia, los niños y la sociedad en sus consecuencias histórico-sociales para la formación de la vida del niño y de la estructura social.” (Sunkel, 2017). Con esa base podemos señalar, que se han realizados estudios de niños, niñas y adolescentes, pero como actores ausentes, es por lo anterior, la necesidad de utilizar un enfoque presta una renovada atención a la experiencia subjetiva de los niños mismos y a su presente, insistiendo en el valor de estudiar la niñez y las relaciones sociales y culturas de los niños en sí mismas y no sólo con respecto a su construcción social por los adultos. (Allison, James; Prout, Alan, 1997) Para lograr lo anterior, utilizaremos conceptos como violencia, desigualdad, exclusión social, vulnerabilidad, derechos humanos, y acceso a la justicia, que han influido en las violaciones a los derechos humanos de los NNA, en relación con el derecho humano de igualdad y no discriminación, que explica cómo han sido excluidos de la agenda pública del Estado, para típicar el delito de reclusión forzada. En otro aspecto, abordaremos el estudio del marco jurídico internacional y nacional, sobre la reclusión forzada de los niños, niñas y adolescentes, donde evidenciaremos como la falta del tipo penal de reclusión forzada, limita al acceso a la justicia de los niños, niñas y adolescentes desde los estándares internacionales del sistema interamericano de derechos humanos. Los niños, las niñas y adolescentes. Problemas y retos en la reclusión forzada. pp. 79-104 �83 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 2. LA VIOLENCIA COMO DETONANTE DE VIOLACIÓN DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Violencias Para explicar nuestra teoría de la violencia como violación a los derechos fundamentales, es indispensable traer a colación la definición que ha propuesto la Organización Mundial de la Salud, que la define como: “el uso intencional de la fuerza o poder físico, de hecho, o como amenaza, contra uno mismo, otra persona o un grupo o comunidad, que causa o tenga muchas probabilidades de causar lesiones, muerte, daño psicológico o privaciones.” (OMS, 2003) “La violencia en la sociedad moderna y sus violencias sociales que será posible interpretar las violencias infantiles, las que convierten en niños tanto victimas como victimarios de ella.” (Parga, 2004) “Desde en un enfoque social y psicológico, Freud distingue tres fuentes principales de la violencia: las que proceden de fuerzas externas o naturales, la que se genera desde el propio cuerpo, y las que se producen de las relaciones y vínculos con los otros.” (Parga, 2004). La última fuente de violencia, la producida por las relaciones sociales, es la que será motivo de análisis en esta investigación. “La violencia puede ser legítima e ilegítima, visible e invisible, necesaria e inservible, productiva o destructiva intencional e involuntaria, tiende a reproducirse a sí misma.” (Adams, 2012) “Johan Galtung acuñó́ el concepto «triángulo de la violencia» para explicar la dinámica de la generación de la violencia en los conflictos sociales. Según este autor, la violencia es como un iceberg en el cual la violencia visible (o violencia directa) es solo una parte del conflicto, existiendo otras violencias más invisibles como la violencia estructural y la violencia cultural.” (Alcañiz, 2015) “La violencia dentro de la sociedad ha de ser pensada con la metáfora del iceberg -ideada por Galtung-, según la cual el volumen de violencia que aparece y emerge sobre la línea de flotación de una sociedad es proporcionalmente muy inferior a la masa de violencia sumergida dentro de esa misma sociedad, es decir, las sociedades en determinados momentos ocultan y permiten ciertas formas de violencias en otras magnitudes.” (Parga, 2004) Leonardo Chávez Chávez �84 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León De lo anterior, la pregunta es ¿Cómo afecta la violencia en las relaciones sociales y a la práctica de la ciudadanía? “Adams contesta que la mayoría de estudios sobre las causas de la violencia intentan focalizarse en los procesos sociales macro, tales como la globalización, la nueva pobreza, el tráfico de drogas y armas o la democratización.” (Adams, 2012). En ese sentido, también se entiende por violencia estructural como la opresión y el sufrimiento social causados por la pobreza crónica, el hambre, la exclusión social y la humillación, se traduce en violencia íntima y violencia política.” (Adams, 2012) “Estas formas de violencia se sustentan en una estructura y discurso donde hay dominados y dominantes, inmersos en dinámicas de intercambio desiguales y de explotación de los más débiles.” (CIDH, Violencia, niñez y crimen organizado, 2015) Lo anterior, “ha dado a nuevas formas de violencia, podemos pensarlas como conformación de nuevos criminales; un aparato para aplicar una serie de venganzas; un medio de diversificación de negocios ilícitos que aumentan la desintegración social y la inseguridad; un instrumento de conquista de nuevos territorios y defensa de plazas en peligro; un mecanismo para implementar un equilibrio momentáneo, y un factor de inestabilidad que genera tensiones en lugares donde antes no los había, teniendo como consecuencia periodos de matanzas que pueden durar meses. A esto se le llama violencia criminal.” (Pereyra, 2011). La crisis de violencia en México afecta a toda la sociedad; “el delito y la violencia en México son dos fenómenos que desde hace algunas décadas protagonizan el entorno social, político, económico, fenómenos que marcan la dinámica social y lastiman profundamente a nuestra nación y a su gente.” (Niño de Rivera, Castañeda, Dorantes, & Palomar, 2020). “En México, uno de los detonantes de la violencia en la infancia es la militarización del país” (Azaola, 2020), “el primer paso se dio en respuesta al levantamiento armado del Ejército Zapatista de liberación nacional durante el gobierno de Zedillo (1994-2000), se fortalecieron las fuerzas armadas, y además el aumento en recursos, se estableció el Comando de Conjunto de las tres fuerzas (marina, aérea y militar) y se empezaron a crear condiciones y los operativos conjunto para acciones contra guerrillas y antinarcóticos.” (Ansolabehere, Serrano, & Vazquez, 2017). Los niños, las niñas y adolescentes. Problemas y retos en la reclusión forzada. pp. 79-104 �85 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Los niños, niñas y adolescentes “son víctimas en dos ocasiones por los grupos del crimen organizado una primera vez en cuanto cooptados por criminales que no dejan libres de desarrollarse física y psicológicamente de manera normal; en su segundo momento, en cuanto obligados a cometer delitos por los cuales serán condenados por parte de los tribunales o los llevarán inevitablemente a continuar en la carrera criminal”. (Roemer, Andrés; Buscaglia, Edgardo, 2006) Exclusión social “La presencia de inequidades, exclusión social y la ausencia de igualdad de oportunidades en el ejercicio y disfrute de los derechos, en relación con los determinados sectores, inclusive la existencia de situaciones de discriminación hacia ellos, son un motivo importante de preocupación desde el punto de vista de los derechos humanos que requiere ser abordado por los Estados ya que son fuente de eventuales tensiones y conflictos sociales, violencia e inseguridad.” (CNDH, ESTUDIO NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES VICTIMAS DEL CRIMEN ORGANIZADO EN MEXICO, 2019) “El concepto de exclusión social comienza a emplearse en Francia en la década de los años 70. En concreto, su origen se atribuye a R. Lenoir, Secretario de Estado de Acción Social del gobierno de Chirac, en ese momento el gobierno francés inicia una serie de estudios para conocer el porcentaje de población excluida existente en el país, para desarrollar políticas públicas adecuadas que permitan la inclusión de colectivos excluidos.” (UAM-UNICEF, 2019) “Como lo afirma Subirats, la exclusión social resulta extraordinariamente útil para hacer referencia a todas aquellas situaciones en las que, más allá de la privación económica, se sufre una privación de la propia idea de ciudadanía, o de los derechos y libertades básicas que posee toda persona sea cual sea su origen o nacionalidad.” (Subirats, 2005) Por tanto, debemos considerar los procesos de exclusión como fenómenos complejos, multidimensionales y dinámicos caracterizados por el empobrecimiento económico y el deterioro psicofísico y relacional de las personas, con la consiguiente pérdida de posibilidades de participación y movilidad en la sociedad. Según diversos autores, las características fundamentales del concepto de exclusión social son: “su relatividad, su causalidad compleja, Leonardo Chávez Chávez �86 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León su multidimensionalidad y, por último, su carácter dinámico.” (Lázaro González, I., 2013) (Subirats, 2005). Vulnerabilidad y los niños La vulnerabilidad representa un estado de debilidad, la ruptura de un equilibrio precario, que arrastra al individuo o al grupo a una espiral de efectos negativos acumulativos. Uno de sus rasgos distintivos es la incapacidad de actuar o de reaccionar a corto plazo. La noción de vulnerabilidad no se limita a la falta de satisfacción de necesidades materiales, también incluye las conductas discriminatorias.” (Forester, 1994) “De hecho, la vulnerabilidad va más allá de la pobreza, aunque es sin duda en condiciones de pobreza donde la vulnerabilidad se presenta s cotidianamente y más crudamente. El pobre se siente frecuentemente un inútil por incapaz. El miserable puede zozobrar en el abandono, replegarse en sí, en la inacción, la marginalidad, la delincuencia, el desánimo frente al rechazo de las “otras” personas, el sentimiento de ser rechazado conduce a esta extremidad. La visión negativa, condescendiente, incluso despreciativa o acusadora, sobre él, hace que se sienta completamente responsable de su situación y de sus desgracias.” (Verdier, 1999). Se puede afirmar que son personas en condiciones de vulnerabilidad si entendemos por “vulnerabilidad” la mayor susceptibilidad de algunos grupos humanos frente a situaciones de riesgo en la sociedad, generada por la concurrencia de determinadas condiciones, sociales y económicas que les sitúan en posición de desventaja, en determinados aspectos, frente al resto de la población. (Arzate & Chávez, 2007) (Bustelo, 1986). Además, el Estado no garantiza las condiciones para asegurar los derechos de niñas, niños y adolescentes, la transgresión es mayor, porque se convierte en un factor causal de la violencia.” (CIDH, Violencia, niñez y crimen organizado, 2015)” Si se piensa en esos factores concatenados y puestos en marcha al mismo tiempo, se puede comprender la situación de extrema vulnerabilidad en la que pueden estar niñas, niños y adolescentes, especialmente cuando la familia no cumple su función de proteger y proveer.” (REINSERTA, 2021) Las prácticas discriminatorias son aquellas que tienen como resultado la privación en el disfrute de los derechos y la reproducción de la desigualdad social. Estas consecuencias Los niños, las niñas y adolescentes. Problemas y retos en la reclusión forzada. pp. 79-104 �87 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx serían ya graves si afectasen sólo a un individuo o a un conjunto pequeño de personas, pero cuando las prácticas discriminatorias son recurrentes y extendidas, sus efectos son generalizados y se expresan en brechas sociales significativas, además de producir afectaciones en la vida social, la calidad de la democracia y las expectativas de desarrollo del país. (Solís, 2017) Un informe publicado por UNICEF, denominado el estado mundial de la infancia se señala que son tres grandes las amenazas que se ciernen sobre la niñez en todo el planeta: la pobreza, los conflictos armados y el sida. (Valadés, 2001) Los estudios sobre vulnerabilidad y la exclusión de la infancia tiende a señalar la existencia de colectivos especialmente vulnerables, es decir, aquellos con los que se debe prestar especial atención porque sus condiciones sociales, educativas, sanitarias o económicas son frágiles y pueden conducirles a situaciones de exclusión social, entre ellos son: niños y niñas con discapacidad, niños con padres alcohólicos, niños extranjeros no acompañados, niños con familias monoparentales, niños en sistema de protección social. (UNICEF, 2014.) La falta de garantía efectiva a diversos derechos que tienen reconocidos los niños, niñas y adolescentes los sitúa en una condición de especial vulnerabilidad que, en contextos con presencia de grupos violentos y criminales, los expone a ser captados, utilizados, abusados y explotados por estos grupos. (CIDH, Violencia, niñez y crimen organizado, 2015) Algunos grupos de niños, niñas y adolescentes tiene un riesgo especialmente alto de sufrir discriminación y violencia, incluidos los que viven en la calle y los miembros de determinados grupos étnicos y sectores socio-económicos. (Estudio del Secretario General de Naciones Unidas sobre la violencia contra los niños). DERECHOS FUNDAMENTALES Los derechos humanos es una “Definición polifacética en la que se presenta la dignidad como una suerte de predio, angular de los derechos humanos constitucionalizados, así como un elemento de primer orden en la estructura del estado.” (Belda, 2019) “Si bien es cierto que los derechos humanos es un término de uso generalizado que remite a una significación de contornos imprecisos, cuya determinación corre el riesgo de quedar condicionada por Leonardo Chávez Chávez �88 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León la opinión que se tenga sobre su origen, fundamento, naturaleza y alcance.” (Romo, 2014) Para entender que son los derechos fundamentales, es necesario traer a colación a Ferrajoli, que nos dice que “son todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto a su estatus de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar.” (Ferrajoli, 2009) Así mismo, en su obra el paradigma garantista, dice que son “aquellos derechos universales, y por lo tanto indisponibles e inalienables, que son atribuidos directamente por medio de normas jurídicas a todos en cuanto a personas o ciudadanos o sujetos capaces de obrar. (Ferrajoli, EL PARAGDIMA GARANTIAS, 2018) “Finalmente siguiendo el mismo autor, preciso que son: todos aquellos derechos que son adscritos universalmente a todos, en cuanto personas, o en cuanto ciudadanos, o en cuanto capaces de actuar.” (Ferrajoli, DERECHOS Y GARANTÍAS. LA LEY DEL MAS DEBIL, 2004) Para el autor en consulta, en esta definición no solo abarcó el análisis del derecho, sino, que utilizó cuatro enfoques disciplinarios para integrar la definición teórica de derechos fundamentales, como lo son: la filosofía política, la ciencia jurídica y la sociología del derecho. La postura teórica con que analizaremos los derechos fundamentales, lo describiremos desde la visión de Teoría de la Ley del más débil, en esta óptica encuadra la universalidad de los derechos radica en que deben ser sustraídos del mercado y la discrecionalidad política, “por las siguientes razones: primera la equivalencia entre el universalismo de los derechos fundamentales y la igualdad jurídica. En este sentido los derechos fundamentales son dispuestos inmediatamente por normas, como efectos generados por actos individuales, contrarios a los derechos patrimoniales que son predispuestos, esa es la razón, por la que los derechos fundamentales son indisponibles e inalienables; la segunda razón, de la forma universal de tales derechos, opera como límites y restricciones al legislador, a las mayorías política, ninguna mayoría por absoluta que sea, no puede disponer y negociar los derechos fundamentales, porque se encuentran en una esfera de lo no decidible; y, tercera razón que los derechos fundamentales son derechos universales a decir que son normas, o sea, reglas generales y por eso solicitan garantías e instrumentos de eficacia de aseguramiento de esos derechos.” (Ferrajoli, DERECHOS Y GARANTÍAS. LA LEY DEL MAS DEBIL, 2004) Los niños, las niñas y adolescentes. Problemas y retos en la reclusión forzada. pp. 79-104 �89 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx No obstante, lo señalado por Ferrajoli, para confirmar la definición propuesta nos es necesario citar a Antonio Trovel, quien dice que “los derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de serlo, por su propia naturaleza y dignidad. Son derechos que le son inherentes y que lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser consagrados y garantizados por esta.” (Trovel y Sierra, 1968) Para aterrizar y profundizar sobre la definición de los derechos humanos Rojas Caballero, nos dice que son “derechos subjetivos públicos que, por su propia naturaleza, contienen una facultad o prerrogativa fundamental oponible en principio al estado y sus autoridades, cuyo objetivo atiende al respeto de la dignidad humana, que han evolucionado para promover también para el ser humano, niveles adecuados a bienes y satisfactores indispensables para su pleno desarrollo.” (Caballero, 2017). Diremos que los derechos humanos son principios axiológicos, deberes morales, que pasan o integran su categoría de fundamental, cuando estos se ven reflejados en norma, en ese instante adquieren el carácter de derecho subjetivo público, lo cual, quiere decir que son exigibles y justiciables, ante los Tribunales, que son universales para todas las personas principalmente, para los ciudadanos y para los capaces de actuar. Con la finalidad de proteger a los más débiles para eliminar las desigualdades entre las personas de diferentes colectivos ya sea por diferencia de sexo, genero, edad, etnia o color. 4.1 El derecho humano a la igualdad y no discriminación de los niños, niñas y adolescentes Como pudo verse, “la consistencia de los derechos humanos, en cuanto cláusula de apertura y cierre es la dignidad humana, en cuanto la universalidad que son derechos disponibles para todas las personas, de la cualidad de la personeidad, que se deriva del respeto en cuanto a la calidad de persona, atributo del ser humano, para que se respete y proteja a todas las personas, aun cuando existan diferencias de sexo, edad, etnia, color.” (Legarre & Correas, 2005). Para evidenciar unos de los derechos humanos más importantes del sistema jurídico nacional, como lo es la igualdad y no discriminación, es pertinente traer a colación al autor Roberto Saba, quien señala que “el principio de igualdad para entender la situación de Leonardo Chávez Chávez �90 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León esas personas, no atiende su vertiente individualista y descontextualizada de la situación de cada individuo que, a su vez, refleja el principio de igualdad de trato en igualdad de circunstancias. Según este último principio, los tratos diferenciados, en sí mismos, no son contrarios al derecho a la igualdad y a la no discriminación, salvo cuando tienen como objetivo vulnerar los derechos de un grupo diferenciado, es decir, cuando no es posible superar el test de razonabilidad.” (Saba, 2012). La CIDH ha precisado una doble concepción del derecho a la igualdad y a la no discriminación: una relacionada con la prohibición de diferencia de trato arbitraria; y otra relacionada con la obligación de crear condiciones de igualdad real y efectiva frente a grupos que han sido históricamente excluidos y se encuentran en mayor riesgo de ser discriminados.” (CIDH, Violencia, niñez y crimen organizado, 2015) “En tiempos más recientes, la noción de igualdad como no-sometimiento que resulta sensible a la situación de hecho de grupos sistemáticamente tratados con desventaja respecto de otros grupos o del resto de la sociedad.” (REINSERTA, 2021). En tiempos más recientes, la noción de igualdad como no-sometimiento que resulta sensible a la situación de hecho de grupos sistemáticamente tratados con desventaja respecto de otros grupos o del resto de la sociedad. (Saba, 2005). EL ACCESO A LA JUSTICIA. UN PANORAMA GENERAL “Es un derecho fundamental de construcción reciente, pues se ha ido creando a partir de la necesidad de hacer coincidir un grupo de derechos; es decir, un derecho que nace de la necesidad de plasmar la interdependencia de una serie de derechos asociados con toda la necesidad de establecer mecanismos amplios y garantes de la libertad, del debido y de la integridad de la administración de justicia a fin de brindar la garantía de hacer valer los derechos” (Martínez, 2018). Este derecho humano, “es derivado primordialmente, del contenido de los artículos 1, 14, 17 y 20, apartados B y C, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. (McGregor Ferrer, 2014). En su clásico trabajo, Cappeletti y Garth “reconocen dos dimensiones del concepto de Los niños, las niñas y adolescentes. Problemas y retos en la reclusión forzada. pp. 79-104 �91 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx acceso a la justicia, en primer lugar, una dimensión normativa referida al derecho igualitario de todos los ciudadanos a hacer valer los derechos legalmente reconocidos. En segundo lugar, una dimensión fáctica que se refiere a los aspectos vinculados con los procedimientos tendientes a asegurar el ejercicio del acceso a la justicia.” (Cappelleti & Garth, 1978). “El derecho de acceso a la justicia como acceso a la jurisdicción y a la protección, devolución o creación de derechos subjetivos que ésta suministra, el autor aborda la caracterización de este derecho como un proyecto de rango constitucional y, además, como un hecho que reviste al menos tres dimensiones: 1) el acceso formal que no se agota en su proclamación normativa, nominal o discursiva); 2) el acceso material, cuyo contenido se resume en recibir una sentencia justa, y que proyecta hacia la identificación del acceso a la jurisdicción con el acceso a la justicia; y 3) el acceso a la justicia preventivo o de carácter cautelar, que corresponde a la ventaja de la prevención sobre la represión.” (Amorgueti, Diana, 2006). Desde esta visión podemos ver el derecho humano del acceso a la justicia, en una vertiente de declarativa, reconocimiento de derechos subjetivos de las personas para acceder a los Tribunales, previamente establecidos, en donde a través de reglas claras para las personas en conflicto, debe resolverse su problema, mediante una decisión que se pueda ejecutar en los términos decididos; pero, no basta el reconocimiento de esos derechos, porque existe otra variante material (Ramírez, 1997). Por su parte, la visión del acceso material a la justicia, es lo que le sigue al reconocimiento de los derechos de poder accionar un ente jurisdiccional, si no es necesario recibir una sentencia justa, parafraseando podríamos decir que no accede a la justicia quien no recibe justicia, pues el hecho que el gobernado haya podido establecer una contienda con reglas del debido proceso, eso no conlleva a la justicia, pues es importante analizar factores de desigualdad material de las partes, en ese sentido, los medios económicos, la distancia, la desigualdad, la violencia afecta a grupos que han sido considerado históricamente como categorías sospechosas para que hagan efectivo el derecho de acceso a la justicia. En ese sentido, “se agrega que es necesario que se establezcan procedimientos que tiendan a asegurar la efectividad de la regla, es decir, medios de garantía de que los actos del poder público no se excederán de los causes jurídicos.” (Cassinelli, 1995). Ahora bien, “puede agregarse como un elemento más del acceso a la justicia, una Leonardo Chávez Chávez �92 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León suerte de acceso preventivo, que corresponde a la obvia ventaja de la prevención, sobre la represión, no hay necesidad de considerar siquiera las compensaciones, las restituciones y reparaciones, cuando se ha impedido el golpe, mediante el acceso cautelar.” (Birgin & Gherardi, 2012). “Uno de los principales problemas en México, en la época contemporánea es el de la violencia y la falta del ejercicio efectivo de los derechos”; (Cruz & Hernández, 2017) en palabras de García Ramírez, “no basta acceder a la jurisdicción, ni que se encuentren reconocido en un cuerpo normativo los derechos, (acceso justicia formal) si no se hace indispensable recibir una sentencia justa (acceso material), no accede a la jurisdicción quien no recibe justicia.” (Ramírez, El Estado de derecho y la reforma del poder judicial, en Poder judicial y ministerio público, 1997). La falta de acceso a la justicia ha creado una situación de impunidad de carácter estructural que tiene el efecto de perpetuar y en ciertos casos expulsar la repetición de las graves violaciones a derechos humanos.” (Situación de derechos humanos en México., 2015) Como en el caso de los niños, niñas y adolescentes en procesos de reclusión forzada. De manera general, en estas líneas se han expresado en que consiste el derecho del acceso a la justicia, por lo que se hace necesario ahora abordar su conceptualización. HACIA UNA CONCEPTUALIZACIÓN DEL ACCESO A LA JUSTICIA “La construcción del filón teórico del acceso a la justicia es la importante perspectiva social y teórica de la misma que han nutrido los métodos jurídicos, dicho en otras palabras, la perspectiva de derechos humanos del acceso a la justicia en México tiene una singularidad que envuelve una crítica consistente el paradigma normativo y a la forma en como los actores institucionales han dejado que la impunidad se ha el horizonte de la justicia mexicana y de la vida pública”. (Poniatowaka & Cacho, 2016). “En México, se presenta una nueva gramática democrática, con la alternancia en el poder en el año 2000, dando un nuevo giro en la literatura de la sociología política y de la ciencia política en el país recientemente, por lo que existió una exigencia social de nuevo colectivos que buscaron hacerse visibles.” (Ansolabehere, Serrano, & Vazquez, 2017) “En Los niños, las niñas y adolescentes. Problemas y retos en la reclusión forzada. pp. 79-104 �93 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx este contexto, se advierte una forma de entender la justicia: una perspectiva de derechos humanos de la justicia. El derecho humano al acceso a la justicia en el sistema mexicano ha desarrollado un acervo de principios y garantías en esta materia, a través de diversos ámbitos, dentro de los que se destacan el ámbito judicial, el de organismos autónomos de derechos humanos y el de políticas públicas sectoriales, que mediante ciertos mecanismos de incorporación e implementación han tomado como propios estándares del sistema interamericano de los derechos humanos.” (Cruz & Hernández, 2017). Para Sánchez Gil, “este derecho fundamental consiste en la facultad de los gobernados a recurrir a los órganos jurisdiccionales para obtener de ellos la tutela de sus derechos, y no quedar indefensos ante su violación, a la cual es correlativa la obligación del Estado a realizar determinados actos positivos, tendientes a la protección de los derechos que pretende la persona que acude a ellos y, en tal virtud, el acceso a la justicia puede clasificarse como un derecho fundamental de prestación.” (Gil, 2005). En la opinión de Antonio Augusto Concado Trindande, “se trata de una obligación no solo de garantizar el acceso formal, stricto sensu, a la instancia judicial, (tanto interna como internacional), sino comprende, además, el derecho a la prestación jurisdiccional de acceso a la justicia dotado de contenido jurídico propio que significa lato sensu, el derecho a obtener justicia.” (Cancado Trindade, 2006). Este derecho fundamental es uno pilares en el sistema jurídico mexicano de construcción reciente, coincidimos con García Ramírez, al estructurar al acceso a la justicia desde un punto de vista formal; y otro material, al igual que Mario Cruz Martínez lo clasifica en sentido amplio y en sentido estricto. (Cruz & Hernández, 2017) Leonardo Chávez Chávez �94 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León En el sentido amplio, el acceso a la justicia es visto de manera holística entiendo tanto el aspecto formal y material, pues es una obligación positiva del Estado, de garantizar al ciudadano las instancias físicas, administrativas, presupuestarias y del personal capacitado para resolver un litigio, donde no basta el acceso a la jurisdicción, como la capacidad de instar a los órganos jurisdiccionales u organismos autónomos para recibir una sentencia. El Estado debe procurar la eliminación de las desigualdades que se enfrentan las personas vulnerables al acceder a los tribunales con una posibilidad real de defender los derechos subjetivos que les han sido reconocido por las normas sustantivas y procesales.En sentido estricto, el acceso a la justicia es entendido como la capacidad que tiene el gobernado de plantear un conflicto ante los Tribunales imparciales e independientes, a través de las reglas procesales que se brindan en los cuerpos normativos en un proceso equitativo y razonable, conocido como debido proceso, “de derecho procesal de defenderse, audiencia previa, formalidades esenciales del procedimiento, emitiendo una decisión sobre la pretensión planteada y la defensa, y en su oportunidad se ejecute esa decisión.” (Favela, Teoría general del proceso, 2016, pág. 97) (Ramírez, 2016, págs. 15-18) En este sentido, la crítica al acceso a la justicia, es que, sin un acceso material a una sentencia justa, existirá todo, menos justicia, pues a decir de Bourdieu “el establecimiento de un ‘espacio judicial’ implica la creación de una frontera entre aquellos que están preparados para entrar en el juego y aquellos que, cuando se encuentran arrojados dentro de él, quedan de hecho excluidos”. (Bourdieu, Pierrie, 2000). Por lo que, en las siguientes líneas abordaremos el estudio del análisis del sistema jurídico nacional e internacional, en cuanto al fenómeno de la reclusión forzada de los niños, niñas y adolescentes, que ha ido en incremento los últimos años, en los que se podrá constatar la omisión del Estado mexicano, en proporcionar un acceso a la justicia de manera formal de los NNA, mucho menos un acceso material. MARCO JURÍDICO NACIONAL E INTERNACIONAL DE LA RECLUSIÓN FORZADA DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE En primer término, es importante definir que es un niño, niña y adolescente, actualmente, Los niños, las niñas y adolescentes. Problemas y retos en la reclusión forzada. pp. 79-104 �95 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx “se entiende por niño a toda persona que aún no ha cumplido 18 años de edad, incluyendo desde luego en este concepto a niños, niñas y adolescentes.” (Soriano, 2015) La organización de las naciones unidas, en la convención sobre los derechos del niño, precisa que “se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. (UNICEF, 2006) La Ley General de Niños, Niñas y Adolescentes, señala en su artículo 5 que: “Son niñas y niños los menores de doce años, y adolescentes las personas de entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad. (CNDH, ESTUDIO NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES VICTIMAS DEL CRIMEN ORGANIZADO EN MEXICO, 2019) Establecido el umbral de la edad de los niños, niñas y adolescentes, en segundo lugar, haremos un análisis de manera internacional de los instrumentos que prevén la reclusión forzada, así tenemos la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidios de 1948, en la cual los países reconocen el genocidio como un delito de derecho internacional y se comprometen a prevenirlo y sancionarlo.” (Unidas, 1948) Así también tenemos el convenio de Ginebra de 1949. “La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) es, sin duda, el instrumento internacional de mayor relevancia en materia de niñez, en virtud de ser un tratado internacional de aceptación universal y el más completo en lo que se refiere a la protección de los derechos de todos los niños, las niñas y los adolescentes. En ésta se detallan una serie de derechos universales que constituyen requisitos mínimos que los Estados deben cumplir para garantizar la protección de todos los niños, las niñas y los adolescentes presentes en su jurisdicción.” (CNDH, ESTUDIO NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES VICTIMAS DEL CRIMEN ORGANIZADO EN MEXICO, 2019) En el tema que nos interesa, existen tres protocolos derivados de la Convención sobre los derechos del niño, el primero publicado en el año 2000 “Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de los niños en los conflictos armados” (Gómez, 2000). (UNICEF, La convención sobre los derechos del niño y sus tres protocolos, 2014) En esa misma fecha, se firmó el segundo el “Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, prostitución infantil y la utilización Leonardo Chávez Chávez �96 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León de niños en la pornografía.” (UNICEF, La convención sobre los derechos del niño y sus tres protocolos, 2014), “dicho documento se encuentra ratificado por el Estado mexicano desde el año 2002.” (SRE, 2011) Finalmente, “el 17 diecisiete de junio del año 2011, en virtud de la resolución 17/18 la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó el Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de incomunicaciones.” (Unidas, 1948) No obstante, este último el Estado mexicano, no lo ha ratificado. Lo cual, consideramos que es una omisión hacia sus obligaciones internacionales, dentro del contexto generalizado de violencia que existe en todo el territorio nacional, a fin de evitar, una jurisdicción forzada por el protocolo ha evitado firmar su ratificación. Por lo anterior, del corpus iuris internacional del niño, se destacan en cuanto a una vida libre de violencia “el derecho fundamental de niños y niñas es el derecho a la vida y a que esa vida se desarrolle libre de violencia. La CDN insta a los Estados Partes a garantizar, en la máxima medida posible, la supervivencia y el desarrollo del niño (art. 6 CDN) y protegerlos contra todo tipo de abuso, violencia o explotación sexual (art. 34); así como proteger su derecho al honor, intimidad y propia imagen (art. 16 CDN).” (Vallejo, 2021) Finalmente, coincidimos que los niños, niñas y adolescentes “acusados de delitos según el derecho internacional supuestamente cometidos mientras estaban vinculados con grupos o fuerzas armadas deberán ser considerados en primer lugar como víctimas de delitos contra el derecho internacional, no solamente como perpetradores. Por tanto, deberán ser tratados de acuerdo con las normas internacionales en un marco de justicia restaurativa y rehabilitación social, en concordancia con el derecho internacional que ofrece a la infancia una protección especial a través de numerosos acuerdos y principios” (UNICEF, 2007), (CIDH, Violencia, niñez y crimen organizado, 2015) (Roemer, Andrés; Buscaglia, Edgardo, 2006). En cualquier escenario, una vez que sean reclutados o involucrados serán “víctimas o victimarios que padecen la ausencia del Estado, cuya obligación debería ser protegerlos” (Redacción, 2020). A nivel nacional, se encuentra tutelados los derechos de los NNA, “en el artículo 4 párrafo 9 al 11 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, donde se regula el interés superior de la niñez.” (CNDH, ESTUDIO NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES Los niños, las niñas y adolescentes. Problemas y retos en la reclusión forzada. pp. 79-104 �97 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx VICTIMAS DEL CRIMEN ORGANIZADO EN MEXICO, 2019) Dentro del sistema legal nacional existen diversas legislaciones dentro de las cuales destacan La Ley General de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, “reconoce como sujetos de derecho, garantizar el ejercicio, respeto y promoción de sus derechos humanos” (Redim, 2021); Ley general en materia de desaparición forzada de personas, cometida por particulares y del sistema nacional de búsqueda; de la cual, no aborda ningún capítulo o disposición a los derechos de los niños, niñas y adolescentes; Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia Penal para Adolescentes; en la cual, establece los grupos etarios que pueden ser sujeto de sanciones penales; Ley General de Prestación de Servicios para la atención cuidado y desarrollo integral infantil, tiene como garantizar el acceso de niñas y niños a dichos servicios en condiciones de igualdad, calidad, calidez, seguridad y protección adecuadas, que promuevan el ejercicio pleno de sus derechos; y por último, tenemos la Ley General para prevenir y erradicar la trata de personas, donde efectivamente existe un capítulo especializado hacia niños, pero el cual es ambiguo para el tema que nos trata. A pesar de que en México, como analizamos existen diversas legislaciones federales que reconocen los derechos de los NNA, lo cierto es que el Estado mexicano, es omiso en analizar las narrativas de ese grupo social, para crear políticas públicas pertinentes y suficientes para garantizar el acceso a la justicia especializada, para que exista un castigo hacia los perpetradores, y los niños, niñas y adolescentes que han sido víctimas de ese delito puedan ser juzgados pero desde el enfoque de víctima antes que de victimario. En este contexto, no existe un tipo penal específico que tipifique la reclusión forzada de los niños, niñas y adolescentes, por eso se hace indispensable que el Estado mexicano cumpla con sus obligaciones internacionales, adecuando un tipo penal adecuado como lo es reformando el Código Penal Federal, para que los niños, niñas y adolescentes puedan gozar de un acceso a la justicia desde estándares internacionales de derechos humanos. CONCLUSIONES En México, existe una narrativa por parte de los medios de comunicación y sociedad civil, que han dado cuenta con el fenómeno de la reclusión forzada de los niños, niñas y Leonardo Chávez Chávez �98 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León adolescentes, que ha ido incrementando con el paso de los años. Factores como la violencia, crimen organizado, la pobreza, desigualdad, exclusión, vulnerabilidad provocan una serie de violaciones en los derechos del niño, niña y adolescente, que traen como consecuencia la falta de disfrute de los derechos humanos, en consecuencia, existe una violación al derecho humano de igualdad y no discriminación, lo que nos lleva a que los niños, niñas, y adolescentes no gocen del derecho del acceso a la justicia, cuando estos han sido reclutados por la delincuencia organizada para realizar actos criminales. Como consecuencia de lo anterior, existe una serie de violaciones a los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes por parte del Estado mexicano, al no atender las recomendaciones y estándares internacionales, sobre el fenómeno de la reclusión forzada de los niños, niñas y adolescentes, los cuales han relegados de la agenda pública de este Gobierno, ya que existen diversas iniciativas de ley a nivel federal, sin embargo, hasta la fecha no ha sido promulgado alguna norma que trate de erradicar y sancionar el fenómeno de la reclusión forzada. Finalmente, como consecuencia de esa omisión del Estado mexicano, los niños, niñas y adolescentes, sufren constantemente violaciones a sus derechos humanos de derecho a salud, a la vida, a la educación y a un entorno libre de violencia, que es derivada de la falta de regulación estatal conforme a estándares internacionales para tipificar el delito de la reclusión forzada en la esfera Federal, impidiendo con ello que tenga un acceso formal a la justicia desde estándares internacionales. TRABAJOS CITADOS Adams, T. M. (2012). La violencia crónica y su reproducción: tendencias perversas en las relaciones sociales, la ciudadanía y la democracia en América Latina. Alarcón, L. P. (2017). La Justicia Social en Materia Fiscal. México: PRODECON. Alcañiz, M. (2015). Sociología de la violencia de género en España una propuesta de análisis. revista de Paz y Conflictos, 29-51. Allison, J.; Prout, A. (2014). 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La vida privada y el derecho a la identidad en la sociedad del espectáculo. Nomos: Procesalismo Estratégico, 1(1). Recuperado a partir de https:// revistanomos.uanl.mx/index.php/revista/article/view/2 �106 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN La era de la información y del conocimiento, es también la era de la manipulación mediática, que nunca fue tan eficiente y que nunca tuvo tanta difusión como hoy, pues cualquier internauta puede divulgar noticias falsas, difamar, denostar, discriminar y cancelar a los otros, esto sin que las empresas que están detrás paguen un quinto. El esparcimiento indiscriminado de las noticias falsas, denuncia: una cultura frívola, una sociedad que solamente reproduce información de forma compulsiva -rozando lo maniático-, que sólo atiende puerilmente aquello que quiere escuchar, que no despliega todo su potencial porque actúa con pereza mental, no desea buscar información, ni contrastarla, reproduce ciegamente y otorga frívolamente la calidad de veraz a todo lo que aparece en los medios de comunicación, antes de hacerse responsable, devela en sí la infantilización de la sociedad del espectáculo. Lo anterior no es solo una problemática social, sino una problemática jurídica que debe buscar soluciones ante la violación del derecho a la vida privada y a la intimidad; es objetivo es construir una ciudadanía que custodie y defienda sus derechos y se obligue a no interferir con los derechos de los otros. PALABRAS CLAVE: derecho a la vida privada, derecho a la intimidad, inteligencia artificial, noticias falsas, redes sociales. ABSTRACT The information and knowledge era is also the era of media manipulation, which has never been so efficient and has never been as widespread as today, since any Internet user can spread false news, defame, insult, discriminate and cancel others, this without the companies that are behind paying a fifth. The indiscriminate spread of false news denounces: a frivolous culture, a society that only compulsively reproduces information -bordering on the maniacal-, that only childishly attends to what it wants to hear, that does not unfold its full potential because it acts with mental laziness, It does not want to seek information or compare it, blindly reproduces and frivolously grants the quality of truth to everything that appears in the media, before taking responsibility, it reveals in itself the infantilization of the society of the spectacle. The foregoing is not only a social problem, but a legal problem that must seek solutions to the violation of the right to private life and privacy; Its objective La vida privada y el derecho a la identidad en la sociedad del espectáculo. pp. 105-126 �107 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx is to build a citizenship that guards and defends its rights and is obliged not to interfere with the rights of others. KEYWORDS: Right to private life, right to privacy, artificial intelligence, false news, social networks. INTRODUCCIÓN El 10 de diciembre fue adoptada la Declaración Universal de Derechos Humanos por la Asamblea de la ONU, por tal motivo en esta fecha se conmemora el Día Internacional de los Derechos Humanos, bajo esta premisa es importante hablar sobre la discriminación, ya que este documento prohíbe toda forma de discriminación -en sentido pernicioso- en su artículo 7: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”. La discriminación es toda acción u omisión, con intención o sin ella para excluir, distinguir, preferir a una persona con el fin de obstaculizar, restringir, impedir, menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades, cuando se base en uno o más de los siguientes motivos: el origen étnico o nacional, el color de piel, la cultura, el sexo, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, económica, de salud o jurídica, la religión, la apariencia física, las características genéticas, la situación migratoria, el embarazo, la lengua, las opiniones, las preferencias sexuales, la identidad o filiación política, el estado civil, la situación familiar, las responsabilidades familiares, el idioma, los antecedentes penales o cualquier otro motivo. También se entenderá como discriminación la homofobia, misoginia, cualquier manifestación de xenofobia, segregación racial, antisemitismo, así como la discriminación racial y otras formas conexas de intolerancia. La discriminación es una práctica cotidiana que consiste en dar un trato desfavorable o de desprecio inmerecido a determinada persona o grupo. En síntesis, discriminar significa seleccionar excluyendo; esto es, dar un trato de inferioridad a personas o a grupos, a causa de su origen étnico o nacional, religión, edad, Aida del Carmen San Vicente Parada �108 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León género, opiniones, preferencias políticas y sexuales, condiciones de salud, discapacidades, estado civil u otra causa. Cabe señalar que estas causas constituyen los criterios prohibidos de discriminación. Se discrimina cuando, con base en alguna distinción injustificada y arbitraria relacionada con las características de una persona o su pertenencia a algún grupo específico (como alguno de los criterios prohibidos), se realizan actos o conductas que niegan a las personas la igualdad de trato, produciéndoles un daño que puede traducirse en la anulación o restricción del goce de sus derechos humanos. Como se puede apreciar la discriminación es un fenómeno multifactorial, porque se puede presentar por diferentes circunstancias, actos u omisiones, ante este panorama es necesario repensar los espacios en los que sucede la discriminación y las causas, puesto que ahora la subjetividad y la interacción con otros seres humanos se construyen dentro de la sociedad en red (Castells Oliván, 1996), y bajo el esquema de la sociedad del espectáculo (Debordm 1967), esto implica que todas las personas son actores, por consecuencia todas las personas pueden opinar, difundir su imagen, sistema de creencias y vida privada -basta ver el éxito de Only Fans- y de manera revolvente cualquier espectador-actor puede comentar, compartir, criticar e incluso destruir, al otro por su apariencia o por lo que piensa. Estamos ante una paradoja porque los Estados democráticos caracterizados por la libertad de opinión y la transparencia son un semillero de intolerancia, puesto que los límites no son claros, en redes sociales casi todo es válido, además la regulación es escasa y se aplica de manera arbitraria por lo algoritmos. Ante este panorama es menester hablar de dos derechos de la personalidad1 que son también derechos humanos: el derecho a la vida privada y el derecho a la intimidad, dos prerrogativas que son directamente vulneradas por la sociedad en red y la sociedad del espectáculo. Recordemos que ahora es muy sencillo compartir nuestras actividades cotidianas, imágenes opiniones y comentarios con un número ilimitado de personas, aunque la publicación sea para los amigos únicamente, es posible tomar capturas de 1 Los derechos de la personalidad son parte del patrimonio moral, su afectación conlleva un daño moral en la vía de responsabilidad civil subjetiva. Estos derechos son el conjunto de facultades que regulan las manifestaciones o proyecciones sociales, afectivas, espirituales y físicas de los seres humanos. Estos derechos son: derecho a la identidad (derecho al nombre), derecho a la vida privada, derecho al honor, derecho a la intimidad, derecho a la propia imagen, derecho a la vida y derecho a la integridad física y psíquica. Estos derechos están regulados en los códigos civiles y en leyes federales, generales y locales. Cabe agregar que debido a la adopción del efecto de horizontalidad estos derechos se han hecho valer como derechos humanos en acciones de daño moral y de discriminación. La vida privada y el derecho a la identidad en la sociedad del espectáculo. pp. 105-126 �109 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx pantalla y difundir las imágenes por otros medios, esta situación tiende a dejar en un estado de indefensión a miles de personas, porque cualquier interlocutor puede comentar y compartir. Si bien los usuarios dan su consentimiento a la redes sociales para compartir sus datos personales y en algunos casos sus datos sensibles; también es cierto que el uso y gestión de esos datos queda en manos de la inteligencia artificial y los algoritmos, estos son programados por seres humanos que pueden ser guiados por su razón y ética en su labor o simplemente pueden remitirse a no observar ningún parámetro ético-jurídico, es ahí donde encontramos el primer problema, el segundo problema es la violencia en redes sociales, pues hoy es válido atacar y criticar detrás del monitor a completos desconocidos, la cultura de la cancelación es la burda moneda de cambio que nos permite quitar el apoyo, anular o bloquear a personas, marcas o entidades que emitieron una opinión o presentaron postura ideológica que se considera “objetable, repudiable o simplemente incompatible con el sistema de creencias de otros usuarios”. La cultura de la cancelación es cuestionable, porque erige a unos cuantos usuarios en jueces, a otros en víctimas -porque se sienten aludidos o son vulnerados- y a otros en acusados, sin existir el mínimo de garantías procesales, viola el principio de legalidad y el principio de presunción de inocencia, el derecho de réplica, el derecho a ofrecer pruebas, el derecho a ser escuchado en audiencia o el derecho a contradecir y cuestionar las aseveraciones y pruebas de la contraparte, basta una acusación para que persona sea cancelada, cuestionada, discriminada y agredida. Por tal motivo hoy urge revisar el contenido de estos derechos y su uso y vulneración en las famosas redes sociales. A continuación, se efectuará un estudio particular del derecho a la vida y el derecho a la intimidad, advertimos al lector que el estudio no es exhaustivo y que también sería bueno revisar otros derechos como la propia imagen y el honor, pues también se ven afectados en esta dinámica, sin embargo por la brevedad del trabajo no es posible abordarlos en este estudio; amén de lo anterior se efectuará el estudio y se hablará de la problemática que implica el ejercicio de estos derechos y finalmente se hará una reflexión final. El cometido es poner en la palestra la problemática social en torno a estos derechos e invitar al lector al estudio y profundización de estos derechos que han sido poco explorados pero que constituyen el núcleo de la personalidad de los seres humanos. Aida del Carmen San Vicente Parada �110 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León II. ¿QUÉ ES EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA? La vida privada, es el espacio o zona reservada para la persona y su familia, cuya actividad se restringe del ámbito público, por lo tanto, los terceros no deben inmiscuirse en el mismo; “proviene el latín privatus, privado es aquello que permanece o se ejecuta a vista de pocos, de manera familiar o doméstica y sin ninguna formalidad” (Pérez Porto, 2022). Las personas tienen derecho a gozar de un ámbito de proyección de su existencia, reservado de la invasión y la mirada de los demás; se trata de aquel espacio que sólo concierne a la persona, éste cuenta con las condiciones adecuadas –como el ambiente de confianza- para que puedan desenvolverse sin injerencias de terceras personas, en actividades como descanso, convivencia familiar, pasatiempos, momentos de reflexión, etcétera, este derecho se apoya fundamentalmente en el libre desarrollo de la personalidad (Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen, 2006). Como quiera que el hombre es un ser humano que vive en el espacio y en el tiempo, y convive y coopera con sus prójimos, la libertad personal tiene que proyectarse en esferas sociales y materiales, por ejemplo en los campos de la vida privada, en la morada, en la familia y en la correspondencia, campos que vienen a quedar en cierta manera incorporados a su propia persona, es decir, como libres de toda injerencia arbitraria, o injustificada, y que deben ser protegidos por el Derecho, tanto frente a los funcionarios públicos como frente a los demás individuos (Recaséns, 2010). Se trata pues de la soberanía que la persona tiene sobre su espacio, sobre su vida familiar, que se erige como una barrera en contra intromisiones en una esfera que se considera propia de la persona. Este espacio únicamente puede ser develado con el consentimiento de la persona, es ahí donde se aprecia el alcance de la soberanía que la persona tiene sobre sí misma y sobre sus espacios. (Ley Constitucional y sus Garantías de la Ciudad de México, 2019). Empero este derecho también incide en la vida social, puesto que el Estado social de Derecho debe procurar los medios y la infraestructura necesaria para custodiar el acceso a la informas de datos personales y datos sensibles. La vida privada y el derecho a la identidad en la sociedad del espectáculo. pp. 105-126 �111 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Lo anterior, porque si bien el derecho a la intimidad suele asociarse con aquello que no pertenece a lo público y a lo que, sólo el individuo, y quienes éste admite libremente, puedan tener acceso, lo cierto es que en el estado de derecho social, el derecho a la intimidad se convierte en el derecho a saber qué, quién y por qué motivos, puede conocer información sobre la persona, pues deja de ser sólo un derecho de defensa de un espacio exclusivo y excluyente, para convertirse también en un derecho activo de control sobre la información personal, de que otros puedan disponer y del uso que se le dé. Las potenciales agresiones que la posesión de la información personal organizada (que obra generalmente en registros informáticos), representan para la intimidad, tienen una relevancia pública enorme, ya que el derecho a la intimidad y el derecho a la información, además de tener un aspecto de protección de bienes individuales, tienen una importante función para el desarrollo de sociedades democráticas porque son, bien entendidas, una condición para el ejercicio del resto de los derechos humanos2. Cabe señalar que los datos personales, es decir, la información que se relaciona con la persona y que permite su identificación, son una manifestación del derecho a la vida privada y en su caso del derecho a la intimidad, el titular de éstos puede en cualquier momento: 1. Solicitar y ser informado sobre sus datos personales, el origen de éstos, el tratamiento del cual sean objeto, las cesiones realizadas o que se pretendan realizar, así como a tener acceso al aviso de privacidad al que está sujeto el tratamiento. Derecho de acceso. 2. Solicitar la rectificación de sus datos personales cuando éstos sean inexactos, incompletos, inadecuados o excesivos, siempre que sea posible y no exija esfuerzos desproporcionados. Derecho de rectificación. 3. Si el titular tiene conocimiento de que el tratamiento que se está dando a sus datos personales contraviene lo dispuesto por la Ley de Protección de Datos o de que sus datos personales han dejado de ser necesarios puede solicitar la cancelación de sus datos. Una vez cumplido el plazo señalado los servidores públicos tienen la obligación 2 268. Tesis no. 1a. XLI/2020, Seminario Judicial de la Federación, 10ª. Época, libro 79, tomo I, octubre de 2020, p. Aida del Carmen San Vicente Parada �112 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León de cancelar los datos previamente bloqueados. Derecho de cancelación. 4. El titular puede oponerse legítimamente, al tratamiento de sus datos personales para una o varias finalidades, en el supuesto en que los datos se hubiesen recabado sin su consentimiento. Derecho de oposición. En esta misma tesitura la Suprema Corte ha determinado lo siguiente: El párrafo segundo del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce los denominados derechos ARCO, relativos al acceso, rectificación, cancelación y oposición de datos personales, como un medio para garantizar el derecho de los individuos a decidir qué aspectos de su vida deben o no ser conocidos o reservados por el resto de la sociedad, y la posibilidad de exigir su cumplimiento a las autoridades y particulares que conocen, usan o difunden dicha información. Así, dichas prerrogativas constituyen el derecho a la protección de los datos personales, como un medio de salvaguarda de otros derechos fundamentales previstos en la propia Constitución y en los tratados internacionales de los que México es Parte, conforme a los cuales, el Estado tiene la obligación de garantizar y proteger el derecho de todo individuo a no ser interferido o molestado por terceros o por una autoridad, en ningún aspecto de su persona –vida privada–, entre los que se encuentra el relativo a la forma en que se ve a sí mismo y cómo se proyecta a los demás –honor–, así como de aquellos que corresponden a los extremos más personales de la vida y del entorno familiar –intimidad–, o que permiten el desarrollo integral de su personalidad como ser humano –dignidad humana– (Seminario Judicial de la Federación, 2019). Este derecho se encuentra regulado en los artículos 4°, 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Declaración Universal de los Derechos Humanos artículo 12, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos artículo 17, la Convención Americana sobre Derechos Humanos artículo 11 y la Convención sobre los Derechos del Niño artículo 16. Comprende también la inviolabilidad del domicilio –donde muchas veces se lleva a cabo una convivencia o estilo de vida que no se desea dar a conocer a terceros- y la inviolabilidad La vida privada y el derecho a la identidad en la sociedad del espectáculo. pp. 105-126 �113 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx de las comunicaciones. Así como los datos personales: domicilio, sueldo, número de cuenta bancaria, ocupación, estado civil etc., mismos que únicamente pueden ser dados a conocer previa autorización del titular. De ahí la importancia que ahora tiene el aviso de privacidad y el debido resguardo del secreto profesional. El principio de inviolabilidad del domicilio se funda en que la morada de una persona constituye el ámbito material de su dignidad y de su libertad personales, es como el santuario de la persona, dentro del cual, en principio, nadie, ni autoridad ni particular, debe penetrar sin el consentimiento del titular del domicilio (Seminario Judicial de la Federación, 2019). En ese tenor para la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo privado se refiere a: lo que no constituye vida pública; el ámbito reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás; lo que se desea compartir únicamente con aquellos que uno elige; las actividades de las personas en la esfera particular, relacionadas con el hogar y la familia; o aquello que las personas no desempeñan con el carácter de servidores públicos. (Seminario Judicial de la Federación, 2009). Incluso las fotografías o imágenes que reproducen los rasgos distintivos de las personas, y que de acuerdo con el contexto en el que fueron tomadas o capturadas son también considerados una manifestación del derecho a la vida privada3. […] el orden jurídico ampara al individuo de dos formas diversas: Por una parte, impide de manera general las investigaciones o fiscalizaciones que se hagan de su persona; y por otra, le reconoce el poder de impedir que sea difundido cualquier hecho de su vida. De esta forma, cualquier investigación o difusión que se haga por terceros de hechos o circunstancias de su vida debe ser justificada si no se quiere caer en la obligación de indemnizar perjuicios al ofendido y hacerse acreedor a las demás sanciones establecidas en el ordenamiento jurídico. (Lyon, 2007). Es un derecho que se puede ejercer en una doble vía, en un sentido interno o personal: se proyecta en el derecho que tiene las personas a mantener fuera del conocimiento de los 3 Al respecto puede consultarse la Sentencia del 29 de noviembre de 2011, serie C, Núm. 238, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso: Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina (Fondo, Reparaciones y Costas). Aida del Carmen San Vicente Parada �114 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León demás ciertas dimensiones de su existencia (conducta, datos, información, objetos). Y en un sentido exterior: impone la obligación de no invadir esa atmósfera o dimensión personal, es decir, que su persona y vida familiar no sea sometida a intromisiones o fiscalizaciones. III. ¿QUÉ ES EL DERECHO A LA INTIMIDAD? Es necesario distinguir entre el derecho a la vida priva y el derecho a la intimidad, este último se refiere a los pensamientos, convicciones morales, políticas, religiosas, científicas, artísticas y éticas, comprende la cosmovisión y cosmogonía, es aquel ámbito que la persona reserva para sí misma, en donde ni la familia tiene acceso muchas veces, se conoce también como libertad de creencia4, este derecho se complementa con el derecho a la libertad de culto ampliamente regulado por instrumentos internacionales como el artículo 18 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como el artículo 14 de la Convención de los Derechos del Niño. A nivel nacional se encuentra regulada en el artículo 24 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En concreto, hay que subrayar que procede del latín y más exactamente del adverbio intus, que es equivalente a “dentro”. La intimidad es la zona abstracta que una persona reserva para un grupo acotado de gente, generalmente su familia y amigos, y en su caso algunos profesionistas que necesitan compenetrar esa zona abstracta para proveer sus servicios. Sus límites no son precisos y dependen de distintas circunstancias5. La Real Academia Española afianza el carácter incomunicable del derecho a la intimidad, al señalar que intimidad es: la zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia6. 4 Constitución Política de la Ciudad de México artículo 6 B I. Libertad de creencias Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, conciencia, y religión. Este derecho implica la libertad de tenerla o no, así como de conservarla o cambiarla. Toda persona tiene derecho a actuar de acuerdo con sus convicciones éticas. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos artículo 24. Toda persona tiene derecho a la libertad de convicciones éticas, de conciencia y de religión, y a tener o adoptar, en su caso, la de su agrado. Esta libertad incluye el derecho de participar, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, en las ceremonias, devociones o actos del culto respectivo, siempre que no constituyan un delito o falta penados por la ley. Nadie podrá utilizar los actos públicos de expresión de esta libertad con fines políticos, de proselitismo o de propaganda política 5 Cfr. https://definicion.de/intimidad/ (16 de julio de 2019, 21:03 hrs.) 6 https://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=intimidad (16 de julio de 2019, 21:06 hrs.) La vida privada y el derecho a la identidad en la sociedad del espectáculo. pp. 105-126 �115 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx La intimidad parte de la necesidad de tener un ámbito jurídico propio y reservado amparable frente al conocimiento de los demás. El término íntimo proviene del latín intimus que significa entre otras acepciones: secreto, profundo o ínterior. Il diritto a la reservateza (el derecho a lo reservado) y el right to be alone (el derecho a estar solo) son doctrinas internacionales (italianas y norteamericanas respectivamente) antecedentes del desarrollo del concepto del derecho a la intimidad. (Encabo, 2012). El derecho a la intimidad entrama la capacidad de autoconciencia, la aptitud para la introspección, en suma, la capacidad para pensar, que como ya hemos apreciado, es intrínseca a la condición humana; está capacidad para poseer vida interior, no puede ser equiparada a la vida privada, porque ella se manifiesta en conductas ante seres queridos o familiares, conductas que la persona tiene para consigo misma. En cambio, el derecho a la intimidad se manifiesta en la libertad de conciencia, es un derecho abstracto e ideal, al contrario de la vida privada que es un derecho concreto y verificable materialmente. En palabras de Leonardo Boff: Cada persona es un misterio. Podemos conocerla a través de una larga convivencia, por la intimidad del amor o por los abordajes de las ciencias y de las varias tradiciones de la humanidad. Aun así nadie podrá descifrar y definir quiénes son Maristela, Marcia, José Américo, Fernando, o quien quiera que sea. La persona aparece ante sí misma y ante los demás como un misterio desafiante. Solamente conocemos lo que cada uno revela de sí mismo a lo largo de la vida, en los encuentros fortuitos, y lo que manifiesta hacia fuera y puede ser capturado por las distintas formas de aprehensión que hemos aprendido. Pero a pesar de toda esta diligencia, cada uno permanece virgen y dispuesto a nuevos abordajes. Es el misterio vivo y personal. (Boff, 2002). (El énfasis es propio). El derecho a la intimidad custodia el misterio7 de la persona, porque solo conocemos lo que ella revela de sí misma, lo que manifiesta hacia fuera, ya que, la persona -retomando 7 Misterio no equivale a enigma que, descifrado desaparece. Misterio designa la dimensión de profundidad que se inscribe en cada persona, en cada ser en la totalidad de la realidad, y que posee un carácter definitivamente indescifrable. Ibidem, p. 144. Aida del Carmen San Vicente Parada �116 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León las ideas de San Víctor- escapa a los sistemas de comprensión, lo que nos lleva a aseverar que la persona puede ser reconocida y redescubierta de manera perenne; no somos la misma persona siempre, no revelamos totalmente nuestra identidad y forma de pensar y sí relevamos alguna parte del rompecabezas también esas partes pueden estar sujetas a cambio sin previo aviso, porque la persona se piensa a sí misma de manera continua, por eso su conocimiento es ilimitado, de tal manera que las personas cambian y lo que un día revelaron puede quedar sujeto a reconsideración, para ser redimido al ámbito de la intimidad, los nuevos instrumentos para llevar a cabo la reivindicación de la intimidad es por ejemplo el derecho al olvido que más adelante analizaremos. Por otro lado, cabe distinguir a la intimidad del derecho al honor: El honor se perturba o lesiona mediante la formulación de juicios de valor: juicios descalificadores de la persona, que la mancillan o menosprecian. Estos juicios pueden obedecer al propósito real en quien los emite de injuriar o vejar a la persona agraviada (animus injuriandi) pero no necesariamente. Cabe aceptar que no exista esa intención injuriosa, ese propósito de despreciar, pero, sin embargo, aquellas opiniones, objetivamente consideradas y al margen de la intención de su autor, resultan injuriosas. Por el contrario, la intimidad se lesiona por la toma de conocimiento, y con mayor gravedad, por su posterior difusión, de hechos pertenecientes a la esfera íntima de la persona (Bustos Pueche, J., 2008:123). En efecto, significa que nadie debe ser perseguido, sancionado, dañado ni molestado por el hecho de que piense esto o aquello, de que piensa de una u otra manera, de que tenga una u otras creencias, de que profese determinada opinión. Significa que el hecho de que una persona piense una u otra cosa, de este o de aquel modo, no debe ser causa ni pretexto para ninguna injerencia de los poderes públicos, ni razón de ventaja o desventaja, ni de disminución o aumento de sus derechos. Significa que el Derecho, y consiguientemente los poderes públicos, La vida privada y el derecho a la identidad en la sociedad del espectáculo. pp. 105-126 �117 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx deben reconocer que el pensamiento de todo individuo es materia por entero y en absoluto exenta de su jurisdicción. (Recaséns, 2010). La intimidad remite a la reflexión, a la acción de recogerse dentro de sí mismo, el derecho a la vida privada, en cambio alude a las acciones que se realizan de manera exterior, porque es la singularidad expresada en las necesidades, conductas e intereses en un ámbito determinado, que está fuera de la mirada ajena. Este derecho da pie al derecho a la religión como derecho humano porque la espiritualidad no es un monopolio de las religiones es un elemento antropológico que distingue a los seres humanos, constituye la identidad y vida interior de las personas, por eso es un derecho humano, que no puede ser sustituido por el culto a las compras, al cuerpo o a la aspiración de ser una súper estrella8. “El derecho absoluto de libertad de pensamiento, de conciencia y de opinión se funda centralmente sobre la idea de dignidad de la persona individual, sobre la esencia misma de lo humano9”. El derecho a la libertad de conciencia se manifiesta en la libertad religiosa Eliminar nota 10 y poner (Recaséns, 2010) –libertad de culto–, en el derecho de acceso a la información, en la libertad de expresión y en la libertad de imprenta, pues la manifestación de pensamiento de cualquier índole no debe ser objeto de inquisición, censura o persecución, en otras palabras, los pensamientos nunca deben ser calificados como delictuosos. “El pensamiento constituye la entraña más íntima de la persona humana. Atentar contra la libertad de pensamiento es siempre una fechoría abominable e indisculpable, porque es un negar una de las dimensiones esenciales del hombre […] (Recaséns, 2010)”. Empero el derecho a la libertad de conciencia es mucho más amplio, ya que comprende el derecho a la libertad de credo, o sea la facultad de elegir el culto o religión de preferencia, la libertad de expresión, así como la libertad de optar por un sistema de creencias, una ideología de clase, una moral, una conducta ética, una orientación sexual o política en su 8 Autores como Adorno y Leonardo Boff han distinguido entre la religión como un sistema de creencias compartido por una comunidad, es decir, como una institución social, que toma el nombre de Iglesia, como la institución por medio de la cual nos reunimos para compartir nuestras creencias y llevar a cabo los rituales. Y la religión como una forma de darle sentido a la existencia, y este es el sentido primigenio que se ha perdido, la religión no es sinónimo de Iglesia, la religión significa religare, es decir, volver a unirse con el todo, con el prójimo, con el entorno porque nos sentimos vulnerables y buscamos darle un sentido a nuestra vida: espiritualidad; incluso el ateísmo da sentido a la vida mediante la negación de Dios. El sentimiento de religación es innato a los seres humanos, y conlleva el entendimiento del otro. 9 Recaséns Siches, Luís, Filosofía del derecho, op. cit., p. 564. Aida del Carmen San Vicente Parada �118 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León caso, una cosmovisión y cosmogonía determinadas, éstas últimas manifestaciones de la libertad de conciencia se conocen como datos sensibles. Los datos sensibles, no deben ser confundidos con los datos de interés general o de trascendencia pública ni con los datos personales. De acuerdo al artículo 34 de la ley de responsabilidad civil reputa como información de interés público, esto es, datos y hechos sobre el desempeño, en el sentido más amplio, de los servidores públicos, la administración pública y organismos privados que ejerzan gasto público o cumplan funciones de autoridad; los datos sobre acontecimientos naturales, sociales, políticos, económicos y culturales que pueden afectar, en sentido positivo o negativo a la sociedad en su conjunto; aquella información que sea útil para la toma de decisiones de las personas, para ejercer derechos y cumplir obligaciones en una sociedad democrática10. Por su parte los datos personales, es la información que permite identificar a una persona, es decir, son aquellos datos que permiten determinar la identidad de una persona: nombre, edad, domicilio, número telefónico, correo electrónico personal, trayectoria académica, laboral o profesional, patrimonio, número de seguridad social11. Al tenor de lo anterior el derecho a la intimidad, más bien se actualiza en la información personal, clasificada como datos sensibles12, que puede comprender: expediente clínico, datos genéticos, origen étnico, orientación sexual, ideología política, convicciones morales, éticas o religiosas, son parte del derecho a la intimidad. Considero que en este caso es necesario incluir el derecho a la intimidad en la ley de responsabilidad civil, debido a que estos datos pueden ser difundidos, o empleados de una manera lesiva. En este sentido el texto de la Ley Constitucional de Derechos Humanos y sus Garantías de la Ciudad de México abona al derecho a la intimidad, la libertad de credo y el derecho 10 Cfr. artículos 13-15 de la ley de responsabilidad civil para la protección del derecho a la vida privada, el honor y la propia imagen, disponible en: http://www.paot.org.mx/centro/leyes/df/pdf/2015/LEY_RESPONSABILIDAD_CIVIL_ VIDA_HONOR__IMAGEN_28_11_2014.pdf (17 de julio de 2019, 20:23 hrs.) 11 Artículo 3 fracción IX: Datos personales: Cualquier información concerniente a una persona física identificada o identificable. Se considera que una persona es identificable cuando su identidad pueda determinarse directa o indirectamente a través de cualquier información. Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados. 12 Datos personales sensibles: Aquellos datos personales que afecten a la esfera más íntima de su titular, o cuya utilización indebida pueda dar origen a discriminación o conlleve un riesgo grave para éste. En particular, se consideran sensibles aquellos que puedan revelar aspectos como origen racial o étnico, estado de salud presente y en el futuro, información genética, creencias religiosas, filosóficas y morales, afiliación sindical, opiniones políticas, preferencia sexual. Artículo 3 fracción VI de la Ley federal de protección de datos personales en posesión de particulares. La vida privada y el derecho a la identidad en la sociedad del espectáculo. pp. 105-126 �119 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx a la religión: Artículo 35. La libertad de creencias y de conciencia es un derecho de las personas que abarca la libertad de pensamiento sobre todas las cuestiones, las convicciones personales y el compromiso con la religión o las creencias, ya se manifiesten a título individual, en comunidad o colectividad con otras personas. Esta libertad incluye el derecho de manifestar la propia religión o las propias creencias de manera individual, colectivamente o en comunidad, tanto en público como en privado, en las ceremonias, devociones o actos del culto respectivo, siempre que no constituyan un delito o falta penados por la ley; así como la violación de los derechos humanos, o un daño a su integridad personal o la de terceras personas. Los actos públicos en ejercicio de la libertad de religión no podrán ser objeto de fines políticos, proselitismo o propaganda política. El culto público se celebrará ordinariamente en los templos, cuando de manera extraordinaria se celebre fuera de éstos deberá sujetarse a la ley de la materia. Asimismo, la libertad de religión implica el derecho a: La libertad de adoptar la creencia religiosa que más le agrade y profesar, en forma individual, colectiva o comunitaria, los actos de culto o ritos de su elección; 1. 2. Libertad de asociarse o reunirse pacíficamente con fines religiosos; 2. 3. No ser objeto de medidas restrictivas, de discriminación, coacción u hostilidad por motivo de sus creencias religiosas; 3. 4. No ser obligada u obligado a prestar servicios personales ni a contribuir con dinero o en especie al sostenimiento de una asociación, iglesia o cualquier otra agrupación religiosa, ni a participar o contribuir de la misma manera en ritos, ceremonias, festividades, servicios o actos de culto religioso; y 4. 5. No ser objeto de inquisición judicial o administrativa por la manifestación de ideas religiosas”. El derecho a la intimidad que protege la libertad de credo se refiere a la religión como una forma de darle sentido a la existencia, significa religare, es decir, volver a unirse con el todo, con el prójimo, con el entorno. Aida del Carmen San Vicente Parada �120 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Un sistema de creencias compartido por una comunidad, es decir, como una institución social, que toma el nombre de Iglesia, como la institución por medio de la cual nos reunimos para compartir nuestras creencias y llevar a cabo los rituales. El sentimiento de religación es innato a los seres humanos, y conlleva el entendimiento del otro y su respeto, ya que de esa manera nos volvemos a unir con el todo, parafraseando a Leonardo Boff: el muñeco de sal quería saber qué era el mar, acercándose al mar le preguntó ¿qué eres? El mar respondió para comprender debes entrar en mí, así que el muñeco tocó al mar y se borraron sus dedos, asustado dijo: ¡mira mar lo que me has hecho! Y el mar contestó para saber lo que soy debes dar de ti y yo daré mí; cada que daba un paso el muñeco desaparecía, pero de igual forma a cada paso él iba comprendiendo qué era el mar, cuando casi por completo se desvanecía, dijo: ¡lo tengo ahora sé que es el mar! Y sonriendo se hizo uno con el mar mientras decía gustoso: ¡yo soy el mar! El derecho a la libertad de credo resulta sumamente complejo e íntimo porque alude a la idea de despojarse de la identidad propia del ser para entender al otro y unirse a él, porque en el fondo la persona comprende que pertenece y es parte del otro, eso es el sentimiento de religación y no debe confundirse con la Iglesia o con los aciertos y errores de los sistemas de creencias compartidos. La espiritualidad no es un monopolio de las religiones es un elemento antropológico que distingue a los seres humanos, constituye la identidad y vida interior de las personas, por eso es un derecho humano, que no puede ser sustituido por el culto a las compras, al cuerpo o a la aspiración de ser una súper estrella. Al lado de lo anterior, es menester recordar que una de las facetas o características de la persona es lo incomunicable, es decir, que existen ciertas esferas de pensamiento impenetrables, a pesar de ello, algunas de estas esferas pueden ser develadas de manera indirecta, por ejemplo los análisis clínicos y el eventual diagnóstico de una un enfermedad, la obtención de consentimiento informado para una investigación biomédica o un tratamiento, cirugía o rehabilitación, pueden revelar las inclinaciones sexuales de la persona –de las que muchas veces ni la propia familia es partícipe- o bien los daros clínicos pueden patentizar la herencia genética de una persona, información que muchas veces la persona no desea que nadie conozca –ni siquiera sus seres queridos- porque esa información pertenece a fuero interno, es lo incomunicable. La vida privada y el derecho a la identidad en la sociedad del espectáculo. pp. 105-126 �121 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Ahora bien, los datos en el ámbito clínico son información y conocimiento que puede ser extraídos de un biobanco13 para ofrecer bienes y servicios, es decir, son una fuente de riqueza, sometida a la lógica del mercado, ya que su custodia y su contenido son objeto de mercantilización: El cambio de paradigma hacia una economía guiada por el dato para mejorar la toma de decisiones de la sociedad digital, potencia el uso y la mercantilización de conjuntos de datos personales, entre los cuales los datos de salud son de especial interés, por el valor intrínseco que poseen y por el que pueden adquirir mediante su explotación a escala Big Data. El poder que confiere el acceso a esta información y su adecuada explotación por parte de terceros, estén situados en el ámbito de la iniciativa pública o en el de la privada, o una alianza entre ambas, merece ser objeto de reflexión en una sociedad en la que las capacidades informáticas deshumanizan al individuo mediante la recolección y cruce de datos de distinta índole de forma algorítmica, para luego ofrecerle atención y servicios automatizados e hiper-personalizados aparentemente a coste cero. La intimidad es un valor para proteger que se ha convertido en un bien con el que comerciar. Se trata de evitar que las personas sean deshumanizadas, convertidas en conjuntos de datos que son de interés para múltiples actores. Es precisamente esa deshumanización la que puede dar paso a convertir en bienes con los que comerciar, la identidad individual y colectiva, y la intimidad propia y la de generaciones futuras (Leucona, 2018). IV. A MANERA DE REFLEXIÓN La inmediatez de las comunicaciones ha construido nuevas subjetividades que se viven a través de la sobreexposición del cuerpo y la vida privada en redes sociales, y donde las conductas edificantes se han convertido en algo arcaico y aburrido, pues los desfiguros suben 13 Los biobancos pueden contener historias clínicas digitalizadas, colecciones de muestras biológicas de origen humano, datos genómicos e información sobre el estilo de vida. Aida del Carmen San Vicente Parada �122 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León el rating. Si bien las redes sociales son una herramienta necesaria, debido a que ayudan a construir puentes de comunicación entre diversas personas, lo que propicia una oportunidad para conocer el mundo de los otros, además de facilitar el diálogo, la convivencia, el contacto con personas que viven lejos, incluso la resolución de problemas como encontrar a alguien o aun objeto perdido o simplemente sugerencias para adquirir bienes y servicios, pero en el peor de los escenarios, su uso indebido puede incitar al odio, vulnerar la intimidad, lo que conduce a arruinar la reputación y lástima la autoestima, concatenado a lo anterior pueden conducir al hostigamiento y al rechazo social. Respecto del uso indebido y tendencioso de las redes sociales y cómo afectan la vida privada y el sistema de creencias de las personas, o sea, su derecho a la intimidad, me remito al caso de Cambridge Analytica como una muestra clara del poder de la desinformación y la manipulación de información para generar cambios conductuales desde comprar un producto hasta asumir una posición política, todo esto basado en datos falsos, que juegan con las preferencias de los usuarios de las redes sociales, para hacerles llegar noticias que empatan con sus preferencias, creando una falsa concepción de la realidad. La era de la información y del conocimiento, es también la era de la manipulación mediática, que nunca fue tan eficiente y que nunca tuvo tanta difusión como hoy, pues cualquier internauta puede divulgar noticias falsas, esto sin que las empresas que están detrás paguen un quinto. Cambridge Analytica es la empresa que en su momento aceptó ante tribunales europeos que introdujo información y noticias falsas en redes sociales con el propósito de polarizar la opinión de las personas en las redes sociales para que las personas que estuvieran indecisas entre Donald Trump y Hilary Clinton, se inclinaras a favor de Donald Trump, ya que la campaña consistía en desacreditar a Hilary a través de información falsa sobre sus propuestas y opiniones públicas, muchas de las publicaciones incitaban al odio, puesto que polarizaban a los usuarios con temas sensibles como los migrantes y la población afroamericana. La misma situación ocurrió con la firma del acuerdo de Brexit, a Cambridge Analytica le pagaron para que publicara información falsa que amedrentaba a la población y alimentaba los resentimientos, de esta manera lograron la salida de Reino Unido de la Unión Europea; es menester resaltar que las campañas publicitarias fueron hechas con base en los datos personales de los usuarios de Facebook, al saber las preferencias e inquietudes La vida privada y el derecho a la identidad en la sociedad del espectáculo. pp. 105-126 �123 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx de las personas se generó publicidad falsa que armonizaba con las inclinaciones de las personas, además se crearon cuentas falsas para difundir la desinformación, pues partieron la idea de que las personas confían en otras personas que tienen sus mismos gusto, estamos hablando de una manipulación total llevada a cabo por los algoritmos que custodian los datos personales y sensibles de las personas. Los dos sucesos son una muestra del poder para manipular y tergiversar la realidad públicamente, claramente es una interferencia y una violación sistemática del derecho a la intimidad y a la vida privada de las personas a manos de los programadores y de la inteligencia artificial14. En esa misma línea de pensamiento tenemos el caso de prejuicio cifrado15, el Congreso de los Estados Unidos se tuvo que pronunciar reciéntenme respecto al uso del reconocimiento facial para regular de una manera más exacta este tipo de aplicaciones, porque se detectó que los algoritmos no podían detectar los rostros de personas afroamericanas, en otros casos los datos recabados servían para negar empleo y créditos a personas que no contaban con el fenotipo esperado por los algoritmos. También resulta interesante que cuando las personas sujetaban o tenían entre las manos un objeto parecido a un arma, el algoritmo identificaba a la persona como un afroamericano o un migrante, es claro el recelo con el que actúan los algoritmos. En otras ocasiones los datos eran utilizados para acosar a condóminos que llegaban tarde a su casa, o no cumplían con las reglas del edificio cabalmente, como consecuencia se tomaban fotos y se enviaban a la persona junto con una multa. Finalmente dejamos en el tintero el siguiente caso: en el ámbito jurídico el creciente uso de reconocimiento facial en países como Estados Unidos, Inglaterra y China ha producido infinidad de violaciones a los derechos humanos tales como la intromisión del Estado en la vida privada de los ciudadanos, el acotamiento del derecho a la movilidad y la generación del famoso crédito social que impulsa la construcción de una biociudadanía alienada con la ideología del Estado. A través de un complejo sistema de cámaras con reconocimiento facial por todo el país, China ha logrado imponer sus ideales en la psique y en el comportamiento de las personas, valiéndose de los datos recabados, implementó 14 Si el lector desea profundizar en el tema se sugiere ver el documental: Nada es privado de Karim Amer y Jehane Noujaim disponible en una plataforma de streaming. 15 Se puede ver el documental Prejuicio cifrado de Shalini Kantayya disponible en una plataforma de streaming. Aida del Carmen San Vicente Parada �124 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León un sistema de estímulos y sanciones -llamado crédito moral-, para conocer los patrones de consumo de sus ciudadanos, sus opiniones respecto al gobierno, su estilo de vida y sus relaciones interpersonales, en suma puede conocer y evaluar el estilo de vida de sus ciudadanos para asignarles una calificación dentro del crédito moral para establecer si puede acceder a un crédito hipotecario, un ascenso o salir del país, esta situación atenta contra el derecho a la intimidad, derecho a la vida privada, el derecho a la propia imagen y el derecho al honor, porque son violaciones que también decantan en discriminación y marginación, debido a que las personas que no califican por su conducta son puestos en una lista negra, lo que se traduce en serias restricciones como: acceder a un crédito social, comprar boletos para viajar fuera de su ciudad y fuera del país y perder oportunidades laborales. Tal vez estos casos son el preludio de la nueva dictadura: la dictadura de los algoritmos en redes sociales y en sistemas de seguridad y vigilancia nacional, por tal motivo necesitamos difundir una cultura del uso responsable de las redes sociales, también es necesario establecer que ese uso responsable no solo implica reflexionar en qué se quiere compartir y cómo, sino en moderar las opiniones respecto al aspecto, el cuerpo y las conductas de los otros, porque la tolerancia y el respecto deben imperar en el trato hacia los demás, recordemos que nos dignificamos ante los demás y ante nosotros conforme al trato que otorgamos a los demás. La cultura de la cancelación no es la solución, el diálogo y la cultura de los derechos humanos suponen una mejor vía para llegar a acuerdos y cultivar los valores que como sociedad nos han permitido sobrevivir tales como: la solidaridad, el amor, el respeto y la dignidad entre otros. En vez de bloquear necesitamos conocer y analizar para elegir desde la autonomía de juicio. Resulta imperioso regular la custodia de datos personales y datos sensibles custodiados por los algoritmos, para lo cual no solo es necesario formular reglas y criterios para la programación sino también instaurar códigos de ética que rijan el actuar de la inteligencia artificial y de los programadores. No podemos dejar a la deriva del metaverso la custodia del núcleo de la esencia humana ni derechos tan importantes como el derecho a la vida privada, a la intimidad, al honor, a la propia imagen, el derecho de réplica, la presunción de inocencia y su caso garantías procesales como el debido proceso. La vida privada y el derecho a la identidad en la sociedad del espectáculo. pp. 105-126 �125 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx TRABAJOS CITADOS: Asamblea Constituyente de la Ciudad De México (2017). Constitución Política de la Ciudad de México. 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Actualizado el 5 de Aida del Carmen San Vicente Parada �126 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León octubre de 2022. Disponible en: https://definicion.de/privado/ Real Academia Española (s/f). Definición de intimidad. Disponible en: https://dle.rae.es/ intimidad?m=30_2 Recaséns Siches, L. (2010). Filosofía del derecho, 20ª., Porrúa, México. Seminario Judicial de la Federación. (2019). Tesis no. I.10o.A.5 CS, 10ª. Época, libro 70, tomo II, septiembre 2019, p. 2199. Seminario Judicial de la Federación. (2020). Tesis no. 1a. XLI/2020. 10ª. Época, libro 79, tomo I, octubre de 2020, p. 268. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. (2009). Tesis no. 1a. CCXIV/2009 , Novena Época, t. XXX, diciembre de 2009, p. 277. La vida privada y el derecho a la identidad en la sociedad del espectáculo. pp. 105-126 �VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 127 Rendimiento institucional de la división de poderes en México. División de poderes y Poder Ejecutivo Institutional performance of the separation of powers in Mexico. Separation of powers and Ejecutive Branch Daniel Márquez Gómeza ORCID: https://orcid.org/0000-0001-7557-4525 Universidad Nacional Autónoma de México Investigador Titular A de Tiempo Completo del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, daniel6218@hotmail.com a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Márquez Gómez, D. Rendimiento institucional de la división de poderes en México. División de poderes y Poder Ejecutivo. Nomos: Procesalismo Estratégico, 1(1). Recuperado a partir de https://revistanomos.uanl.mx/index.php/revista/article/view/7 �128 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN En el artículo se hace un recorrido doctrinal –a partir de la obra de diversos autores—, histórico-constitucional en torno a la división de poderes, destacando los aspectos esenciales de ese paradigma “trinitario”, para posteriormente destacar sus transformaciones que contribuyen a la redefinición de las funciones de los órganos de poder, para llegar al tema de la “autonomización” del poder. En el análisis es relevante la crítica a la visión de Manuel García Pelayo a partir de la descentralización político-administrativa que podría ser la naturaleza jurídica de los órganos denominados “constitucionales autónomos”, se muestran las notas de autonomía de los Estados y Municipios, los organismos descentralizados y corporaciones públicas, y de los organismos constitucionales autónomos, destacando su “autonomía de gestión”, o sea, la capacidad de gobernarse a sí mismos; también se advierte la dificultad de integrar dichos órganos al Sistema Jurídico Nacional. Se muestra la evolución histórica del poder ejecutivo en México, desde la doctrina de Juan José Linz se cuestiona al presidencialismo actual para concluir que el Poder Ejecutivo en México excede su marco legal y alienta una peligrosa polarización. PALABRAS CLAVE: División de poderes, dogma trinitario, Poder Ejecutivo, descentralización, organismos constitucionales autónomos. ABSTRACT The article provides a doctrinal overview – based on the work of various authors –, historical-constitutional around the division of powers, highlighting the essential aspects of this “Trinitarian” paradigm, to later highlight its transformations that contribute to the redefinition of the functions of the organs of power, to reach the issue of the “autonomization” of power. In the analysis, the criticism of Manuel García Pelayo’s vision is relevant from the political-administrative decentralization that could be the legal nature of the so-called “autonomous constitutional” bodies; the autonomy notes of the States and Municipalities are shown, the decentralized organizations and public corporations, and autonomous constitutional organizations, highlighting their “management autonomy”, that is, the ability to govern themselves; The difficulty of integrating these bodies into the National Legal System is also noted. The historical evolution of the Executive branch in Mexico is Rendimiento institucional de la división de poderes en México. División de poderes y Poder Ejecutivo. pp. 127-146 �129 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx shown, from the doctrine of Juan José Linz the current presidential system is questioned to conclude that the executive power in Mexico exceeds its legal framework and encourages a dangerous polarization. KEYWORDS: Division of powers, Trinitarian dogma, Executive Branch, decentralization, autonomous constitutional bodies. I. EL CONTENIDO HISTÓRICO DE LA DIVISIÓN DE PODERES El paradigma o modelo de la división de poderes está plasmado en el aforismo que contiene el artículo 49 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, con la fórmula siguiente: El Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. En el artículo 80 delimita al “Supremo Poder Ejecutivo de la Unión” como el depositado en un solo individuo, que se denominará “Presidente de los Estados Unidos Mexicanos.” Además, del análisis de sus funciones, destacadas en el artículo 89 del ordenamiento citado, se desprende que, como jefe de Estado realiza funciones “políticas” y como jefe de gobierno realiza “actos jurídicos o de gestión directa”. Esos preceptos, en conjunción con los artículos 39, 40, 41, y 81 a 93 regulan el ejercicio del Poder Ejecutivo del país. Por supuesto lo anterior se complementa con el conjunto de normas administrativas relacionadas con la función pública, en particular las leyes Orgánica de la Administración Pública Federal y Federal de las Entidades Paraestatales. Sin embargo, esa construcción jurídico-política emerge de procesos de reflexión de elevada complejidad, asociados a eventos societarios, como se desprende de sus antecedentes históricos-filosóficos, que se pueden rastrear en aportaciones como la fábula de los metales o de las clases de (Platón, 1938) y en las obras de autores como Aristóteles (Aristóteles, 1988), (Locke,2014) y Carlos Luis de Secondat, señor de la Bredé y Barón de Montesquieu (1906), quien en El espíritu de las leyes “divide” al poder para su ejercicio en ejecutivo, legislativo y judicial, con la pretensión de que “el poder controle al poder”; a pesar de esos antecedentes, el modelo se considera superado por la idea de “colaboración Daniel Márquez Gómez �130 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León entre funciones públicas”, propuesta por autores Aristóteles, Bodino, Puffendorf, Georges Jellinek, menciona las “tres funciones materiales” legislar, juzgar, administrar (que resuelve problemas concretos de acuerdo con las normas jurídicas o dentro de los límites de éstas, valiéndose de determinados medios), que nacen de la relación entre la actividad del Estado y sus fines, y las formales que se proponen la afirmación del su poder y el favorecimiento de la cultura; también alude a las “funciones normales” que no se incluyen en las tres destacadas (Jellinek, 1936), como Raymond Carré de Malberg (2001), y lo que se considera una “evolución” de ese paradigma de la división de poderes. En esta teoría son importantes las ideas de Montesquieu a favor de la división de poderes. La funcionalidad de esa construcción, en particular de idea de “libertad política”, entendida como la “tranquilidad de ánimo que nace de la opinión que cada uno tiene de su seguridad”, se destaca en el argumento: Todo estaría perdido si el mismo hombre, ó el mismo cuerpo de los próceres ó de los nobles ó del pueblo, ejerciese estos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos ó las diferencias de los particulares. (Montesquieu, 1906). Porque, como se advierte, la pretensión es evitar la tiranía, o sea, que el poder público oprima al ciudadano. Así, resumiendo, podemos afirmar que encontramos en Aristóteles los tres elementos del Estado: el que delibera sobre los asuntos de la comunidad, el referente a las magistraturas (cuáles debe haber, sobre qué asuntos deben ser soberanas y cómo debe ser su elección) y la administración de la justicia (Aristóteles, 1988). En John Locke, al Poder Legislativo o asamblea que dicta las leyes, al Ejecutivo subordinado al poder legislativo y que administra las leyes, y de Prerrogativa, o sea, poder de hacer un bien público sin regla alguna, los dos últimos en manos del rey. (Locke, 2006). Montesquieu alude al Poder Legislativo que hace las leyes, al Poder Ejecutivo de los asuntos que dependen del derecho de gentes relacionado con la guerra y la paz y las relaciones entre naciones, y al Poder Ejecutivo de los asuntos civiles o Poder Judicial que castiga los crímenes o juzga los pleitos. (Montesquieu, 1906) y Benjamín Constant, a los poderes tradicionales: legislativo que reside en las asambleas representativas, el ejecutivo de los ministros y judicial en los tribunales, incorpora el poder “moderador” o “poder regio” o “poder conservador” en manos del rey como autoridad neutra e intermedia entre los poderes. (Constant, 1820) por citar algunos. Rendimiento institucional de la división de poderes en México. División de poderes y Poder Ejecutivo. pp. 127-146 �131 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Así, desde la dimensión teórica la “división de poderes”, en la que se encuentra el Poder Ejecutivo, es una institución de la política y del Derecho, es una garantía institucional de libertad, que se otorga a los ciudadanos, relacionada con la asociación colectiva expresada en la construcción del contrato social. Tampoco podemos ignorar los nexos históricos entre las formas de Estado y de gobierno, en particular de la “monarquía, la aristocracia y democracia” con el paradigma trinitario. Sin embargo, como no es objeto de esta reflexión, sólo agregaremos a la fórmula: “la democracia es el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”, que según Juan José Linz: La democracia es, por definición, un gobierno pro tempore, un régimen en el cual el electorado puede, a intervalos regulares, tomar cuentas a sus gobernantes e imponer un cambio. (Linz, 2013). En el momento actual se afirma o se pretende que el paradigma de la división de poderes está superado; en el caso de nuestro país, eso parece afectar, entre otros, al contenido del artículo 80 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que establece el tema de Ejecutivo unitario, al prescribir que se deposita el ejercicio del Supremo Poder Ejecutivo de la Unión en un “solo individuo”, que se denominará “Presidente de los Estados Unidos Mexicanos”. Sin embargo, con la incorporación de los llamados “órganos constitucionales autónomos” ese Ejecutivo unitario parece haber sido eliminado de nuestro constitucionalismo. Aparentemente, a través de esos órganos, hoy asistimos a una “pluralidad de Ejecutivos” en nuestro constitucionalismo. A esa reflexión dedicaremos este análisis enfatizando las trasformaciones del paradigma trinitario, desde algunos sectores de la doctrinal, la “autonomización” del poder Ejecutivo, a través del tema de los organismos constitucionales autónomos en nuestro régimen jurídico; para delinear algunos de los caracteres del Poder Ejecutivo actual, destacando algunos de sus problemas en el momento actual que se vive en el país. II. LAS TRANSFORMACIONES DEL PARADIGMA “TRINITARIO” Como se mencionó en el apartado anterior, en términos de los autores y temas expuestos, el paradigma o modelo de la división de poderes se encuentra enraizado históricamente en Daniel Márquez Gómez �132 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León la praxis política de los Estados occidentales que reciben su influencia de la cultura grecolatina. En esa teoría, además del control del poder está presente la especialización funcional. Así, aunque sea brevemente, diremos que la “especialidad” o las funciones del parlamento son: deliberar, hacer las leyes, conducir las relaciones entre Estados, representar a los electores y realizar el control del gobierno; las del poder ejecutivo o presidente son realizar los actos de gestión y ejecución de la Ley en casos concretos; y las de los jueces son dirimir los conflictos entre partes aplicando el derecho a casos concretos, además de ejercer importantes funciones de control constitucional; todos estos órganos se unen o coordinan entre sí con el propósito de realizar los fines del Estado. Como lo menciona Raymond Carré de Malberg, la unidad del Estado exige efectivamente que las voluntades de sus diversos órganos estén coordinadas de manera que produzcan en él una voluntad unitaria, pero no exige que la voluntad estatal se forme por medio de un órgano único. Incluso el órgano constituido que ha de ejercer la potestad preponderante puede no ser un órgano simple; se puede concebir perfectamente que sea un órgano complejo (Carré de Malberg, 2001). En este sentido, la teoría de la división de poderes o de la coordinación del poder, debe partir de la clase de funciones públicas que se asignen a los órganos del poder público, destacando sus relaciones e interacciones. Regresando al tema de las transformaciones de la división de poderes, Bruce Ackerman sostiene que el sistema estadounidense se conforma (al menos) de cinco poderes: Cámara, Senado, Presidente, Corte, y agencias independientes, como la Junta de la Reserva Federal. En su propuesta de división de poderes, a la que denomina “parlamentarismo acotado”, menciona en su parte central una cámara democráticamente electa, que selecciona al gobierno y legisla; ese centro se acota por el referéndum ciudadano respaldado por un tribunal constitucional, o un senado federal o una segunda cámara; por la especialización funcional a través de tribunales independientes y un poder supervisor de la integridad democrática y otro poder supervisor de la regulación; y del lado de los derechos liberales, un poder supervisor de la democracia, un poder de justicia distributiva y un tribunal constitucional (Ackerman, 2007). Como se advierte, no estamos en presencia de una “nueva” división del poder, sino de una redefinición de las funciones de los órganos del poder. Los argumentos destacados Rendimiento institucional de la división de poderes en México. División de poderes y Poder Ejecutivo. pp. 127-146 �133 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx aportan poco a nuestro debate, porque son de lege ferenda, no de lege data. Al no haber sido puestos en operación en situaciones específicas, aportan poco a la real compresión del fenómeno de la automatización del poder Ejecutivo. La complejidad del análisis propuesto en torno a la división de poderes, se puede advertir en la visión de Manuel García Pelayo, para quien ese modelo se transforma en los términos siguientes: …la trinidad de poderes se ha hecho demasiado simple para explicar la división del poder de un Estado y en una sociedad acentuadamente complejos, lo que, unido a otros posibles criterios de distribución, ha conducido a la formulación de nuevas teorías de la división de poderes. Entre ellas merece mencionarse la de W. Stefani, que distingue entre (i) división horizontal coincidente con la clásica (si bien algunos, como veremos más adelante, la reducen a dos poderes); (ii) división temporal, es decir, la duración limitada y la rotación en el ejercicio del poder público;(iii) la división vertical o federativa, que se refiere a la distribución del poder entre la instancia central y las regionales o locales, y que, como es obvio, puede expresarse en distintos grados autonomía; (iv) división decisoria: mientras que las divisiones anteriores tienen carácter normativo, ésta, en cambio se refiere a los actores que intervienen en la práctica de la toma de decisiones políticas; (v) división social de poderes entre los estratos y grupos de la sociedad. A ellas añadiremos por nuestra parte la división entre la autoridad política, sustentada sobre una investidura pública, y la autoridad técnica u operational authority sustentada sobre los conocimientos necesarios para tomar o realizar una decisión (García-Pelayo, 1977). Como se advierte, la supuesta simplicidad del paradigma trinitario tradicional, ha sido cuestionada, al lado de la “clásica” división de poderes, encontramos una decantación “temporal”; el centralismo, el federalismo, y la autonomía; la “política” asociada a la toma de decisiones; la “social”; lo que parece cuestionar al Ejecutivo unitario. Por si lo anterior no fuese suficiente, el autor distingue entre autoridad “política” y autoridad “técnica u operacional”, esta última constituye una “división de poderes” por “especialización”, que es características de los “organismos autónomos actuales”; con lo anterior ignora la dimensión Daniel Márquez Gómez �134 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León política de la división de poderes y se le incorporara al ámbito de la gestión administrativa, a través del uso de la palabra “autoridad”. A la visión del autor se le podría criticar por la violación al principio de parsimonia, al desechar la explicación más sencilla; una segunda crítica se enfocaría en el hecho de que la “división de poderes” en sí misma no constituye una auctoritas, que se predica de la capacidad o superioridad de una persona u órgano contra otro, es una institución, o sea, una abstracción, un establecimiento o fundación, o quizá, una técnica para realizar el trabajo en clave colaborativa. No obstante las objeciones, podemos afirmar que con los argumentos de Manuel García Pelayo se destaca la presencia en el gobierno de “órganos” distintos del Ejecutivo, Legislativo o Judicial, que realizan “funciones especializadas”; sin embargo eso no constituye una evolución de la teoría de la división de poderes, más bien es su afirmación, porque la división entre autoridad “política” y autoridad “técnica u operacional”, está pensada en términos de la categoría política “división del poder” o separación entre unos y otros, lo que muestra la vigencia del dogma “trinitario”. Sólo estaría pendiente el establecer si la distinción entre “autoridad política y autoridad técnica” es ajena a la política, o sea, si es apropiada para el nivel constitucional. En nuestra opinión, este argumento de Manuel García Pelayo carece de sustancia. Primero, porque si aceptamos que la distinción entre autoridad “política” y “técnica” requiere de alguna “investidura”, o sea, “conferir una dignidad o cargo importante”, ambas autoridades son iguales; segundo, si la distinción expresa alguna forma de “división del poder”, como ya se destacó, entonces el orden político de un Estado debe asignarles una capacidad o facultad, o sea, que a través de la “investidura” legal, ambas autoridades “política” y “técnica”, constituyen expresiones del poder del Estado; tercero, si esa autoridad técnica “manda o gobierna”, lo que es propio del poder, sin importar lo técnico o “especializado” de sus decisiones, entonces toma decisiones políticas; y cuarto, si una “constitución es la suma de los factores reales de poder” (Lasalle, 2001), entonces como esos organismos “autónomos” lograron un espacio en la “hoja de papel, entonces son también “factores reales de poder”, o sea, son órganos o autoridades políticas. Lo que constituye un límite a su decantación como “autoridad técnica” en demerito de su dimensión política. Rendimiento institucional de la división de poderes en México. División de poderes y Poder Ejecutivo. pp. 127-146 �135 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Por lo anterior, con los límites destacados, la importancia para el debate de la aportación de Manuel García Pelayo radica en que nos permite enfatizar en la vigencia de la división de poderes y aporta al tema de la “autonomización” del poder Ejecutivo. III. LA “AUTONOMIZACIÓN” DEL PODER EN EL GOBIERNO MEXICANO Y SU IMPACTO EN LA DIVISIÓN DEL PODER La versión original de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, plasmaba en sus artículos 39, 41 y 49 la narrativa vinculada al dogma trinitario, en los términos siguientes: a) el pueblo como titular originario de la soberanía, b) el pueblo como fuente de todo poder; c) el poder como fuente de beneficios para el pueblo; d) el derecho del pueblo de alterar o modificar la forma de gobierno; e) la voluntad del pueblo de constituir una República representativa, democrática, federal; f) la constitución de un poder delegado y el establecimiento de las competencias federal y estatal; y g) la delimitación de que el Supremo Poder de la Federación, dividido, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Como se advierte, aquí ya están presentes los componentes de base del dogma trinitario, un “poder legislativo”, un “poder ejecutivo” y un “poder judicial” con un poder originario derivado del pueblo soberano, y un conjunto de poderes “delegados” en manos de las funciones Legislativa (hacer las leyes), Ejecutiva (proveer en la esfera administrativa a la observancia de la ley), y Judicial (dirimir controversias aplicando la ley). Lo que destaca la vigencia de la ley como regla de legitimidad. En las décadas de los ochenta y noventa del siglo XX, en nuestro país se realizaron una serie de reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para incorporar, al lado de las funciones públicas tradicionales destacadas, funciones especializadas con una característica definitoria: se otorgaron a órganos a los que se dotó de “autonomía” constitucional. Así, nuestro país cuenta con diez órganos denominados autónomos constitucionales, 1) el Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación fue creado en 2013, aunque se eliminó con la reforma constitucional al artículo 3° de 2019; 2) Institutos encargados de la función de transparencia, acceso a la información pública y protección de datos personales, autónomos a partir de 2014; 3) Instituto Nacional de Geografía y Estadística de 2006; 4) Daniel Márquez Gómez �136 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Banco de México a partir de 1993; 5) Instituto Nacional Electoral; 6) Comisión Nacional de Derechos Humanos a partir de 1999; 7 y 8) Comisión Nacional de Competencia Económica e Instituto Federal de Telecomunicaciones desde 2013; 9) Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social desde 2014; y la Fiscalía General de la República. Un tema importante para el análisis es la denominada descentralización políticoadministrativa, fenómeno antiguo, que peligrosamente, a partir del descubrimiento del trabajo de Manuel García-Pelayo, en torno al status del Tribunal Constitucional, se ignora y la doctrina alude a “órganos constitucionales autónomos”. Como lo destaca Manuel García-Pelayo, la doctrina que cita se apoya en la Bundesverfassungsgerichtsgesetz, de corte alemana, austriaca e italiana, en donde se afirma que los tribunales constitucionales son simultáneamente, órganos constitucionales y tribunales de justicia sui generis, donde la articulación o interacción entre ambos términos les otorga su nota peculiar y distintiva dentro de la estructura institucional del Estado y lo que determina su status dentro del orden constitucional (García Pelayo, 1981). Además, el autor destaca como génesis de esta idea las aportaciones de Georges Jellinek en su Sistem der Subjektiven óffentlichen Rechte de 1892 y de Santi Romano en su Nozione e natura degli organi constituzionale dello Stato de 1898, lo que muestra una praxis más antigua asociada a la “descentralización política”, como lo es el caso del municipio, como se destaca las formulas arcaicas romanas del dediiti (sumisión) y socii (alianza). Los últimos conservan sus instituciones (autonomía) al aceptar la fórmula: majestatem populi romani comiter conservato (compromiso de conservar la dignidad del pueblo romano), lo que les permitía tener su propio gobierno y leyes. Manuel García-Pelayo, al establecer que el Tribunal Constitucional es un órgano autónomo, construye las notas aplicables a los órganos constitucionales autónomos: Son establecidos y configurados directamente por la constitución, ésta determina su composición, los órganos y métodos de designación de sus miembros, su status institucional, y su sistema de competencias, o lo que es lo mismo, reciben de la Constitución todos sus atributos fundamentales de su condición y posición de órganos. (García Pelayo, 1950). Como se destaca en esa hermenéutica de los órganos constitucionales autónomos, su nota distintiva es su base constitucional, afirmando que son aquéllos creados inmediata y Rendimiento institucional de la división de poderes en México. División de poderes y Poder Ejecutivo. pp. 127-146 �137 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx fundamentalmente en la Constitución, y que no se adscriben a los poderes tradicionales del Estado. También pueden ser los que actúan con independencia en sus decisiones y estructura orgánica, depositarios de funciones estatales que se busca desmonopolizar, especializar, agilizar, independizar, controlar y/o transparentar ante la sociedad, con la misma igualdad constitucional (Ugalde Calderón, 2017). Por lo anterior podemos hacer un cuadro de la “autonomía” que se les otorga a esos órganos: 1. Facultad de gobernarse a sí mismo y a otros creando normas jurídicas (leyes, bandos, reglamentos, circulares, etc.), sujetas a ciertos Estados y Municipios límites (constitucionales o legales). 2. Como atributos otorgados por la ley a un ente: En general organismos personalidad jurídica y patrimonio propio, y descentralizados y corporaciones autogobierno. públicas, y organismos constitucionales autónomos 3. Como el ejercicio directo de ciertas competencias: operativa, técnica, de gestión, En general organismos presupuestaria, y de decisión constitucionales autónomos 4. Autonomía funcional Equiparable a la autonomía de gestión En este sentido, es evidente que la “autonomía” desde el punto de vista doctrinal alude única y exclusivamente a la “capacidad de gobernarse a sí mismo” y a la inclusión de esos órganos en una norma fundamental. El Poder Judicial de la Federación, al delimitar la naturaleza jurídica de los órganos constitucionales autónomos, en la Controversia constitucional 31/2006, de la que se derivó la Tesis: P./J. 20/2007, sostuvo que esos órganos: 1. Surgen bajo una idea de equilibrio constitucional basada en los controles de poder. 2. Es una evolución de la teoría tradicional de la división de poderes dejándose de concebir la organización del Estado derivada de los tres tradicionales (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). Daniel Márquez Gómez �138 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León 3. Sin perder su esencia, debe considerarse como una distribución de funciones o competencias, haciendo más eficaz el desarrollo de las actividades encomendadas al Estado. 4. Los órganos constitucionales autónomos: • Se establecieron en los textos constitucionales, dotándolos de garantías de actuación e independencia en su estructura orgánica para que alcancen los fines para los que fueron creados, es decir, para que ejerzan una función propia del Estado que por su especialización e importancia social requería autonomía de los clásicos poderes del Estado. • La creación de este tipo de órganos no altera o destruye la teoría tradicional de la división de poderes, pues la circunstancia de que los referidos órganos guarden autonomía e independencia de los poderes primarios, no significa que no formen parte del Estado mexicano, pues su misión principal radica en atender necesidades torales tanto del Estado como de la sociedad en general, conformándose como nuevos organismos que se encuentran a la par de los órganos tradicionales. 5. Las características esenciales de los órganos constitucionales autónomos son: • Deben estar establecidos directamente por la Constitución Federal; • Deben mantener, con los otros órganos del Estado, relaciones de coordinación; • Deben contar con autonomía e independencia funcional y financiera; y • Deben atender funciones primarias u originarias del Estado que requieran ser eficazmente atendidas en beneficio de la sociedad. (Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, 2007). Como se advierte, este criterio muestra la deuda del Poder Judicial de la Federación con la doctrina destacada líneas arriba, relacionada con los órganos autónomos, sobre todo en temas relacionados con la supuesta “evolución de la teoría tradicional de la división de poderes”; la cuestión “técnica” o de especialización; y la idea de que su incorporación en la constitución “no altera o destruye la teoría tradicional de la división de poderes”. Lo que nos lleva a preguntarnos si esa teoría no altera o destruye la teoría tradicional, entonces ¿cómo es que se da la evolución de esa teoría? Rendimiento institucional de la división de poderes en México. División de poderes y Poder Ejecutivo. pp. 127-146 �139 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Estos argumentos se refrendan en la Controversia constitucional 32/2005, de la que se generó la Tesis P./J. 12/2008, donde el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, destacó: Con motivo de la evolución del concepto de distribución del poder público se han introducido en el sistema jurídico mexicano, a través de diversas reformas constitucionales, órganos autónomos cuya actuación no está sujeta ni atribuida a los depositarios tradicionales del poder público (Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial), a los que se les han encargado funciones estatales específicas, con el fin de obtener una mayor especialización, agilización, control y transparencia para atender eficazmente las demandas sociales; sin que con ello se altere o destruya la tradicional doctrina de la división de poderes, pues la circunstancia de que los referidos organismos guarden autonomía e independencia de los poderes primarios, no significa que no formen parte del Estado mexicano, ya que su misión principal radica en atender necesidades totales tanto del Estado como de la sociedad en general, conformándose como nuevos organismos que se encuentran a la par de los órganos tradicionales. Ahora bien, aun cuando no existe algún precepto constitucional que regule la existencia de los órganos constitucionales autónomos, éstos deben: a) estar establecidos y configurados directamente en la Constitución; b) mantener con los otros órganos del Estado relaciones de coordinación; c) contar con autonomía e independencia funcional y financiera; y, d) atender funciones coyunturales del Estado que requieran ser eficazmente atendidas en beneficio de la sociedad. (Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, 2008). Lo anterior muestra la dificultad de integrar a esos órganos al sistema jurídico nacional, el criterio del Pleno del Poder Judicial de la Federación se asocia con la doctrina criticada, sólo que ahora se alude a la “evolución del concepto de distribución del poder público”; “actuación que no está sujeta ni atribuida a los depositarios tradicionales del poder público”, se agrega “especialización, agilización, control y transparencia”; además, se destaca que la autonomía e independencia de los poderes primarios no significa que no formen parte del Estado mexicano. Daniel Márquez Gómez �140 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Sin embargo, cabe preguntarnos: ¿los poderes tradicionales: legislativo, ejecutivo y judicial no están establecidos y configurados en la constitución? ¿Esos poderes no mantienen entre sí y con otros órganos relaciones de coordinación? ¿Los poderes tradicionales legislativo, ejecutivo y judicial tienen autonomía e independencia funcional y financiera? ¿Las funciones de protección de los derechos humanos en sede administrativa, penal, electoral, educativa, etc., son actividades estatales permanentes o coyunturales? La respuesta a estas preguntas es evidente: la primera es sí; la segunda también es afirmativa; la tercera también; la cuarta en términos constitucionales es permanente, lo que impacta en la comprensión de los órganos denominados “constitucionales autónomos”. Como se advierte, ninguna de estas características que destaca el Poder Judicial en sus interpretaciones es de “igualdad” con las funciones tradicionales asignadas al Ejecutivo, Legislativo o Judicial, sino de complementariedad o autoridad técnica u operational authority, en los términos destacados por Manuel García Pelayo, y el hecho de que estén plasmados en la constitución no dice gran cosa, como ejemplo podemos destacar que el artículo 90 de la CPEUM establece que la administración pública será “descentralizada y paraestatal”, sin embargo, a nadie se la ha ocurrido decir que de esa incorporación se puede desprender una administración pública “autónoma” diferente del titular del Poder Ejecutivo. Con la presencia de estos órganos se presentan varios problemas de ajuste constitucional en la administración pública mexicana. El primero y más básico se relaciona con la extensión de la “teoría de la división de poderes” hacía la “autoridad técnica”; un segundo tema es la derogación tácita del contenido del artículo 80 de la Constitución federal, a menos que se alegue que el “Ejecutivo” a cargo de la administración pública centralizada y paraestatal sigue siendo “unitario”; un tercer tema, que es el que nos ocupa en esta obra, es la evolución del Poder Ejecutivo Mexicano, que ahora, en términos de especialización se concentra en diversos órganos. La plasticidad constitucional de los “frenos y contrapesos” radicaba en: La distribución ordenada del poder en distintos departamentos; la introducción de frenos y contrapesos legislativos; la institución de tribunales integrados por jueces que conservarán su cargo mientras observen buena conducta; la representación del pueblo en la legislatura por medio de diputados de su elección. (Hamilton, 1957). Lo que parece estar vigente en el fenómeno de la “autonomización”. Rendimiento institucional de la división de poderes en México. División de poderes y Poder Ejecutivo. pp. 127-146 �141 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Sin embargo, el esquema no está exento de riesgos, con el debate que incorpora el titular del Poder Ejecutivo y su Partido Movimiento de Regeneración Nacional, en torno a la vigencia y funcionalidad de los órganos constitucionales autónomos, con sus embates sin sustento al Instituto Nacional Electoral, al Instituto Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales y a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se plantea el problema real en torno a la capacidad de esos órganos autónomos para encontrar maneras de salir indemnes de los embates de los otros poderes: se enfrentan a la realpolitik. IV. EL PODER EJECUTIVO ACTUAL El paradigma ilustrado de la división de poderes, en su versión original, alude a la existencia de tres “poderes” u órganos encargados de las funciones básicas del Estado: emitir las leyes, dirimir las controversias y administrar. Así, se menciona al “Poder Legislativo”, “Poder Judicial” y “Poder Ejecutivo”. En este contexto, hablar de administración pública es referirse a una parte de lo que se conoce como “poder Ejecutivo” de un Estado, aquella instancia del poder público encargada de “ejecutar las leyes”. En lo que se refiere a la evolución histórica del Poder Ejecutivo en México, tenemos las aportaciones Prehispánicas, Colonial y del México Independiente que, aunque aportan poco para entender la construcción del titular del Ejecutivo Mexicano actual, constituyen medios para entender las inquietudes del pasado en torno a ese órgano. Mayor impacto encontramos en la Constitución Política de la Monarquía Española, se promulgó el 19 de marzo de 1812, mejor conocida como “La Pepa” o “Constitución de Cádiz de 1812”, en donde la “monarquía moderada” contaba con órgano que hacia las leyes: las “Cortes del Rey” (art. 15), otro que ejecutaba las leyes: el Rey (art. 16) y otro que las aplicaba a causas civiles y criminales: los tribunales (art. 17). Por supuesto, el Rey, como titular del Poder Ejecutivo, se regula en los artículos del 167 al 173. En el Reglamento Provisional y Político del Imperio Mexicano de 18 de diciembre de 1822, contenía en su artículo 23 la división de poderes: “Legislativo, Ejecutivo y Judicial”, en el caso del Poder Ejecutivo, el artículo 29 lo depositaba en la persona del Emperador. Daniel Márquez Gómez �142 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León La Constitución de 4 de octubre de 1824 en su artículo 6° estableció la división de poderes; y en el artículo 74 destacaba que se deposita el “supremo poder ejecutivo de la Federación” en un solo individuo al que se denominará presidente de los Estados Unidos Mexicanos. En las Siete Leyes Constitucionales de 29 de diciembre de 1836, contenía en la Cuarta de las Leyes la “organización del supremo Poder Ejecutivo” que, según el artículo 1° de esa ley, se depositaba en un “supremo magistrado” denominado presidente de la República. En la Constitución de 5 de febrero de 1857 se regulaba la división de poderes en el artículo 50 y el “Supremo Poder Ejecutivo de la Unión” en el artículo 75 que se depositaba en un solo individuo al que se denominaba: “Presidente de los Estados Unidos Mexicanos”. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que reforma la de 5 de febrero de 1857, publicada en el Diario Oficial de la Federación de 5 de febrero de 1917, contiene el paradigma de la división de poderes en su artículo 49 y regula al Poder Ejecutivo en el artículo 80, en los términos siguientes: Se deposita el ejercicio del Supremo Poder Ejecutivo de la Unión en un solo individuo, que se denominará “Presidente de los Estados Unidos Mexicanos”. Este precepto está vigente y es el que no lleva a la problemática destacada líneas arriba. En lo que se refiere a las facultades y atribuciones del presidente de la República, el artículo 89 destaca la ejecución y promulgación de leyes, para realizar diversos nombramientos, entre ellos los de sus colaboradores; para cuidar la seguridad interior y exterior de la Nación; para regular las relaciones internacionales y otras. Algún segmento de la doctrina alude a las “facultades meta constitucionales” (Carpizo, 2006). Como se advierte, el modelo de Ejecutivo de 1917 no recorre las transformaciones actuales del titular del órgano Ejecutivo, aunque carece de efectos prácticos atendiendo a la plasmación constitucional y al reconocimiento jurisprudencial de esas transformaciones. Un tema más trascedente es de la eficacia política de ese órgano del poder público, por razones de espacio, sólo aludiremos a los obvio: los problemas reales que puede provocar el titular de ese poder. Para aludir a los peligros del Poder Ejecutivo en sistema presidencialistas, Juan José Linz, en el trabajo denominado: “Los peligros del presidencialismo”, (Linz, 2013) destaca: En sistemas presidencialistas, un ejecutivo con considerables poderes institucionales –que generalmente incluyen el total control en la composición del gabinete y la administración– es elegido directamente por el pueblo por Rendimiento institucional de la división de poderes en México. División de poderes y Poder Ejecutivo. pp. 127-146 �143 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx un período determinado y no depende del voto de confianza del parlamento. No es sólo quien detenta el poder ejecutivo, sino también la cabeza simbólica del Estado y, en el lapso entre dos elecciones regulares, únicamente puede ser removido por el drástico recurso del impeachment. De las características del presidencialismo resalta: la legitimidad democrática de orden plebiscitario y el periodo fijo en el cargo. Por lo que en su opinión la diferencia básica entre “parlamentarismo” y “presidencialismo” es la flexibilidad en el proceso político del primero, frente a la rigidez en ese proceso del segundo. Así, destaca que: 1. El presidencialismo es “ineluctablemente problemático” por la regla “todo al ganador”, un arreglo que tiende a convertir las políticas democráticas en un juego de suma-cero, con todas las potencialidades de conflicto que tal juego conlleva, en particular polarización y confrontación. Lo que puede traer como consecuencia que: “los partidos de los extremos ganen una indebida influencia”. 2. En el apartado del “estilo de las políticas presidencialistas”, menciona que el cargo de presidente es “bidimensional”, en cierto sentido ambiguo, es la cabeza del Estado, representa a la nación, y a su vez sostiene una opción política partidaria. Así, destaca la dificultad de combinar el papel de cabeza del gobierno, el de jefe efectivo del Ejecutivo y líder del partido. Destaca también el sentimiento de ser “el único representante elegido por todo del pueblo”, lo que le puede llevar “a definir sus políticas como reflejo de la voluntad popular”, y a una identificación del líder con el pueblo que “promueve un cierto populismo”. 3. Al estudiar el tema de la “legitimidad dual” destaca que un presidente es foco de cualquier expectativa exagerada que sus partidarios puedan albergar, menciona esa expectativa moviliza a los partidarios contra los adversarios, lo que provoca un clima político tenso, lo que también se puede destacar de un “presidente con un respaldo militar o vínculos cercanos a los militares”. No hay miembros del gabinete de pensamiento independiente o fuertes, porque: “sólo se mantienen en sus puestos si cuentan con el consentimiento del presidente”. “Además, un presidente puede resguardar de las críticas a los miembros de su gabinete de manera mucho más efectiva de lo que puede hacerlo un primer ministro”. También, “en ausencia de Daniel Márquez Gómez �144 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León cualquier método establecido para distinguir al verdadero portador de la legitimidad democrática, el presidente puede usar formulaciones ideológicas para desacreditar a sus adversarios; así, la rivalidad institucional puede asumir el carácter de lucha social y política potencialmente explosiva”. 4. En espacio en donde aborda la estabilidad, sostiene que una de las ventajas del presidencialismo es la “estabilidad del Ejecutivo”, donde a partir del tema de la rigidez del sistema presidencial, desataca que es extremadamente difícil reemplazar a un presidente que ha perdido la confianza del pueblo o del partido, aun cuando la polarización se haya intensificado al punto de la violencia y la ilegalidad. 5. Por último, en el espacio de análisis dedicado al “factor tiempo”, sostiene, que el tiempo limitado entre las elecciones es probablemente la mayor garantía contra el poder arrogante y la última esperanza para quienes están en minoría; no obstante, afirma que su desventaja es que constriñe la capacidad de un gobierno de cumplir las promesas que formuló para poder ser elegido, lo que puede llevar a: “Este exagerado sentido de la urgencia por parte del presidente puede llevar a iniciativas políticas mal concebidas, tentativas abiertamente improvisadas, odios injustificados a la oposición legal, y una multitud de otros males. Es probable que un presidente desesperado por construir su Brasilia o por implementar su programa de nacionalización o reforma agraria antes de convertirse en inelegible para un nuevo período, gaste dinero torpemente o se arriesgue a polarizar el país por conseguir que sus planes se hagan realidad”. (Linz, 2013). La amplia cita y el breve resumen de ese trabajo de Juan José Linz, se aplican, respetando las diferencias, al momento actual. Hoy advertimos a un Ejecutivo que, a través de la populo apellatio y el ejercicio de facultades metaconstitucionales, encarna todas las problemáticas que menciona Juan Linz como características del presidencialismo “ineluctablemente problemático”. El poder Ejecutivo del país hoy ejerce facultades que exceden su marco legal y alienta una peligrosa polarización, México ha regresado al presidencialismo que según algunos se había sepultado en la década de los noventa. Rendimiento institucional de la división de poderes en México. División de poderes y Poder Ejecutivo. pp. 127-146 �145 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx TRABAJOS CITADOS: Ackerman, B. (2007). La nueva división de poderes, tr. José Manuel Salazar, México, FCE. Aristóteles. (1988). La política, int. Manuela García Valdés, Madrid, Gredos. Baez Martínez, R. (1979). 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Es Maestra en Derecho Penal por la Universidad Iberoamericana, Maestra en Comunicación Social y Política y Maestra en Derecho Constitucional y Administrativo por la Universidad La Salle, Oaxaca. Autora y coautora en diversas publicaciones. ccjoaxaca@mail.scjn. gob.mx b Universidad La Salle, México Responsable de las Maestrías en Fiscal, Derecho Constitucional y Administrativo de la Universidad La Salle Oaxaca. Maestra en Derecho y Derecho Penal, Perito en Dactiloscopía, Grafoscopía, Balística Forense y Documentoscopía, Capacitador Empresarial, Certificada en juicios orales por USAID, Coiler Certificada a Nivel Internacional de la IALU las Universidades de la Salle. Docente de Licenciatura y Posgrado de la Salle Oaxaca, autora y coautora en diversas publicaciones. hilda.lopez@ulsaoaxaca.edu.mx a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Zárate Apak, M. R., & López Cruz, H. M. Análisis jurídico de los avances de la maternidad subrogada en México. Nomos: Procesalismo Estratégico, 1(1). Recuperado a partir de https://revistanomos.uanl.mx/index.php/revista/article/view/5 �148 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN Las nuevas dinámicas familiares que acontecen en México nos obliga a estudiar los aspectos de la maternidad, máxime cuando observamos los matrimonios integrados por personas del mismo sexo en perspectiva de derechos humanos, para lo cual se cuenta con la maternidad subrogada como una posibilidad que les permite acceder y concretar un proyecto de vida que contemple hijos, de igual forma esta figura jurídica les da las mismas posibilidades de maternidad a las personas con problemas de fertilidad, y solteros que buscan hacer realidad los derechos reproductivos, lo cual a la luz de la constitución y el principio de igualdad y no discriminación se cuenta con la posibilidad de realizar de la paternidad o la maternidad. El derecho tiene la obligación de generar buenas condiciones para generar estas realizaciones familiares de forma legal, y, por tanto, que impida la clandestinidad y el mercado negro en cuestiones de sexualidad y reproducción. En suma, la maternidad subrogada permite concretar la maternidad de forma completamente responsable, dado que cuenta con todo el respaldo del Estado de Derecho. PALABRAS CLAVE: Maternidad subrogada, derechos humanos, derechos reproductivos, maternidad responsable, Estado de Derecho. ABSTRACT The new family dynamics that occur in Mexico force us to study the aspects of motherhood, especially when we observe marriages made up of people of the same sex from a human rights perspective, for which surrogacy is available as a possibility that allows them access and realize a life project that includes children, in the same way this legal figure gives the same possibilities of motherhood to people with fertility problems, and singles who seek to make reproductive rights a reality, which in light of the constitution and the principle of equality and non-discrimination is available with the possibility of paternity or maternity. The law has the obligation to generate good conditions to generate these family achievements legally, and, therefore, to prevent clandestinity and the black market in matters of sexuality and reproduction. In short, surrogacy allows motherhood to be carried out in a completely responsible way, given that it has the full support of the Rule of Law. KEYWORDS: Surrogate motherhood, human rights, reproductive rights, responsible motherhood, Rule of Law. Análisis jurídico de los avances de la maternidad subrogada en México. pp. 147-162 �VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 149 INTRODUCCIÓN Este trabajo tiene como finalidad comentar la importancia que reviste que se reglamente la maternidad gestante en todo el país, es una realidad que hoy en día muchas parejas conformadas por personas del mismo sexo desean formar una familia y la maternidad subrogante es una posibilidad que les permite acceder a concretar ese proyecto de vida, al igual que a tantas personas que tienen problemas de infertilidad o que son solteras o extranjeras, que desean hacer efectivos esos derechos sexuales y reproductivos, constitucionales, conforme al principio de igualdad y no discriminación, por lo que no se les debe excluir de tener la posibilidad de ser padres o madres. El derecho debe generar las condiciones para que estos nuevos tipos de familia se conviertan en una realidad por la vía legal y de esta forma evitar la clandestinidad, y el mercado negro sexual reproductivo, lo que repercute en más violencia contra las mujeres y niños, porque al no estar regulados estos acuerdos de maternidad gestante se pueden ocasionar graves violaciones de derechos humanos no solo con referencia a la salud reproductiva de las madres o los contratantes, también respecto a los niños producto de la maternidad subrogada que no tienen garantizados su derecho a la identidad, sobre todo cuando esos pequeños nacen con mal formaciones o algún síndrome, nadie se quiere hacer responsable de ellos, por lo tanto, las instituciones dejan de velar porque el interés superior de los niños sea una realidad, al no generar las condiciones para su desarrollo armónico y bienestar en una familia. Solo regulando la maternidad subrogante, las identidades filiatorias que derivan de estos contratos estarán protegidas. En el presente documento académico se utilizó el método deductivo, analítico y sintético a través del uso de la técnica de recuperación documental. Desarrollándose de la siguiente manera: en una primera parte se tratará sobre los estados que permiten la gestación subrogada, como son Sinaloa y Tabasco y de qué manera la regulan, y de aquéllos que la prohíben como es el caso de San Luis Potosí y Querétaro; en una segunda, se tocará como la Corte Interamericana al resolver el caso Artavia Murillo vs Costa Rica reconoció que el derecho a la procreación, también comprendía el acceso a los métodos de reproducción asistida a cualquier persona, en una tercera, se hará referencia a como ha abordado la Suprema Corte Mónica Rossana Zárate Apak y Hilda Mayleth López Cruz �150 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León de Justicia de la Nación los casos que se le han planteado sobre maternidad subrogada en el Amparo en Revisión 553/2018 y en la Acción de Inconstitucionalidad 16/2016, y por último cerraré con las conclusiones en donde hago hincapié que tanto el derecho civil como familiar deben responder a los nuevos esquemas de familia que requiere la sociedad en la actualidad siendo más incluyentes y comentaré un caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. I. LA MATERNIDAD SUBROGADA EN EL CÓDIGO FAMILIAR DE SINALOA Y CIVIL DE TABASCO Y LOS CASOS DE SAN LUIS POTOSÍ Y QUERÉTARO Diversos académicos, como es el caso de Juan Manuel Vázquez Barajas han sostenido la trascendencia de legislar en México en materia de maternidad subrogada desde una perspectiva de progresividad, porque es importante garantizar los derechos humanos a la salud reproductiva de los contratantes, de las mujeres gestantes, a la identidad de las niñas y niños resultado de estos contratos, a la reproducción asistida y a formar una familia sin importar el estado civil, nacionalidad o preferencia sexual. Ya que esta regulación ayudaría a contrarrestar el turismo reproductivo clandestino, abandono de niñas y niños, prevendría muertes maternas por inadecuados procedimientos y se resolverían con mayor certeza jurídica los casos de mujeres gestantes que exigen sus derechos filiales (Zárate Apak, 2021). En México, a nivel federal no hay regulación en materia de filiación, maternidad o paternidad cuando se aplican Técnicas de Reproducción Asistida, únicamente en los estados de Sinaloa y Tabasco está regulada la maternidad subrogada, sin embargo, sus legislaciones no precisan que tipo de contrato es; admitiéndose la misma a través de la práctica médica, cuando una mujer no pueda concebir o padezca alguna contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero, por lo tanto, se permite que una pareja celebre un acuerdo de voluntades previo con otra mujer, que es la madre gestante para que ésta lleve el proceso de embarazo, portando el embrión que fue previamente fecundado por los padres subrogados y al término entregue al niño que procreó. Cabe mencionar que el artículo 466 de la Ley General de Salud solamente hace referencia que al que realice una inseminación artificial en una menor de edad o incapaz será acreedor Análisis jurídico de los avances de la maternidad subrogada en México. pp. 147-162 �VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 151 a pena de prisión y respecto de la prohibición que tiene la mujer casada a otorgar su consentimiento para ser inseminada sin la conformidad de su cónyuge. Tanto en las entidades federativas de Sinaloa como en Tabasco la maternidad subrogada excluye a los extranjeros de esta práctica, a las parejas que no tengan un padecimiento médico que le impida a la mujer gestar, a personas solteras y a las parejas del mismo sexo de su derecho humano a acceder a ser padres y formar una familia. Por lo tanto, pueden resultar discriminatorias ambas legislaciones. De igual forma el Código Familiar de Sinaloa en su artículo 284 admite ciertas modalidades de subrogación como son: la subrogación total, que implica que la mujer gestante sea inseminada aportando sus propios óvulos y que después del parto entregue al hijo a los contratantes. La subrogación parcial se actualiza cuando la gestadora únicamente porta en su vientre el embrión fecundado in vitro que proviene de los contratantes. La subrogación onerosa que es cuando una mujer acepta embarazarse en lugar de otra, como si fuera un servicio por el cual se paga. Y por último la subrogación altruista que se da cuando una mujer acepta gestar por cuenta de otra de manera gratuita. Por lo que hace al Código Civil del estado de Tabasco en el artículo 380 Bis 2., establece como modalidades: la maternidad subrogada y la sustituta. La primera implica que la gestante sea inseminada aportando sus propios óvulos y que después del parto entregue al recién nacido en adopción plena y la segunda que la gestante sea contratada exclusivamente para portar en su vientre un embrión de la pareja o persona contratante. Tanto el Código Civil de Sinaloa como el de Tabasco son precisos al señalar una edad mínima y máxima de las mujeres gestantes de 25 hasta 35 años, lo cual beneficia a que no se hagan este tipo de procedimientos a menores de edad y caer en algún supuesto de trata por explotación infantil. Por otra parte aunque los Códigos Familiar de Sinaloa y Civil de Tabasco no son omisos al proteger los derechos humanos a la salud reproductiva de la madre gestante, al establecer que ésta podrá demandar a los padres intencionales el pago de gastos médicos, en caso de patologías genéticas y las que sean producto de una inadecuada atención y Mónica Rossana Zárate Apak y Hilda Mayleth López Cruz �152 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León control médico prenatal y postnatal, solo la legislación Civil de Tabasco contempla la obligación de la madre y padre contratantes de garantizar con una póliza de seguro de gastos médicos, los que se originen en atención del embarazo, parto y puerperio de la gestante. De igual forma, tanto el Código Familiar de Sinaloa como el Civil de Tabasco establecen que serán acreedores de responsabilidad civil los médicos tratantes que realicen la implantación o fecundaciones de embriones humanos cuando no exista consentimiento ni plena aceptación de las partes que intervienen. Es importante señalar también que las legislaciones de Sinaloa y Tabasco son puntuales al indicar que la madre subrogada gestante o su cónyuge, solo podrán demandar la paternidad o maternidad y recibir la custodia del producto de la inseminación cuando se acredite la incapacidad o muerte de la madre contratante. Por otra parte, cabe mencionar que en la legislación familiar de Sinaloa en su artículo 282 se prevé la inseminación post mortem, siempre y cuando se hubiera expresado el consentimiento en vida del disponente primario. Lo cual resulta un criterio progresista. Cabe puntualizar que tanto Sinaloa como Tabasco prevén mecanismos para tutelar el registro de los niños producto de la maternidad asistida, pero Tabasco es contundente al señalar en su artículo 380 Bis 7., que en el certificado de nacimiento se hará constar que la gestación fue por medio de una técnica de reproducción asistida y que el registro del recién nacido se hará mediante adopción plena. Resulta fundamental que en todo el país se legisle sobre la maternidad subrogada porque de esta manera se va a contribuir entre otras cosas a tutelar el interés superior de las niñas y niños que son resultado de la reproducción asistida y garantizar de forma idónea su derecho a una familia, a conocer a sus padres, a la filiación, a la nacionalidad, identidad y a ser registrado, tal cual lo mandatan los artículos 4o constitucional, 7o y 8o de la Convención sobre los Derechos del Niño que compromete a los Estados a tutelar y hacer velar estos derechos con vías a un desarrollo adecuado del menor. Ya que puede ocurrir el caso de que la medre subrogada gestante se niegue a entregar al recién nacido o los padres intencionales del menor de edad no acepten la filiación y se desliguen de las responsabilidades originadas del acuerdo de maternidad subrogada Análisis jurídico de los avances de la maternidad subrogada en México. pp. 147-162 �VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 153 poniendo en riesgo el estatus legal, el bienestar y desarrollo físico y sicológico del infante, sobre todo cuando se trata de niños que nacen con problemas de salud. Pues es de importancia prioritaria, por otra parte, evitar al máximo que se comercie con los infantes o que se lleven a cabo adopciones fuera del marco legal o bien que se queden sin registrar, pese a ser un imperativo constitucional, en la práctica se da, por eso es vital que el acuerdo de maternidad subrogada esté reconocido por la ley, también de esa forma se evitará que operen clínicas clandestinas dedicadas a realizar técnicas de reproducción asistida que funcionan sin estar reguladas por la Secretaría de Salud. Las técnicas de reproducción asistida generalmente no se realizan en los Hospitales Públicos, ya que son costosas por lo que no son una prioridad en la política de seguridad social en el país, quienes tienen acceso a estos métodos son las personas de clase media alta o alta, por lo que los individuos de estrato social bajo quedan discriminados de hacer efectivo su derecho humano a la reproducción asistida para poder integrar una familia. Existe el riesgo en que, de no legislarse la maternidad subrogada en las demás entidades federativas, mujeres con escasos recursos sean explotadas con fines reproductivos, ya que ante sus necesidades económicas apremiantes se ven obligadas a acudir a este tipo de acuerdos de maternidad subrogada para en algunos casos solventar su situación económica debido a la falta de oportunidades, trabajo y salarios precarios. Los padres intencionales que solicitan este tipo de prestaciones generalmente tienen una situación económica favorable, es fácil que se aprovechen de las condiciones de vulnerabilidad en que se encuentra la mujer gestante, al estar en desigualdad de contextos, por lo tanto, las madres subrogadas en ocasiones no eligen de manera libre y voluntaria. Resulta crucial señalar que hay estados como San Luis Potosí que han declarado en su legislación civil, la inexistencia de la maternidad subrogada en su artículo 243 y señalado por tanto, que no producirá efecto alguno o como el estado de Querétaro, en donde, su código civil, en el artículo 400, indica que las parejas adoptantes de embriones no podrán procurar la maternidad asistida, ni contratar el vientre de una tercera mujer para la gestación del embrión; vulnerando ambas entidades, por un lado, los derechos a la salud reproductiva de los involucrados en acuerdos de maternidad substituta y por otro el derecho de identidad de las niñas y niños resultado de estos contratos. Mónica Rossana Zárate Apak y Hilda Mayleth López Cruz �154 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León II. LA CORTE INTERAMERICANA EN EL CASO ARTAVIA MURILLO VS COSTA RICA Y LA MATERNIDAD SUBROGADA La Corte Interamericana en la Sentencia Artavia Murillo vs Costa Rica ya ha reconocido el derecho de acceso a Técnicas de Reproducción Humana Asistida para lograr el nacimiento de un hijo, respecto a parejas con problemas de infertilidad, al ordenar en la sentencia de 2012, en el punto 336 al estado de Costa Rica que las autoridades debían adoptar las medidas para dejar sin efecto con la mayor celeridad posible la prohibición de practicar la fecundación in vitro para que las personas que deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimentos, es decir, ha reconocido el derecho a la procreación, así como el derecho a la libre determinación respecto al derecho de convertirse en padre y madre en sentido genético o biológico, ya que la salud reproductiva implica también la garantía del acceso eficaz a los métodos de fecundidad de manera segura, dado que el derecho a ser padre o madre, es parte del derecho a la vida privada y autonomía reproductiva y se entiende otorgado a cualquier persona, según el artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y el 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Este derecho también está reconocido a las parejas del mismo sexo, por lo tanto, pueden auxiliarse de las técnicas de reproducción asistida para formar una familia y hacer realidad su proyecto de vida. Es enfático el Protocolo de San Salvador al reconocer por un lado en su artículo 14 inciso b) el derecho de toda persona de gozar de los beneficios del progreso científico y en el numeral 15 inciso 1) el derecho que tiene todo individuo a constituir una familia con independencia de su orientación sexual. Es importante destacar por otra parte, que la resolución del caso Artavia Murillo como bien señala el Doctor Héctor Augusto Mendoza Cárdenas, también tiene que ver con la desproporcionada interferencia por parte de un Estado en decisiones que inciden sobre la vida personal y familiar de las personas, y como el impacto de estas determinaciones afectan el pleno goce y ejercicio de los derechos humanos de los gobernados. Ya el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) ha hecho referencia a que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas Análisis jurídico de los avances de la maternidad subrogada en México. pp. 147-162 �VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 155 en su vida privada. De lo que se desprende que toda persona es libre de decidir el número de hijos que desea tener, ya sea de manera genética o biológica, porque es parte del ámbito de libertad y vida privada del individuo, por lo tanto, el estado no debe incidir en estas decisiones. III. LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Y LA GESTACIÓN SUBROGADA El Alto Tribunal en México en resoluciones como el Amparo en Revisión 553/2018 ha determinado factible establecer la filiación de un niño nacido por técnica de reproducción asistida, a través de los mecanismos de reconocimiento, atendiendo al interés superior del niño, porque la mejor manera de tutelar el derecho a su identidad es que éste sea inscrito inmediatamente después del nacimiento, ya que no solo se garantizará que tenga un nombre sino que además se encuentre bajo el cuidado de una familia, por lo tanto, la filiación puede derivarse del acto de reconocimiento al presentarlo en el Registro Civil, en virtud de que el lazo de consanguinidad no es forzoso para llevarlo a cabo. Lo cual también garantiza el derecho de acceso a la procreación a las parejas del mismo sexo a través de métodos de reproducción asistida, en virtud de que la voluntad procreacional de los padres subrogados resulta fundamental para asumir como propio un hijo, aunque biológicamente no lo sea y con ello aceptar todas las responsabilidades derivadas de la filiación, permitiendo el desarrollo integral del menor y especialmente cuando en los casos de maternidad subrogada concurre la voluntad expresa de la madre gestante de no reclamar los derechos de maternidad respecto del menor y aceptar que los contratantes funjan como padres. La Suprema Corte de Justicia al resolver en pleno la Acción de Inconstitucionalidad 16/2016 en donde se demandaba la invalidez de diversas disposiciones del código civil de Tabasco, determinó la imperante necesidad de exhortar a los Poderes de la Unión y a los poderes locales para que en ámbito de sus competencias regulen el acceso y las condiciones a la gestación por sustitución de manera integral, tomando en cuenta los derechos constitucionales de todas las partes involucradas, haciendo la precisión, que Mónica Rossana Zárate Apak y Hilda Mayleth López Cruz �156 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León el proceso mismo de la gestación, desde el punto de vista de la técnica científica sea competencia federal, al estar vinculado con la disposición de órganos, tejidos y células que están dentro de la esfera de la salubridad general. Por otra parte, la SCJN reconoció la competencia a las entidades federativas para reglamentar las consecuencias civiles del contrato de gestación por sustitución, una vez nacido el niño, tales como la filiación, paternidad y las demás que se deriven. IV. CONCLUSIONES Es de suma importancia que la maternidad subrogada quede reglada de manera integral, es decir que las condiciones de salubridad de la técnica científica sean establecidas de manera puntual por la Ley General de salud, como ya se pronunció la SCJN, de igual forma que los códigos civiles y familiares de los estados, homologuen sus legislaciones para mayor certeza jurídica, que se les reconozca la competencia para regular los temas subyacentes de filiación, parentesco, patria potestad, custodia, alimentos, derechos sucesorios y los que deriven de la gestación subrogada, con el objeto de proteger de mejor forma la salud, los derechos reproductivos de la mujer subrogada y demás contratantes, así como el derecho a la identidad y a conocer los orígenes genéticos de los infantes producto de la gestación, con la finalidad de evitar la venta y el abandono de niñas y niños y que esta técnica de reproducción asistida se practique en la clandestinidad, previniendo muertes maternas por procedimientos médicos inadecuados y un aspecto muy importante, es que en los casos de que las mujeres gestantes quieran demandar sus derechos filiales puedan hacerlo, que no se queden en estado de indefensión porque la ley no se los permita o sea omisa al respecto. El derecho civil y familiar deben responder a los nuevos esquemas de familia que requiere la sociedad, por lo mismo, debe ser más incluyente, no puede ser estático, sobre todo por la presión que ejerce el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a través de la Corte Interamericana y sus criterios jurisprudenciales, que se caracterizan por ser extensivos y evolutivos en defensa de los derechos de la persona, línea que ha seguido la Suprema Corte de Justicia en México. El derecho debe abonar a la construcción de Análisis jurídico de los avances de la maternidad subrogada en México. pp. 147-162 �VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 157 estas formas de multiparientalidad. De lo que se trata es de tutelar los derechos constitucionales y reproductivos de los involucrados en los procesos de gestación subrogada para que a través de la maternidad subrogada se les permita integrar familias a individuos con problemas de infertilidad, extranjeros, solteros, parejas del mismo sexo con base en el principio de igualdad y no discriminación. La gestación subrogada debe ser una opción viable y accesible para todos para acceder a ser padres o madres, por lo mismo, este acuerdo de voluntades informado y libre entre los contratantes debe incorporarse a la ley como una prestación de un servicio que brinda la madre gestante, siendo éste el objeto del contrato y no la entrega del menor con lo cual se eludiría, la comercialización de los niños, la renta de los úteros y el turismo reproductivo clandestino, por lo tanto, se deben permitir los contratos onerosos y gratuitos. Es importante que se respete la autonomía y libre determinación de las mujeres y especialmente de las subrogantes, sobre el derecho a decidir qué hacer con su cuerpo, la solución no es imponer una prohibición sobre la maternidad subrogada, todo lo contrario, regular para proteger de mejor manera los derechos de estas mujeres gestantes, de todos los involucrados y especialmente de los niños producto de estos métodos de reproducción asistida que quedan en una situación muy vulnerable cuando no se reconocen ni reglamentan este tipo de contratos en la ley o aún más cuando se impiden en la legislación, porque en caso de que se ejecuten y sean del conocimiento de la autoridad competente la carga de la punición se dirige a la gestante. En aras de la protección a la familia y del interés superior del menor se debe ponderar en la gestación subrogante, la voluntad procreacional de los padres subrogados para asumir como propio un hijo, que biológicamente no lo es y arrogarse todas las responsabilidades derivadas de la filiación. En un estado constitucional democrático, el más Alto Tribunal debe seguir fomentando los cambios que demanda la sociedad impulsando las reformas legales y constitucionales necesarias para que las personas que deseen hacer uso de la maternidad subrogada en México puedan hacerlo sin impedimentos. Por otra parte, es importante comentar los criterios que ha adoptada a la fecha, el Tribunal Mónica Rossana Zárate Apak y Hilda Mayleth López Cruz �158 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Europeo de Derecho Humanos sobre la maternidad subrogada, en la sentencia de 18 de mayo de 2018 al pronunciarse en el caso Valdís Fjölnisdóttir y otros contra Islandia (Demanda núm. 71552/17) sobre el reconocimiento de la filiación derivada de un contrato de gestación subrogada, que involucró a una pareja casada del mismo sexo que con posterioridad se divorció. Este asunto tiene como origen la negativa de las autoridades nacionales a reconocer la relación establecida de acuerdo con la legislación extranjera al estar prohibida esta práctica en la normativa nacional. La decisión destaca tres aspectos. Primero, la regla mater semper certa est, respecto a que la maternidad siempre se determina por el parto, es decir, que la madre siempre es conocida. Segundo que el tribunal enfoca la gestación por sustitución en clave de género y el tercero es el voto particular emitido por el Juez P. Lemmes, que desmitifica la relevancia del parentesco biológico como elemento clave del respeto de la vida privada y familiar que consagra el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En este caso las autoridades registrales de Islandia denegaron la solicitud de inscripción de un menor nacido en los Estados Unidos de una madre subrogada lo cual repercutió en que dicho menor no tenía derecho de adquirir la nacionalidad islandesa en virtud de la Ley nº 100/1952 sobre la ciudadanía. Por tal motivo las demandantes recurrieron dicha decisión ante el Ministerio del Interior. El menor fue considerado menor extranjero no acompañado en Islandia, por lo que el Comité de protección de menores del municipio donde residían las demandantes, asumió su custodia legal, nombró una tutora legal y autorizó el acogimiento temporal del mismo a favor de las demandantes. El 27 de marzo de 2014 el Ministerio del interior confirmó dicha decisión. Como consecuencia las demandantes solicitaron su anulación que fue rechazada por el Tribunal de Distrito al considerar que, bajo los principios fundamentales del Derecho de Familia islandés, la mujer que dio a luz a un niño debía de ser considerada la madre del menor. Acto seguido las demandantes recurrieron dicha decisión ante el Tribunal Supremo, el cual, mediante sentencia de 30 de marzo de 2017, confirmó la desestimación de la inscripción del menor en el Registro Civil islandés al considerar que no procedía reconocer dicho vínculo familiar porque se había establecido de forma contraria a los principios fundamentales del Análisis jurídico de los avances de la maternidad subrogada en México. pp. 147-162 �VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 159 Derecho de familia islandés. Sin embargo, al menor se le concedió la nacionalidad islandesa. Estando este procedimiento pendiente, las demandantes se divorcian y el acuerdo de acogida del menor queda sin efecto, por lo que se celebra uno nuevo para que el menor pase a ser acogido alternativamente por las demandantes durante un año. Sin embargo, dado que la legislación interna solo permite acuerdos de acogida temporal de hasta dos años, el menor fue acogido de forma permanente por una de las demandantes. Las demandantes recurrieron ante el TEDH alegando la vulneración al derecho a la vida privada y familiar establecido en el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos que, igual que sucedió en el asunto Paradiso y Campanelli, donde a los demandantes se les negó el reconocimiento de la relación paterno-filial establecida en el extranjero por considerar que no existían vínculos genéticos entre el menor y los comitentes. Por ello la primera cuestión que se planteó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos es si existía o no vida familiar alguna que debía ser protegida llegando a la conclusión de que no había duda sobre la existencia de dicho vínculo a la luz de los estrechos lazos afectivos forjados durante las primeras etapas de la vida del menor. Considerando que la negativa a reconocer a las comitentes como las progenitoras del menor, a pesar del certificado de nacimiento californiano, suponía una injerencia en el derecho a la vida familiar. Ocupándose de examinar si la negativa de inscribir al menor en el Registro Civil constituía una medida justificada. El TEDH se apoyó en los argumentos esgrimidos por el Tribunal Supremo islandés para rechazar dicha inscripción que establecían que solo la mujer que da a luz a un niño tras la fecundación artificial puede ser considerada su madre, y por lo tanto, las demandantes no podían ser consideras como progenitoras del menor. El TEDH al resolver consideró que esta interpretación no era arbitraria, concluyendo que la negativa a reconocer dicha negación tenía una base jurídica suficiente. El TEDH se posiciona sobre la regla mater semper certa est que refiere que la maternidad siempre se determina por el parto y que la madre siempre es conocida, y bajo esta premisa limita el reconocimiento de la diversidad familiar contemporánea. El gobierno islandés en este caso argumentó en sus alegatos que la prohibición de la maternidad subrogada sirve para proteger los intereses de las mujeres que podrían ser presionadas a participar en la maternidad subrogada, así como los derechos de los niños a Mónica Rossana Zárate Apak y Hilda Mayleth López Cruz �160 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León conocer a sus padres naturales. Partiendo de dichas consideraciones el TEDH señaló que la negativa a reconocer la filiación persigue el objetivo legítimo de proteger los derechos y libertades de los demás. Reconociendo que, aunque dicha negativa a afectado la vida familiar de los demandantes, también lo es que disfrute de esa vida familiar ha quedado salvaguardado con el acuerdo de acogida permanente. El TEDH concluyó que el no reconocimiento de un vínculo parental formal, confirmado por la sentencia del Tribunal islandés, logra un justo equilibrio entre el derecho de los demandantes al respeto a su vida familiar y los intereses generales que el Estado pretendía proteger mediante la prohibición de la maternidad subrogada. Considerando que el Estado actuó dentro del margen de apreciación que se le concede, afirmando que no se violó el art.8 de la Convención Europea de Derechos Humanos en lo que respecta al derecho de los demandantes con relación a su vida familiar. Es importante resaltar que esta decisión confirma la libertad de que gozan los Estados miembros de la Unión Europea para regular las consecuencias jurídicas de los contratos de gestación subrogada en sus territorios. Por otra parte, juristas como la Doctora Nuria Mercha Escalona consideran que el Juez P. Lemmens al emitir su voto particular dio un paso importante para desmitificar la relevancia del vínculo genético para apreciar el interés del menor, así como también para que los estados habiliten la vía oportuna para que el menor pueda vivir con los comitentes. Pues el impacto negativo de la falta de reconocimiento de la filiación surgida como consecuencia de la maternidad es igual para todos los niños nacidos por gestación subrogada en el extranjero con independencia de si existe o no vínculo biológico con los comitentes. Menciona también que, aunque la adopción es un medio alternativo, no siempre ofrece una solución válida, como ocurre en el presente caso, pues al divorciarse las comitentes, la adopción conjunta no es una posibilidad factible. Es importante destacar en la presente resolución que este voto abre la posibilidad para el reconocimiento de la filiación de aquellos menores nacidos de vientres de alquiler que no tienen vinculación genética alguna con el o los comitentes. Al respecto es importante resaltar que hasta la fecha el TEDH no se ha pronunciado de manera puntual y precisa sobre los contratos de maternidad subrogada limitándose Análisis jurídico de los avances de la maternidad subrogada en México. pp. 147-162 �VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 161 solamente a reconocer que ésta es una materia sobre la que no existe consenso y, por lo tanto, tienen una amplia capacidad de decisión los Estados. Afirmando dicho Tribunal que entre sus funciones no está la de sustituir los criterios adoptados por las autoridades nacionales. Por lo que los fallos del TEDH se han enfocado en su gran mayoría, en las cuestiones jurídicas que se plantean en los supuestos de maternidad subrogada acordada conforme a la legislación extranjera por nacionales de un Estado que la prohíbe y sobre el reconocimiento de la filiación derivada de estos acuerdos en los países de origen de los padres de intención. El TEDH tiene presente que el libre reconocimiento de estas filiaciones supondría dejar sin efecto la prohibición de las legislaciones nacionales sobre la maternidad gestante y es un paso que no se ha atrevido a dar, por lo que hasta el momento ha valorado en cada caso las circunstancias en la que ésta se presenta como son: la existencia o no de una relación biológica entre el menor y alguno de los padres de intención y el tiempo efectivo de convivencia para conformar vida de familia y otras consideraciones más para emitir un fallo. TRABAJOS CITADOS: Amparo Directo en revisión, 553/2018, resuelto por la Primera Sala en sesión de 21 de noviembre de 2018, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros José Ramón Cossío Díaz, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Mario Pardo Rebolledo, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena y Norma Lucía Piña Hernández, pp. 61-62. Código Civil del Estado de Querétaro Código Civil del Estado de Tabasco Código Familiar del Estado de Sinaloa Código Familiar del Estado del San Luis Potosí Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Convención Americana sobre Derechos Humanos Convención sobre los Derechos del Niño Ley General de Salud Marchal Escalona, Nuria, “La última y novedosa decisión del tribunal europeo de derechos Mónica Rossana Zárate Apak y Hilda Mayleth López Cruz �162 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León humanos sobre la maternidad subrogada”, Legal Today, España, 26 de julio de 2021, Derecho Civil, Familia. Disponible en https://www.legaltoday.com/practica-juridica/ derecho-civil/familia/la-ultima-y-novedosa-decision-del-tribunal-europeo-de-derechoshumanos-sobre-la-maternidad-subrogada-2021-07-26/. Mendoza Cárdenas, H.A. (2018). Impacto Jurídico de la sentencia Artavia Murillo Vs Costa Rica para México en Materia de Reproducción Humana Asistida”, en Capdevielle, Figueroa Mejía, Medina Arellano (Coord), “Bioética y decisiones judiciales, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM”, 164. Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”. Vázquez Barajas, J. M. (2020). Maternidad subrogada en México: regulación, problemática y reconocimiento como un derecho humano. Revista De Derecho Privado, 1(15), 3–30. https://doi.org/10.22201/iij.24487902e.2019.15.15207 Versión Taquigráfica de la sesión pública ordinaria del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebrada a distancia el lunes 7 de junio de 2021 en donde se resolvió la Acción de Inconstitucionalidad 16/2016. Aprobada por unanimidad de votos de los Ministros José Fernando Franco González Salas, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Luis María Aguilar Morales, Jorge Mario Pardo rebolledo, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, Alberto Pérez Dayán, Norma Lucía Piña Hernández, Javier Laynez Potisek, Juan Luis González Alcántara Carrancá, Yasmín Esquivel Mossa ,Ana Margarita Ríos Farjat, pp 13, 24 y 25. Zárate Apak, M. (2021). Análisis jurídico de los avances de la maternidad subrogada en México, Columna al margen. (23 de diciembre de 2021), https://columnaalmargen. mx/2021/12/23/analisis-juridico-de-los-avances-de-la-maternidad-subrogada-enmexico/ Análisis jurídico de los avances de la maternidad subrogada en México. pp. 147-162 �VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 163 El Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Un análisis de sus dimensiones sustantivas y procesos Inter-American Human Rights System: An analysis of substantive dimensions and processes Alfonso Jaime Martínez Lazcanoa Universidad Autónoma de Chiapas Posdoctorado Internacional en «Nuevas tecnologías y derecho», por la Mediterránea Internacional Centre for Human Rights Research (MICHR), con sede en la Universidad «Mediterránea», Departamento de Derecho, Economía y Humanidades -Via Universitá, Cittadella Univesitaria, Reggio Calabria (Italia). Doctor en Derecho Público. Maestría en Derecho Constitucional y Amparo. Licenciado en Derecho. Profesor e Investigador de la Universidad Autónoma de Chiapas. Presidente del Colegio de Abogados Procesalistas Latinoamericanos. Vicepresidente de Investigaciones de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional. Presidente del Colegio Doctores de las Ciencias Jurídicas de Iberoamérica a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Martínez Lazcano, A. J. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Un análisis de sus dimensiones sustantivas y procesos. Nomos: Procesalismo Estratégico, 1(1). Recuperado a partir de https://revistanomos.uanl.mx/index.php/revista/article/view/3 �164 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN En la doctrina y en la Convención Americana de Derechos Humanos (Convención ADH) se establece que el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) actúa de manera complementaria y subsidiaria. Sin embargo, es importante examinar el impacto en dos dimensiones: la sustantiva y la procesal. En términos sustantivos, el SIDH se involucra de forma invasiva, terapéutica e integradora en el derecho interno. Esto se logra a través del control difuso de convencionalidad, en el que todos los operadores jurídicos de los Estados parte conforman el primer nivel de control. En cuanto a la dimensión procesal, se ha establecido una estructura jurisdiccional de dos instancias. En la primera, la protección de los derechos humanos recae en las instituciones nacionales. Sin embargo, si estos no son eficaces, se puede recurrir a la segunda etapa, que implica presentar una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión IDH). Si el proceso de fiscalización no logra resolver el conflicto entre las partes, la Comisión IDH decidirá si presenta el caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Esta investigación tiene como objetivo diferenciar estos dos campos del derecho convencional a través del estudio de la jurisprudencia interamericana y la doctrina predominante. PALABRAS CLAVE: Derechos humanos, control difuso, jurisprudencia interamericana, operadores jurídicos. ABSTRACT In doctrine and in the American Convention on Human Rights (ACHR), it is established that the Inter-American System of Human Rights (IASHR) acts in a complementary and subsidiary manner. However, it is important to examine its impact in two dimensions: substantive and procedural. In substantive terms, the IASHR becomes involved in an invasive, therapeutic, and integrative manner in domestic law. This is achieved through the diffuse control of conventionality, in which all legal operators of the member states form the first level of control. Regarding the procedural dimension, a two-tier jurisdictional structure has been established. In the first stage, the protection of human rights rests with national institutions. However, if these are ineffective, the second stage can be pursued, which involves submitting a petition to the Inter-American Commission on Human Rights El Sistema Interamericano de Derechos Humanos Un análisis de sus dimensiones sustantivas y procesos. pp. 163-188 �165 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx (IACHR). If the monitoring process fails to resolve the dispute between the parties, the IACHR will decide whether or not to present the case before the Inter-American Court of Human Rights (IACtHR). The objective of this research is to differentiate these two fields of conventional law through the study of inter-American jurisprudence and prevailing doctrine. KEYWORDS: Human rights, diffuse control, inter-American jurisprudence, legal operators. I. INTRODUCCIÓN Una de las funciones más importantes del Estado es proporcionar a la sociedad el acceso a la justicia (acción). El personaje ante quien gira esta gran responsabilidad es el juez, es el operador principal del proceso (método de solución de conflictos jurídicos). Hoy estamos inmersos en una revolución jurídica del derecho, por diversos fenómenos que son estudios en forma separada, siendo necesario encontrar los puntos de convergencia para su dinamización: al derecho procesal con la argumentación en cada disciplina y los sistemas regionales convencionales de derechos humanos y el impacto en el derecho positivo de los Estado que los conforman. El juez como todo ser social está inmerso en la cultura, lo que lo induce a actuar de una forma determinada por sus propias motivaciones y convicciones, ello aparte de las exigencias normativas. Es por esto por lo que pueden existir diversas soluciones para un mismo conflicto jurídico, a pesar de estar operando con el mismo contenido jurídico. Son dos las posturas dominantes de aplicación e interpretación las cuales se pueden describir así, la primera el juez para su tarea puede contar únicamente como fuente una serie de hipótesis diseñadas previamente, plasmadas en fórmulas estáticas creadas a priori por legislador en abstracto, donde la función del juez se reduce a encontrar la respuesta pronosticada, la segunda, y diversa, el juez puede construir la decisión del conflicto a la Alfonso Jaime Martínez Lazcano �166 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León medida, independientemente de que pueden haber decisiones fabricadas en serie, ya no sólo circunscribiendo a las leyes, sino a principios, reglas, directrices justificando el fallo a través de la argumentación, considerando además el contexto (lo concreto), es decir, a posteriori, desde luego entre estas posturas hay matices. Adicionalmente la función jurisdiccional requiere que el juez además de que cuente con la preparación técnica adecuada, de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad, ejerza su con responsabilidad y una actitud positiva para el servicio público, así como tener los medios necesarios para hacer efectivas sus resoluciones. El control difuso de convencionalidad ha venido a convertir a todos los jueces de los Estados parte en órganos del SIDH y ha ampliado las fuentes de interpretación y aplicación del derecho, no sólo a las producidas en el ámbito nacional sino a las elaboradas por órganos internacionales, las cuales son invasivas e imperativas a los regímenes estaduales. (Convención de Viena, 1969). II. EL JUEZ Para analizar más el tema se plantean como preguntas básicas, que inclusive las respuestas a cada una de ellas se relacionan intrínsecamente: ¿Qué actividad realiza el juez? ¿Cómo realiza su actividad el juez? ¿Quién puede ser juez? ¿Dónde labora el juez? ¿Los jueces pueden ir más allá de la ley e inclusive anularla? ¿Cómo actúan los jueces en la práctica? 1. ¿Qué actividad realiza el juez? Es aquella persona con autoridad que resuelve litigios jurídicos mediante el conocimiento del derecho no sólo desde el punto de vista teórico sino además del práctico. Es un servidor público con facultades jurisdiccionales. Eduardo Pallares nos dice: El funcionario judicial investido de jurisdicción para conocer, tramitar y resolver los juicios, así como ejecutar la sentencia respectiva. La noción más generalizada del juez es la que ve en él a la persona encargada de administrar justicia. “La palabra juez, dice Caravantes, trae su etimología de las latinas El Sistema Interamericano de Derechos Humanos Un análisis de sus dimensiones sustantivas y procesos. pp. 163-188 �167 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx jus y dex, nominativo poco usado y contracción de vindex, como si dijera juris vindex, porque el juez es el vindicador del derecho o el que declara, dicta o aplica el derecho o pronuncia lo que es recto o justo. Es, pues, juez, la persona constituida con autoridad para administrar justicia, o al que ejerce jurisdicción con arreglo a las leyes, conociendo y dirigiendo el procedimiento de las causas civiles y criminales, y dictando sobre ellas las sentencias que crea justas: Leyes XVIII, XIX, XXIII y XXVIII, tít. IX, partida 2ª y la ley II, tít. IV, part. III”. Las leyes de Partida definían a los jueces “como homes bonos que son apuestos para mandar o facer derecho” (Pallares, 1979, p. 456). La función esencial de todo juez es resolver conflictos jurídicos mediante el derecho, sea en forma unitaria o colegiada, de manera pronta, completa, gratuita e imparcial. 2. ¿Cómo realiza su actividad el juez? Conociendo el conflicto jurídico a través de los planteamientos de las partes y las pruebas, así una vez instruido busca la respuesta en la ley o construye la solución, para esto es importante destacar que su fallo debe fundarse y motivarse en el derecho, y que éste se nutre de diversas fuentes. 2.1. Tipos de tribunales Por su integración de los tribunales existen dos tipos de jueces, los que actúan en forma unitaria y los que lo hacen de manera colegiada. Los primeros generalmente intervienen en procesos de primera instancia y los segundos en la revisión de las resoluciones judiciales de los jueces de primera instancia a través de los recursos cuyo resultado del estudio de la resolución judicial impugnada puede ser confirmar, modificar, revocar o reponer el procedimiento. Los jueces de primera instancia toman las decisiones en forma singular y los de segunda instancia lo hacen conjuntamente mediante el voto.1 1 Algunos procesos de deciden por unanimidad; otros por mayoría, cuando hay voto disidente y es factible expresar las razones en la sentencia del porque no es conforme, así también el voto concurrente cuando se está de acuerdo con el resultado final, pero en los motivos de la mayoría, sino por otros argumentos. Alfonso Jaime Martínez Lazcano �168 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León El doctor Cipriano Gómez Lara distingue: El juez es el titular de un órgano jurisdiccional unipersonal, por regla general de primer grado o instancia. La palabra magistrado se deriva del latín magister, maestro. Por una evolución del término ha venido a significar el titular de un órgano judicial de jerarquía superior, comúnmente de segundo grado o instancia. También se ha aplicado a los titulares de órganos colegiados o pluripersonales, pero no siempre es así, porque encontramos tribunales unitarios integrados por un solo magistrado (2004, pp. 167168). Resulta interesante la explicación metafórica de Carnelutti (2002) para justificar los órganos jurisdiccionales colegiados: La constitución colegial del juez explica por la limitación de la mente humana por un lado, y por su diversidad por el otro: poniendo varios hombres juntos se consigue, se espera conseguir por lo menos, la construcción de una especie de superhombre, que debiera poseer mayores aptitudes para el juicio de las que posee en singular cada uno de los que lo integran: el fenómeno es el mismo que aquel por el cual se uncen el arado una o más yuntas de bueyes en vez de un solo buey; pero cualquiera se hace cargo de que el mayor rendimiento de la yunta está condicionado por el trabajo efectivo de cada uno de sus miembros, y no es fácil, por exigencias técnicas además de por razones psicológicas, obtener de todos los miembros del colegio judicial una participación igual en el trabajo común (p. 36). Ahora también es factible con claridad hablar de jueces nacionales e internacionales o convencionales, con un vínculo determinante de los segundos sobre los primeros al jerarquizar sus interpretaciones en materia de derechos humanos, las cuales resultan en casi todos los casos ser más dinámicas y actuales. Los términos de un tratado internacional de derechos humanos tienen sentido autónomo, por lo que no pueden ser equiparados al sentido que se les atribuye en el derecho interno. Además, dichos tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretación tiene que adecuarse a la evolución de los tiempos y, en particular, a las condiciones de vida actuales (Corte IDH, 2001, párr. 146). El Sistema Interamericano de Derechos Humanos Un análisis de sus dimensiones sustantivas y procesos. pp. 163-188 �169 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 3. ¿Cuál es el instrumento del juez? La herramienta del juez es el derecho. Este tema se abordará posteriormente. 4. ¿Quién puede ser juez? Por la amplitud del tema para este trabajo me referiré a responder específicamente quién cuente con independencia para construir sus decisiones a los conflictos jurídicos, pero sobre todo quien pueda desempeñar su función en forma independiente e imparcial. Dice Ferrajoli: “Su garantía exige un juez imparcial e independiente, sustraído a cualquier vínculo con los poderes de la mayoría y en condiciones de censurar, en su caso, como inválidos o como ilícitos. Los actos a través de los cuales aquéllos se ejercen” (Ferrajoli, 2010, p. 27). Ovalle Favela (1998) al citar algunos clásicos señala: Con toda razón, Calamandrei ha puntualizado que “históricamente la cualidad preponderante que aparece en la idea misma de juez, desde su primera aparición en los albores de la civilización, es la imparcialidad. El juez- sostiene el procesalista florentino- es un tercero extraño a la contienda, que no comparte los intereses o las pasiones de las partes que combaten entre sí, y que desde el exterior examina el litigio con serenidad y con despego; es un tercero Inter partes, o mejor aún, supra partes”. Nemo iudex in re propria (no se debe ser juez en causa propia), señala una antigua y sabia máxima jurídica. La palabra juzgador, de evidente ascendencia hispánica, es la más amplia que existe para designar tanto al órgano que ejerce la función jurisdiccional (tribunal o juzgado) como al o a los titulares (magistrados o jueces) de dichos órganos. Es la única palabra que posee, a la vez un sentido objetivo (órgano jurisdiccional) y un sentido subjetivo (titular). Alcalá- Zamora escribe que “por juzgador en sentido genérico o abstracto entendemos el tercero imparcial instituido por el Estado para decidir jurisdiccionalmente y, por consiguiente, con imperatividad un litigio entre partes” (pp. 209-210). La independencia judicial es necesaria para tener el pleno derecho humano y el acceso a la justicia, ya que no basta la existencia legal de un medio procesal sino su eficacia, así lo ha determinado al Corte IDH (2003) en su jurisprudencia: [...] la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de esta por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe Alfonso Jaime Martínez Lazcano �170 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial (párr. 136). En cambio, la imparcialidad exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad. La Corte Europea de Derechos Humanos ha explicado que la imparcialidad personal o subjetiva se presume a menos que exista prueba en contrario. Por su parte, la denominada prueba objetiva consiste en determinar si el juez cuestionado brindó elementos convincentes que permitan eliminar temores legítimos o fundadas sospechas de parcialidad sobre su persona. Ello puesto que el juez debe aparecer como actuando sin estar sujeto a influencia, aliciente, presión, amenaza o intromisión, directa o indirecta, sino única y exclusivamente conforme a -y movido por- el Derecho (CORTE IDH, 2008, párr. 56). Uno de los puntos neurálgicos es que todavía la selección de los jueces se realiza a base de prácticas corruptivas, muchos tribunales distan de ser independientes, funcionan como comparsa y títeres del ejecutivo, a quienes deben su designación más que a su capacidad y honorabilidad. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos Un análisis de sus dimensiones sustantivas y procesos. pp. 163-188 �171 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 5. ¿Dónde labora el juez? En juzgados, tribunales o cortes, en el poder judicial, o en otras instancias formalmente administrativas o legislativas, pero materialmente jurisdiccionales. En México como país federal existen juzgados estaduales de primera instancia: salas (penal, civil, familiar, etcétera) que integran a los tribunales de segunda instancia con jueces a los que se les denomina magistrados. El Poder Judicial de la Federación se compone por jueces de distrito, tribunales unitarios y colegiados de circuito, formado jueces nombrados como magistrados y a los de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ministros. Además, existen otros órganos jurisdiccionales: tribunales electorales, constitucionales, laborales, agrarios, etcétera. 6. ¿Cuáles son los límites del juez? Esta es la pregunta fundamental, porque como ya expresé independientemente que el juez es un ser cultural que lo sujeta a variables de conductas, también es que su fuente principal es el derecho, y que en este punto hoy se replantea para cuestionar: qué es el derecho, cuáles son sus fuentes y qué jerarquía tienen esas fuentes ante diversas respuestas a un conflicto jurídico. El juez debe cumplir con ciertas reglas esenciales del procedimiento, así se habla del debido proceso; de los juicios justos, (Amnistía Internacional, 1998) de nuevos modelos para actuar; de que no sólo hay normas jurídicas, sino también principios, directrices, finalidades, así el juez primero está obligado a conocer el buffet de opciones que se ha extendido, en contrapartida se desempeña ante una carga enorme de trabajo y poca preparación e interés, este paradigma es el que se busca erradicar. Stephen Richards Covey (2006): La palabra paradigma proviene del griego. Fue originalmente un término científico, y en la actualidad se emplea por lo general con el sentido de modelo, teoría, percepción, supuesto o marco de referencia. En el sentido más general, es el modo en que “vemos” el mundo, no en los términos de nuestro sentido de la vista, sino como percepción, comprensión, interpretación (p. 32). Alfonso Jaime Martínez Lazcano �172 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Que el juez cree el derecho no es nuevo, en México el Poder Judicial de la Federación materialmente emite normas jurídicas obligatorias, generales y abstractas a través de la jurisprudencia, como el derecho anglosajón, en una función no sólo interpretativa sino integradora del derecho. Desde los orígenes de las civilizaciones el derecho no sólo era creado por un cuerpo especial, sino que eran también los jueces que en algunos lo instituían, el distinguido jurista Carlos Arellano García (1989) nos dice: En el Derecho Romano, es decir, el derecho, tenía una significación amplia y una significación restringida. En forma amplia implicaba la potestad del magistrado de proponer una regla de derecho para resolver controversias. En efecto, los magistrados encargados de las funciones judiciales publicaban edictos que contenían reglas aplicables a todos los ciudadanos. En esta potestad amplia, encontramos la facultad de los jueces para establecer reglas generales que sirvieran para resolver futuras controversias. En nuestro medio mexicano, esto equivale a la jurisprudencia obligatoria. En su acepción restringida la “jurisdictio” consistía en resolver una controversia planteada mediante la aplicación de las normas jurídicas preexistentes (p. 342). 7. ¿Los jueces pueden ir más allá de la ley e inclusive anularla? La idea de que el juez no debía interpretar la ley sino sólo aplicarla es una falacia. El hecho de conocer la ley a través de la lectura implica una interpretación lingüística. Pero en Europa después de la revolución francesa de 1789 al trasladarse el poder del rey al parlamento se limitó la función del juez a “solo” aplicar la ley, así Montesquieu en su inmortal libro El espíritu de las leyes (1748) preciso: “Los jueces son solamente la boca que pronuncia las palabras la ley, nada más seres sin alma autómatas”. Günter Hirsch (2008) explica: En consecuencia, se prohibió a los jueces, mediante decreto expreso, la interpretación de las leyes, (así, por ejemplo, Federico II en 1780). Cesare Beccaria, contemporáneo de Montesquieu, opinaba que era preferible estar sometido a un gobernante absoluto, a que el ciudadano quedará como “esclavo” de los jueces y su furia El Sistema Interamericano de Derechos Humanos Un análisis de sus dimensiones sustantivas y procesos. pp. 163-188 �173 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx interpretadora, en manos de una multitud de “pequeños tiranos y autoridades inferiores frases” (p. 128). Inclusive el origen del tribunal de casación francés de segunda instancia era revisar las sentencias de los jueces por un órgano legislativo. La lucha entonces se dio entre los poderes internos de los países, para decidir qué órgano estaba facultado para determinar si una ley o cualquier otro acto era válido o constitucional. La respuesta en Europa continental fue un cuarto poder, un tribunal constitucional (control concentrado), en América el poder judicial, cualquier juez (control difuso) sin importar su jerarquía podía dejar de aplicar una ley cuando consideraba que era contraria a la Constitución. La segunda Guerra Mundial detonó un cambio de modelo jurídico cuyo motor son los derechos humanos, estableciendo límites en la actuación a todos los poderes nacionales y sujetándolos a cumplir con determinadas funciones, primero como un deber ético, y actualmente de manera vinculatoria, y los jueces son los fiscalizadores de la observancia y la eficacia. Luigi Ferrajoli (2010) al respecto explica: Cambian la relación, entre el juez y la ley y asignan a la jurisdicción una función de garantía del ciudadano frente a las violaciones de cualquier nivel de la legalidad por parte de los poderes públicos La sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente a la Constitución. Y en el modelo constitucional-garantista la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución, coherencia más o menos opinable y siempre remitida a la valoración del juez La responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas Impone al juez la crítica de las leyes inválidas a través de su re-interpretación en sentido constitucional y la denuncia de su inconstitucionalidad (p. 26). Esta legitimación no tiene nada que ver con la de la democracia política, ligada a la representación. No se deriva de la voluntad de la mayoría, de la que asimismo la ley es expresión. Su fundamento es únicamente la intangibilidad de los derechos fundamentales. Alfonso Jaime Martínez Lazcano �174 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Y, sin embargo, es una legitimación democrática de los jueces, derivada de su función de garantía de los derechos fundamentales, sobre la que se basa la que he llamado “democracia sustancial” (FERRAJOLI, 2010, p. 26). 8. ¿Cómo actúan los jueces en la práctica? La cuestión independientemente de todo lo expresado, separando los tres planos conceptuales en los que el abogado transita, como explica Gómez Lara (2007, p.37 ), del paraíso de los conceptos, al purgatorio de las normas, para aterrizar en el infierno de la realidad, la pregunta es cómo actúan los jueces, y una aproximación a esta interesante cuestión la hace Luis Pásara (2003) en su texto: “Cómo sentencian los jueces del Distrito Federal en materia penal”, al investigar 82 decisiones “que afectaron a ciudadanos comunes y corrientes, anónimos cuyos casos no llegaron a los medios de comunicación”, y que es coincidente con la inercia judicial que vive el país, en síntesis: Estamos ante cierta rutinización en el desempeño del trabajo judicial, que se expresa principalmente en las formas de delegación de las funciones y en el extendido uso de machotes en las decisiones judiciales. Este mismo componente es el que aconseja utilizar una versión de “la ley” que, en los hechos, la restringe sólo a los códigos Penal y de Procedimientos Penales. Quedan fuera del razonamiento judicial, tanto otros componentes del orden jurídico nacional- como las normas internacionales de derechos humanos ratificados por México-, como los principios generales del derecho y la doctrina. En ese contexto, un asunto grave y frecuente, como es el de la denuncia por procesados de haber sido maltratados luego de su detención, resulta ignorado en el proceso (p. 40). Un tercer elemento, que requiere ser mejor explorado, es la incidencia de las expectativas existentes sobre la decisión judicial. Si una absolución requiere ser explicada, en tanto que una condena no; si tanto en la sociedad mexicana como en la propia institución judicial se sospecha que el juez que absuelve es corrupto; si, en definitiva, el juez percibe que, aunque esta expectativa no esté formalizada en normas, lo que se espera de él es que condene, el incentivo es demasiado fuerte como para esperar que el juez promedio proceda en contrario cuando su examen del caso así se lo aconseje, arriesgándose a las consecuencias. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos Un análisis de sus dimensiones sustantivas y procesos. pp. 163-188 �175 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Debe tenerse presente que, por lo demás, el perfil del proceso que reveló el estudio no parece ser exclusivo de México. Para el caso colombiano se ha anotado que: La labor del juez se limita a avalar la resolución de acusación e imponer una sanción. Esto implica un desplazamiento de la función decisoria del juez al fiscal, ya que en las ultimas éste es el que decide la suerte del sindicado. Una preclusión indica su inocencia y una resolución de acusación tiene una alta probabilidad de terminar en sentencia condenatoria. Las sentencias condenatorias tienen la misma estructura de las resoluciones de acusación, lo que tiende a reiterar que está en manos del fiscal y las autoridades investigativas la suerte del sindicado (Pásara, 2003, p. 40). Carnelutti (2002) expresa en forma afín: “Peligro de que la costumbre de juzgar determine una especie de deformación profesional que termine por embotar la sensibilidad del juez y con ella su capacidad de apreciar intuitivamente los valores humanos” (p. 36.). El Poder Judicial, tanto el nacional como el latinoamericano, ha desempeñado un papel poco relevante en la legitimidad democrática. Durante los regímenes autoritarios de América Latina, los jueces dejaron de conocer y de sancionar violaciones sistemáticas a los derechos humanos en México, Argentina, Chile, Guatemala, Perú, etcétera. Los jueces no han controlado y sancionado los excesos de los otros órganos del Estado. No hay paz ni estabilidad porque las autoridades judiciales no son capaces de procesar los conflictos sociales garantizando plenamente los derechos fundamentales. La percepción social sobre el Poder Judicial señala que la justicia es cara, lenta, corrupta y está identificada con el poder. (Cárdenas Gracia, 2005, p. 105). 9. ¿Qué jueces se requieren? Ante todo un juez comprometido con el servicio de justicia, capaz de profundizar en el conocimiento del proceso que tiene por resolver, conocer de los instrumentos jurídicos nacionales e internacionales; éticos en su actuar; ajenos a las pasiones políticas; interesado en encontrar la verdad dentro de las limitaciones humanas y tecnológicas; que no postergue las decisiones; humilde ante sus semejantes y vigoroso en hacer cumplir sus determinaciones; Alfonso Jaime Martínez Lazcano �176 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León con una argumentación clara, precisa y convincente; que no tienda a sacrificar el fondo por la forma, en síntesis, un cambio en su persona. Los cambios no son fáciles, hemos vivido en legalizando la injusticia, porque algo grave es que el cumplimiento del “derecho” sea causante de las desigualdades sociales como lo menciona Manuel Atienza citado por González Placencia y Morales Sánchez (2012): El Derecho -también el de los Estados democráticos- presta forma y contenido a la injusticia del mundo contemporáneo, cuyo rasgo central es el abismo cada vez mayor entre los ricos y los pobres, entre los poderosos y los sometidos, un abismo que separa no sólo a unas sociedades de otras, sino a unos individuos de otros que forman parte de la misma sociedad. Lo que genera ese estado de cosas no es simplemente la existencia de acciones jurídicamente ilícitas, de comportamientos delictivos. La injusticia de nuestro mundo es, en muy buena medida, una injusticia jurídica, legal; un resultado de respetar el derecho, no de infringirlo [ ] Esta ambigüedad del Derecho contemporáneo, el que sea al mismo tiempo un factor de liberación y de opresión, no tiene, en realidad, nada de paradójico [ ] y dado que vivimos en sociedades signadas por la desigualdad o la injusticia, sería extraño que el Derecho [ ] no reflejara de alguna forma esa circunstancia[ ] Lo que da sentido al Derecho no puede ser otra cosa que la aspiración a la justicia o, para decirlo en términos más modestos o más realistas: la lucha contra la injusticia (p. 230). A pesar de que todo está en constante cambio en el derecho se camina más despacio, aunado a que no es asimilable inmediatamente: “A veces el proceso es doloroso. Es un cambio que tiene que estar motivado por un propósito superior, por la disposición a subordinar lo que uno cree que quiere ahora a lo que querrá más adelante” (COVEY, 2006, p. 60). Estamos ante un cambio de modelo jurídico más rico, dinámico y equitativo, que requiere además del cambio legal de la praxis judicial en la forma de cómo se interpretan y se aplican las normas jurídicas. Manuel Atienza (2005, p.98) señala: Ni las leyes ordenan la sociedad ni resuelven los conflictos, sino que, a todo lo más, son directrices, puntos de referencia que el legislador pone en manos de los El Sistema Interamericano de Derechos Humanos Un análisis de sus dimensiones sustantivas y procesos. pp. 163-188 �177 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx funcionarios y de los jueces, a sabiendas de que sólo muy parcialmente van a aplicarlas y que lo decisivo será siempre no la voluntad del legislador, sino el criterio personal del operador. Ahora estamos en la fase de hasta dónde quieren hacer los jueces: “El conocimiento es el paradigma teórico, el qué hacer y el por qué, la capacidad es el cómo hacer. Y el deseo es la motivación, el querer hacer. Para convertir algo en un hábito de nuestra vida, necesitamos esos tres elementos” (Covey, 2006, p. 59). Así se requiere más que de jueces reactivos que sean proactivos, Stephen Richards explica algunas diferencias y analiza con claridad lo que por ejemplo se busca en la valoración de la prueba en materia penal, la sana crítica basada en las máximas de la experiencia y la lógica, la posibilidad de crear respuestas específicas a problemas singulares y complejos. Las personas reactivas se ven a menudo afectadas por su ambiente físico. Si el tiempo es bueno, se sienten bien. Si no lo es, afecta a sus actitudes y su comportamiento. Las personas proactivas llevan consigo su propio clima. Las personas reactivas construyen sus vidas emocionales entorno a la conducta de los otros, permitiendo que los defectos de las otras personas las controlen. Víctor Frankl dice que hay tres valores fundamentales en la vida: el de la experiencia, o de lo que nos sucede; el creador, o de lo que aportamos a la existencia, y el actitudinal, o de nuestra respuesta en circunstancias difíciles, como por ejemplo en enfermedades terminales (Covey 2006, pp. 86 y 89). Sin embargo, el juez “...no puede abandonar el sendero de la obediencia de la ley simplemente con el argumento de que su idea de la justicia exige otra solución (HIRSCH, 2008, p. 129). III. DERECHO El derecho no es sinónimo de leyes, debe ser algo más, hasta hoy se sigue discutiendo qué es debido a la complejidad de unificar las diversas visiones. Decir que el derecho es el conjunto de normas jurídicas que regulan la conducta del hombre en sociedad, es pensar que el hombre sólo es el conjunto de huesos, músculos, grasas, tejidos, etcétera. Hay que partir de que el derecho es una gran idea que nos sirve a los humanos para no autodestruirnos y organizarse. Que el derecho carece de sustancia, de realidad, de ser tangible, sino que es un concepto construido por una serie de ideas, otros conceptos más relacionados entre sí, como propiedad, consentimiento, justicia, libertad, equidad, proceso, matrimonio, jurisdicción, los cuales son símbolos. Alfonso Jaime Martínez Lazcano �178 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León 1. Derecho producto cultural En el campo de las ciencias naturales todo es verificable y las discusiones se resuelven con la comprobación.2 Por ejemplo, un perro es un mamífero independientemente de nuestros valores y principios, plantear lo contrario sería absurdo. Pero decir que la eutanasia es una muerte digna es discutible, pensar que hay unanimidad en este tema es igual de disparatado. El derecho no responde a una descripción natural sino a la exigencia de una forma de comportarse, es un producto cultural. La palabra cultura de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, entre sus diferentes acepciones se concibe como el “Conjunto de conocimientos que permite a alguien desarrollar su juicio crítico”; “Conjunto de modos de vida y costumbres, conocimientos y grado de desarrollo artístico, científico, industrial, en una época, grupo social, etc.”, y “Conjunto de las manifestaciones en que se expresa la vida tradicional de un pueblo”. El derecho requiere de actos concretos, porque sólo de esta forma se puede calificar cómo son las relaciones interpersonales, si son justas, libres, con respeto a la tenencia de las cosas, de equidad, inclusive depende no sólo de su manifestación sino esencialmente de la percepción individual y el grado de desarrollo cultural. 2. Concepciones del derecho Como producto cultural, al igual que el lenguaje, hay distintas concepciones del derecho y esencialmente las más destacadas son: iusnaturalismo, positivismo tradicional, realismo y neoconstitucionalismo con presupuestos teóricos, metodológicos e ideológicos distintos, pero además en ocasiones no son diáfanas las diferencias entre estos pensamientos, y en cada uno de ellos se puede hablar de posiciones moderadas, sofisticadas y radicales, aunado a los cambios de los opinión de los adeptos de cada facción teoría. 2 Sin embargo, la iglesia condenó a Giordano Bruno y Galileo Galilei por sus ilustraciones científicas en astronomía. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos Un análisis de sus dimensiones sustantivas y procesos. pp. 163-188 �179 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 2.1. Modelo iusnaturalista Jaime Cárdenas Gracia (2005) nos da las características de cada de las formas de pensamiento jurídico: Características: • La identificación fuerte entre el derecho y moral. • La superioridad de la concepción moral sobre la jurídica. • La atención preferente del juez a las normas morales sobre las jurídicas. • La subjetividad del juez para poder apreciar en cada caso concreto la norma moral involucrada. • La identificación entre lo que el derecho prescribe y lo que debería prescribir, no a partir de un análisis entre normas constitucionales e infraconstitucionales, sino entre normas jurídicas y morales. • La posibilidad de encontrar una y sólo una solución correcta para los casos difíciles. • La legalización de la moral, que hace suponer que las respuestas jurídicas encarnan siempre en las mejores respuestas morales. • La obediencia moral de obedecer el derecho vigente a cargo de los ciudadanos. • El juez como representante de la moral social. • La imposibilidad para distinguir entre el punto de vista interno y externo en el derecho (p. 47). 2.2. Positivismo tradicional • La separación del derecho y la moral. • El derecho no expresa nada acerca de los motivos que pueden fundamentar una obligación moral de obediencia al sistema jurídico. • El derecho es producto de los órganos del Estado, sobre todo de los legislativos. • Una norma es jurídica si se apoya en la sanción. • El derecho es un sistema de reglas jurídicas. • Las reglas jurídicas se interpretan acudiendo al silogismo, la subsunción o los métodos tradicionales como el gramatical, el exegético, el sistemático o el funcional. • No se concibe la existencia de principios. Alfonso Jaime Martínez Lazcano �180 • Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Existe discrecionalidad en la interpretación de las regañas o de plano impera el subjetivismo. • No se elabora una teoría de la argumentación consistente. • Las teorías interpretativas oscilan entre ver al juez como desentreñador de significados de reglas o atribuidor de los mismos. • No se desarrolla una concepción hermenéutica, contextual o interpretativa sobre el derecho (Cárdenas Gracia, 2005, pp. 49-50). Para Manuel Atienza (2005) el positivismo consiste esencialmente en reglas, o sea, las premisas de los razonamientos jurídicos funcionan como razones excluyentes o perentorias, de manera que en muchos o en la mayoría de los casos los decisores (los aplicadores) pueden prescindir de las circunstancias particulares de los casos, esto es, de las razones para la decisión que en principio serían de aplicación para decidir el caso pero que, al no figurar en la regla abstracta preestablecida, el decisor no necesita tomar en consideración; lo que significa también que la aplicación de la normas pueden hacerse sin que entren en juego los criterios morales y políticos del aplicador. La práctica de la aplicación del derecho -de la toma de decisiones jurídicas-, salvo en supuestos marginales, resulta así no sólo simplificada, sino que se vuelve relativamente previsible, ya que esos órganos -los jueces- no necesitan llevar a cabo, en sentido estricto, una tarea deliberativa (pp. 24 y 25). 2.3. Realismo Jurídico • Un papel destacado del juez. • Una concepción dinámica del derecho que orienta hacia fines sociales. • La separación entre el ser y el deber ser del derecho. • El acento en la indeterminación del lenguaje normativo. • El escepticismo frente a las normas. • Las decisiones judiciales son los hechos para construir el derecho. • El derecho son las predicciones que podemos hacer sobre los que harán los jueces. • El objeto del estudio del derecho son las decisiones judiciales. • Las decisiones judiciales son la regla de reconocimiento para conocer qué normas El Sistema Interamericano de Derechos Humanos Un análisis de sus dimensiones sustantivas y procesos. pp. 163-188 �181 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx integran el derecho. • La validez de las normas depende de su efectividad. • No se elabora una teoría de la argumentación. • La interpretación es una valoración del juez, es un acto de construcción, de voluntad, no de reconocimiento. • El respeto a la ley no es absoluto. El juez interpreta la norma a la luz de su conciencia jurídico-material. • Los elementos contextuales inciden en la decisión judicial (ATIENZA, 2005, pp. 55 y 56). 2.4. Neoconstitucionalismo Es la “teoría constitucional que surgió tras la segunda guerra mundial siendo los casos de la Constitución Italiana (1947) y Alemania (1949), de Portugal (1976) y de España (1978) y en Latinoamérica en los casos de la Constitución Brasileña de 1988 o la Colombiana de 1991 caracterizándose fundamentalmente por la inclusión de un conjunto de elementos materiales en la Constitución, dejando de ser ésta exclusivamente una forma de organización del poder o de establecimiento de competencias para dirigirse a la concreción de una serie de fines sustantivos” (Carbonell, 2007, pp. 9 y 10). Características: • Se reconoce por algunos una conexión débil entre derecho y moral. • Se admite que el derecho no sólo está conformado por reglas sino por principios y otro tipo de normas. • El derecho no sólo consiste en la estructura normativa sino también en la argumentativa, contextual y procedimental. • La legalidad se supedita a la constitucionalidad en un sentido fuerte. • Las normas que no son reglas no pueden interpretarse con los métodos tradicionales. Se debe acudir al principio de proporcionalidad, la teoría del contenido esencial, la razonabilidad, entre otras. • Más que hablar de interpretación se destaca el papel de la argumentación no sólo en su faceta retórica sino en si ámbitos hermenéuticos, contextuales y procedimentales. Alfonso Jaime Martínez Lazcano �182 • Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León La búsqueda de la certeza jurídica se vuelve más exigente y difícil; se apoya, principalmente, en la calidad de la argumentación. • Las normas jurídicas se interpretan desde la Constitución. • El juez constitucional en ocasiones se coloca por encima del legislador y lo desplaza, lo que pone en cuestión su legitimidad democrática. • Se intenta poner fin con las técnicas de la argumentación a la discrecionalidad judicial en el sentido en que había sido entendida por Kelsen o Hart. • No hay neutralidad ni avaloratividad en el derecho (Cárdenas Gracia, 2005, pp. 51 y 52). Para Ronald Dworkin: La perspectiva de análisis del derecho no es desde el legislador sino básicamente desde el juez El juez viola la división de poderes si se admite algún tipo de discrecionalidad” “rechazo de las decisiones judiciales a los argumentos consecuencialistas de cálculo, propios del utilitario” (Cárdenas Gracia, 2005, p. 65). En contrapartida… Desde luego hay muchas más corrientes del pensamiento respecto del derecho, entre ellas Ferrajoli (1997) con el llamado garantismo que está “ basado en una concepción del derecho y del Estado que pretende reducir el papel punitivo y coercitivo del Estado y, al mismo tiempo, propone maximizar la igualdad, la libertad y en general los derechos fundamentales” (p. 851). Por otra parte, también existen métodos de cómo el juez debe resolver problemas jurídicos más complejos, cuándo se requiere establecer límites a un derecho frente a otro derecho, y aquí encontramos a Robert Alexis (2006) con la ponderación, que de acuerdo con el mismo: “la ley de ponderación indica que puede ser fragmentada en tres etapas. La primera etapa establece los grados de insatisfacción o detrimento de un primer principio. Esta fase viene seguida por una segunda etapa, en la que se establece la importancia de satisfacer el principio opuesto. Finalmente, en la tercera etapa se establece si la importancia de satisfacer el segundo principio justifica el detrimento o la insatisfacción del primer principio” (p. 5). El Sistema Interamericano de Derechos Humanos Un análisis de sus dimensiones sustantivas y procesos. pp. 163-188 �183 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx IV. SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS 1. Jueces nacionales de los Estados parte Los jueces nacionales son parte del SIDH, quiza la estructura más importante y cuantitativamente mayor, porque desde que un operador jurídico empieza a conocer de un proceso debe aplicar e interpretar la solución a los casos dándole jerarquía superior al Corpus Iuris Latinoamericano frente a las fuentes nacionales cuando sean contrarias a éste. Así en el ámbito interno tenemos una compleja red de órganos juridcicionales construidos de acuerdo a la cultura jurídica local, que son el primer filtro de tutela, la primera instancia de solución a los problemas jurídicos, pero si ésta no es eficaz o los medios de impugnación no son sencillos o no se observa el Corpus Iuris Latinoamericano, es factible la garantía de la doble instancia del SIDH por medio de una organización internacional conectada directamente con la local al nutrirla del derecho convencional. a) Control difuso de convencionalidad Es la parte más importante del SIDH porque transforma a los jueces nacionales en jueces internacionales y permite ampliar la cobertura de protección a todos los rincones de los países que lo integran. “La idea de control difuso de convencionalidad implica que todos los jueces de los países que pertenecen al SIDH sin distinción, están constreñidos de oficio en la solución de casos concretos, a jerarquizar los tratados internacionales (Convenciones) y la interpretación de la Corte (IDH) ante cualquier acto contrario a éstos, incluyendo el derecho creado en el ámbito interno, es decir, el derecho interamericano es fuente formal directa del derecho nacional” (Martínez Lazcano, 2013, p. 54). Las normas convencionales provocan que “la norma constitucional se amplía con la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), en lo relacionado con la Carta de Derechos y con un órgano jurisdiccional que garantiza su cumplimiento: Corte IDH, como órgano principal de la jurisdicción constitucional transnacional” (Velandia Canosa, 2013, p. 198). Alfonso Jaime Martínez Lazcano �184 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León b) Impacto sistemas nacionales El primer impacto es en el ámbito normativo, al incrustarse el Corpus Iuris Latinoamericano en el derecho positivo nacional para formar un todo, pero no es una simple amalgama, el ingreso es a la zona exclusiva (V.I.P.) por su jerarquía. En segundo término, obliga a los jueces de todos los niveles a prepararse, conocer y operar el Corpus Iuris Latinoamericano; tercero, a aplicarlo de oficio; cuarto, como consecuencia, dejar de aplicar normas nacionales que sean contrarias al Corpus Iuris Latinoamericano, de esta forma el control difuso de convencionalidad realiza una tarea de depuración de normas inconvencionales (CADH, s/f) y quinto, el núcleo esencial y prudencial del SIDH lo determina por el principio pro-persona. El 20 de marzo de 2013 la Corte IDH emitió una importante resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia del Caso Gelman vs. Uruguay, (teniendo como precedente los Casos: Almonacid Arellano y otros vs. Chile (2006), párr. 124; Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil (2010), párrafo 176, y Caso Furlan y familiares vs. Argentina (2012), párr. 302, para dimensionar el compromiso de los operadores jurídicos de los Estados parte que deben de sujetarse al Corpus Iuris Latinioamericano aún en contra del derecho interno, lo cual me parece fabuloso: […] en varias sentencias la Corte IDH ha establecido que es consciente de que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es parte en un tratado internacional como la Convención ADH, todos sus órganos, incluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, también están sometidos al tratado, lo cual les obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención ADH no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, de modo que decisiones judiciales o administrativas no hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de las obligaciones internacionales. Es decir, todas las autoridades estatales, están en la obligación de ejercer ex officio un ”control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención ADH, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales El Sistema Interamericano de Derechos Humanos Un análisis de sus dimensiones sustantivas y procesos. pp. 163-188 �185 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx correspondientes. En esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte IDH, intérprete última de la Convención ADH (párrafo. 66). En cuanto a las etapas de protección de los derechos humanos convencionales, en el aspecto procesal, éste es de carácter complementario de la jurisdicción internacional significa que el sistema de protección instaurado por la Convención ADH no sustituye a las jurisdicciones nacionales, sino que las complementa. De tal manera, el Estado es el principal garante de los derechos humanos de las personas, por lo que, si se produce un acto violatorio de dichos derechos, es él quien debe de resolver el asunto a nivel interno y, de ser el caso, reparar, antes de tener que responder ante instancias internacionales. En este sentido, la jurisprudencia reciente ha reconocido que todas las autoridades de un Estado adherido a la Convención ADH, tienen la obligación de ejercer un control de convencionalidad, de forma tal que la interpretación y aplicación del derecho nacional sea consistente con las obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos humanos. (Caso Vera Rojas y otros Vs. Chile. párrafo 138). V. CONCLUSIONES i. El SIDH ha evolucionado para complementar de manera efectiva la protección que brindan los sistemas nacionales, a través de mecanismos como el control difuso de convencionalidad a nivel jurisdiccional y el procedimiento ante la Comisión IDH y Corte IDH. ii. El impacto del Corpus Iuris Latinoamericano y la jurisprudencia del SIDH ha sido fundamental para integrar los estándares de derechos humanos a nivel nacional e impulsar reformas legales acordes a la Convención ADH. iii. Aunque la doctrina del agotamiento de recursos internos sigue siendo importante, el enfoque debe estar en asegurar la protección efectiva de los derechos, sobre la base de que el SIDH es subsidiario, pero no supletorio de las instancias nacionales. iv. En la práctica, la estructura biinstancial del SIDH ha permitido resolver numerosos casos en los que no se habían protegidos adecuadamente los derechos en la jurisdicción interna de los Estados parte. Alfonso Jaime Martínez Lazcano �186 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León v. Los desafíos futuros pasan por fortalecer aún más la coordinación entre instancias nacionales e internacionales, y seguir impulsando que los Estados asuman plenamente sus compromisos convencionales a través de reformas legislativas, políticas públicas y una aplicación efectiva de los estándares interamericanos. vi. El SIDH tiene un potencial importante de seguir evolucionando en favor de la protección integral de los derechos humanos en la región, si logra superar obstáculos como la falta de recursos y el cumplimiento pleno por parte de todos los Estados parte del SIDH. TRABAJOS CITADOS: Alexy, R. (2006). Ponderación, control de constitucionalidad y representación, en Jueces y ponderación argumentativa. México: Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas. Amnistía Internacional (1998). Manual de juicios justos. Madrid. Arellano García, C. (1989). Teoría General del Proceso. 3ª. Ed. México: Porrúa. Atienza, M. (2005). El Derecho Como Argumentación, en Jurisdicción y Argumentación en el Estado Constitucional de Derecho. México: Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas. Carbonell, M. (2007). “El Neoconstitucionalismo en su Laberinto”. En: M. CARBONELL (Edición). Teoría del Neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta. 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Caso Furlan y familiares vs. Argentina. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Caso Vera Rojas y otros Vs. Chile. Sentencia de 1 de octubre de 2021. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos Un análisis de sus dimensiones sustantivas y procesos. pp. 163-188 ��Vol. 01, Núm. 01, Enero-Junio 2024 ISSN: En trámite Nomos: Procesalismo Estratégico Vol. 1 Núm. 1, Enero-Junio 2024, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. revistanomos.uanl.mx, nomos@uanl.mx. Editor responsable: Dr. Luis Gerardo Rodríguez Lozano, de la Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. En trámite e ISSN En trámite, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Fecha de la última modificación: 04 de enero de 2024. revistanomos.uanl.mx nomos@uanl.mx � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Nomos. Procesalismo Estratégico Description An account of the resource Es una publicación semestral online, dedicada a difundir investigaciones sobre derecho procesal en perspectiva estratégica, con el objetivo de contribuir al fortalecimiento de la cultura del Estado Social y Democrático de Derecho, aportando investigaciones de frontera con una perspectiva plural desde los derechos humanos, derecho procesal, derecho constitucional, derecho administrativo, teoría del derecho y filosofía política, y otras áreas y disciplinas del conocimiento interrelacionadas, para aportar a la divulgación del conocimiento básico y aplicado en un entorno transdisciplinar que nos permita abordar el litigio procesal de forma estratégica desde diversos ámbitos científicos con el fin de fortalecer la teoría y generar propuestas de solución en clave social y de interés público. 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