1 20 5 https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/481/21973/Nomos_Procesalismo_Estrategico_2025_Vol_2_Num_3_Enero-Junio.pdf f467a826e8a61fda1d03d4ce591cf220 PDF Text Text Vol. 02, Núm. 03, Enero-Junio 2025 ISSN: 3061-7383 revistanomos.uanl.mx nomos@uanl.mx �Nomos: Procesalismo Estratégico Vol. 2, Núm. 3, Enero-Junio 2025, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. revistanomos.uanl. mx, nomos@uanl.mx. Editor responsable: Dr. Luis Gerardo Rodríguez Lozano, de la Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2023-122017504900-102 e ISSN 3061-7383, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Fecha de la última modificación: 20 de enero de 2025. �Sobre la revista Equipo editorial Nomos: Procesalismo Estrategico Editor en jefe • Dr. Luis Gerardo Rodríguez Lozano (Universidad Autónoma de Nuevo León) Editora en jefe • Dra. Alina del Carmen Nettel Barrera. (Universidad Autónoma de Querétaro) Director editorial • Dr. Juan Ángel Salinas Garza (Universidad Autónoma de Nuevo León) Coordinadora editorial • Lic. Verónica Rivera de la Rosa (Universidad Autónoma de Nuevo León) Coordinadora editorial adjunta • Dra. Mireya García Monroy (Universidad Autónoma de Nuevo León) Coordinador de vinculación • Dr. Alfonso Jaime Martínez Lazcano (Universidad Autónoma de Chiapas) Es una publicación semestral online, dedicada a difundir investigaciones sobre derecho procesal en perspectiva estratégica, con el objetivo de contribuir al fortalecimiento de la cultura del Estado Social y Democrático de Derecho, aportando investigaciones de frontera con una perspectiva plural desde los derechos humanos, derecho procesal, derecho constitucional, derecho administrativo, teoría del derecho y filosofía política, y otras áreas y disciplinas del conocimiento interrelacionadas, para aportar a la divulgación del conocimiento básico y aplicado en un entorno transdisciplinar que nos permita abordar el litigio procesal de forma estratégica desde diversos ámbitos científicos con el fin de fortalecer la teoría y generar propuestas de solución en clave social y de interés público. Nomos: Procesalismo Estratégico, se encuentra dirigida a investigadores, docentes, y miembros de la comunidad científica académica interesados en el abordaje epistemológico, histórico, social y ontológico que convergen el estudio de las relaciones humanas con visón de cohesión social como elemento toral del Estado social y democrático de derecho, con las ventajas de manejar conocimiento multidisciplinario de frontera. Nomos: Procesalismo Estratégico pretende convertirse en una revista online de acceso abierto, referente científico para la comunidad internacional, ingresar a los más altos índices académicos, para con ello tener acceso a plataformas en línea para la difusión de investigaciones de alto impacto que contribuyan a la propuesta de soluciones procesales en perspectiva estratégica con impacto social. Comité Editorial Internacional • Dr. Diego Luna (Universidad de Buenos Aires, Argentina) • Dr. Jorge Iván Rincón Córdoba (Universidad Externado de Colombia, Colombia) • Dr. Manuel Gómez Tomillo (Universidad de Valencia, España) • Dr. Luiz Guilherme Marinoni (Universidad Federal do Parana, Brasil) • Dr. Orlando Vignolo Cueva (Universidad de Piura, Perú) • Dr. Jaime Rodríguez Arana Muñoz (Universidad de la Coruña, España) • Dr. Marcelo Fernández Peralta (Universidad Austral, Argentina) • Dr. Carlos Luis Carrillo Artiles (Universidad Central de Venezuela, Venezuela) Nacional • Dr. Mario Alberto Garza Castillo (Universidad Autónoma de Nuevo León) • Dr. José Luis Prado Maillard (Universidad Autónoma de Nuevo León) • Dra. María Guadalupe Fernández Ruiz (Universidad Nacional Autónoma de México, México) • Dr. Michael Gustavo Núñez Torres (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dra. Eugenia Paola Carmona Díaz de León (Escuela Libre de Derecho, México) • Dr. David Cienfuegos Salgado (Universidad Nacional Autónoma de México, México) • Dr. Paris A. Cabello-Tijerina (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dr. Mario Cruz Martínez (Universidad Iberoamericana, México) • Dr. Gonzalo Armienta Hernández (Universidad de Sinaloa, México) • Dr. Alfredo Islas Colin (Universidad Autónoma de Tabasco, México) • Dra. Teresita de Jesús Rendon Huerta Barrera (Universidad Nacional Autónoma de México, México) Comité Científico Internacional • Dr. Thiago de Mello Azevedo Guilherme (Pontificia Universidad Católica de São Paulo, Brasil). • Dr. Manuel de Peralta Carrasco (Universidad de Extremadura, España). • Dr. Ángel Acedo Penco (Universidad de Extremadura, España). • Dra. Andrea Liliana Gómez Medina (Universidad Manuela Beltrán, Colombia). • Dr. Jaime Alfonso Cubides Cárdenas (Universidad Autónoma de Colombia, Colombia). Nacional • Dra. Mireya García Monroy (Universidad Autónoma de Nuevo León, México.) • Dr. Rogelio Barba Álvarez (Universidad de Guadalajara, México) • Dra. María Ernestina Ureña Moreno (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dra. María Salome Moreno Rodríguez (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dr. Juan Marín González Solís (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dra. Alina del Carmen Nettel Barrera (Universidad Autónoma de Querétaro, México) • Dr. Daniel Márquez Gómez (Universidad Nacional Autónoma de México, México) • Dra. Aida del Carmen San Vicente Parada (Universidad Nacional Autónoma de México) • Dr. Rubén Jaime Flores Medina (Universidad de Guadalajara, México) • Dra. Hilda Mayleth López Cruz (Universidad La Salle, Oaxaca) �4 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Contenido Editorial 09 La carencia en el respeto a derechos fundamentales en contra del ser humano Mireya García Monroy y Luis Gerardo Rodríguez Lozano Artículos 15 La aplicación del principio pro persona en casos límite de libertad de expresión durante las campañas electorales en México Rogelio López Sánchez y Jesús Eduardo Bautista Peña 33 La tortura en el proceso penal mexicano Tania Leticia Soto López 51 Pobreza y Salud Mental en las Entidades Federativas de México: Relación basada en Estadísticas de INEGI y CONEVAL Pastora Melgar Manzanilla y Estefanía García Vega 83 Violaciones a derechos humanos en los centros de detención municipales en Oaxaca Jessica García Franco 111 Decolonizar los derechos humanos desde el territorio corpóreo del VIH Joab Kalid Barraza Pacheco 129 Inconstitucionalidad del arraigo y prisión preventiva oficiosa en el sistema jurídico mexicano Sandra Itzel Tello López y Leonardo David García Cervantes �5 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx PRESENTACIÓN REVISTA NOMOS L a Revista NOMOS, Procesalismo Estratégico, creada en 2023 por la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, ha emergido con la intención y el firme propósito de generar y difundir el conocimiento científico jurídico, así como para impulsar y motivar los cuerpos de investigación científica. Debido a la iniciativa de promocionar el conocimiento por el derecho de forma procesal, filosófica, doctrinal, constitucional y de cualquier otra materia que aporte conocimiento a esta revista, es que se invita a la comunidad jurídica de esta Universidad así como de Universidades del resto del país, a que sus investigaciones, sus planteamientos y sus críticas hacia los diversos temas que integran el Derecho, sean expresados en este proyecto que sale a la luz con el objetivo de dar a conocer las opiniones y análisis de investigadores, juristas, abogados litigantes, académicos y cualquier otra persona que se encuentra comprometida con las mejoras del campo del derecho; pues cada aportación que estos expertos realizan en con el fin de construir criterios de interpretación o aplicación a las legislaciones que se encuentran vigentes o por otro lado el de generar iniciativas para una mayor eficacia en la impartición de justicia. La Universidad Autónoma de Nuevo León, es pilar fundamental para la propagación del conocimiento; por nuestra cuenta es una misión que la comunidad académica de esta Facultad de Derecho y Criminología tenga el firme compromiso que los estudios y resultados obtenidos de las investigaciones realizadas sean un hecho realidad para beneficio del cualquier campo en el que se encuentre involucrado el Derecho. La investigación que aporta cada profesionista y experto del Derecho, de la variada comunidad jurídica que se encuentra en esta Revista, tiene como propósito que en la vida cotidiana, en la vida diaria, las problemáticas sociales que se viven día a día, puedan ser resueltas bajo los criterios que desarrollan estos expertos en la materia que corresponda. Que la construcción del conocimiento sea para la solución de los diversos y muy variados conflictos que padece nuestra sociedad. Es por esta razón que este proyecto es una catapulta para que tanto �6 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León investigadores, maestros, académicos, litigantes y operadores del sistema jurisdiccional puedan expresar sus ideas, sus sugerencias, sus críticas sobre lo que podría mejorarse en el acceso, procuración e impartición de justicia. El ámbito procesal como vía para alcanzar la justicia, es la medula ósea de esta Revista, misma que será publicada de manera semestral, en la cual dentro de los temas a abordar será principalmente procesalistas, esto sin dejar de lado las diferentes materias, sistemas jurídicos, doctrinas, jurisprudencias y cualquier otra ciencia o campo que pueda aportar un beneficio a la solución de las controversias o conflictos que se suscitan actualmente en la interpretación y aplicación de la ley; por lo que es un compromiso formal para quienes participan o son miembros de esta comunidad jurídica en realizar aportaciones con base a su conocimiento o experiencia en las áreas que cada quien en lo particular desempeña. Los retos y los desafíos que se muestran en nuestro entorno, son el basamento para el cual la ciencia jurídica se ve inmersa en la gestación de soluciones, recursos, medios o instrumentos en el mejoramiento de la comunidad. Siendo esto percibido a través de las aportaciones realizadas por los investigadores que integran esta Revista de NOMOS y que su análisis se ve concatenado con los fenómenos sociales, culturales, políticos y económicos que permean los contextos a los que se enfrenta la sociedad desde diversas perspectivas. Es por esto que el tamiz de esta segunda publicación será de apoyo, logro y soporte para los que se encuentren en el desempeño del Derecho y que a través de estos criterios que están por germinar sean de aplicación a la justicia cotidiana y que en cuanto a las publicaciones ulteriores sean de igual o mayor beneficio a nuestra comunidad lectora. Dr. Mario Alberto Garza Castillo Director de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León �7 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx Editorial �8 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León �VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx La carencia en el respeto a derechos fundamentales en contra del ser humano The lack of respect for fundamental rights against human beings Mireya García Monroya y Luis Gerardo Rodríguez Lozanoa a Universidad Autónoma de Nuevo León Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia García Monroy, M., & Rodríguez Lozano, L. G. La carencia en el respeto a derechos fundamentales en contra del ser humano. Nomos: Procesalismo Estratégico, 2(3). https:// doi.org/10.29105/nomos.v2i3.36 9 �10 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN La revista NOMOS, PROCESALISMO ESTRATÉGICO de la Facultad de Derecho y Criminología of the Universidad Autónoma de Nuevo León se ha distinguido por la difusión del conocimiento a través de la investigación jurídica constante, por parte del cuerpo académico integrante, que a su vez es el encargado de observar los constantes comportamientos y fenómenos que surgen en una sociedad nacional e internacional, bajo un enfoque cualitativo en aras de descubrir, emprender y fortalecer los criterios que se van desarrollando para una objetiva y óptima aplicación del derecho procesal en la solución de una conflicto. El tercer número de NOMOS, PROCESALISMO ESTRATÉGICO, se caracteriza en abordar problemáticas relacionadas a las constantes violaciones a derechos humanos, de los cuales se puede destacar la tortura, la prisión preventiva, así como temas encaminados a la salud mental, el VIH, hasta la limitante en el derecho de expresión en un proceso electoral. PALABRAS CLAVE: Derechos fundamentales, derecho procesal, Estado mexicano, vulneración, justicia.. SUMMARY The NOMOS, PROCESALISMO ESTRATÉGICO journal of Facultad de Derecho y Criminología, Universidad Autónoma de Nuevo León has distinguished itself by the dissemination of knowledge through constant legal research by the academic staff, which is in turn responsible for observing the constant behaviors and phenomena that arise in a national and international society, under a qualitative approach in order to discover, undertake and strengthen the criteria that are being developed for an objective and optimal application of procedural law in the solution of a conflict. The third issue of NOMOS, PROCESALISMO ESTRATÉGICO, is characterized by addressing problems related to the constant violations of human rights, of which torture, preventive detention, as well as issues related to mental health, HIV, and even the limitation of the right of expression in an electoral process can be highlighted. KEYWORDS: Fundamental rights, procedural law, Mexican State, violation, justice. La carencia en el respeto a derechos fundamentales en contra del ser humano. pp. 9-12 �VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 11 La relevancia de las problemáticas relacionadas a las constantes violaciones a derechos humanos va dirigida a los recientes conflictos en los que se encuentra inmerso el Estado mexicano; el impacto que ha generado una gran polémica la medida cautelar de la prisión preventiva junto con el arraigo, debido a como esta medida cautelar excesiva entra en conflicto con principios como el de pro persona, de libertad e incluso de la proporcionalidad de la medida cautelar; ejes que son de trato e irrestricto respeto por ser derechos fundamentales de todo ser humano en todo proceso penal. Así como, los maltratos que pueden sufrir las mujeres dentro de los centros penitenciarios o de reclusión cuando estas se encuentran detenidas ya sea por una falta administrativa o por la comisión de una conducta típica, siendo violentadas de manera física o psicológica por los elementos aprehensores o el personal que integra la seguridad del centro de reinserción social. Así como el tema de la tortura que exige una atención ilimitada, toda vez que no ha sido posible en la práctica poder erradicar este acto degradante al ser humano. Trastoca esta conducta o este método de obtención de información o prueba, contra todo lo que posee el ser humano como es su dignidad. Es materia que ha sido de profundo estudio, investigación y análisis para las capacitaciones constantes que se reciben por parte de los cuerpos de seguridad pública en cualquiera de sus esferas ya sea municipal, estatal y federal para aniquilar este tipo de prácticas sobre personas detenidas dentro de un procedimiento penal. El Estado no únicamente tiene que redoblar esfuerzos en cuanto a garantizar una amplia protección al derecho a la salud que tiene el ciudadano; sino que, además, tiene que velar por una permanencia En el respeto a ese derecho que no solo tiene una obligación constitucional, sino que además es de carácter convencional. Esto nos lleva que la salud no es únicamente una cuestión física, sino que además se debe de proteger la salud mental del individuo. Las mujeres violentadas, los menores de edad o adolescentes que pasan por un proceso especial acusatorio, los inimputables que se encuentra bajo una medida de seguridad ya sea de vigilancia, curación o internamiento; la personas que se encuentran en un grupo en estado de vulneración y que no tienen los accesos más básicos a la salud; ya sea por la lejanía del servicio o por no contar con los recursos suficientes para ser atendidos medicamente. Mireya García Monroy y Luis Gerardo Rodríguez Lozano �12 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Muchas son las problemáticas con las que se enfrenta el ser humano de manera cotidiana, problemáticas que son la base principal de las investigaciones de este cuerpo académico para proponer soluciones que sean eficaces y así poder alcanzar una justicia expedita. Dra. Mireya García Monroy Dr. Luis Gerardo Rodríguez Lozano La carencia en el respeto a derechos fundamentales en contra del ser humano. pp. 9-12 �13 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx Artículos Mireya García Monroy y Luis Gerardo Rodríguez Lozano �14 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León �VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 15 La aplicación del principio pro persona en casos límite de libertad de expresión durante las campañas electorales en México Pro person principle application in borderline cases of freedom of speech during electoral campaings in Mexico Recibido: 04 de octubre de 2024 Aceptado: 17 de octubre de 2024 Rogelio López Sáncheza y Jesús Eduardo Bautista Peñab ORCID: https://orcid.org/0000-0002-2725-2887 Universidad Autónoma de Nuevo León, Nuevo León, México Rogelio López Sánchez. Investigador, especialista en el área de Derechos Humanos y argumentación judicial. Profesor en la Facultad de Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores nivel II. Líder del Cuerpo Académico consolidado: “Gobernanza y Gestión Pública”. Perfil PRODEP. Cuenta con premios internacionales de ética judicial, transparencia y argumentación judicial. Exbecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (México) y del Poder Judicial de España. Perfil profesional: https://aldh.mx/ b Universidad Autónoma de Nuevo León, Nuevo León, México Jesús Eduardo Bautista Peña: Doctorando por la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León del programa doctoral Derecho Procesal. Especialista en el área de derecho electoral y derecho parlamentario. Fue Magistrado Presidente del Tribunal Electoral de Nuevo León durante el periodo 2017-2024. Conferencista Magistral en distintos foros del Poder Judicial local, Tribunales electorales e instituciones universitarias. a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia López Sánchez, R. La aplicación del principio pro persona en casos límite de libertad de expresión durante las campañas electorales en México. Nomos: Procesalismo Estratégico, 2(3). https://doi.org/10.29105/nomos.v2i3.31 �16 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN La libertad de expresión es un derecho humano que, durante los procesos electorales, goza de posición preferente en relación con el resto de los derechos humanos cuando colisiona con los derechos a la intimidad, privacidad y honor de las personas. El presente trabajo realiza una investigación a profundidad sobre los precedentes de los últimos procesos por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF), y además, aporta un estudio crítico en torno a la metodología para analizar los alcances y límites de este importante derecho humano. PALABRAS CLAVE: libertad de expresión, derecho al honor, límites, derechos humanos, campañas electorales.ro. ABSTRACT Free speech is a human right that during the electoral process has a preferred position in relation to the rest of human rights when it conflicts with the rights to privacy and honor of individuals. This paper carries out an investigation of the precedents of the latest processes by the Electoral Federal Supreme Court (Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación TEPJF) and provides a critical study of methodology in order to analyze the scope and limits of this important human right. KEYWORDS: freedom of speech, right of honor, limits, human rights, electoral campaigns. INTRODUCCIÓN A la luz de las principales teorías de derechos humanos, la libertad de expresión goza de una posición preferente en relación con el resto de los derechos (Böckenförde, E., 1993). Lo anterior se debe a que en el proceso de concreción de las normas derechos viene aparejado con la concepción de una determinada teoría constitucional. Este punto de vista representa una visión sustancialista de la teoría constitucional. Dicho esto, explicaremos enseguida La aplicación del principio pro persona en casos límite de libertad de expresión durante las campañas electorales en México. pp. 15-32 �VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 17 dos teorías constitucionales de los derechos (liberal y democrática) que nos ayudarán a identificar el posicionamiento del TEPJF en casos concretos. La primera teoría de derechos humanos es la teoría liberal que defiende la postura de la existencia de los derechos de libertad del individuo frente al Estado. Es decir, los derechos son establecidos con la finalidad de asegurar la libertad frente a la amenaza estatal, los ámbitos de la libertad individual y social a la que se encuentran expuestos (Böckenförde, E., 1993). Por otro lado, la teoría democrático-funcional de los derechos es aquella que explica los derechos, así como su función pública y política. Es decir, los derechos tienen sentido y alcanzan su principal significado como factores constitutivos de un libre proceso de producción democrática del Estado (Böckenförde, E., 1993). La libertad de expresión goza de una posición preferente como derecho fundamental en relación con los demás, por lo que no sólo tiene un valor en sí sino también, un valor para consolidación de una auténtica democracia (Salazar, P. y Rodrigo, R., 2008), relacionándose íntimamente con el orden público y el Estado de Derecho. La comunicación política es la manifestación última de un proceso dialéctico que comienza con la libertad de pensamiento la cual se alimenta del derecho de acceso a la información. Este proceso es esencial, pues como ha afirmado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) en su OP05/85 párr. 70, una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre, siendo el contexto político-electoral el pináculo de su revelación. La libertad de pensamiento y de expresión han sido el bastión indispensable en un proceso electoral, toda vez que su uso es instrumental en la formación de la opinión pública y como ambiente indispensable para la generación de debates que robustezcan la contienda como preámbulo a un análisis de las plataformas presentadas por los actores políticos (García, S. y Gonza, A., 2007). Sin embargo, este derecho tan predilecto no goza, como ninguno, de ser absoluto, pues el mismo artículo sexto de la Constitución mexicana indica sus limitaciones, a las que se unen restricciones específicas en el contexto político-electoral. En México, es el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) quien cuenta con el poder y facultad para regular y moderar el discurso político-electoral, quien a través de sus sentencias ha interpretado la norma constitucional y los tratados internacionales en derechos humanos aplicados conforme a un análisis de discurso que involucra tanto al Rogelio López Sánchez y Jesús Eduardo Bautista Peña �18 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León sujeto emisor, el canal o medio de comunicación, la audiencia, el poder de influencia, el propósito y el mensaje en sí mismos, entre otros, para determinar si acaso ha trasgredido los límites que la ley ha impuesto. No obstante, es de notar que a lo largo de la línea de interpretación que el TEPJF ha generado, se han producido ciertas posturas que han sido criticadas de inconsistentes (Luna Pla, I., 2006); por lo que existe aún fuerte debate respecto a los lineamientos reales, objetivos y trascendentales para vislumbrar las extralimitaciones que los sujetos de derecho cometen en su quehacer político, así como la forma en la que han sido entendidos los principios y las reglas en su modelo de decisión y en su modelo de fundamentación. En este orden de ideas, esta investigación explora el contenido esencial de este derecho humano para determinar los alcances, cobertura, contexto, límites y restricciones conforme al principio de dignidad del ser humano. En primer término, identificaremos teóricamente cuales son los distintos modelos a partir de los cuales se configura la libertad de expresión en el marco de la teoría constitucional de los Derechos Fundamentales, para lo cual trataremos de identificar posteriormente cual es la línea doctrinal en la cual quedan inscritas las resoluciones del TEPJF. Acto seguido, explicaremos la metodología que ha sido utilizada por el Tribunal Electoral será expuesta a modo de observar los elementos analizados dentro de las sentencias para lograr dilucidar parámetros que han evolucionado desde 2008 a la fecha. Conforme a lo anterior, será posible observar la colisión de principios imperante en las sentencias, en particular el choque existente entre la libertad de expresión contra la equidad en la contienda y la imparcialidad de los servidores públicos. I. POSICIÓN PREFERENTE DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN A PARTIR DEL PRINCIPIO PRO PERSONA O PRO HOMINE El principio pro-persona o pro-homine cuenta con dos variantes: el principio de preferencia interpretativa y el principio de preferencia de normas. El primero de ellos hace referencia a la preferencia del intérprete por el derecho que más optimice (como diría la doctrina alemana) el derecho fundamental en cuestión. Este principio queda escindido La aplicación del principio pro persona en casos límite de libertad de expresión durante las campañas electorales en México. pp. 15-32 �VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 19 en otros subprincipios: de favor libertatis, favor debilis, in dubio pro-reo, in dubio pro actione, entre otros. El segundo principio es el de preferencia de normas, el cual refiere que, si se puede aplicar más de una norma al caso en particular, deberá preferir aquella que sea más favorable a la persona con independencia del lugar que ocupe dentro de la jerarquía normativa. Los anteriores principios se desprenden del inciso b) del artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. De igual forma, respecto a este principio, el referido autor desprende otros más, entre los que se encuentran: el In dubio pro-operario (relativo a los derechos laborales), in dubio pro-reo (libertad individual) y el in dubio pro actione (tutela judicial efectiva). El principio de posición preferente de los Derechos Fundamentales o también conocido como preferred freedoms, se refiere cuando los derechos entran en colisión. Como podemos observar, este principio tiene íntima relación con el juicio de ponderación, ya que en esta forma de razonamiento se extrae el contenido esencial del derecho fundamental y se establece una jerarquía de principios para resolver el caso en particular. Sentado lo anterior, el contenido esencial de la libertad de expresión, el Poder Judicial de la Federación (PJF) ha sostenido que este derecho comprende tanto la libertad de expresar el pensamiento propio (dimensión individual), como el derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. De esta manera, se garantiza el derecho a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno, lo cual se asocia a la dimensión colectiva del ejercicio de este derecho. Esto es, la libertad de expresión garantiza un intercambio de ideas e informaciones que protege tanto la comunicación a otras personas de los propios puntos de vista como el derecho de conocer las opiniones, relatos y noticias que los demás difunden. (Tesis, P./J. 25/2007) Sin embargo, lo complicado de este derecho fundamental sucede cuando se tratan de imponer límites o restricciones al mismo, especialmente cuando se trata, por ejemplo, de la colisión con derechos de terceros. Una de las primeras reglas básicas de este derecho fundamental es la prohibición de censura previa, el cual se encuentra protegido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, deben responder a los fines previstos en su artículo 13, numeral 2, en el sentido de ser necesarias para asegurar “el respeto a los derechos o a la reputación de los demás” o “la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”. La Rogelio López Sánchez y Jesús Eduardo Bautista Peña �20 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León censura previa se concibe como la interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier expresión, opinión o información difundida a través de cualquier medio de comunicación, la cual, a nivel convencional, está prohibida, en tanto limita la circulación libre de ideas y opiniones, permite la imposición arbitraria de aquéllas y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, de suerte que no se justifica su imposición.(Tesis Aislada, 2013) Sobre esta prohibición existen varias excepciones, contenidas en el párrafo 4, del mismo dispositivo, entre las que se encuentran: los espectáculos públicos (en aquellos casos de regular la protección de la infancia y la adolescencia. Asimismo, el siguiente numeral del mismo precepto establece la prohibición de propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional. Es difícil precisar el contenido esencial de un derecho fundamental tan complejo como lo es la libertad de expresión. Incluso, nos aventuraríamos a señalar que la definición de un contenido esencial mínimo se encuentra relacionado la imposición de límites o restricciones a su ejercicio, a partir de la colisión con otros Derechos Fundamentales como lo es el honor, intimidad o privacidad. Sobre este punto la SCJN ha reconocido la existencia de estos límites, como el respeto a la reputación y a los derechos de terceros. A pesar de ello, ha señalado también que las personas pueden hacer uso de este derecho recurriendo a cierta dosis de exageración, incluso de provocación, aunque estas resulten ofensivas, perturbadoras, molestas, inquietantes o disgustantes. En tal sentido, no todas las críticas emitidas en este contexto resultan objeto de responsabilidad para quien las emite, ya que precisamente se pueden utilizar para criticar o articular una opinión en contra de una idea. Entonces, los límites en este caso en específico serían aquellos que prohíben al particular, expresar insultos o injurias, además de expresiones “inusuales, alternativas, indecentes, escandalosas, excéntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas mayoritarias, aun cuando se expresen acompañadas de expresiones no verbales, sino simbólicas.” (Tesis, 1a./J.31/2013) Asimismo, ha sido criterio fundamental y reiterado por parte de la CIDH, el relativo a que el derecho penal debe ser el último medio más restrictivo y severo para La aplicación del principio pro persona en casos límite de libertad de expresión durante las campañas electorales en México. pp. 15-32 �VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 21 establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita, en este caso, relacionado con los delitos de libertad de expresión. (SCIDH, 2005) De igual manera, el tribunal internacional ha sostenido que el ejercicio de la ius puniendi, para imponer responsabilidades ulteriores al ejercicio del derecho de la libertad de expresión se debe analizar con cautela y dependerá de las particularidades de cada caso. Para ello se debe considerar el bien que se pretende tutelar, la extrema gravedad de la conducta desplegada por el emisor de aquéllas, el dolo con que actuó, las características del daño injustamente causado, las características de la persona cuyo honor o reputación se pretende salvaguardar, el medio por el cual se pretendió causar el daño y otros datos que pongan de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente excepcional, medidas penales. Para el análisis de los límites a la libertad de expresión, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha adoptado el denominado “sistema dual de protección”, según el cual los límites de crítica son más amplios cuando ésta se refiere a personas que, por dedicarse a actividades públicas o por el rol que desempeñan en una sociedad democrática, están expuestas a un control más riguroso de sus actividades y manifestaciones que aquellos particulares sin proyección pública alguna, pues en un sistema inspirado en los valores democráticos, la sujeción a esa crítica es inseparable de todo cargo de relevancia pública. Sobre este tema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos precisó, en los casos Herrera Ulloa vs. Costa Rica y Kimel vs. Argentina, que el acento de este umbral diferente de protección no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carácter de interés público que conllevan las actividades o actuaciones de una persona determinada. Esta aclaración es fundamental en tanto que las personas no estarán sometidas a un mayor escrutinio de la sociedad en su honor o privacidad durante todas sus vidas, sino que dicho umbral de tolerancia deberá ser mayor solamente mientras realicen funciones públicas o estén involucradas en temas de relevancia pública. Esto no significa que la proyección pública de las personas las prive de su derecho al honor, sino simplemente que el nivel de intromisión admisible será mayor, aunque dichas intromisiones deben estar relacionadas con aquellos asuntos que sean de relevancia pública. La principal consecuencia del sistema de protección dual es la doctrina conocida como real malicia o malicia efectiva, misma que ha sido incorporada al ordenamiento jurídico mexicano. Esta doctrina se traduce en la imposición de Rogelio López Sánchez y Jesús Eduardo Bautista Peña �22 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León sanciones civiles, exclusivamente en aquellos casos en que exista información falsa (en caso del derecho a la información) o que haya sido producida con “real malicia” (aplicable tanto al derecho a la información como a la libertad de expresión). (Tesis Aislada, 38/2013) Ya ha quedado establecida la relevancia de la defensa de la libertad de expresión, dado que su principio de interdependencia es evidente de inmediato, pues Los restantes derechos padecen, declinan o desaparecen cuando decae la libertad de expresión (García, S. y Gonza, A, 2007). Además, no sólo es un derecho humano con todas las características que ello conlleva, sino que es una precondición del estado democrático con un vínculo indisoluble, que según el Sistema Interamericano de Derechos Humanos lleva hasta la modificación de preceptos constitucionales (Torres, N., 2016), como en la sentencia de su Corte La última tentación de Cristo vs Chile, donde afirmó que la libertad de expresión tiene preferencia ante la fragilidad democrática en Latinoamérica, considerando que el desarrollo de los estándares de la CorteIDH sucedió en un contexto de autoritarismo prevaleciente (González, F., 2008) y quien fuera el enemigo de facto (Rubio, F. , 1993). II. METODOLOGÍA IMPLEMENTADA POR EL TEPJF PARA ANALIZAR CONFLICTOS ENTRE LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y CALUMNIAS DURANTE CAMPAÑAS ELECTORALES. La libertad de expresión se vincula a la vez con la formación de la voluntad colectiva y el pluralismo de pensamiento, que se cristalizará a través del ejercicio del sufragio. (SCJN, CDXIX/2014) En ese sentido, es preciso que todos y todas tengan un derecho a buscar información, a cuestionar, discrepar, criticar y responder ante las plataformas de partidos políticos y candidatos, de asociaciones políticas y de individuos mismos, de manera que las y los electores tengan las herramientas necesarias para formar su propio criterio para votar (García, S. y Gonza, A., 2007). En otras palabras, sin oposición no hay democracia, y aquella será imposible si las voces disidentes no son escuchadas o son efectivamente silenciadas a posteriori y, con ese sólo acto, dar un mensaje de censura: un chilling effect. Ningún otro espacio en el tiempo cobra tanta relevancia en relación con la libertad de expresión, la democracia, el pluralismo y el voto, como los procesos electorales; contando La aplicación del principio pro persona en casos límite de libertad de expresión durante las campañas electorales en México. pp. 15-32 �VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 23 con la protección más amplia conforme al bloque de constitucionalidad pero que, se ha de decir, también se han determinado límites y restricciones a través de la jurisprudencia y la línea de interpretación en las sentencias del TEPJF. Las restricciones más comunes son aquellas que involucran la religiosidad (Tesis, XXII/2000), donde el aprovechamiento de la idiosincrasia del pueblo mexicano, y de su sentimiento religioso, para influenciar ha acarreado consecuencias graves con la nulidad de las elecciones respectivas; expresiones que induzcan a la violencia como referirse a la necesidad de aniquilar al oponente (Tesis, XXIII/2008). Sin embargo, la exposición de plataforma electoral y solicitud de votos fuera de los tiempos para ello, así como la organización de manifestaciones públicas como marchas o mítines hace más compleja la delimitación de los alcances de la libertad de expresión. La jurisprudencia 11/2008 del Tribunal Electoral se convirtió en un parteaguas de la interpretación respecto al manto de protección que emana de la libertad de expresión, al cobijar bajo éste a la propaganda electoral, contra la legislación restrictiva de la reforma de 2007 (Luna Pla, I., 2006); sin embargo, no siempre con resultados coherentes entre sí. A manera de condición, la libertad de expresión deberá ser apreciada en su contexto, aportar elementos que abonen a la formación de una opinión pública libre, la consolidación del sistema de partidos y el fomento de una auténtica cultura democrática, a pesar de no referenciar con exactitud qué conlleva tal libertad, si consolidar es contrario a cuestionar ni a qué se refiere con auténtica cuando habla de estos valores supremos. Además, impone como impenetrable la honra y dignidad, de nuevo, sin explicar aún cuál es una y cuál otra. Esta constante de teorías políticas abstractas se verá reflejado en la interpretación judicial. Se nota la tendencia de tomar en consideración dos contextos principales: el contexto sintáctico del mensaje, que se abocará principalmente al elemento subjetivo que analizará el mensaje en sí; el segundo, relacionado con el ambiente en el que se genera la comunión de elementos, al que le llaman contexto fáctico, conglomerando al elemento personal, temporal y algunos otros que a continuación se detallarán. En primer lugar, lo común será localizar al sujeto y medir la cobertura de protección conforme a la libertad de expresión en relación con su calidad en un contexto dado. Existen múltiples principios establecidos en el marco jurídico electoral mexicano que, no obstante, no terminan por consolidarse como incuantificables mandatos de optimización Rogelio López Sánchez y Jesús Eduardo Bautista Peña �24 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León sin relaciones absolutas de precedencia, sino que permanecen en el innatismo y la teoría de los valores (Alexy, R., 1993). La legalidad y juridicidad en el desempeño de las funciones públicas, la imparcialidad, la neutralidad (TEPJF, V/2016), la equidad en las contiendas, entre muchos otros, son principios rectores en la política de México, siendo común denominador que son mecanismos para guardar la virtud máxima de la igualdad, sea en acceso a cargos públicos, sea en dignidad, sea en prerrogativas, etcétera. Por su parte, la libertad de expresión como derecho fundamental está basado en la máxima de la libertad. Mucho se puede argumentar sobre el eterno debate entre libertad e igualdad a favor de que prevalezca una u otra sobre su adversaria, que desataría un sinnúmero de ejemplos y demostraciones; pero a continuación nos abocaremos solo a la pugna entre el principio de libertad de expresión versus dos contendientes: la honra y reputación de terceros y la imparcialidad de servidores públicos en relación con la equidad en la contienda electoral. Es importante hacer una primera anotación respecto al lenguaje utilizado en las argumentaciones conferidas respecto a la limitación de la libertad de expresión por haber calumniado e insultar a instituciones o personas. Primero, reputación y dignidad son dos conceptos muy distintos: sobre la honra y reputación, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado algunas características para identificar un insulto, es decir, cuando las manifestaciones sean a) ofensivas u oprobiosas, según el contexto; y, b) impertinentes para expresar opiniones o informaciones, según tengan o no relación con lo manifestado (Jurisprudencia, 31/2013). No obstante, estas características permanecen ambiguas y subjetivas, sin esclarecer una agresión real y palpable en los derechos de nadie, mucho menos de ficciones como las instituciones o los partidos políticos. A su vez, la palabra dignidad ha sido designada como fuente de diversos derechos, entre ellos, el honor mismo; sin embargo, la Suprema Corte ha indicado en jurisprudencia constitucional que de ésta no gozan las personas jurídicas (Tesis Aislada, 73/2017), por lo que resulta extraño (a lo menos) que sea posible entonces calumniar a una. Dicho esto, será a bien examinar los criterios entonces que han sido utilizados por el TEPJF para dirimir la brecha entre la libertad y el honor. Mediante dos sentencias ejecutorias se expusieron como ilegales varios spots publicitarios pagados por la Coalición “Alianza por México” integrada por el Partido Revolucionario Institucional (PRI) y por el Partido Verde Ecologista de México (PVEM), y por el PAN, difundidos a través de diversos medios La aplicación del principio pro persona en casos límite de libertad de expresión durante las campañas electorales en México. pp. 15-32 �VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 25 de comunicación, en contra del candidato, (es decir, una persona) de la Coalición Por el Bien de Todos, Andrés Manuel López Obrador. El Tribunal Electoral decidió sancionar a la Coalición Alianza por México y al PAN por el afán de descalificar a su contrincante al llamarle un peligro para México o frases por el estilo, que utilizan críticas, expresiones, frases o juicios valorativos que, sin revestir las características (de expresiones intrínsecamente vejatorias o injuriosas), tienen como objeto o resultado la ofensa o denigración de alguno de los sujetos o entes previstos en la norma. Por regla general, la Sala Superior ha sostenido que el ejercicio de la libertad de expresión en materia política debe ser maximizado en el contexto de las campañas electorales. En tal sentido, la dimensión objetiva del derecho humano a la libertad de expresión se configura a partir de lo que dispone el legislador (contenido esencial). Sin embargo, también es necesario explorar el contexto en específico (elemento subjetivo) a partir del cual se suscita (una campaña electoral), es decir, concretar su contenido a partir de pautas hermenéuticas para cada caso concreto. En este sentido, su restricción o limitación deriva precisamente de límites externos al ejercicio de este, es decir, de la posible afectación que pudiese generar a partir de manifestaciones en contra del honor y reputación de personas (Tesis, 118/2013), e instituciones. Ahora bien, el concepto de calumnia conforme con Sala Superior y la Suprema Corte (Acción de Inconstitucionalidad, 64/2015), es la imputación de hechos o delitos falsos, y que estos tengan impacto en el proceso electoral. Por lo que, para que se actualice la calumnia, deben satisfacerse los siguientes elementos: • Elemento personal: En este caso es importante considerar que, entre quienes pueden ser sancionados por calumnia electoral, se encuentran los partidos políticos y coaliciones, así como las candidaturas. • Elemento objetivo: Consiste en la imputación directa de un hecho o delito falso con impacto en el proceso electoral, y, • Elemento subjetivo: Consiste en que el sujeto que imputa el hecho o delito falso lo haga a sabiendas de su falsedad o con la intención de dañar (estándar de la “real malicia” o “malicia efectiva”). En ese sentido, la expresión de opiniones, pensamientos e ideas no puede calificarse como verdadera o falsa; en cambio, los hechos sí son susceptibles de prueba (Tesis, CCXX/2009). Rogelio López Sánchez y Jesús Eduardo Bautista Peña �26 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Generalmente, el mensaje a examinar es una combinación de las mencionadas vertientes y cuando se actualizan en un mismo texto elementos informativos y valorativos es necesario separarlos y sólo cuando sea imposible hacerlo o ante la duda, debe optarse siempre por la libertad de expresión. En cuanto al grado de diligencia o negligencia del informador, la doctrina de la “malicia efectiva” señala que la mera negligencia o descuido no es suficiente para actualizarla, pues para ello se requiere un nivel mayor de negligencia, una negligencia inexcusable, o una “temeraria despreocupación”. Afirmado lo anterior, se debe precisar que, para que pueda acreditarse el elemento objetivo es necesario estar ante la comunicación de hechos (no de opiniones). Esto es, la manifestación denunciada debe implicar la trasmisión de información, entendida como la expresión de un hecho, no de una opinión, que implicaría la emisión de un juicio de valor, el cual no está sujeto a un canon de veracidad, y, por consiguiente, exento de responsabilidad electoral. Siguiendo con esta idea, la Sala Superior ha sostenido que en materia electoral las opiniones están permitidas, aunque resulten en fuertes críticas o el discurso contenga manifestaciones que puedan resultar chocantes, ofensivas o perturbadoras. Al respecto, resulta aplicable lo dispuesto en el SUP-JE-72/2022, precedente en el que alude se sostuvo que en materia electoral las opiniones están permitidas, aunque resulten en fuertes críticas. (SUP-REP-13/2021) Al respecto, los apelativos “formalmente injuriosos” de acuerdo con la doctrina jurisprudencial comparada del Tribunal Constitucional Español, sostiene que son innecesarios para la labor informativa o de formación de la opinión que se realice, dado que constituyen un daño injustificado a la dignidad de las personas o al prestigio de las instituciones (Amparo, 1695/87). En sentido contrario, el máximo tribunal de México ha sostenido en la tesis jurisprudencial 31/2013 de rubro: “LIBERTAD DE EXPRESIÓN. LA CONSTITUCIÓN NO RECONOCE EL DERECHO AL INSULTO” (Jurisprudencia, XIX/2013), que, si bien la Constitución mexicana no reconoce expresamente en el artículo 6º un derecho de esa naturaleza, no están vedadas expresiones inusuales, alternativas, indecentes, escandalosas, excéntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas mayoritarias, aun cuando se expresen acompañadas de expresiones no verbales, sino simbólicas. La aplicación del principio pro persona en casos límite de libertad de expresión durante las campañas electorales en México. pp. 15-32 �VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 27 Para dar sentido al vocablo: “calumnia”, la Sala Superior acude a una interpretación sistemática y armónica de lo dispuesto en el artículo 41, fracción III, apartado C, primer párrafo, de la Constitución federal así como el diverso 13 de la Convención Americana, que establecen los límites a la libertad de expresión tratándose de ataques a la vida privada o los derechos de terceros, siendo permisible en el plano convencional exigir responsabilidades ulteriores, siempre y cuando estén expresamente fijadas por la ley y sean necesarias en una sociedad democrática (principio de proporcionalidad), es decir, para garantizar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. Conforme con la Suprema Corte, el derecho al honor prevalece cuando la libertad de expresión utiliza frases y expresiones que están excluidas de protección constitucional, es decir, cuando sean absolutamente vejatorias, entendiendo como tales las que sean: a) ofensivas u oprobiosas, según el contexto; y, b) impertinentes para expresar opiniones o informaciones, según tengan o no relación con lo manifestado. Dicho esto, su importancia estriba en que la situación política o social de un Estado y las circunstancias concurrentes a la publicación de la nota pueden disminuir la significación ofensiva y aumentar el grado de tolerancia. La doctrina jurisprudencial de Sala Superior retoma el test de malicia efectiva empleado por la Corte mexicana para establecer de manera objetiva cuando una publicación puede tener o no un impacto en el proceso electoral, es decir, justificar racionalmente si nos encontramos ante los elementos indispensables para acreditar el animus injuriandi. Luego entonces, se empleará para resolver el presente asunto dicho test, a fin de verificar si las publicaciones en cada caso satisfacen o no los criterios indispensables para garantiza también el derecho de los ciudadanos a ser informados verazmente respecto de hechos relevantes relacionados con la generación de opinión pública responsable (animus narrandi y criticandi). III. CONCLUSIONES Se ha planteado por múltiples autores que las facultades de limitación a los derechos fundamentales estarán sometidas a la cláusula de su contenido esencial y a la exigencia de justificación para ello (Tórtora, H., 2011). Sin embargo, como se ha establecido en el presente Rogelio López Sánchez y Jesús Eduardo Bautista Peña �28 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León artículo, el TEPJF y, en específico, su Sala Superior como órgano máximo jurisdiccional en materia político-electoral, relativiza en cuestiones de igualdad y libertad, así como la calidad del sujeto y omite hacer un análisis exhaustivo de los derechos fundamentales involucrados en virtud de su característica de interdependencia: lo anterior redunda en la carencia de un verdadero fundamento jurídico-constitucional, al no contar con una identificación plena del criterio que se usó, se usa y se usará (sin negar las posibilidades de evolución pero sí garantizando consistencia) que mantenga como prioridad los derechos fundamentales en los cuales se versa (Müller, F., 2016), recurriendo al reconocimiento de la esencia del derecho y a la ponderación para la resolución de conflictos. La imputación de delitos como límites al ejercicio de la libertad de expresión en materia política. Recientemente, la Sala Superior ha sostenido en los precedentes SUP-JE-120/2022, así como en el diverso: SUP-REP-419/2022 y SUP-REP-424/2022, acumulados, que, en relación con la imputación de delitos se deben sustentar en elementos mínimos de veracidad. Lo anterior, debido a que, con independencia de que no se señalé a alguna persona física, lo que debe evitarse es que propaganda calumniosa trascienda indebidamente a la percepción de la imagen que tiene el electorado respecto de los partidos políticos lo que contribuye a propiciar el ejercicio del sufragio libre e informado. (SUP-JE-120/2022) En estos mismos precedentes, se sostuvo que, en cada caso concreto, debe determinarse si los hechos delictivos o falsos aludidos en los promocionales de los partidos políticos y en los que se imputan a las personas tienen un “impacto grave en el proceso electoral”, a efecto de poder concluir que la determinación o sanción adoptada está estrechamente vinculada a la finalidad imperiosa que persigue (juicio de ponderación). En este sentido, el mensaje debe valorarse en función del contenido y el contexto de la difusión de la información calumniosa y, en la medida en que dicho impacto afecte seriamente el derecho de la ciudadanía a formarse un punto de vista informado sobre los partidos políticos o sus candidaturas, la autoridad deberá dictar medidas cautelares o sancionatorias, según sea el caso (SUP-REP-89/2017). Poniendo en igualdad de condiciones leyes y principios, la Sala Superior del Tribunal Electoral mexicano, ha desarrollado una línea jurisprudencial más bien temblorosa, que no termina por ser pendular y cobrando un alto costo en la coherencia y cohesión esperados La aplicación del principio pro persona en casos límite de libertad de expresión durante las campañas electorales en México. pp. 15-32 �VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 29 para formar un criterio unificado que permita el enjuiciamiento debido, donde no se condicione que un principio preceda a otro que, a la fecha, ha traído hondas consecuencias en la concepción de la democracia y el alcance de los derechos fundamentales en materia política (Müller, F., 2016). Se ha identificado un pragmatismo en la interpretación que tanto criticara Dworkin, ante una falta de criterios explícitos, que redunda en una actitud permisiva en ciertos casos bajo paradigmas ambiguos, y una actitud restrictiva en otros a modo de ejemplo, por sobre la objetividad que tanto merece la materia. En suma, no se está exigiendo la creación de una teoría material de derechos fundamentales y consolidación democrática, sino una visión clara del peso de la ley y sus principios, una construcción que lleve a la interpretación jurídica y constitucional político-electoral con argumentación sólida por sobre vagas afirmaciones de consideración. TRABAJOS CITADOS: Alexy, R. (2008), Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica. 2ª ed. 1ª reimp., trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo. CEPC. Alexy, R. (1993), Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios constitucionales. Ansuátegui, R. 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La aplicación del principio pro persona en casos límite de libertad de expresión durante las campañas electorales en México. pp. 15-32 �VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 33 La tortura en el proceso penal mexicano Torture in the Mexican criminal process Recibido: 25 de septiembre de 2024 Aceptado: 12 de noviembre de 2024 Tania Leticia Soto Lópeza ORCID: https://orcid.org/0000-0001-9973-8395 Universidad La Salle Oaxaca, Oaxaca, México a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Soto López, T. L. La tortura en el proceso penal mexicano. Nomos: Procesalismo Estratégico, 2(3). https://doi.org/10.29105/nomos.v2i3.27 �34 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN El problema de la tortura en el proceso penal mexicano presenta características que lo dotan de un interés crucial. La tortura no solo representa una violación de los derechos humanos, sino que también socava la credibilidad y la integridad del sistema de justicia. Su relevancia radica en el impacto profundo y duradero que tiene en las víctimas, así como en la sociedad en su conjunto, erosionando la confianza en las instituciones y perpetuando un ciclo de impunidad. La pertinencia de investigar este fenómeno se evidencia en la necesidad urgente de comprender sus causas subyacentes. Entre estas se encuentran la falta de capacitación adecuada para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, la impunidad generalizada y la ausencia de normativas efectivas para prevenir y sancionar la tortura. PALABRAS CLAVE: Tortura, derecho penal, proceso penal, derechos humanos, sistema de justicia penal mexicano. ABSTRACT The problem of torture in the Mexican criminal process presents characteristics that make it of crucial interest. Torture not only represents a violation of human rights, but also undermines the credibility and integrity of the justice system. Its relevance lies in the deep and lasting impact it has on victims, as well as on society as a whole, eroding trust in institutions and perpetuating a cycle of impunity. The relevance of investigating this phenomenon is evidenced by the urgent need to understand its underlying causes. These include a lack of adequate training for law enforcement officials, widespread impunity, and the absence of effective regulations to prevent and punish torture. KEYWORDS: Torture, criminal law, criminal procedure, human rights, Mexican criminal justice system. La tortura en el proceso penal mexicano. pp. 33-50 �35 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx INTRODUCCIÓN La tortura en el proceso penal mexicano es una problemática que debe atenderse de forma inmediata, a pesar de que se han realizado reformas en esta materia la realidad es que los malos tratos persisten en el sistema de justicia penal de México, esto resulta tan grave principalmente porque es ordenada y perpetrada tanto por autoridades federales como locales. La nación actualmente cuenta con un amplio marco jurídico nacional e internacional sobre la prohibición de la tortura, sin embargo, no se ha logrado que esto trascienda porque estos actos continúan siendo normalizados y crean así un contexto que favorece a los responsables para continuar propagándola con total impunidad al estar con la tranquilidad de que sus actos no tendrán mayores consecuencias. Con la erradicación de la tortura, se busca que se respete el derecho fundamental e indispensable de todo ser humano a no ser torturado, el derecho a la integridad personal; además, preservar y respetar los derechos fundamentales dentro del proceso penal y las leyes que rigen dicho procedimiento. Es obligación del Estado continuar con las investigaciones acerca de supuestos actos de tortura ya que esto constituye una formalidad esencial del procedimiento. Lo anterior ya que dichos actos son realizados con el objetivo de obtener datos o elementos de prueba para posteriormente utilizarlos para sustentar una imputación de carácter penal contra la víctima de dicha tortura, principalmente confesiones sobre delitos que se encuentran investigando. De igual forma se pretende que a largo plazo los procesos en materia penal sean más rápidos y efectivos, tomando en consideración que, ante la presencia de actos de tortura, en un país con perspectiva de derechos humanos se debe ordenar la reposición del procedimiento para realizar la investigación correspondiente, lo que conlleva a que el proceso sea aún más tardío y se prolongue en muchos casos hasta por años, resultado perjudicial no solo para la víctima sino también para el imputado y a su vez el núcleo familiar al que pertenecen. Es muy importante destacar que estos actos de tortura al ser una de las formas más graves de violación a derechos humanos, suele ser totalmente destructivos e imposibles Tania Leticia Soto López �36 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León de superar, lo anterior, tomando como referencia que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha analizado casos en los que existen hechos de violencia sexual que han sido determinados como tortura, para citar un ejemplo hacemos referencia al caso emblemático “Mujeres Víctimas de Tortura Sexual en Atenco Vs. México”, en el cual se confirmó la existencia de la violencia sexual que viven las mujeres, cuando se encuentran bajo custodia, lo cual resulta ser un acto grave y reprobable. Cuando los órganos jurisdicciones, en función de sus atribuciones, tengan conocimiento de la manifestación de una persona que afirma haber sufrido tortura, oficiosamente deberán dar vista con tal afirmación a la autoridad ministerial que deba investigar el probable acto ilícito. Es importante que exista una sensibilización de la población en el tema de erradicación de la tortura y malos tratos, priorizando la actuación de las autoridades responsables de la prevención y seguimiento de dichos temas, que se dé el debido seguimiento de las quejas y denuncias por hechos de tortura y maltrato formuladas por las personas privadas de la libertad. Garantizando que dichos actos de tortura se pongan en conocimiento de las instituciones públicas de Derechos humanos y de los órganos de procuración de justicia, para que se sigan los procedimientos penales correspondientes en contra de las autoridades responsables. Con estos actos de prevención se pretende lograr que el debido proceso sea respetado, entendiendo éste como la obligación de las autoridades jurisdiccionales y penitenciarias para garantizar mejores condiciones en el cumplimiento de los mandatos judiciales, fortalecer el sistema penitenciario y asegurar la reinserción social para abonar a la seguridad ciudadana, tomando en consideración que este es el objetivo principal del proceso de reinserción social. Es precisamente en este aspecto donde destaca la figura de los jueces y juezas de ejecución, ya que el papel que juegan estos funcionarios públicos es sumamente relevante al controlar judicialmente las dificultades que se generen por el trato que reciben las personas internas en los centros de reclusión, las formas de reparación del daño y cualquier acción que provoque una modificación de la resolución que impuso la prisión. Precisamente estos aspectos encuentran su fundamento en la Ley Nacional de Ejecución Penal (LNEP), la cual consagra las facultades y limitaciones de los jueces de ejecución y los procedimientos para hacer exigibles los derechos fundamentales de toda persona recluida, convirtiéndose La tortura en el proceso penal mexicano. pp. 33-50 �37 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx entonces en una oportunidad para contar con tribunales especializados que garanticen que la prisión preventiva y la pena de prisión se cumplan sin ningún tipo de abusos, privilegios y en espacios en los cuales la tortura y en general cualquier tipo de maltrato dejen de ser prácticas recurrentes, sin embargo, resulta evidente que sigue existiendo deficiencias en este ámbito, ya que nos seguimos encontrando ante hechos de tortura dentro del mismo proceso. La tortura ha existido desde muchos siglos atrás, pero toma relevancia a principios de este milenio con la creación de los derechos humanos, lo cual revela la importancia de abordar este problema de manera inmediata y sostenida, dada su persistencia a lo largo del tiempo y su impacto continuo en la sociedad. Es imprescindible proponer soluciones concretas y efectivas para erradicar la tortura en el proceso penal mexicano. Esto no solo garantizará el respeto de los derechos humanos y la justicia para las víctimas, sino que también fortalecerá el estado de derecho y la confianza en las instituciones gubernamentales, ya que como es de conocimiento general, la sociedad mexicana continúa perdiendo cada vez con más velocidad la confianza y seguridad que en algún momento se tenía en las instituciones gubernamentales, principalmente en las que se encargan de impartir justicia. Numerosos casos de tortura no son reportados debido al miedo a represalias o a la falta de confianza en las autoridades, lo que subestima la magnitud real del problema. La impunidad prevaleciente en estos casos contribuye a un ciclo de abuso continuado y socava la confianza en el sistema de justicia. A pesar de los mecanismos de supervisión existentes, como la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, persisten fallas en la protección de los derechos de las personas bajo custodia policial o en un proceso penal. Además, ciertos grupos, como los pueblos indígenas y los migrantes, enfrentan un mayor riesgo de ser víctimas de tortura ya que son parte de grupos vulnerables, destacando de este modo la necesidad de abordar las desigualdades estructurales. La presión para obtener pruebas a través de medios ilegales plantea preocupaciones sobre la integridad del sistema de justicia penal y socava la garantía de un juicio justo. Un ejemplo claro de tortura que ejemplifica lo mencionado anteriormente es la recomendación No. 144 VG/2023 emitida por la Comisión Nacional de Derechos Humanos. Tania Leticia Soto López �38 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León En agosto de 2022, la Comisión Nacional de Derechos Humanos recibió quejas sobre presuntas víctimas de abuso por parte de elementos de la Guardia Nacional en el Cerro de Boquillas en Ojocaliente, Zacatecas. Según los informes, los oficiales sometieron a las víctimas, las golpearon, les despojaron de sus pertenencias y las sometieron a un interrogatorio violento. Se reportó que una de las personas fue estrangulada con su propio cinturón y golpeada con una pistola, mientras que a otra se le amenazó con enterrarla viva. Posteriormente, fueron obligadas a caminar descalzas sobre terreno rocoso y espinoso, fueron fotografiadas con armas que les obligaron a tocar y finalmente fueron trasladadas a las instalaciones de la FGR. La Comisión Nacional inició una investigación sobre estas presuntas violaciones graves a los derechos humanos y concluyó que los agentes identificados cometieron actos de tortura, evidenciados por la intencionalidad de causar daño, el sufrimiento severo y el fin específico de obtener información mediante la coerción física y psicológica, con el objetivo de obtener pruebas para acreditar determinado hecho o supuesto en perjuicio de las víctimas. En este contexto, la falta de normativas claras y efectivas para prevenir y sancionar la tortura dificulta los esfuerzos para erradicarla por completo. Es esencial fortalecer el marco legal y garantizar su aplicación efectiva para proteger los derechos humanos y prevenir la tortura en todas sus formas. La problemática abarca distintas aristas de vulneración de derechos humanos, entre ellos, el derecho de acceso a la justicia, presunción de inocencia, así como el derecho a la dignidad humana, es por ello que es un tema de interés no sólo para las víctimas, sino también para toda la sociedad en general pues el objetivo de la justicia en materia penal en los casos en los que se imponga pena privativa de la libertad debe ser siempre la reinserción social y nunca la tortura, ya que esto va en total contradicción no solo con lo establecido con la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sino también con los Tratados Internacionales en la materia de los que México es parte. Como se ha mencionado en líneas anteriores, el impacto e importancia de esta problemática va más allá del ámbito individual de cada víctima, debe analizarse a partir de la sociedad y en cómo es que afecta a la nación, ya que a pesar de que el acceso a la justicia ha sido otorgado desde hace algunos años, la realidad es que en la práctica no se cumple con tal La tortura en el proceso penal mexicano. pp. 33-50 �39 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx expectativa toda vez que la tortura se continua manifestando incluso desde la detención y durante todo el proceso penal e incluso después del mismo. Continuando con la idea anterior, es importante dejar en evidencia que la mayoría de los actos de tortura son atribuibles a la Fiscalía General de la República, la SEDENA, SEMAR y a la Policía Federal, esto solo permite destacar una vez más que las autoridades se ven involucradas en los actos de tortura que sufren las personas que están sujetas a una investigación criminal, ya que dicha práctica se realiza con el objetivo de que las personas se declaren culpables de diversos delitos, es precisamente por esto que se debe comprender que la tortura nunca debe verse como un hecho aislado, puesto que siempre viene acompañado de otra serie de actos violatorios de derechos fundamentales que terminan afectando no solo a las partes involucradas sino a la sociedad en conjunto. Es por ello que, como estudiosos del derecho, consideramos de suma importancia investigar exhaustivamente todas las facetas y ramificaciones de la problemática de la tortura en el contexto del sistema penal actual. Nuestro interés en profundizar en este tema radica en nuestra firme convicción de que la preservación de los derechos humanos es fundamental para el desarrollo de una sociedad justa y equitativa. Por lo tanto, nos comprometemos a analizar detenidamente las causas subyacentes, los mecanismos de prevención y las posibles soluciones que puedan contribuir a erradicar la tortura en el futuro. Nuestro objetivo es no solo comprender la complejidad de este fenómeno, sino también proponer estrategias efectivas que garanticen el respeto y la protección de los derechos fundamentales de todas las personas involucradas en el sistema de justicia penal. 1. ANTECEDENTES DE LA TORTURA EN EL PROCESO PENAL MEXICANO 1.1 Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México Hablar de tortura en el proceso penal mexicano, sin duda es hablar del Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México, lo anterior en atención a que se trata de uno de los casos sometidos a la corte más emblemáticos de la historia en México, se abordan temas de violación sexual, Tania Leticia Soto López �40 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León tortura y demás actos denigrantes cometidos por el Estado en agravio de la señora Rosendo Cantú. Esto resulta grave toda vez que. los hechos se presentan en un contexto militar, de manera concreta, se trata de una mujer indígena perteneciente a la comunidad Me´phaa en el Estado de Guerrero, en el momento en que ocurrieron los hechos contaba con 17 años de edad y estaba casada con el señor Fidel Bernardino Sierra a su vez tenía una hija, los hechos acontecieron en un ambiente de arbitrariedad y abuso del poder pues el día 16 de febrero de 2002, Valentina Rosendo Cantú se encontraba en un arroyo cercano a su domicilio y cuando se estaba preparando para bañarse, ocho militares acompañados de un civil que llevaban detenido, se acercaron a ella rodeándola a forma de intimidación y dos de ellos la interrogaron sobre las personas “encapuchadas” mientras le mostraban una fotografía y a su vez le apuntaban con un arma. Sin embargo, a pesar de que la señora Rosendo Cantú, les explicó que ella desconocía totalmente a las personas que buscaban, uno de los militares la golpeó en el estómago provocando que cayera al suelo mientras otro la tomaba del cabello continuando el interrogatorio a manera de amenaza. Finalmente le rasguñaron el rostro, le quitaron totalmente la ropa interior y dos de los militares la penetraron sexualmente. Tales hechos se vieron envueltos en un ambiente de corrupción pues como se mencionó fueron llevados a cabo por militares. Rosendo Cantú y su esposo denunciaron los hechos a efecto de que se realizaran las investigaciones correspondientes para identificar y sancionar a los responsables, sin embargo, a pesar de la grave violación a derechos humanos que se estaba cometiendo, la investigación fue remitida a la jurisdicción militar, la cual decidió archivar el caso, motivo por el cual fue de conocimiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y posteriormente la CORTE Interamericana de Derechos Humanos, quien finalmente condeno al Estado en diversas penalizaciones. Este caso se relaciona directamente con el tema motivo de estudio en el presente trabajo ya que resulta ser un antecedente importante acerca de las arbitrariedades cometidas por las autoridades y la inexistente justicia en el proceso penal mexicano. La tortura en el proceso penal mexicano. pp. 33-50 �41 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 1.2 Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México “El 2 de mayo de 1999 el señor Montiel Flores se encontraba fuera de la casa del señor Cabrera García junto con otras personas, en la comunidad de Pizotla, Municipio de Ajuchitlán del Progreso, estado de Guerrero. Aproximadamente a las 9:30 horas, 40 miembros del 40° Batallón de la Infantería del Ejército Mexicano entraron en la comunidad en el marco de un “operativo” contra otras personas. Las víctimas se escondieron entre arbustos y rocas durante horas, hasta que aproximadamente a las 16:30 horas de ese mismo día fueron detenidos en las orillas del Río Pizotla hasta el 4 de mayo de 1999. Determinados miembros del Ejército presentaron una denuncia en contra de los señores Cabrera y Montiel por la presunta comisión de diversos delitos entre ellos portación de armas de fuego de uso exclusivo de las Fuerzas Militares, siembra de amapola y marihuana, situación que era totalmente desconocida por los supuestos inculpados. En el año 2000 el Juez Quinto de Distrito del Vigésimo Primer Circuito en Coyuca de Catalán dictó sentencia mediante la cual condenó a pena privativa de libertad de 6 años y 8 meses de duración al señor Cabrera García y de 10 años al señor Montiel Flores. Esta decisión fue objetada a través de diversos recursos judiciales y se modificó parcialmente a su favor. En el año 2001 los señores Cabrera y Montiel “fueron liberados para continuar cumpliendo la sanción que se les impuso en su domicilio, debido a su estado de salud”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pag.1) Se puede observar que los señores Cabrera y Montiel fueron llevados ante un juez 5 días después de su detención y la Corte establece que “En zonas de alta presencia militar, donde los miembros de la Institución militar asumen control de la seguridad interna, la remisión sin demora ante las autoridades militares cobra mayor importancia con el fin evitar cualquier tipo de violación a los derechos humanos, situación que no se realizó y por ende no se conoce todo lo que les pudo haber pasado a la víctimas en comento. Se señala una prueba en la cual se menciona que los señores Cabrera y Montiel fueron torturados según las declaraciones de los señores, denunciaron “i) jalones de testículos” ii) toques eléctricos; iii) golpes en distintas partes de cuerpo, como los hombros, el abdomen y la cabeza; iv) que fueron vendados y amarrados, iv) fueron ubicados en forma de cruz Tania Leticia Soto López �42 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León según la ubicación del sol; v) que fueron encandilados por una luz brillante; vi) que recibieron amenazas mediante armas y vii) que se utilizó el “Tehuacán” para introducirles agua gaseosos en las fosas nasales.” Los hechos narrados con antelación constituyen una vez más violaciones graves a los derechos humanos y procesales de las víctimas, esto en atención a que en ningún momento se les mostró orden judicial que dictara su detención por lo cual la misma resulta ser ilegal, además los cargos que les fueron impuestos se decretaron de manera arbitraria y utilizando el abuso del poder de las autoridades, pues a pesar de que el proceso se llevó ante los tribunales establecidos, en ningún momento se presentaron pruebas contundentes, es por ello que este tema se encuentra relacionado directamente con la tortura en el proceso penal mexicano, pues como se ha narrado, sí existieron actos denigrantes, violento e inhumanos en contra de los dos ciudadanos en cita. 1.3 Caso García Rodríguez y Otro Vs. México En este caso se aprecia de manera directa y evidente la responsabilidad internacional de México a causa de las torturas y violaciones al debido proceso; se trata de dos personas del sexo masculino que de manera injusta y arbitraria fueron detenidas sin que se les presentara una orden judicial expedida con anterioridad al hecho en comento. Además, no se cumplieron las condiciones establecidas en el Código de Procedimientos Penales, pues las víctimas solo conocieron formalmente las razones de la detención y los cargos formulados cuando fueron puestos a disposición del juez correspondiente después de más de 30 días luego de haber sido detenidos, lapso en el cual se encontraron bajo la figura del arraigo y por si esto no fuera lo suficientemente grave, estas personas estuvieron sometidos a prisión preventiva por más de 17 años. Respecto a los hechos anteriormente narrados es importante destacar que la figura del arraigo constituyó una medida de carácter punitivo y no cautelar, por lo que es evidente que se trata de una privación de la libertad arbitraria, pero sobre todo violatoria al principio de presunción de inocencia. Aunado a esto se violentó el derecho a la defensa pues las víctimas no lograron presentar pruebas durante el proceso. En atención a lo anterior, el presente caso resulta ser un La tortura en el proceso penal mexicano. pp. 33-50 �43 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx antecedente importante en el estudio del presente trabajo, pues como se ha mencionado deja en evidencia el abuso del poder ejercido por el Estado mexicano en el proceso penal, así como la violación grave a los derechos humanos. 2. FACTORES QUE CONTRIBUYEN A LA PRÁCTICA DE LA TORTURA POR PARTE DE LAS AUTORIDADES 2.1 Encubriendo la tortura: Complicidad de los forenses de la Procuraduría General de la República La tortura en el sistema de justicia penal en México no ha logrado resolverse ya que sigue imperando la corrupción como consecuencia de los sueldos bajos e insuficientes que existen en esta materia además de la creciente falta de educación y formación de los servidores públicos en materia de derechos humanos. Para comprender la trascendencia de esta problemática resulta fundamental atender los conceptos de tortura, proceso penal y derechos humanos: “Se entenderá por el término ‘tortura’todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas”. — Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984, artículo 1, párrafo 1). Como lo menciona António Guterres, Secretario General de las Naciones Unidas, en conmemoración al día 26 de junio. Recuperado de la página oficial de las Naciones Unidas. Tania Leticia Soto López �44 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Tortura: todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona la a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infringidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. (Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, inhumanos o Degradantes, 1984). Proceso penal: es el procedimiento legal mediante el cual se imparte la justicia penal y tiene la finalidad de esclarecer los hechos, proteger al inocente, sancionar al culpable y reparar los daños causados por el delito. (Sistema de Justicia Penal Acusatorio y Oral del Poder Judicial del Estado de Tamaulipas, s.f.) Derechos humanos: son derechos inalienables y fundamentales a los que una persona tiene derecho intrínsecamente por ser humano y son inherentes a todas las personas independientemente de su edad, origen étnico, localización, lengua, religión etnia o cualquier otra condición. (UNESCO, s.f.) Este tipo de problemáticas generan una falta de acceso a una representación legal adecuada para los detenidos, aumentan la vulnerabilidad de grupos discriminados, propician el uso excesivo de la fuerza por parte de las autoridades y alimentan la cultura de impunidad que cada vez es mayor en la sociedad mexicana. Para comenzar a abordar este tema es primordial comprender las formas o maneras en las que el personal de la salud se puede ver involucrado en la comisión de hechos de tortura, por ejemplo: • Aprovechamiento y uso de los conocimientos con los que posee para realizar actos de tortura ya sea de manera directa o indirecta, por ejemplo, realizar procedimientos médicos y quirúrgicos en contra de la voluntad del detenido, negarle el uso de la La tortura en el proceso penal mexicano. pp. 33-50 �45 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx anestesia, y el más común: atender al paciente frente a sus torturadores. • Realizar exámenes encaminados a determinar la homosexualidad de la persona (exámenes anales) con el objetivo de humillar a la persona o desacreditarla. México se ha caracterizado a lo largo de la historia por ser uno de los países de América Latina más cuestionado en el ámbito del rol que ejerce la ciencia forense, ya que se han presentado diversos casos de tortura en este sentido, sin embargo, no existe mayor conocimiento respecto a estos temas por parte de la sociedad, esto debido a que ha existido un ocultamiento por parte de los mismos funcionarios de la tortura practicada a efecto de que no existan consecuencias trascendentales en su carrera profesional o bien en su reputación ante la sociedad. Resulta importante destacar que para que se considere que la tortura surge dentro del proceso penal mexicano esta debe ser ejercida por un funcionario público o bien cualquier otra persona a instigación suya, bajo su consentimiento o aquiescencia, es decir que se considera que un funcionario ha cometido actos de tortura cuando tuvo la oportunidad de evitarlos, pero optó por no hacerlo. Desafortunadamente a pesar de que México es parte de diversos instrumentos a nivel internacional que tienen por objeto erradicar cualquier tipo de tortura, pero en específico la tortura que existe dentro del proceso penal mexicano este objetivo no se ha logrado en su totalidad. Por ejemplo, México es parte del protocolo facultativo de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes firmado el 23 de septiembre del 2003, a su vez fue ratificado por el Senado el 11 de abril de 2005, para así ser publicado el 15 de junio de 2006 en el Diario Oficial de la Federación, sin embargo, tal parece ser que estas acciones no han sido suficientes pues resulta evidente que dentro de nuestro sistema de justicia penal siguen existiendo rasgos de tortura y deficiencias que a todas luces reflejan la intervención viciada de intereses personales por parte de los servidores públicos. Las Autoridades que tendrían la responsabilidad de salvaguardar la integridad de la ciudadanía, son las mismas que se dejan corromper por intereses personales dejando en un estado de indefensión evidente a la ciudadanía y en particular a aquellas personas que se encuentran sujetas a un proceso penal. La Comisión Nacional de Derechos Humanos juega un papel importante en este tema pues gracias a esta Comisión se cuenta con un aproximado de la gravedad de la problemática, Tania Leticia Soto López �46 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León ya que a través de las quejas presentadas ante este Organismo Nacional se evidenció que de enero del año 2010 al mes de agosto de 2022 existieron 8,467 quejas acerca de 10,047 hechos violatorios, entre ellos tortura y tratos crueles, inhumanos o degradantes. Las autoridades señaladas como probables responsables de las quejas en comento son la Secretaría de Defensa Nacional, Secretaría de Seguridad Pública Federal, ahora Secretaría de Seguridad y Protección Ciudadana y la Secretaría de Marina. Resulta importante enfatizar que son estas las Autoridades que tendrían la responsabilidad de salvaguardar la integridad de la ciudadanía, sin embargo, se dejan corromper por los superiores, siguiendo ordenes que se encaminan únicamente al cumplimiento de ordenes que se ven envueltas en corrupción e intereses personales. Sirve de referencia el Amparo Directo en Revisión 90/2014, del 02 de abril de 2014, en los hechos del caso, el Ministerio Público de Veracruz determino el ejercicio de la acción penal en contra de una mujer, ya que se le consideraba como probable responsable del delito de homicidio doloso calificado en contra de su esposo. Lo relevante de este caso es que ante el juez de primera instancia la mujer manifestó que personal de la Agencia Veracruzana de Investigaciones realizaron actos de tortura física, sexual psicológica en su contra a efecto de que confesara de manera errónea que era la responsable del delito en comento, sin embargo, fue condenada por el delito con pena de prisión y multa. Ante la injusticia la mujer apeló la decisión del juez, sin embargo, la sala de apelación confirmó la sentencia, por lo que promovió el juicio de amparo indirecto en el que reclamo principalmente que fue torturada para que confesara que había asesinado a su esposo violándosele el acceso efectivo a la justicia, así como el derecho a la integridad personal, debiendo tener como consecuencia el no otorgar valor probatorio a su confesión. El Tribunal Colegiado correspondiente negó el amparo argumentado que no se logró probar que la confesión fuera lícita pues en autos existía un certificado médico que refería que la mujer no presentaba lesiones traumáticas objetivas recientes y que además su declaración fue rendida ante el Ministerio Público Municipal acompañada de su abogado, por lo que se había cumplido con las formalidades esenciales del procedimiento a efecto de salvaguardar sus derechos fundamentales. La tortura en el proceso penal mexicano. pp. 33-50 �47 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx En contra de esa sentencia de amparo la mujer interpuso el recurso de revisión en el que reclamó principalmente que el juez de primera instancia no dio vista al Ministerio Público para que iniciara la investigación de las manifestaciones acerca de que sufrió tortura dentro del proceso penal y que por el contrario solo les dio valor probatorio a la confesión en la que ella se auto incriminaba. Al ser un caso con importancia y trascendencia en materia de derechos humanos, este fue admitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Al respecto la Suprema Corte de Justicia de la Nación mantuvo el siguiente criterio: Ante alegaciones por parte de la persona acusada de haber sufrido tortura durante el proceso con el objeto de obtener una confesión, el Estado se ve en la obligación de investigar con la diligencia necesaria la veracidad de tales alegaciones, destacando que la carga de la prueba no la tendrá en ningún momento el denunciante, sino que el Estado es quien debe comprobar que la confesión fue voluntaria. A su vez la Suprema Corte de Justicia de la Nación refirió que los juzgadores deben actuar con total imparcialidad a efecto de que se realicen los exámenes médicos, psicológicos y demás de que apliquen para que de conformidad con el Protocolo de Estambul se pueda dictar la sentencia definitiva en la que se determine si debe o no darse valor probatorio a la confesión rendida. Destaca también que en caso de resultar sin validez dicha declaración se debe indemnizar a las víctimas y garantizar su efectiva reparación. 3. IMPACTO DE LA TORTURA EN LAS VÍCTIMAS DESDE UNA PERSPECTIVA PSICOLÓGICA, FÍSICA Y SOCIAL 3.1. Trastornos psicológicos comunes en víctimas de tortura Resulta importante comprender que al abordar el tema de tortura se habla de acciones que afectan la integridad física y mental de una persona, específicamente el dolor corporal es producido cuando existe un estímulo periférico que logra alcanzar una intensidad que resulta suficiente para descomponer el aparato protector de estímulos y por lo tanto el dolor y la angustia biológica constituyen una reacción frente a un traumatismo. Tania Leticia Soto López �48 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Es por ello que debemos comprender la existencia de un dolor corporal y otro psíquico, entendiendo que la tortura es el extremo de la angustia, el dolor somático y psíquico considerada como un desastre causado por el hombre. En consecuencia, todo tipo de violencia tiene efectos psíquicos y una afectación de grado emocional, dejando secuelas y complicaciones en las personas que la sufrieron y así vez afectado el ámbito familiar y de la comunidad. Resulta complejo establecer el parámetro de afectación, pues cada persona recibe los estímulos violentos de forma diferente dependiendo de su estructura de personalidad, áreas psicológicas más vulnerables, sin embargo, los efectos más comunes son: el estrés postraumático agudo, crónico o retrasado que enuncia que el efecto esencial es el desarrollo de síntomas que siguen a un acontecimiento psicológicamente traumático que se encuentra fuera de la vida cotidiana de una persona. Este estrés postraumático crónico retrasado se manifiesta de diversas maneras, por ejemplo estados emocionales perturbados que se clasifica en síntomas vegetativos y disfóricos de manera general y que como se ha mencionado con anterioridad va a depender de cada persona la manifestación de los diferentes síntomas, entre los cuales destacan: estados alterados de conciencia, angústiame sudoración, palpitaciones, insomnio, cefaleas, sentimientos de humillación, así como alucinaciones respeto a la repetición de actos de tortura. De igual forma se puede observar que la tortura genera cambios en la personalidad de la persona que la sufrió, se conoce que los eventos que presencia una persona al ser torturada son traumáticos, se presenta un escenario completamente diferente al que están acostumbrados, sienten terror, miedo, desesperación y lo único en lo que piensan en ese momento es en no morir. Todo esto trae secuelas, en este caso es que las personas que lo sufrieron tiendan a quedarse en su casa, que se aíslen de los demás individuos y sobre todo de su población, por lo que es evidente que el cambio en su personalidad es abismal ya que una persona que anteriormente era extrovertida, cambia totalmente su forma de ser, por haber vivido una situación traumática. “Hay un aumento del uso de la tortura en todo el mundo. Está en parte correlacionado La tortura en el proceso penal mexicano. pp. 33-50 �49 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx con el hecho de que (...) desde 1945 ha habido más guerras en el mundo. El Comité Internacional de la Cruz Roja afirma que actualmente hay en curso 100 conflictos armados. Lamentablemente, con los conflictos armados aumenta el uso de la tortura y otras formas de trato inhumano”, afirma la Relatora Especial de la ONU sobre la tortura, Alice Jill Edwards. Como lo menciona António Guterres, Secretario General de las Naciones Unidas, en conmemoración al día 26 de junio. Recuperado de la página oficial de las Naciones Unidas. Otra de las secuelas que genera la tortura es el menoscabo de la persona por lo que se genera una ruptura a la dignidad que tienen todas las personas desde su nacimiento. Se puede comentar que los valores que están ligados con esta dignidad humana son la solidaridad, la libertad, la igualdad, la seguridad, la vida y la justicia, por lo que se quebrantan dichos valores al torturar a una persona. La justicia, la seguridad, la libertad son corrompidos por las mismas autoridades que deberían de velar por estos valores. Las violaciones de los valores comentados anteriormente se deben a que las autoridades justifican sus actos atroces, denigrantes e inhumanos de todo este proceso que conlleva a la tortura argumentando que se han realizado dichos actos con la finalidad de velar y salvaguardar la seguridad nacional. Ahora bien, la tortura no se justifica bajo ninguna forma, es así que el país mexicano reconoció la tortura en el año de 1986 como un evidente delito; pero aún así se pueden observar grandes irregularidades por parte de la autoridad mexicana porque no se castiga a las personas que torturan, provocando con ello efectos psicológicos y físicos graves en las víctimas. TRABAJOS CITADOS: Acuerdo por el que se ordena la publicación de la Decisión CAT/C/71/D/759/2016 adoptada el 23 de julio de 2021 por el Comité contra la Tortura de la Organización de las Naciones Unidas en virtud del artículo 22 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, respecto de la Comunicación Núm. 759/2016, presentada por Ronald James Wooden. (2022, marzo). SEGOB. https://www.dof.gob. mx/nota_detalle.php?codigo=5647085&fecha=29/03/2022#gsc.tab=0 Tania Leticia Soto López �50 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Avilés, E. (2022, 16 diciembre). Encubriendo la tortura: Complicidad de los forenses de la Procuraduría General de la República | CMDPDH. https://cmdpdh.org/2022/12/16/ encubriendo-la-tortura-complicidad-de-los-forenses-de-la-procuraduria-general-de-larepublica-2/ Comisión Nacional De Derechos Humanos. (2023). recomendación no. 144 vg/2023 sobre el caso de violaciones graves a los derechos humanos al trato digno, a la integridad y seguridad personal, por actos constitutivos de tortura en agravio de v1 y tratos crueles, inhumanos y degradantes en agravio de v2, cometidos por elementos de la guardia nacional en Zacatecas. Fondevila, G. F., & Ángel, N. A. C. (Eds.). (2019). Estudios empíricos sobre cortes. Revista Latinoamericana de Derecho, 4. https://revistas.uniandes.edu.co/index.php/lar/article/ view/4681/4221 Guevara, J. A. G. (s. f.). Contra la Tortura en México. Revista de la Universidad de México. https://revistas.uniandes.edu.co/index.php/lar/article/view/4681/4221 Martínez Ramírez, F. M. 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Procuraduría de los Derechos Humanos del estado de Guanajuato. https://www.derechoshumanosgto.org.mx/Recursos/Biblioteca/2022/11/Prevencion_ Erradicacion_Sancion_Tortura.pdf La tortura en el proceso penal mexicano. pp. 33-50 �VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 51 Pobreza y salud mental en las entidades federativas de México: relación basada en estadísticas de INEGI y CONEVAL Poverty and Mental Health in Mexican states: Relationship based on statistics from INEGI and CONEVAL Recibido: 01 de julio de 2024 Aceptado: 12 de noviembre de 2024 Pastora Melgar Manzanillaa y Estefanía García Vegab ORCID: http://orcid.org/0000-0002-8258-0138 Universidad Nacional Autónoma de México, Ciudad de México, México Doctora en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Profesora de Tiempo Completo en la Facultad de Estudios Superiores Acatlán, UNAM, correo electrónico: 861448@pcpuma.acatlan.unam.mx b ORCID: https://orcid.org/0009-0009-6967-8075 Universidad Nacional Autónoma de México, Ciudad de México, México Facultad de Estudios Superiores Acatlán, Universidad Nacional Autónoma de México. a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia García, E., & Melgar Manzanilla, P. Pobreza y Salud Mental en las Entidades Federativas de México: Relación basada en Estadísticas de INEGI y CONEVAL. Nomos: Procesalismo Estratégico, 2(3). https://doi.org/10.29105/nomos.v2i3.23 �52 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN Este estudio examina la relación entre la pobreza y la salud mental en las entidades federativas de México, utilizando datos estadísticos del Instituto Nacional de Estadística y Geografía y el Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social. A pesar de la suposición inicial de que niveles más altos de pobreza estarían correlacionados con una mayor prevalencia de problemas de salud mental, los hallazgos revelan que no existe una relación directa o consistente entre los índices de pobreza y diversas dimensiones de la salud mental, incluyendo la prevalencia de problemas y condición mental, ansiedad, depresión y tasas de suicidio. Los resultados indican que otros factores, como la urbanización, el acceso a servicios de salud mental, la cohesión social y las influencias culturales, entre otros podrían estar jugando un papel significativo en la determinación de los resultados de salud mental. Los resultados sugieren complejidad de la interacción entre las condiciones socioeconómicas y la salud mental, subrayando la necesidad de enfoques multifacéticos para abordar las disparidades en salud mental. En este sentido, las intervenciones políticas efectivas deben considerar diversos determinantes para salvaguardar mejor el derecho humano constitucional a la salud mental, enfocándose por ejemplo en mejorar los servicios de salud mental, reducir la pobreza y fortalecer las redes de apoyo social. Esta comprensión integral puede informar el desarrollo de estrategias dirigidas a mejorar los resultados de salud mental en diferentes regiones de México. PALABRAS CLAVE: Pobreza, salud mental, determinantes sociales, derecho de acceso a la salud mental, factores culturales. ABSTRACT This study examines the relationship between poverty and mental health in Mexico’s federal states, using statistical data from the National Institute of Statistics and Geography (INEGI) and the National Council for the Evaluation of Social Development Policy (CONEVAL). Despite the initial assumption that higher levels of poverty would correlate with a greater prevalence of mental health issues, findings reveal no direct or consistent relationship between poverty levels and various dimensions of mental health, including the prevalence of mental conditions, anxiety, depression, and suicide rates. The results Pobreza y salud mental en las entidades federativas de México: relación basada en estadísticas de INEGI y CONEVAL. pp. 51-82 �VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 53 indicate that other factors, such as urbanization, access to mental health services, social cohesion, and cultural influences, among others, may play a significant role in determining mental health outcomes. These findings suggest the complexity of the interaction between socioeconomic conditions and mental health, stressing the need for multifaceted approaches to address mental health disparities. In this context, effective policy interventions should consider diverse determinants to better safeguard the constitutional human right to mental health, focusing, for example, on improving mental health services, reducing poverty, and strengthening social support networks. This comprehensive understanding can inform the development of strategies aimed at improving mental health outcomes in different regions of Mexico. KEYWORDS: Poverty, mental health, social determinants, right to mental health, cultural factors. 1. INTRODUCCIÓN El derecho a la protección de la salud establecido constitucionalmente (CPEUM, Art. 4) incluye la salud mental y debe ser protegido integralmente (2a. LVIII/2019 (10a.)). El derecho a la protección de la salud, desde su configuración jurídica implica al menos, la obligación del Estado de crear las condiciones que aseguren a toda persona la asistencia y servicios médicos en casos de enfermedad (2a. LVIII/2019 (10a.)). Sin embargo, para que el derecho se garantice eficazmente, es necesario, no solo asegurar la prestación de servicios de salud mental o el suministro de medicamentos básicos necesarios para el tratamiento una vez que se identifique o determine que una persona tiene problemas de salud mental, sino también abordar los determinantes de la salud mental. Los determinantes de la salud mental son factores que influyen en el estado mental y emocional de las personas y pueden ser de naturaleza biológica, psicológica, social y ambiental. Los determinantes biológicos incluyen factores genéticos y neuroquímicos que pueden predisponer a un individuo a desarrollar problemas mentales. Pastora Melgar Manzanilla y Estefanía García Vega �54 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Los determinantes psicológicos se refieren a los factores individuales que afectan la salud mental, como las experiencias personales, los mecanismos de afrontamiento y las habilidades emocionales. Las experiencias traumáticas, como el abuso o la negligencia durante la infancia, pueden tener efectos duraderos en la salud mental (Wang & Rajwani, 2015). Así mismo, la baja autoestima, el pesimismo y la falta de habilidades para manejar el estrés pueden aumentar la vulnerabilidad a los problemas y condición mental. Los determinantes sociales son las condiciones en las que las personas nacen, crecen, viven, trabajan y envejecen, y el conjunto más amplio de fuerzas y sistemas que moldean las condiciones de la vida diaria (OMS, 2020). Abarcan una amplia gama de factores que incluyen las condiciones socioeconómicas, el entorno familiar, la educación, el empleo y el apoyo social. La pobreza, el desempleo, la falta de acceso a la educación y la discriminación son ejemplos de determinantes sociales que pueden contribuir significativamente a problemas de salud mental. Un entorno familiar estable y el apoyo de amigos y comunidad pueden actuar como factores protectores, mitigando los efectos negativos de otros determinantes. Los determinantes ambientales incluyen factores físicos y contextuales como el entorno de vida, la calidad de la vivienda y la exposición a violencia o desastres naturales. Vivir en un entorno seguro y saludable puede promover la salud mental, mientras que la exposición a ambientes peligrosos o caóticos pueden incrementar el riesgo de desarrollar problemas y condición mental (Solar & Irwin, 2010). Es preciso subrayar, sin embargo, que estos determinantes no actúan de manera aislada, sino que interactúan entre sí. Los problemas y condición mental son el resultado de la interacción entre genes, experiencias de vida y condiciones sociales entre otros (Fundación UNAM, 2019). Respecto de los determinantes biológicos y algunos psicológicos, el acceso a servicios de salud mental y el suministro de medicamentos son cruciales para atacar gran parte del problema. Sin embargo, en el caso de los determinantes sociales, ambientales y algunos psicológicos, es necesario abordarlos para incidir de manera efectiva en el problema de salud mental. Un determinante social importante que se ha relacionado con la salud mental es la pobreza. En muchos contextos, la pobreza puede no solo limitar el acceso a recursos esenciales, Pobreza y salud mental en las entidades federativas de México: relación basada en estadísticas de INEGI y CONEVAL. pp. 51-82 �VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 55 sino que también puede afectar profundamente la salud mental de los individuos. Es por ello por lo que en este estudio se partió de la suposición de que las entidades federativas con mayores índices de pobreza presentarían una mayor incidencia de problemas de salud mental. En tal sentido, el objetivo del trabajo fue analizar la relación entre pobreza y salud mental en las entidades federativas de México, mediante el análisis de datos estadísticos del Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social (CONEVAL) y del Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI) sobre la prevalencia de problemas o condición mental, sentimientos de preocupación y nerviosismo, sentimientos de depresión, así como defunciones por suicidios, a fin de conocer si existen patrones de problemas de salud mental entre las entidades federativas más y menos pobres. Después de revisar los datos se concluyó que no hay una relación directa entre la prevalencia de pobreza y la prevalencia de problemas de salud y condición mentales en las entidades federativas mexicanas. Se escogieron las variables de “problemas o condición mental”, “sentimientos de preocupación y nerviosismo”, “sentimientos de depresión” y “defunciones por suicidios” porque se cuentan con esos datos por parte del INEGI. Dicho organismo también cuenta con datos sobre anorexia y bulimia, sin embargo, los casos son pocos, por ello no se estudiaron. Por otra parte, se utilizaron datos de 2017 a 2020. Cuando no existían datos más recientes, se utilizaron datos de 2017. En ocasiones había datos más actuales que los de 2020, sin embargo, se utilizaron los datos de dicho año a fin de que los diferentes datos no correspondieran a años muy distanciados entre sí. 2. SOBRE LA POBREZA Y SALUD MENTAL 2.1 Evolución y multidimensionalidad del concepto de pobreza La pobreza es un fenómeno complejo y multidimensional que se caracteriza por la carencia o ausencia de elementos esenciales para una vida digna. Históricamente, el concepto de pobreza ha experimentado transformaciones significativas. Inicialmente, se centraba en la Pastora Melgar Manzanilla y Estefanía García Vega �56 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León “privación fisiológica”, es decir, la falta de bienes materiales básicos. Sin embargo, con el tiempo, el enfoque se amplió para incluir la “privación social”, que abarca aspectos como la autonomía y la dignidad. Este cambio refleja una comprensión más integral de la pobreza, reconociendo que no se trata únicamente de la ausencia de recursos materiales, sino también de la falta de oportunidades y capacidades esenciales para el desarrollo humano (Shaffer, 2008). Según Valente (2023), los principales elementos que permiten conceptualizar la pobreza incluyen la necesidad, el patrón de privaciones, la limitación de recursos, el nivel de vida, la desigualdad, la posición económica, la clase social, la dependencia, la carencia de seguridad básica, la ausencia de titularidades y la exclusión. La ampliación del marco causal fue un avance crucial en la comprensión de la pobreza. Al incluir nuevas variables explicativas, se facilita la identificación de los factores que perpetúan la pobreza y se pueden diseñar políticas más efectivas y específicas. Por ejemplo, la inclusión de la desigualdad como un factor de pobreza reconoce que una distribución desigual de la riqueza puede generar y perpetuar la pobreza, incluso si los recursos totales en una sociedad son suficientes para satisfacer las necesidades básicas de todos sus miembros. La profundización del marco causal, que se enfoca en los flujos de personas que entran y salen de la pobreza, subraya la importancia de considerar la dinámica de la pobreza y no solo su estado estático. Mendoza (2011) destaca que las representaciones de la pobreza y las categorías para nombrarla han evolucionado significativamente debido a los cambios en el modelo de desarrollo. A finales de los años ochenta, el enfoque de desarrollo integrado de medición de la pobreza introdujo una visión más holística, reconociendo la interconexión de las causas de la pobreza y la necesidad de abordarlas de manera coordinada. Este enfoque combina indicadores y procedimientos de los métodos de Líneas de Pobreza (LP) y Necesidades Básicas Insatisfechas (NBI), lo que permite una evaluación más completa de la pobreza (Wratten, 1995). Diversas instituciones han definido la pobreza desde diferentes perspectivas, reflejando esta evolución conceptual. La Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), por ejemplo, utiliza el método de Necesidades Básicas Insatisfechas (NBI), que Pobreza y salud mental en las entidades federativas de México: relación basada en estadísticas de INEGI y CONEVAL. pp. 51-82 �VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 57 se basa en indicadores censales para determinar si los hogares satisfacen sus necesidades principales. Por su parte, el Banco Mundial define la pobreza como la imposibilidad de alcanzar un nivel mínimo de vida en términos de servicios esenciales como salud, agua potable y educación. Esta definición resalta la importancia de los servicios públicos y la infraestructura en la reducción de la pobreza (Bazán et al., 2011). El enfoque de Amartya Sen, que define la pobreza como la ausencia de capacidades básicas que permiten a un individuo insertarse en la sociedad, añade una dimensión crucial al debate. Este enfoque subraya la importancia de las capacidades individuales y las oportunidades disponibles para que las personas desarrollen su potencial. De manera similar, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) describe la pobreza como la negación de opciones y oportunidades para vivir una vida tolerable, destacando la importancia de la libertad y la capacidad de elegir (Bazán et al., 2011). Además, instituciones como la Secretaría de Desarrollo Social (SEDESOL) y el Consejo Nacional de Población (CONAPO) en México han aportado definiciones que enfatizan la privación de elementos necesarios para la vida humana y la exclusión de ciertos grupos del progreso económico. Estas perspectivas destacan la necesidad de abordar la pobreza como un fenómeno estructural, originado en patrones históricos de desarrollo que excluyen a ciertos grupos sociales. En efecto, la pobreza es un fenómeno complejo y multifacético que requiere un enfoque multidimensional para su comprensión y tratamiento. La evolución del concepto de pobreza y las definiciones institucionales reflejan un avance significativo en la manera de abordar el problema, permitiendo el desarrollo de estrategias de intervención más efectivas y holísticas. 2.2 Sobre la salud mental Según la Organización Mundial de la Salud (OMS), la salud mental es un estado de bienestar en el cual el individuo desarrolla sus habilidades, puede lidiar satisfactoriamente con los eventos estresantes cotidianos, trabaja de forma productiva y fructífera, y es capaz de realizar contribuciones dentro de su comunidad (OMS, 2004, citada por Barragán, 2023, p. 7). Esta definición subraya la importancia de un equilibrio integral que incluye no solo Pastora Melgar Manzanilla y Estefanía García Vega �58 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León la ausencia de enfermedad, sino también la presencia de factores positivos que contribuyen al bienestar general. “La salud mental no es simplemente la ausencia de problemas, sino el mantenimiento de diversos aspectos vitales que permiten un funcionamiento adecuado. Es un proceso multidimensional y un estado dinámico que se interrelaciona estrechamente con otros tipos de salud, como la física, social y espiritual” (Barragán, 2023, p. 7). Este enfoque multidimensional reconoce que la salud mental es parte integral de la salud física, destacando el equilibrio armónico entre las diferentes dimensiones que integran al organismo humano. Según Logan y Ganster (2005), la salud mental resulta del balance energético entre lo físico, psicológico, social y espiritual, lo cual da lugar a la percepción de bienestar y salud personal. Un estado de salud mental óptima no solo implica la ausencia de síntomas negativos que conducen a una psicopatología, sino también la presencia de elementos positivos como la sensación de llevar una vida significativa y con propósito, y contar con vínculos sociales de calidad (Michalec et al., 2009). De esta manera, “la salud mental se diagnostica en función del bienestar emocional, psicológico y social, evaluado en términos de afecto positivo, felicidad, satisfacción con la vida, autoaceptación, crecimiento personal, propósito, dominio del entorno, autonomía y relaciones sociales” (Barragán, 2023, p. 8). La psicología humanista aporta una visión enriquecida de la salud mental, identificando características esenciales en personas mentalmente sanas como la apertura a la experiencia, vivir cada momento plenamente, confiar en su propio organismo y la capacidad de hacer elecciones sin restricciones. Estas personas son creativas y adaptativas conforme cambian las condiciones ambientales (Acosta, 2004) y (Schult,2002). Pacheco (2005) añade que las personas mentalmente sanas están satisfechas consigo mismas, se sienten bien con los demás y son capaces de satisfacer las demandas de la vida (citado por Mebarak et al., 2009, p. 91). La diversidad de enfoques y modelos de salud mental reflejan también, la complejidad del concepto. El modelo biopsicosocial, por ejemplo, integra factores biológicos, psicológicos y sociales, proporcionando una visión integral del bienestar. Este modelo es complementado por el modelo salutogénico, que se enfoca en los factores que promueven la salud y el Pobreza y salud mental en las entidades federativas de México: relación basada en estadísticas de INEGI y CONEVAL. pp. 51-82 �VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 59 bienestar, y el modelo de resiliencia, que destaca la capacidad de adaptarse y recuperarse de la adversidad. En el campo de la psiquiatría, la salud mental se considera como un estado de equilibrio y adaptación activa que permite al individuo interactuar con su medio de manera creativa, promoviendo su crecimiento y bienestar, así como el de su entorno social. Este enfoque busca mejorar las condiciones de vida de la población conforme a sus particularidades (Vidal y Alarcón, 1986, citados por Carranza, 2003). En psicología, la salud mental se entiende como un estado relativamente perdurable en el cual la persona está bien adaptada, disfruta de la vida y logra su autorrealización, constituyendo un estado positivo y no simplemente la ausencia de problemas y condición mental (Davini, et.al., 1968, citados por Carranza, 2003). La salud mental también implica cómo las personas armonizan sus deseos, anhelos, habilidades, ideales, sentimientos y valores morales con las demandas de la vida. Depende de cómo uno se siente frente a sí mismo, cómo se relaciona con los demás y cómo responde a las exigencias cotidianas (Carranza, 2003). Este enfoque integral resalta la interconexión entre la salud mental y las actividades diarias y muestra la importancia de un equilibrio en la vida cotidiana. 2.3 Relación entre pobreza y salud mental desde la teoría En la literatura existen estudios que han demostrado que las personas que viven en condiciones de pobreza son más susceptibles a experimentar problemas de salud mental. Por ejemplo, Knifton y Inglis (2020) encontraron que, en Escocia, las personas que viven en las áreas más desfavorecidas reportan niveles más altos de problemas de salud mental y niveles más bajos de bienestar que aquellas que viven en las áreas más prósperas. Por otra parte, Ridley et.al. (2020) señalan que investigaciones recientes han establecido una relación causal bidireccional entre la pobreza y la enfermedad mental. Patel et.al. (1999), en un estudio que abordó 5 diferentes países, encontraron que el género femenino, la baja educación y la pobreza se asociaron fuertemente con problemas y condición mental comunes. Por otra parte, Reiss (2013) en su revisión sistemática encontró que las desigualdades socioeconómicas están fuertemente asociadas con problemas de salud mental en niños y Pastora Melgar Manzanilla y Estefanía García Vega �60 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León adolescentes. Los menores de familias con bajos ingresos y menor nivel educativo presentan una mayor prevalencia de problemas y condición mental, incluyendo ansiedad y depresión. Este estudio acentúa la importancia de abordar las desigualdades socioeconómicas como parte de las estrategias de prevención en salud mental. De manera similar, Dohrenwend (2000) discute cómo las condiciones adversas de vida y el estrés crónico están directamente relacionados con la aparición de psicopatologías. El estudio resalta que el estrés prolongado, derivado de condiciones como la pobreza, el desempleo y la violencia, puede llevar a problemas y condición mental graves. La investigación también sugiere que intervenciones para reducir el estrés pueden ser efectivas en la prevención de estos problemas y condición mental. Por otra parte, el estigma asociado con la pobreza también puede jugar un papel importante en exacerbar los problemas de salud mental. Inglis et.al. (2022) señalan que varios aspectos del estigma asociado a la pobreza están relacionados con la salud mental y el bienestar. Por lo tanto, el estigma de la pobreza representa una serie de mecanismos psicosociales a través de los cuales los ingresos bajos pueden afectar la salud mental. También, se ha estudiado sobre el impacto de la pobreza desde la infancia. La pobreza durante la infancia, incluida la exposición a experiencias adversas, es un fuerte predictor de problemas de salud mental en la adultez. Los niños de hogares con bajos ingresos tienen una mayor prevalencia de experiencias adversas, como el abuso y la disfunción familiar, lo cual aumenta significativamente el riesgo de desarrollar problemas de salud mental en la adultez (Kessler et al., 2010). La intervención temprana y el apoyo a las familias vulnerables son cruciales para mitigar estos efectos a largo plazo. Pernalete (2015) al reflexionar sobre la interconexión entre pobreza y salud, enfatiza la importancia de políticas que aborden estas cuestiones de manera simultánea para lograr mejoras significativas en la salud mental. Así, enfatizan la necesidad de considerar el impacto del estrés y las condiciones de vida adversas en la salud mental y la importancia de intervenir de manera integral. Para abordar las disparidades en salud mental relacionadas con la pobreza, es crucial implementar políticas públicas que reduzcan las desigualdades socioeconómicas y mejoren el acceso a servicios de salud mental. No obstante, además de la pobreza, existen otros Pobreza y salud mental en las entidades federativas de México: relación basada en estadísticas de INEGI y CONEVAL. pp. 51-82 �61 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx determinantes de la salud mental. Almeida-Filho (2020) propone un enfoque integral que considere tanto los factores socioeconómicos como los de salud para abordar las desigualdades en salud mental. De manera similar, Miranda-Ruche (2018) enfatiza la necesidad de considerar factores estructurales como la pobreza, la desigualdad y la cohesión social en las intervenciones de salud mental. Propone además, que la cohesión social puede actuar como un factor protector contra los efectos negativos de la pobreza en la salud mental, sugiriendo que fortalecer las relaciones sociales y comunitarias puede mejorar significativamente los resultados en salud mental. 3. RELACIÓN ENTRE POBREZA Y SALUD MENTAL SEGÚN DATOS DE CONEVAL E INEGI 3.1 Situación de pobreza en México La situación de pobreza en México es un tema crítico que afecta a millones de personas. Datos recientes proporcionados por el CONEVAL e INEGI revelan la persistencia de la pobreza, aunque con fluctuaciones significativas en los últimos años. En particular, la medición de la pobreza muestra cambios en los porcentajes de población en situación de pobreza moderada y extrema. Tabla 1. Porcentaje de población en situación de pobreza en México (años ,2018, 2020 y 2022) 2018 2020 2022 34.9 35.4 29.3 Población en situación de pobreza extrema 7.0 8.5 7.1 Total de población en situación de pobreza 41.9 43.9 36.3 Población en situación de pobreza moderada Nota: Adaptado de Medición de la pobreza, por CONEVAL, https://www. coneval.org.mx/Medicion/MP/Paginas/Pobreza_2022.aspx Pastora Melgar Manzanilla y Estefanía García Vega �62 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Los datos de CONEVAL muestran una disminución en el porcentaje de la población en situación de pobreza moderada y extrema entre 2020 y 2022. Esta reducción podría indicar una mejora en las condiciones económicas y sociales, posiblemente atribuible a políticas de desarrollo social o recuperación económica postpandemia. Sin embargo, la disminución en la pobreza extrema es menos pronunciada, lo que sugiere que los sectores más vulnerables continúan enfrentando desafíos significativos para salir de la pobreza severa. La variabilidad en estos porcentajes también puede reflejar fluctuaciones económicas y la eficacia de las intervenciones gubernamentales. Datos de CONEVAL también muestran el porcentaje de población en México con carencias específicas en acceso a servicios de salud y seguridad social. Tabla 2. Carencia por acceso a servicios de salud y a la seguridad social (años 2018, 2020, 2022) 2018 2020 2022 Carencia por acceso a servicios de salud 16.2 28.2 39.1 Carencia por acceso a seguridad social 53.5 52.0 50.2 Nota: Adaptado de Medición de la pobreza, por CONEVAL, https://www. coneval.org.mx/Medicion/MP/Paginas/Pobreza_2022.aspx El notable aumento en la carencia por acceso a servicios de salud de 2018 a 2022 es alarmante, incrementando de 16.2% a 39.1%. Este incremento podría estar relacionado con la crisis sanitaria global provocada por la pandemia de COVID-19, que exacerbó las limitaciones en los servicios de salud. La ligera disminución en la carencia por acceso a seguridad social puede reflejar algunos esfuerzos para mejorar el acceso a beneficios sociales, pero el porcentaje sigue siendo alto, indicando que una gran parte de la población aún no tiene una protección social adecuada. 3.2. Diferencias en prevalencia de pobreza entre entidades federativas La pobreza en México es un fenómeno que varía considerablemente entre las diferentes entidades federativas. Estas disparidades reflejan no solo las diferencias económicas Pobreza y salud mental en las entidades federativas de México: relación basada en estadísticas de INEGI y CONEVAL. pp. 51-82 �63 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx regionales, sino posiblemente también una variedad de factores históricos, sociales y políticos que han influido en el desarrollo y distribución de los recursos en el país. Mientras algunas entidades federativas han logrado avances significativos en la reducción de la pobreza, otras continúan enfrentando altos niveles de carencias. Tabla 3. Porcentaje de población en situación de pobreza (moderada y extrema) por entidad federativa 2018 Entidad Federativa Porcentaje de pobreza Nuevo León 14.5 Baja California Sur 18.1 Coahuila 22.5 Baja California 23.3 Aguascalientes 26.2 Chihuahua 26.3 Quintana Roo 27.6 Querétaro 27.6 Sonora 28.2 Jalisco 28.4 Ciudad de México 30.6 Colima 30.9 Sinaloa 30.9 Nayarit 34.8 Tamaulipas 35.1 Durango 37.3 Yucatán 40.8 Estado de México 42.7 San Luis Potosí 43.4 Guanajuato 43.4 Hidalgo 43.8 Michoacán 46.0 Pastora Melgar Manzanilla y Estefanía García Vega �64 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Campeche 46.2 Zacatecas 46.8 Tlaxcala 48.4 Morelos 50.8 Tabasco 53.6 Puebla 58.9 Veracruz 61.8 Oaxaca 66.4 Guerrero 66.5 Chiapas 76.4 Estados Unidos Mexicanos 41.9 Nota: Adaptado de Medición de la pobreza, (2018), por CONEVAL, https:// www.coneval.org.mx/Medicion/MP/Paginas/Pobreza-2018.aspx La disparidad en los porcentajes de pobreza entre las entidades federativas es notable. Estados como Nuevo León y Baja California Sur presentan los niveles más bajos de pobreza por debajo del 20%, mientras que estados como Chiapas, Guerrero y Oaxaca muestran los niveles más altos, superando el 60%. Esta desigualdad regional sugiere la existencia de factores estructurales y económicos que afectan de manera diferenciada a las regiones. 3.3 Pobreza y Salud mental en México: problemas o condición mental, sentimientos de preocupación y nerviosismo, sentimientos de depresión y suicidios Para medir la salud mental de las personas mexicanas se utilizaron las dimensiones problemas o condición mental, sentimientos de preocupación y nerviosismo, sentimientos de depresión y suicidios, por entidad federativa. Se utilizaron datos del INEGI. Pobreza y salud mental en las entidades federativas de México: relación basada en estadísticas de INEGI y CONEVAL. pp. 51-82 �65 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 3.3.1. Problemas o condición mental en México por entidad federativa y pobreza Los problemas o desórdenes mentales se refieren a cualquier condición caracterizada por disturbios cognitivos y emocionales, comportamientos anormales, o dificultades en el funcionamiento diario. Estas condiciones pueden incluir una combinación de factores fisiológicos, genéticos, químicos, sociales, y otros que no pueden ser explicados únicamente por circunstancias ambientales (APA Dictionary of Psychology, n.d. a) El INEGI mide los problemas y condición mental a través de diversas encuestas nacionales, principalmente la Encuesta Nacional de Salud y Nutrición (ENSANUT) y la Encuesta Nacional de Epidemiología Psiquiátrica (ENEP). Estas encuestas recopilan información sobre la prevalencia de problemas y condición mental y otros problemas de salud mental en la población mexicana. Para el INEGI, los problemas o condiciones mentales se definen como un estado alterado de salud mental que puede ser congénito, resultado de una enfermedad, comportamiento, lesión o envejecimiento. Este estado afecta la capacidad de la persona para participar en actividades sociales y para interactuar adecuadamente en su contexto social. Se incluyen condiciones como el autismo, síndrome de Down, esquizofrenia y retraso mental (leve o grave), entre otros (INEGI, 2020). Tabla 4. Porcentaje de población con algún problemas o condición mental por entidad federativa (2020) Entidad Federativa Porcentaje Nuevo León 1.19 Baja California Sur 1.30 Coahuila 1.11 Baja California 1.39 Aguascalientes 1.41 Chihuahua 1.31 Quintana Roo 1.09 Pastora Melgar Manzanilla y Estefanía García Vega �66 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Querétaro 1.22 Sonora 1.36 Jalisco 1.31 Ciudad de México 1.57 Colima 1.37 Sinaloa 1.35 Nayarit 1.34 Tamaulipas 1.31 Durango 1.22 Yucatán 1.46 Estado de México 1.20 San Luis Potosí 1.37 Guanajuato 1.20 Hidalgo 1.25 Michoacán 1.20 Campeche 1.32 Zacatecas 1.18 Tlaxcala 0.97 Morelos 1.24 Tabasco 1.26 Puebla 1.06 Veracruz 1.30 Oaxaca 1.18 Guerrero 1.32 Chiapas 0.96 Nota: Adaptado de Población con discapacidad, con limitación en la actividad cotidiana y con algún problema o condición mental, por entidad federativa y grupo quinquenal de edad según sexo, 2020, por INEGI, https://www.inegi.org.mx/app/tabulados/interactivos/?pxq=Discapacidad_ Discapacidad_01_29827fe7-b1cd-4bd2-81d6-9d08bda47df8&idrt=151&opc=t Pobreza y salud mental en las entidades federativas de México: relación basada en estadísticas de INEGI y CONEVAL. pp. 51-82 �VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 67 Las entidades federativas con mayor prevalencia de problemas o condición mental son: Ciudad de México (1.57%); Yucatán (1.46%); Aguascalientes (1.41%); Baja California (1.39%), y Sinaloa (1.35%). Por otra parte, las entidades federativas con menor prevalencia de problemas o condición mental son: Chiapas (0.96%); Tlaxcala (0.97%); Puebla (1.06%); Quintana Roo (1.09%), y (Coahuila (1.11%). No se advierte una relación clara y directa entre la pobreza y problemas o condición mentales en las entidades federativas de México. Por ejemplo, Chiapas, que tiene el mayor porcentaje de pobreza (76.4%), presenta una de las menores prevalencias de problemas de salud mental (0.96%). Por otro lado, la Ciudad de México, con un porcentaje de pobreza relativamente bajo (30.6%), tiene la mayor prevalencia de problemas y condición mental (1.57%). Además, estados como Yucatán y Aguascalientes, que no están entre los más pobres, tienen una alta prevalencia de problemas o condición mental. En contraste, estados como Tlaxcala y Puebla, con porcentajes de pobreza relativamente altos, tienen bajas prevalencias de problemas y condición mental reportados. Los datos sugieren que la relación entre pobreza y prevalencia de problemas y condición mental no es lineal ni directa. 3.3.2. Sentimientos de preocupación y nerviosismo en México por entidad federativa y pobreza La preocupación consiste en una serie de pensamientos recurrentes que no llegan a una solución satisfactoria y generan sensaciones de ansiedad. Ante una situación que provoca una emoción desagradable, surge un pensamiento negativo que desencadena una serie de pensamientos adicionales anticipando posibles consecuencias negativas (Centro Santiago Cid, 2021). Por otra parte, el nerviosismo es una reacción emocional ante situaciones que nos hacen sentir inseguros o bajo presión. Los síntomas del nerviosismo pueden incluir aceleración del ritmo cardíaco, sudoración, temblores, sequedad bucal y sensación de incomodidad o malestar general. También puede haber síntomas cognitivos como dificultad para concentrarse o pensamientos acelerados. Generalmente, los síntomas son temporales y desaparecen una vez que la situación estresante ha pasado. No obstante, si el Pastora Melgar Manzanilla y Estefanía García Vega �68 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León nerviosismo se vuelve intenso o persistente, puede comenzar a afectar la calidad de vida de la persona (Psychiatrist, 2023). INEGI captura los sentimientos de preocupación y nerviosismo a través de encuestas nacionales de salud (Encuesta Nacional de Hogares) que preguntan a los participantes sobre la frecuencia e intensidad de estos sentimientos. Tabla 5. Sentimientos de preocupación y nerviosismo por entidad federativa en integrantes del hogar de 7 años y más, 2017 Entidad Federativa Sentimientos de Nerviosismo y preocupación Nuevo León 21.5 Baja California Sur 46.8 Coahuila 59.4 Baja California 51.6 Aguascalientes 39.5 Chihuahua 59.6 Quintana Roo 53.8 Querétaro 13.9 Sonora 64.8 Jalisco 67.7 Ciudad de México 65.4 Colima 34.3 Sinaloa 56.7 Nayarit 27.5 Tamaulipas 60.7 Durango 49.0 Yucatán - Estado de México 58.5 San Luis Potosí 21.9 Guanajuato 63.8 Pobreza y salud mental en las entidades federativas de México: relación basada en estadísticas de INEGI y CONEVAL. pp. 51-82 �69 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx Hidalgo 57.2 Michoacán 37.2 Campeche 47.4 Zacatecas - Tlaxcala - Morelos 57.9 Tabasco 59.9 Puebla 48.1 Veracruz - Oaxaca 31 Guerrero 47.5 Chiapas 39 Nota: Adaptado de Integrantes del hogar de 7 años y más por entidad federativa según sexo y sentimientos de preocupación o nerviosismo, 2014, 2015 y 2017 por INEGI, https://www.inegi.org. mx/app/tabulados/interactivos/?pxq=75e81a14-8cfe-4660-8550-8b1f96ea5ead&idrt=148&opc=t No se cuentan con datos sobre sentimientos de preocupación y nerviosismo de las siguientes entidades federativas: Yucatán, Zacatecas, Tlaxcala y Veracruz. Las entidades federativas con mayor prevalencia de sentimientos de preocupación y nerviosismo son: Jalisco (67.7%); Ciudad de México (65.4%); Sonora (64.8%); Guanajuato (63.8%), y Tamaulipas (60.7%). Por otra parte, las entidades federativas con menor prevalencia de sentimientos de preocupación y nerviosismo son: Querétaro (13.9%); Nuevo León (21.5%); San Luis Potosí (21.9%); Nayarit (27.5%) y Colima (34.3%). No se advierte una relación clara y directa entre la pobreza y la prevalencia de sentimientos de preocupación y nerviosismo en las entidades federativas de México. Por ejemplo, Jalisco, que tiene la mayor prevalencia de sentimientos de preocupación y nerviosismo (67.7%), no se encuentra entre las entidades con los más altos niveles de pobreza. En cambio, Chiapas, que es la entidad con el mayor porcentaje de pobreza (76.4%), tiene una de las menores prevalencias de preocupación y nerviosismo (39.0%). La Ciudad de México, por ejemplo, tiene una alta prevalencia de preocupación y Pastora Melgar Manzanilla y Estefanía García Vega �70 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León nerviosismo (65.4%) a pesar de no ser una de las entidades más pobres, lo que podría atribuirse a factores urbanos como el estrés relacionado con el ritmo de vida acelerado y la alta densidad poblacional. Por otro lado, Querétaro, con el menor porcentaje de sentimientos de preocupación y nerviosismo (13.9%), no se encuentra entre las entidades más ricas ni las más pobres, lo que indica que otros factores además de la pobreza pueden estar influyendo en los niveles de estrés y ansiedad en esta región. 3.3.3. Sentimientos de depresión en México por entidad federativa y pobreza La depresión es cualquiera de los problemas y condición mental del estado de ánimo que se caracteriza por una persistente sensación de tristeza, el vacío o el estado de ánimo irritable (APA Dictionary of Psychology, n.d. b). El Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI) mide los sentimientos de depresión a través de encuestas nacionales de salud mental (Encuesta Nacional de Hogares). Estas encuestas evalúan la prevalencia de síntomas depresivos en la población mediante cuestionarios que preguntan sobre la frecuencia y duración de estos sentimientos. Para el INEGI, los sentimientos de depresión comprenden los episodios depresivos moderados, graves sin síntomas psicóticos y no especificados. El Instituto toma como base las enfermedades correspondientes a la Clasificación Internacional de Enfermedades en su 10ª. Revisión (CIE-10). Tabla 6. Sentimientos de depresión por entidad federativa en integrantes del hogar de 7 años y más, 2017 Entidad Federativa Sentimientos Depresión Nuevo León 33.4 Baja California Sur 21.2 Coahuila 22.9 Baja California 21.2 Aguascalientes 20.2 Chihuahua 22.9 Pobreza y salud mental en las entidades federativas de México: relación basada en estadísticas de INEGI y CONEVAL. pp. 51-82 �71 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx Quintana Roo 12.0 Querétaro 22.5 Sonora 36.2 Jalisco 22.5 Ciudad de México 35.1 Colima 30.1 Sinaloa 25.1 Nayarit 24.2 Tamaulipas 33.3 Durango 41.8 Yucatán 28.0 Estado de México 24.7 San Luis Potosí 36.2 Guanajuato 20.8 Hidalgo 36.1 Michoacán 43.9 Campeche 31.3 Zacatecas 31.6 Tlaxcala 44.5 Morelos 33.9 Tabasco 19.3 Puebla 35.7 Veracruz 43 Oaxaca 29 Guerrero 40.8 Chiapas 26.6 Nota: Adaptado de Integrantes del hogar de 7 años y más por entidad federativa según sexo y sentimientos de preocupación o nerviosismo, 2014, 2015 y 2017 por INEGI, https://www.inegi.org. mx/app/tabulados/interactivos/?pxq=75e81a14-8cfe-4660-8550-8b1f96ea5ead&idrt=148&opc=t Pastora Melgar Manzanilla y Estefanía García Vega �72 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Las entidades federativas con mayor prevalencia de depresión son: Tlaxcala (44.5%); Michoacán (43.9%); Veracruz (43.0%); Durango (41.8%), y Guerrero (40.8%). Por otra parte, las entidades federativas con menor prevalencia de depresión son: Quintana Roo (12.0%); Tabasco (19.3%); Aguascalientes (20.2%); Baja California (21.2%), y Baja California Sur (21.2%). Las entidades federativas con mayor prevalencia de sentimientos de depresión no necesariamente coinciden con las entidades más pobres. Por ejemplo, Tlaxcala, que tiene la mayor prevalencia de sentimientos de depresión (44.5%), no está entre las entidades con los más altos niveles de pobreza. Similarmente, Michoacán, con una alta prevalencia de depresión (43.9%), tiene un nivel de pobreza elevado (46.0%). Por otro lado, Quintana Roo, que tiene la menor prevalencia de sentimientos de depresión (12.0%), no es una de las entidades más ricas ni más pobres. Esta situación sugiere que factores adicionales a la pobreza pueden estar influyendo en los niveles de depresión en estas regiones. Es interesante notar que algunos estados con alta prevalencia de sentimientos de depresión, como Michoacán y Veracruz, también tienen altos niveles de pobreza. Sin embargo, esta relación no es consistente en todas las entidades. Por ejemplo, Durango y Guerrero también tienen altos niveles de depresión, pero no se encuentran entre los estados más pobres de México. 3.3.4. Defunciones por suicidio y pobreza El suicidio es la muerte causada por autolesiones intencionales. Es un comportamiento complejo influenciado por múltiples factores, incluidos los problemas y condición mental, el abuso de sustancias, situaciones de crisis y problemas de salud física (APA Dictionary of Psychology, n.d. c). En México, las defunciones por suicidio se registran en las estadísticas vitales de INEGI basadas en los certificados de defunción, donde se clasifica la causa de muerte como autoinfligida intencionalmente. INEGI recopila y publica estos datos anualmente, proporcionando información sobre la distribución por edad, sexo y entidad federativa. Pobreza y salud mental en las entidades federativas de México: relación basada en estadísticas de INEGI y CONEVAL. pp. 51-82 �73 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx Tabla 7. Suicidios por 10000 habitantes por entidad federativa (2020) Entidad Federativa Defunciones por suicidio Suicidios por 10000 habitantes Nuevo León 251 0.61 Baja California Sur 67 0.84 Coahuila 273 0.07 Baja California 97 0.26 Aguascalientes 181 1.27 Chihuahua 541 1.45 Quintana Roo 176 0.95 Querétaro 200 0.84 Sonora 304 1.03 Jalisco 655 0.78 Ciudad de México 450 0.49 Colima 50 0.68 Sinaloa 115 0.38 Nayarit 91 0.74 Tamaulipas 164 0.46 Durango 115 0.63 Yucatán 243 1.05 Estado de México 832 0.49 San Luis Potosí 256 0.91 Guanajuato 501 0.81 Hidalgo 132 0.43 Michoacán 375 0.79 Campeche 70 0.75 Zacatecas 126 0.78 Tlaxcala 52 0.39 Morelos 106 0.54 Pastora Melgar Manzanilla y Estefanía García Vega �74 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Tabasco 115 0.48 Puebla 336 0.51 Veracruz 289 0.36 Oaxaca 214 0.52 Guerrero 47 0.13 Chiapas 203 0.37 Nota: Adaptado de Defunciones registradas por suicidio por entidad federativa y causa según sexo, serie anual de 2010 a 2022, por INEGI, https://www.inegi.org.mx/app/ tabulados/interactivos/?pxq=Salud_Mental_07_f6061818-d620-4269-adbb-d4376cc22c0d y Población total por entidad federativa y grupo quinquenal de edad según sexo, serie de años censales de 1990 a 2020, por INEGI, https://www.inegi.org.mx/app/tabulados/ interactivos/?pxq=Poblacion_Poblacion_01_e60cd8cf-927f-4b94-823e-972457a12d4b Las entidades federativas con mayor prevalencia de suicidios por 10,000 habitantes son: Chihuahua (1.45); Aguascalientes (1.27); Yucatán (1.05); Sonora (1.03), y Quintana Roo (0.95). Por otra parte, las entidades federativas con menor prevalencia de suicidios (por 10,000 habitantes) son: Guerrero (0.13); Baja California (0.26); Veracruz (0.36); Chiapas (0.37); Tlaxcala (0.39). Al analizar los datos de suicidios por 10,000 habitantes en 2020, se observa que las entidades con los mayores índices de suicidios no coinciden necesariamente con las entidades más pobres. En una comparación con los niveles de pobreza de las entidades federativas se encontró que: • Chihuahua, con el mayor índice de suicidios (1.45 por 10,000 habitantes), no se encuentra entre las entidades más pobres de México. Su nivel de pobreza es relativamente alto, pero no el más extremo. • Aguascalientes y Yucatán, con índices de suicidio de 1.27 y 1.05 por 10,000 habitantes respectivamente, tampoco están entre las entidades más pobres. Esto indica que factores adicionales a la pobreza están influyendo en los niveles de suicidio. • En contraste, Chiapas, que tiene el mayor porcentaje de pobreza (76.4%), tiene uno de los menores índices de suicidio (0.37 por 10,000 habitantes). Pobreza y salud mental en las entidades federativas de México: relación basada en estadísticas de INEGI y CONEVAL. pp. 51-82 �VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 75 Estos datos sugieren que la pobreza no es el único factor determinante en la prevalencia de suicidios. También destacan los siguientes ejemplos: • Guerrero, con el índice de suicidio más bajo (0.13 por 10,000 habitantes), es una de las entidades con altos niveles de pobreza (66.5%). Esto podría sugerir un fuerte apoyo comunitario o diferencias culturales en la percepción y reporte de suicidios. • Ciudad de México y Estado de México, con índices moderados de suicidio (0.49 por 10,000 habitantes cada uno), presentan una combinación de urbanización, estrés urbano y servicios de salud mental variados. Los datos indican que no hay una correlación directa y consistente entre los niveles de pobreza y la prevalencia de suicidios en las entidades federativas de México. 4. COMPLEJIDAD DE LA RELACIÓN ENTRE POBREZA Y SALUD MENTAL EN LAS ENTIDADES FEDERATIVAS DE MÉXICO El análisis de los datos de INEGI sugiere que no existe una relación directa entre la pobreza y la salud mental en México, o con algunas de las distintas dimensiones (problemas y condición mental, sentimientos de preocupación y nerviosismo, depresión y defunciones por suicidio). En ningún caso, las entidades federativas con mayores índices de pobreza muestran consistentemente mayores prevalencias de problemas de salud mental, lo que indica la influencia de otros factores que van más allá de la pobreza. En el caso de los problemas y condición mental, se observa que la Ciudad de México, una de las entidades con mejor infraestructura de salud y mayor conciencia sobre los problemas de salud mental, presenta una alta prevalencia de estos problemas y condición mental. Esto sugiere que la urbanización y la disponibilidad de servicios de salud mental pueden llevar a una mayor visibilidad y diagnóstico de estas condiciones. Por otro lado, estados como Yucatán y Aguascalientes, que no están entre los más pobres, también muestran altas prevalencias de problemas y condición mental, lo que podría deberse a factores específicos locales o culturales que afectan la salud mental. Pastora Melgar Manzanilla y Estefanía García Vega �76 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Los sentimientos de depresión tampoco muestran una correlación directa con los niveles de pobreza. Por ejemplo, Yucatán, con una prevalencia del 28.0% de sentimientos de depresión, no está entre las entidades más pobres, mientras que Chiapas, que tiene el mayor porcentaje de pobreza (76.4%), muestra una menor prevalencia de sentimientos de depresión (26.6%). Esto indica que otros factores, como el acceso a servicios de salud mental, la cohesión social y factores culturales, pueden desempeñar un papel significativo en la prevalencia de depresión. Los sentimientos de preocupación y nerviosismo presentan un patrón similar. Estados como Jalisco y Ciudad de México, con altas prevalencias de estos sentimientos, no se encuentran entre los más pobres, lo que sugiere que la urbanización y el estrés relacionado con el ritmo de vida acelerado y la alta densidad poblacional pueden influir significativamente en la prevalencia de estos sentimientos. En contraste, Querétaro, con el menor porcentaje de sentimientos de preocupación y nerviosismo, no se encuentra entre las entidades más ricas ni las más pobres, lo que subraya la influencia de otros factores además de la pobreza. En cuanto a las defunciones por suicidio, el análisis revela patrones complejos y variados. Chihuahua, con una alta prevalencia de suicidios, no se encuentra entre las entidades más pobres, mientras que Guerrero, una de las entidades más pobres, muestra una de las tasas de suicidio más bajas. Estos resultados sugieren que factores adicionales como el acceso a servicios de salud mental, la cohesión social y factores culturales pueden influir significativamente en las tasas de suicidio. Los resultados implican que para abordar eficazmente los problemas de salud mental y prevenir el suicidio, es crucial considerar una variedad de factores más allá de la pobreza. El acceso a servicios de salud mental es fundamental; con ello el Estado cumple su obligación constitucional, al menos desde la perspectiva del contenido mínimo del derecho humano establecido en la Constitución. En tal sentido, las entidades con mejor infraestructura y servicios pueden detectar y tratar problemas antes de que se agraven. Pero, para una protección eficaz de la salud mental de las personas en México, es importante identificar y atacar todos los determinantes que contribuyen al deterioro de la salud mental, mismos que pueden diferir regionalmente. Pobreza y salud mental en las entidades federativas de México: relación basada en estadísticas de INEGI y CONEVAL. pp. 51-82 �VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 77 La pobreza es un factor importante, por tanto, disminuir la pobreza contribuye a mejorar la salud mental. No obstante, otros factores como, la urbanización y el estilo de vida en las zonas urbanas, con su ritmo acelerado y mayor estrés, podrían estar contribuyendo a mayores tasas de problemas de salud mental. Así mismo, la cohesión social también juega un papel crucial. Las comunidades con fuertes redes de apoyo pueden tener menores tasas de suicidio, incluso si son más pobres. Esta cohesión social puede actuar como un factor protector, mitigando los efectos negativos de la pobreza en la salud mental. Thoits (2011) analiza cómo los lazos y el apoyo sociales están vinculados a la salud física y mental. El estudio muestra que las redes de apoyo social pueden actuar como un amortiguador contra el estrés y reducir el riesgo de problemas y condición mental. Además, se destaca la importancia de las relaciones interpersonales positivas para el bienestar emocional y psicológico. Por último, los factores culturales y regionales influyen significativamente en la salud mental. Las actitudes hacia la salud mental y el estigma asociado varían entre regiones, afectando la prevalencia de suicidios y otros problemas de salud mental. 5. CONCLUSIÓN Este trabajo que para su desarrollo ha abordado conceptos complejos como la salud, su derivación en salud mental y la pobreza, permite comprender que se está en presencia de conceptos que no pueden ser interpretados o comprendidos a partir de una sola y única definición. Sin embargo, dada la evolución que han tenido en su definición y el hecho de poder reflejarse en diversos aspectos en torno a la vida humana, son coincidentes en la multidimensionalidad como característica atribuible a dichos conceptos. Los resultados de este estudio permitieron alcanzar el objetivo planteado al analizar la relación entre pobreza y salud mental en las entidades federativas de México. Al revisar los datos de INEGI y CONEVAL, se pudo concluir que no existe una relación directa y consistente entre los índices de pobreza y las diferentes dimensiones de salud mental analizadas: prevalencia de problemas y condición mental, sentimientos de preocupación y nerviosismo, sentimientos de depresión y defunciones por suicidio. Pastora Melgar Manzanilla y Estefanía García Vega �78 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Esta conclusión indica que, aunque la pobreza es un factor significativo, no es el único determinante de la salud mental en las distintas regiones del país, quizá tampoco la más importante. Respecto a la hipótesis inicial de que las entidades federativas con mayores índices de pobreza presentarían una mayor incidencia de problemas de salud mental, los resultados no la respaldan de manera uniforme. Por ejemplo, entidades como Chiapas, con altos niveles de pobreza, no muestran una prevalencia proporcionalmente alta de problemas de salud mental. Al contrario, algunas entidades menos pobres como la Ciudad de México presentan altas prevalencias de problemas mentales. Esto sugiere que otros factores, como el acceso a servicios de salud, la urbanización, la cohesión social y los factores culturales, desempeñan un papel crucial en la determinación de la salud mental. De ahí que la hipótesis no se confirmara plenamente, pues los datos revelan una relación más compleja y no lineal entre pobreza y salud mental. Finalmente, para mejorar la salud mental en México, es esencial abordar no solo la pobreza, sino también otros determinantes sociales y ambientales que influyen en el bienestar mental de la población. Esta comprensión más profunda permitirá diseñar políticas e intervenciones más efectivas y adaptadas a las necesidades específicas de cada región y, en tal sentido, poder proteger y garantizar de mejor manera el derecho humano a la salud en su vertiente de salud mental. TRABAJOS CITADOS: Acosta, O. (2004). Salud mental y psicología. Informes psicológicos, 6, 57-63. Almeida-Filho, N. (2020). Desigualdades en salud: nuevas perspectivas teóricas. Salud colectiva, 16, e2751. https://www.scielosp.org/article/scol/2020.v16/ e2751/ American Psychological Association. (n.d.). Depressive disorder.. 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Pobreza y salud mental en las entidades federativas de México: relación basada en estadísticas de INEGI y CONEVAL. pp. 51-82 �VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 83 Violaciones a derechos humanos en los centros de detención municipales en Oaxaca Human rights violations at the municipal detention centers in Oaxaca Recibido: 11 de octubre de 2024 Aceptado: 12 de noviembre de 2024 Jessica García Francoa ORCID: https://orcid.org/0009-0008-2450-8905 Universidad La Salle Oaxaca, Oaxaca de Juárez, México. Licenciada en Derecho por el Instituto de Estudios Superiores de Oaxaca A.C y Maestra en Derecho Constitucional y Administrativo por la Universidad La Salle Oaxaca. Defensora Adjunta en la Defensoría de Derechos Humanos del Pueblo de Oaxaca. Correo electrónico: jessicagarf@gmail.com a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia García Franco, J. Violaciones a derechos humanos en los centros de detención municipales en Oaxaca. Nomos: Procesalismo Estratégico, 2(3). https://doi.org/10.29105/nomos.v2i3.32 �84 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN Las cárceles o centros penitenciarios en nuestro país, se han caracterizado por sus carencias en materia de infraestructura, es decir, el mal estado de sus instalaciones, así como en la concepción misma de los espacios tanto comunes como los talleres, además de las celdas; asimismo, en materia social, es decir, en el principio de preparación para el trabajo o, en su caso, de proporcionar educación a aquellas personas que por algún motivo, se encuentran privadas de su libertad conforme a derecho. PALABRAS CLAVE: Cárceles, centros penitenciarios, personas privadas de la libertad, detenciones municipales y violaciones de derechos humanos. ABSTRACT The prisons or penitentiary centers in our country have been characterized by their deficiencies in terms of infrastructure, that is, the poor state of their facilities, as well as the very conception of the common spaces such as the workshops, in addition to the cells; Likewise, in social matters, that is, in the principle of preparation for work or, where appropriate, of providing education to those people who, for some reason, are deprived of their freedom in accordance with the law. KEYWORDS: Prisons, penitentiary centers, people deprived of liberty, municipal detentions and human rights violations. INTRODUCCIÓN Dentro de la recomendación 01/2022 emitida por la Defensoría de los Derechos Humanos del Pueblo de Oaxaca, respecto a los casos de muertes en separos municipales en el Estado de Oaxaca, se advirtió que, los espacios destinados para el arresto de personas por faltas administrativas, no cuentan con las condiciones necesarias para su estancia, desde su estructura, higiene, falta de personal médico, accesibilidad, personal para su custodia entre otras, lo que ha generado violaciones a sus derechos humanos y comisiones de delito Violaciones a derechos humanos en los centros de detención municipales en Oaxaca. pp. 83-110 �85 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx al interior, ya sea ocasionado por personas con las que comparten el espacio de reclusión o por abuso de los mismos elementos de la policías municipales, que van desde lesiones, actos de tortura y en los casos de la citada recomendación, que han ocasionado la muerte de las personas detenidas. La citada recomendación general fue dirigida a los 570 municipios del Estado de Oaxaca, tarea difícil de cumplir por cuestión presupuestaria principalmente, aunado a que 417 de esos municipios se rigen por sistemas normativos internos, lo que dificulta la homologación de criterios para establecer espacios de detención por faltas administrativas o faltas a las normas internas de los pueblos y todo esto sumado a que no solo las cabeceras municipales cuentan con separos o cárceles, sino que dentro de demarcaciones menores como agencias, rancherías etc., también se establecen estos espacios como medida de sanción. ANTECEDENTES DE CÁRCELES MUNICIPALES Las cárceles que se ubican en territorio nacional, no importando si son administradas por la federación, los gobiernos nacionales o municipales, han sido olvidadas por parte del Estado mexicano, o en su defecto, nunca formaron parte de las necesidades a atender jurídica, administrativa e institucionalmente, generando en consecuencia, violaciones a los derechos de quienes se encuentran recluidos, tanto aquellas personas que cuentan como las que no cuentan con alguna sentencia. Por lo anterior, en líneas posteriores, se expone brevemente las características históricas y actuales de las cárceles en México y el estado de Oaxaca. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS CÁRCELES MUNICIPALES EN MÉXICO A través de los diversos pasajes históricos de la vida nacional, se puede analizar al mismo tiempo, la evolución y características de las cárceles, por lo que, en este capítulo, se abordarán dichas características conforme a los episodios de la vida de nuestro país. Jessica García Franco �86 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León A. México precolombino La concepción de la justicia en las sociedades del México precolombino, en especial de la mexica, se manifiesta en los espacios que tuvieron lugar a lo largo de los diferentes puntos de la ciudad de México-Tenochtitlan. Tales espacios fueron el petlalco o petlacalli, teypiloyan o teilpiloyan, quauhcalco o cuauhcalli y malcalli. En el petlalco o petlacalli, cuyo significado es “casa de petate”, era el espacio dedicado para aquellas personas cuyas faltas no eran graves, y al no recibir pena de muerte, solo quedarían confinados temporalmente hasta cumplir con dicha pena. Cabe mencionar que teypiloyan o teilpiloyan, era otro espacio en el cual se internaba a ciertos reclusos y al igual que en el petlacalli, se purgaban penas no graves. Por su parte el quaucalco o cuauhcalli “casa de madera”, era el espacio en el que se recluían a las personas cuya pena era grave y conllevaba a la muerte; de conformidad con algunas fuentes históricas, este se ubicó en los terrenos que ocupa el actual templo de San Hipólito. (Iglesias y Cabrera, 2015) Finalmente, el malcalli, este era el área en el cual se confinaban a los prisioneros de guerra que serían sacrificados y, en consecuencia, se observaban ciertos protocolos para garantizar su seguridad y atención conforme dictaba la costumbre. De conformidad con (Cámara Bolio, 1979) la cárcel o prisión en las sociedades azteca y maya, era el espacio en el cual los recluidos aguardaban para esperar una sentencia, observando severidad moral, pudiéndose explicar el origen de esta en la idiosincrasia de ambas culturas: “Había una cierta trabazón entre la ética social y la religión de los aztecas que los llevaba a compurgar, a limpiar y a expiar los errores aquí en la tierra, de una manera profunda, toda vez que creían en que algún castigo esperaba al pecador después de la muerte. (…) No se esperaba tampoco la regeneración del delincuente, sino que el fin del castigo era la clásica venganza social y la aplicación de la Ley del Talión” Violaciones a derechos humanos en los centros de detención municipales en Oaxaca. pp. 83-110 �87 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx B. México colonial Durante el período colonial, las cárceles se rigieron bajo los principios del derecho romano y canónico siendo estas: • Los Ordenamientos de Cortés, • Liber Judiciorum, • Las Partidas, • Leyes de Toro y, • Ordenamiento de Toledo. Con base en estas, fueron expedidas las Leyes de Indias el primero de noviembre de 1681 por la Cédula Real publicada por el rey Carlos II de España. En este sentido, las cárceles en el México colonial, se clasificaron de manera extensa, figurando en primer lugar, aquellas de la Ciudad de México, siendo estas: • La de Corte. Destinada a presos criminales, es decir, aquellos que enfrentaron cargos graves. • La de la Ciudad. Destinada a reos con penas no graves. • La de Santiago Tlatelolco. Destinada a reos con penas no graves. • La Acordada. Ubicada originalmente en galerones cercanos a la zona de Chapultepec, y posteriormente en el centro de la Ciudad de México; en ella fueron internados hombres y mujeres que se dedicaron a asaltar los caminos del interior del país. (Cámara Bolio, 1979) Fuera de la capital de la Nueva España, resaltó por su importancia geográfica, la prisión y fortaleza de San Juan de Ulúa, ubicada en el arrecife de la Gallera, a un kilómetro del puerto de Veracruz, misma que fue mandada a construir por Hernán Cortés, y posterior a su función con fuerte, fue empleada a manera de prisión y astillero en el siglo XIX, y desde finales del siglo X. (Gorbea Trueba, 1954) Cabe recalcar que, bajo los principios sociales y morales de la época, las cárceles sufrieron una gran influencia religiosa desde su manutención, la cual se daba a través de donativos, así como su supervisión por parte del clérigo; no obstante, la finalidad de estas nunca fue la rehabilitación social de la persona recluida, ello en función de la doctrina que tenía lugar en Europa y en especial, en España de la época. (Rabasa M.) Jessica García Franco �88 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Es importante señalar que si bien desde la publicación de Las Leyes de Indias en 1681, se contempló por primera vez la separación entre hombres y mujeres recluidos, esto no sucedió como tal, generando diversas polémicas como la señalada por Madame Calderón de la Barca, quien señaló en su obra que: “Es doloroso y sobrecoge el ánimo ver a las primeras damas de Méjico conversando familiarmente y abrazando a estas mujeres culpables de crímenes atroces. (…). Entramos primero a un aposento amplio y bastante limpio en donde se encuentran separadas las mujeres de “familias más decentes” que las otras. (…) Descendimos después a las regiones profundas, donde en un galerón abovedado y húmedo, se presentan cientos de infortunadas mujeres de lo más bajo del común del pueblo, (…). Sucias, harapientas, de aspecto miserable bajo estas funestas bóvedas nos sentimos al verlas, transportadas al purgatorio” (Cámara Bolio, 1979) C. México independiente En esta etapa de la vida de la naciente nación mexicana, se efectuaron reformas, así como la inclusión de ciertos lineamientos, los cuales estuvieron orientados a dotar de certeza la operatividad de las cárceles y con ello, procurar la estancia de las personas recluidas. (Cámara Bolio, 1979) Así, las modificaciones en materia penitenciaria, se basaron en las teorías del desarrollo de la población recluida considerando y haciendo obligatorio el trabajo en las cárceles, además la construcción de más centros penitenciarios. Según (Cámara Bolio, 1979), estas modificaciones revistieron de importancia toda vez que, bajo el contexto de la época, las finanzas públicas se encontraban prácticamente destruidas a consecuencia de la guerra, por lo que ciertas cárceles pasaron a ser administradas con recursos del Ayuntamiento de la Ciudad de México. En este sentido, y pese al grave contexto social y económico de la época, se impulsó el desarrollo y mejora del incipiente sistema penitenciario del país; muestra de ello es la Violaciones a derechos humanos en los centros de detención municipales en Oaxaca. pp. 83-110 �89 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx expedición del Reglamento de 1814, mismo que estipuló la obligatoriedad para la población recluida, al igual, la gratuidad en la prestación del servicio que las cárceles brindaban; no menos importante, se observó el respeto a las personas que eran recluidas, al ser estas admitidas en el marco de la Constitución vigente. En el año de 1823, se expidió un decreto cuyo fin fue la promoción en la demolición de “calabozos estrechos” con tal de garantizar las adecuadas condiciones de sanidad para la población recluida; y en 1833, con base en la promulgación del reglamento de la Cárcel Nacional, se determinó como obligatorio la institución de talleres de artes y oficios para los presos. (Cámara Bolio, 1979) De conformidad con la misma autora, entre las siguientes acciones realizadas, destacan: 1. Reforma de 1840. Tuvo por objetivo instituir la separación de la población carcelaria en “departamentos para incomunicados, detenidos y sentenciados”. 2. La construcción de una nueva cárcel en la ciudad de México, autorizada por parte del Ministerio de Gobernación en 1841. 3. La clasificación de las personas recluidas entre detenidos y prisioneros en las diferentes cárceles, según lo manifestado en las Bases Orgánicas de la República Mexicana de 1843. 4. Decreto de 1848. Contempló la institucionalización del sistema Filadelfia, el cual estableció como obligatorio la separación entre detenidos y prisioneros, además de instituir la educación primaria entre los reos. 5. Cárcel de Belén. Sustituyó a lo que fue la cárcel de la Acordada y destinada únicamente para mujeres en 1863. 6. Código Penal de 1871. Propuesta por Antonio Martínez de Castro misma que contempló los siguientes aspectos: a) “Separación de reos entre sí de manera continua. (…); b) Comunicación de los presos con personas capaces de instruirlos y moralizarlos; c) Establecimiento de la Junta Protectora de Presos; d) Libertad preparatoria basada en la buena conducta (…); e) Distribución del producto del trabajo en los reos (…)”. Como se observa, la finalidad de dicho Código fue destacar las mejoras necesarias en Jessica García Franco �90 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León el sistema penitenciario de México. 7. Cárcel de Lecumberri, en el centro de la Ciudad de México. Si bien fue inaugurada hasta 1900, en la época porfirista, sus antecedentes se remontan a los trabajos de reforma al Código Penal en 1881. Es importante destacar que dicha reforma tomó como referencia el sistema penitenciario del irlandés Crofton, dicha cárcel revistió de importancia hasta el año de su cierre, en 1976, ya que en ella fueron encerrados personajes destacados de la historia nacional. Es importante recordar que la historia de las cárceles en México se encuentra ligada a constantes violaciones a los derechos humanos de su población recluida, y es que se retomó de la costumbre europea, la deportación de presos y los traslados forzados a ciertos grupos de la población, como lo fueron los indígenas mayos y seris de Sonora, que, por el simple hecho de oponerse a los proyectos del régimen oficialista de Porfirio Díaz, fueron separados de sus familias y comunidades para ser reubicados y obligados a trabajar en condiciones en diversas zonas del sureste mexicano como el distrito agrícola de Valle Nacional, Oaxaca, así como en los campos de henequén ubicados en la Península de Yucatán, tal y como fue documentado en el libro “México Bárbaro”. (Kenneth, 2018) Fue hasta 1905 que en un decreto del General Porfirio Díaz fue inaugurada en la isla María Madre, la Colonia Penal Federal Islas Marías, en que únicamente podrían ser recluidas aquellas personas sentenciadas a la pena de destierro en sitios de muy difícil acceso, prácticamente aislados del resto del país. (Nación, 2022) En estos casos, no bastó el hecho de separación forzada, sino que, además, en algunos casos al ser detenidos, fueron trasladados a la Colonia Penal Federal Islas Marías sin acceso a un juicio y, en consecuencia, de sentencia: “En este período encontramos diversos casos de confinamiento de personas que, por manifestar ideas contrarias a la dictadura, eran enviadas a cárceles y mazmorras establecidas en la Colonia. (…) Cabe añadir la existencia de cárceles en diversas partes de la República, en donde aislaban a individuos non gratos al gobierno” (Rabasa M.) Violaciones a derechos humanos en los centros de detención municipales en Oaxaca. pp. 83-110 �91 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx D. México siglo XX Durante el siglo XX, si bien se institucionalizaron ciertas prácticas que favorecieron el desarrollo del sistema penitenciario en México, a comienzos de este siglo, las prácticas y condiciones en las que vivían los presos eran prácticamente las mismas que de inicios del México recién independizado. Una vez que terminó el movimiento revolucionario, se procuró la abolición de ciertas prácticas como la de trasladar a personas non gratas: “En 1916, cuando cedieron los enfrentamientos entre las diversas facciones que pugnaban por el poder político, el gobierno de Venustiano Carranza convocó a un Congreso Constituyente, en el que se manifestaron abiertamente las necesidades de reformar y cambiar la situación de quienes incurrían faltas graves y delitos contra los particulares o contra el gobierno y autoridades”. (Rabasa M.) A pesar de esto, se siguieron manifestando conductas que facilitaron la estigmatización mendigos, vagos y reincidentes en el delito de robo, principales sectores condenados y marginados, además de aquellos presos políticos o enemigos del régimen gubernamental emanado de la revolución mexicana. (Nación, 2022) Una muestra de lo antes mencionado fue la publicación en el Diario Oficial, del decreto de fecha 30 de enero de 1933 por el que se convirtió la Cárcel de Lecumberri en un centro penitenciario promiscuo, es decir, donde convivían mujeres y hombres procesados y sentenciados. (Cámara Bolio, 1979) CÁRCELES MUNICIPALES EN MÉXICO Las cárceles en México se han caracterizado por entre otras cosas, las condiciones adversas de infraestructura y espacios en las que operan, además de ser testigo de las reiteradas violaciones a los derechos de quienes, por alguna situación, han tenido que pisar momentánea o permanentemente dichos lugares. Jessica García Franco �92 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León En este sentido, si bien las cárceles se conciben como los centros de reinserción conforme el sistema penitenciario establece, cabe aclarar que, si bien el presente trabajo hace hincapié en aquellos espacios donde son internadas aquellas personas que son privadas de la libertad por haber cometido alguna acción calificada como falta o infracción administrativa, se detallan brevemente las características de las penitenciarías y/o cárceles en el país. Es de suma importancia advertir que, con relación al objeto de análisis de este trabajo, es decir, las cárceles o centros de reclusión administrativa, se debe entender que estos tienen como finalidad, recibir a aquellas personas que han sido por una temporalidad corta, privadas de su libertad por haber contravenido con lo señalado en los bandos de policía y buen gobierno o aquellas leyes estatales u ordenanzas municipales que contemplan acciones que afectan la paz, orden u armonía social (Moreno Colmenero, 2001) sin embargo, estas no requieren de un tratamiento especial, pudiéndose aplicar amonestaciones públicas de palabra, multas, tareas comunitarias y, arresto administrativo. A. Situación general de las cárceles estatales en México Con base en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en especial los artículos 18 y 21, los cuales funcionan como la base del Sistema Penitenciario del Estado mexicano, las cárceles o centros penitenciarios en nuestro país, deberán observar al principio de respeto a los derechos humanos, de tal forma, el texto constitucional lo especifica en los siguientes términos: “Artículo 18. (…) El sistema penitenciario se organizará sobre la base del respeto a los derechos humanos, del trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte como medios para lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir, observando los beneficios que para él prevé la ley. Las mujeres compurgarán sus penas en lugares separados de los destinados a los hombres para tal efecto. (…)”. Violaciones a derechos humanos en los centros de detención municipales en Oaxaca. pp. 83-110 �93 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx A pesar de lo anterior, se observa carencias de infraestructura en los 314 centros penitenciarios que hay en el país, de los cuales 248 son centros estatales y 51 especializados o de internamiento para adolescentes, se advierten las siguientes necesidades (Instituto Nacional de Estadística y Geografía, 2023) • 222,133 espacios disponibles. • 285 cuentan con talleres de oficios. • 277 cuentan con aulas escolares. • 273 cuentan con comedores. • 254 cuentan con bibliotecas. • 210 cuentan con consultorios de atención psicológica o psiquiátrica. • 124 cuentan con gimnasios. • 59 cuentan con hospitales. Respecto a la infraestructura especializada, es pertinente acotar que: • 221 cuentan con espacios para procesados. • 214 cuentan con espacios para prisión preventiva y/o espacios para adolescentes con prisión preventiva. • 120 cuentan con espacios para personas con medidas especiales de seguridad. • 108 cuentan con espacios adaptados a personas o adolescentes con alguna discapacidad. • 56 cuentan con espacios para población indígena. Referente al rubro de insumos que, en el marco legal, corresponde a las diversas autoridades, suministrar periódicamente a los centros de reclusión, estos presentan carencias en la correcta provisión de dichos materiales como son jabón, pasta de dientes, papel higiénico, cobijas, toallas femeninas, ropa, almohadas, pañales, entre otros. La inadecuada dotación de lo señalado se constata en un rango que oscila entre el 80 y 27% de los centros penitenciarios operados por la federación y los gobiernos estatales. Dicha situación puede explicarse desde la asignación y ejercicio de recursos públicos destinados a la operatividad de estos centros; de forma tal que para el año 2021, de los 32 mil millones de pesos orientados a estos, poco más de la mitad (55.8%) correspondieron a penales federales, mientras que el 44.2% restante, se ejerció entre los penales estatales, Jessica García Franco �94 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León siendo el Estado de México la entidad que ejerció poco menos del 8% del total y Colima el .08% (Instituto Nacional de Estadística y Geografía, 2023) B. Situación general de las cárceles municipales en México. Pese a la poca bibliografía existente en materia de cárceles o cárceles administrativas a nivel municipal en el país, se vislumbra que las condiciones en las que estas operan, son igual o más deficientes que sus homólogas a nivel estatal. En este orden de ideas y conforme señala (Azaola Estrada, 2022) entre otros de los principales problemas a las que se enfrentan las cárceles de nuestro país, sobresale: “Los servicios más elementales que hacen posible la sobrevivencia, como la provisión de agua potable, alimentos, servicios de salud y medicinas, son muy escasos y de mala calidad en las cárceles, por lo que la provisión de estos bienes recae en buena parte en las familias, quienes asumen costos y responsabilidades que competen al Estado”. Igualmente, como señala la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en su Informe Especial de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos sobre la Situación de los Derechos Humanos en los Centros de Reclusión de la República Mexicana, dependientes de Gobiernos Locales y Municipales: “En más de la tercera parte de las entidades federativas existen establecimientos que albergan internos procesados y sentenciados, los cuales no dependen económica ni administrativamente de los gobiernos estatales, sino de autoridades municipales, y que generalmente no tienen instalaciones constitucionalmente adecuadas para garantizar la seguridad y llevar a cabo las actividades propias de un centro de reclusión, además de que no cuentan con suficientes recursos humanos y económicos para cubrir las necesidades básicas de la población interna”. (Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2004) En este mismo orden de ideas, se verifica como una situación constante, los tamaños de las celdas que generan hacinamiento, al igual, la falta de reglamentos internos que faciliten Violaciones a derechos humanos en los centros de detención municipales en Oaxaca. pp. 83-110 �95 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx la comprensión de los derechos a los cuales debe tener acceso cualquier persona que pise dichas instalaciones y, por ende, se instalen protocolos que auxilien a los recluidos y, a la vez, minimicen la vulneración a sus derechos humanos. Como muestra de tal situación, basta subrayar las notas periodísticas sobre abusos de policías municipales que se cometen en contra de personas que fueron detenidas y remitidas a las cárceles municipales y que ha originado a la intervención de autoridades estatales para revisar o implementar acciones que enmienden las condiciones en las que operan dichas instalaciones. De igual forma, la constante vulneración de los derechos humanos de la población recluida en cárceles municipales de México, en algunos casos, ha costado la vida de estas, poniendo de manifiesto, las diversas deficiencias estructurales, de orden y control administrativo y de seguridad en estos espacios. C. Recomendaciones Emitidas A efecto de garantizar los derechos humanos de todas las personas en nuestro país, a partir del año 2008, se han emprendido una serie de reformas constitucionales trascendentales, como es los artículos 1, 14 segundo párrafo, 16 primer párrafo, 18, 20 y 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Por ende, los diversos entes en materia de protección y garantía de los derechos humanos a nivel nacional y estatal han realizado acciones concernientes a verificar el estado en el que operan las diversas cárceles estatales y municipales, y, si bien, los datos y conclusiones han sido persistentes, por parte de las autoridades encargadas de normar la operación de las cárceles locales, han persistido en la omisión o, en su caso, en la opacidad. Al respecto, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, concluye sobre la responsabilidad estatal, misma que ha quedado disminuida en la realidad, instaurando un régimen de corrupción que impera en los centros mencionados, por lo tanto, se “afectan su buen funcionamiento y favorecen la comisión de conductas delictivas tanto en el interior como en el exterior de los mismos, favorecen la vulneración Jessica García Franco �96 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León del derecho humano a la seguridad pública y son contrarios a lo establecido en el artículo 21, párrafo quinto, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. (…) es evidente que no se están cumpliendo con los fines de la seguridad pública, de salvaguardar la integridad y derechos de las personas, así como preservar las libertades, el orden y la paz públicos (…)”. (Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2004) La misma Comisión, a la par en la Recomendación General No. 28 Sobre la Reclusión Irregular en las Cárceles Municipales y Distritales de la República Mexicana, emitida el 13 de septiembre de 2016, específicamente en la Segunda Recomendación General, se delinea lo siguiente: “SEGUNDA. Gestionar los recursos presupuestales y administrativos a efecto de que se destinen los recursos humanos, materiales y financieros suficientes para que los centros estatales puedan recibir a los internos que sean trasladados de las cárceles municipales, de conformidad con la normatividad relativa en materia de ejecución penal.” (Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2016) Reforzando esta misma idea, la Cuarta Recomendación General establece la obligación de adecuar las instalaciones de las cárceles municipales para que se conviertan en estatales, y en tales espacios, se puedan internar dignamente personas procesadas o sentenciadas, procurando finalmente, el lugar adecuado para la detención de personas por faltas administrativas. Apremiante resulta la lectura y análisis del numeral 52 de la citada Recomendación General, toda vez que bosqueja la no obligatoriedad de las autoridades estatales y municipales de tales Recomendaciones, limitándose a requerir las pruebas necesarias que acrediten el cumplimiento de las recomendaciones (en un plazo de treinta días hábiles inmediatos a la emisión de tal documento). Violaciones a derechos humanos en los centros de detención municipales en Oaxaca. pp. 83-110 �97 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx Sin embargo, con base en lo recién acotado, y a manera de concluir con este apartado, se delinea con tal importancia, el hecho de recordar lo que señaló la entonces Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal: “Si el Estado incumple su función de tutelar los derechos humanos atenta directamente contra su propia legitimidad y pone en peligro la soberanía que el pueblo ejerce a través de éste. La salvaguarda de las garantías individuales de las personas privadas de la libertad es una atribución del Estado, el cual debe establecer un régimen de ejecución de penas que garantice la seguridad jurídica de las personas y condiciones de vida dignas, sin importar su situación jurídica”. (Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2006) De modo que, el Estado a través de su estructura gubernamental y presupuestaria debe tener una tutela efectiva y garante de los derechos humanos de sus gobernados, pues no es otra su función principal, así como los mecanismos de reparación del daño en caso que a pesar de haber agotado todo a sus medios, se violaron derechos humanos. Finalmente, en cuanto a las recomendaciones emitidas por los Organismos protectores de derechos humanos, deben aceptarse más allá del señalamiento de una postura ante determinada autoridad, o de ser un tipo de antecedente. Es indispensable que cobren eficacia y tengan un cumplimiento real para evitar la continuidad de violaciones a derechos humanos, independientemente de si se cuenta o no con un mecanismo jurisdiccional que pueda en su momento obligar a su cumplimiento a la autoridad responsable, ya que se insiste, debe ser un interés primordial que, como Estado, se tenga frente a la población a la que se debe. INTEGRIDAD PERSONAL Y A LA VIDA DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL Conforme al derecho internacional humanitario, el derecho a la integridad personal es el derecho de toda persona a que se respete su integridad física, psíquica, sexual y moral; e Jessica García Franco �98 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León implica una obligación del Estado de no someter a nadie a tortura, penas o cualquier trato cruel, inhumano o degradante ni permitir que terceros cometan tales actos. Si bien el núcleo central del derecho a la integridad personal es la prohibición de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, éste puede ser vulnerado por otras conductas que no alcanzan el nivel de severidad o no cumplen con otros requisitos exigibles para quedar comprendidas en las categorías prohibidas, pero que podrían constituir una violación al derecho a la integridad personal si se demuestra que dicha afectación no era necesaria en una sociedad democrática. Para el caso de las personas privadas de la libertad, la prerrogativa en mención podría definirse como el derecho que tienen las personas en este supuesto a ser tratadas humanamente, y a que se respete y garantice su dignidad, su vida y su integridad física, psicológica y moral. Ahora bien, en el presente documento se ha venido señalando de forma reiterada la posición especial de garante que tiene el Estado respecto de las personas privadas de la libertad, posición que desde luego se hace extensiva a las autoridades municipales en la administración de las cárceles o separos municipales y respecto de las personas que en ellos son internados. El preámbulo de los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de la Libertad en las Américas reconoce el derecho fundamental que tienen todas las personas privadas de libertad a ser tratadas humanamente, y a que se respete y garantice su dignidad, su vida y su integridad física, psicológica y moral. Asimismo, en el Principio I señala “[…] En particular, y tomando en cuenta la posición especial de garante de los Estados frente a las personas privadas de libertad, se les respetará y garantizará su vida e integridad personal, y se asegurarán condiciones mínimas que sean compatibles con su dignidad. […]” (Comisión Interamericana de los Derechos Humanos, 2008). Lo anterior tiene diversas implicaciones tratándose de los separos y/o cárceles municipales, sin embargo, nos abocaremos a dos cuestiones primordiales, a saber, la existencia de médicos que certifiquen el estado de salud de las personas privadas de la libertad que ingresan a estos espacios, y la existencia de personal de seguridad que se encargue de la custodia. Violaciones a derechos humanos en los centros de detención municipales en Oaxaca. pp. 83-110 �99 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx A ese respecto es necesario hacer énfasis en la prevalencia en el Estado de Municipios que se rigen por Sistemas Normativos Internos, que cómo ya se ha citado son 417 de los 570 que conforman la entidad federativa, lo anterior, pues parte de la organización de aquellos Ayuntamientos se basa en el sistema de cargos, esto es la designación de personas que hacen las asambleas generales de ciudadanos para la ocupación de cargos y/o servicios en favor de la comunidad. Esta investigación no pretende cuestionar o contraponerse con tal forma de organización, empero, para los fines de este apartado, si es cuestionable que personas sin los conocimientos técnicos y los referentes teóricos mínimos se tengan que hacer cargo de la custodia y cuidado de las personas privadas de la libertad, ya no hablemos de que se considere la necesidad de un médico que forme parte de esos Municipios y que coadyuve entre otras cosas, en la certificación de personas privadas de la libertad, pues esa labor se suple, cuando existen, con personal médico de las clínicas y o centros de salid que hay en las comunidades, o bien con médicos particulares cuyos honorarios deben ser cubiertos por los detenidos o sus familiares. La situación en los 153 Ayuntamientos que se rigen por el Sistema de Partidos Políticos tampoco dista mucho de esa realidad, ya que, como igualmente fue anotado previamente, el tema de las cárceles y/o separos municipales atrae poca atención de las personas que llegan al servicio público, por tanto, no existe inversión o mantenimiento de los espacios ya existentes. Sin el ánimo de ahondar sobre temas de infraestructura, se deben retomar las cuestiones previamente señaladas y cómo influyen en la violación al derecho a la integridad de las personas privadas de la libertad. En ese sentido, sobra contar con datos estadísticos en que se documente que la inexistencia de personal médico puede acarrear riesgos a la integridad de las personas privadas de su libertad, pues es lógico inferir que si una de esas personas ingresa a los separos municipales con problemas de salud, enfermedades crónico degenerativas, con lesiones, la falta de atención médica puede conllevar una afectación a su salud y desde luego a su integridad física, y poner en riesgo inclusive la vida de la persona. Igualmente ocurre en casos que, una vez ingresada la persona a los separos municipales, es golpeada o se lesiona al interior de ellos, pues la no existencia de personal médico impide su atención y en su caso su referencia a un lugar en que se pueda solventar el problema de salud que presente. Jessica García Franco �100 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León No menos indispensable lo es la existencia de personal de seguridad y custodia de las personas privadas de la libertad, pues la falta del mismo ha generado graves violaciones a derechos humanos como las documentadas en la Recomendación General 01/2022 sobre la violación a derechos humanos a la integridad física y a la vida, así como al debido proceso, y a la legalidad, en relación con personas privadas de la libertad en separos y cárceles municipales de los Ayuntamientos del Estado de Oaxaca, entre las que destacan suicidios de detenidos y peleas entre personas privadas de la libertad que incluso conllevaron decesos ante la falta de vigilancia de personal de seguridad. Si bien estos supuestos no pueden atribuirse a la acción de las autoridades municipales, si es factible hacerlo por omisión, pues como ya se dijo, tienen una posición especial de garante de las personas privadas de la libertad bajo su custodia y la obligación de garantizar sus derechos humanos, no obstante, la falta del deber de cuidado en estos casos violenta flagrantemente el derecho a la integridad de los detenidos. Nuevamente es necesario hacer mención respecto de que lo aquí manifestado no pretende hacer un juicio de valor o denostar lo realizado por los Ayuntamientos respecto al tema específico a que nos hemos venido refiriendo, sino por el contrario, pretende concientizar a los titulares de esos Municipios en la importancia que tiene propugnar por mejores condiciones para las personas privadas de la libertad, buscar mecanismos que busquen proteger y garantizar los derechos humanos de las personas privadas de la libertad, a efecto de prevenir violaciones graves a esas prerrogativas en perjuicio de la ciudadanía en general. De conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos, las personas privadas de la libertad se encuentran en una condición de vulnerabilidad por ello, la obligación de protección y garantía de sus derechos humanos por parte de agentes estatales es aún mayor. Esta posición de garante en la que se coloca el Estado es el fundamento de todas aquellas medidas, que de acuerdo con, aquel debe adoptar con el fin de respetar y garantizar los derechos de las personas privadas de libertad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha señalado que “Frente a las personas privadas de libertad, el Estado se encuentra en una posición especial de garante, toda vez que las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia. De este modo, se produce una relación e interacción Violaciones a derechos humanos en los centros de detención municipales en Oaxaca. pp. 83-110 �101 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx especial de sujeción entre la persona privada de libertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede regular sus derechos y obligaciones y por las circunstancias propias del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades básicas que son esenciales para el desarrollo de una vida digna” (Caso “Instituto de Reeducación del Menor Vs. Paraguay”, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones), 2004). El Comité de Derechos Humanos de la ONU, señala que esta posición de garante se traduce en obligaciones y medidas positivas a favor de estas personas, por lo cual el Estado tiene la responsabilidad de garantizar los derechos del individuo como la de registrar lo que suceda al detenido, proveer la información relacionada con ello y, en su caso, aportar las pruebas pertinentes. Dentro de las acciones de garantía del Estado, debe ser imprescindible para los elementos de seguridad pública saber hasta qué punto pueden aplicar la fuerza por parte de algún custodio o en general los elementos de la policía municipal que tengan a su cargo la detención e ingreso de personas a un separo municipal, esto, debido a que no faltará la persona que ponga resistencia a su detención o ingreso a los separos, sin embargo se reitera que los servidores públicos que intervienen, son los sujetos obligados de velar por la integridad de la persona detenida, en consecuencia deben sujetar su actuación a lo previsto por la Ley que regula el uso de la fuerza por los integrantes de las Instituciones de Seguridad Pública del Estado de Oaxaca. La citada Ley establece que imprimir fuerza por parte de algún servidor público de seguridad pública, debe obedecer a los principios de legalidad, racionalidad, proporcionalidad, congruencia, oportunidad y respeto a los derechos humanos. Atendiendo al principio de legalidad, se refiere a que debe realizarse conforme a los supuestos normativos y de acuerdo a los procedimientos que estos determinen; al de racionalidad, que sea valorada la decisión de la fuerza a ejecutar de acuerdo a la finalidad que se busca, tomando en consideración la particularidad del caso, así como las capacidades del sujeto a controlar. Por su parte el principio de proporcionalidad aboga por un uso de fuerza de acuerdo al nivel de resistencia que la persona ponga, a efecto de no excederse el agente de seguridad pública en su actuación; el principio de congruencia implica que se realice cuando Jessica García Franco �102 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León verdaderamente sea necesaria la aplicación de fuerza y en ejercicio de las funciones de seguridad; de oportunidad, cuando la fuerza sea ejercida en el momento preciso para los fines de la seguridad pública y finalmente de respeto a derechos humanos a efecto de no rebasar atribuciones que puedan generar violaciones a éstos. Aunado a estos deberes positivos, existen los de abstención en el actuar de los servidores públicos encargados de la seguridad pública, como el no ejercer actos de tortura, tratos o penas crueles, inhumanas y degradantes; a no usar de manera desproporcionada la fuerza y a no ejercer cualquier tipo de violencia injustificada. DERECHO A LA VIDA El derecho a la vida como bien supremo de la humanidad, se encuentra reconocido en diversos instrumentos internacionales como en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los que se prioriza su existencia antes de cualquier otro derecho, ya que de este depende la materialización de todos los demás derechos, empezando por el de la dignidad como eje rector y fundamento de los derechos humanos, motivo por el que la legislación internacional y mexicana prohíbe la privación ilegal de la vida. En ese sentido, la Corte IDH, en diversas sentencias ha expresado que, el derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos, de no ser respetado, los demás derechos no tienen razón de ser; en ese orden de ideas, la interpretación del artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Corte IDH ha señalado que garantiza no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino además, el deber de los Estados de adoptar las medidas necesarias para crear un marco normativo adecuado que disuada cualquier amenaza al derecho a la vida; establecer un sistema de justicia efectivo capaz de investigar, castigar y reparar toda privación de la vida por parte de agentes estatales o particulares; y salvaguardar el derecho a que no se impida el acceso a las condiciones que garanticen una vida digna, lo que incluye la adopción de medidas positivas para prevenir la violación de este derecho. Violaciones a derechos humanos en los centros de detención municipales en Oaxaca. pp. 83-110 �103 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx También la Corte IDH ha establecido que, en el marco de la protección del derecho a la vida, en el artículo 4 relacionado con el artículo 1.1 de la Convención Americana, que los Estados Partes tienen dos tipos de obligaciones, una de carácter negativo, que implica que no se atente contra el derecho a la vida, y una positiva, según la cual, los Estados deben tomar las medidas que sean necesarias para garantizar dicho derecho. En este tenor, la Corte IDH ha señalado que para que el Estado cumpla con su obligación de garantizar, debe organizar todo el aparato gubernamental y todas las estructuras a efecto de asegurar jurídicamente el pleno ejercicio de los derechos humanos; por lo que se debe prevenir, investigar y sancionar toda violación, procurando su restablecimiento y la reparación del daño. Para cumplir con el objeto y propósito de la Convención, el derecho a la vida debe ser interpretado y especialmente aplicado de manera que sus medidas de salvaguardas sean prácticas y efectivas. Por lo que no basta con crear leyes que protejan el derecho a la vida, sino que se generen los mecanismos más eficaces tendientes a hacer efectivo este derecho. El estado tiene obligaciones reforzadas de respetar, proteger y garantizar los derechos de las personas privadas de libertad, en razón de su posición de garante, de sujeto de control o dominio sobre las personas que se encuentran privadas de su libertad y por la misma vulnerabilidad que coloca a la persona por el simple hecho de estar privado. Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha indicado que […] “Existe trasgresión al derecho a la vida por parte del Estado no solo cuando una persona es privada de la vida por un agente del Estado, sino también cuando éste no adopta las medidas razonables y necesarias aludidas, como son las tendientes a preservarla, a minimizar el riesgo de que se pierda en manos del Estado o de otros particulares,” […]. (Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2011) No obstante la citada posición de garante que, situándose en el presente caso tienen los municipios y que se traduce entre otros, en el deber de custodia de la integridad y vida de las personas privadas de la libertad en los separos y/o cárceles municipales, en muchos de los casos aquí analizados las personas que aparentemente se suicidaron, fue por la falta de atención y vigilancia de las personas servidoras públicas que tenían la obligación de resguardarlas, falta de cuidado que se agrava más aún si se toma en consideración que en distintos de esos casos las personas se encontraban en estado de ebriedad o que por falta de Jessica García Franco �104 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León revisión de sus pertenencias, al ingreso, el uso de estos les permitió infringir alguna lesión o supuestamente suicidarse. Lo anterior resulta visible en los tres casos aludidos en la recomendación general 01/2022, en que las personas privadas de la libertad, supuestamente quitaron la vida con el cinturón que portaban, cuando cómo un mínimo del deber de cuidado que deberían tener las autoridades ante quienes se encuentran a disposición, se encuentra el asegurarse que dichas personas no posean en ese momento prendas o cosas con las que pudieran hacer daño a otras personas o a ellas mismas, como las agujetas, y precisamente el cinturón, así como la obligación a una custodia efectiva en que se desatarse alguna riña, se intervenga en lo inmediato para dirimirlo y con ellos evitar lesiones y a mayor gravedad, que pierda la vida alguno. REPARACIÓN DEL DAÑO Los Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones establecen el deber del Estado a reparar a las víctimas de las violaciones de derechos humanos en que hayan incurrido, debiendo preverse una reparación adecuada, rápida, efectiva, proporcional a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido a fin de lograr la justicia para las víctimas, remediando las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o las violaciones graves del derecho internacional humanitario. El citado Instrumento, también establece en su principio 20 que: “La indemnización ha de concederse, de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y a las circunstancias de cada caso, por todos los perjuicios económicamente evaluables que sean consecuencia de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o violaciones graves del derecho internacional humanitario, tales como los siguientes: a) El daño físico o mental; b) La pérdida de oportunidades, en particular las de empleo, educación y prestaciones sociales; c) Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante; d) Los perjuicios morales; e) Los gastos de asistencia Violaciones a derechos humanos en los centros de detención municipales en Oaxaca. pp. 83-110 �105 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx jurídica o de expertos, medicamentos y servicios médicos y servicios psicológicos y sociales”; es decir, la rehabilitación, debe incluir la atención, tratamiento y seguimiento médico y psicológico, servicios jurídicos, sociales y de cualquier otro tipo que coadyuven a mejorar la condición de la víctima; y por su parte, el principio 23 contempla las garantías de no repetición, esto es, que la reparación conlleva a garantizar que la violación a derechos humanos no vuelva a suceder. Al respecto, la Corte IDH ha señalado que para que el Estado cumpla con su obligación de garantizar, primeramente debe organizar toda su estructura gubernamental a efecto de asegurar jurídicamente el pleno ejercicio de los derechos humanos; para lo cual debe prevenir, investigar y sancionar toda violación, procurando su restablecimiento y la reparación del daño. (Caso Velasquez Rodríguez Vs Honduras. Fondo., 1988) Ferrer Mac-Gregor citando a Gros Espiell, señala que la obligación de garantía supone al Estado, el no permitir, o hacer todo lo posible para impedir que se violen los derechos humanos de las personas sometidas a su jurisdicción por parte de cualquiera de sus agentes, consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención Americana; procurando, el restablecimiento, del derecho violado en caso que sea factible, así como la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos y en su caso la indemnización. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1995). CONCLUSIONES Para abordar analizar las violaciones a los derechos humanos en los separos municipales, se inició la presente investigación desde los antecedentes históricos en México de las cárceles tanto estatales y municipales, las cuales sirven de comparación en cómo los objetivos de la reclusión social se han mantenido como sanción a conductas infractoras. El referente más antiguo en el México precolombino comparado con el estado actual, es el petlalco o petlacalli, “casa de petate”, con las cárceles municipales, toda vez que en ambos supuestos su función consiste en albergar a personas por faltas menores o no graves y por determinada temporalidad. Jessica García Franco �106 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León En el caso de las quaucalco o cuauhcalli “casa de madera”, que era el espacio en el que se recluían a las personas cuya pena era grave y conllevaba a la muerte; su similar en la actualidad son las cárceles estatales, que, si bien no se admite la pena de muerte, representaba una reclusión ante las infracciones graves, con lo que se cimentaron las bases del sistema penitenciario actual. Por su parte, en la época del México colonia, con las denominadas leyes de las indias se clasificó el ingreso a las cárceles de acuerdo a la gravedad del hecho ilícito y en función de ésta, se determinaba en qué espacio le correspondía compurgar su pena. Avanzando en la línea del tiempo, en el México independiente, se empezó a dar un despertar de interés en el Estado hacia el sector carcelario, por lo cual, se reformó a efecto de brindar certeza a la operatividad de las cárceles, de adicionar el trabajo y talleres para las personas recluidas y mejorar las condiciones de sanidad, así como de clasificar a la población privada de su libertad. Es importante subrayar que, desde un inicio las culturas indígenas del país se dieron a la tarea a dividir las sanciones privativas de la libertad, debido a que se volvieron los parámetros que han permanecido a lo largo de los siglos y que hoy en día a través de un sistema de seguridad pública se regulan las sanciones por faltas administrativas y por comisión de delitos, así como su destino de ejecución en separos o cárceles municipales y centros de reinserción social. Una cárcel municipal tiene como propósito mantener en privación de libertad a la persona infractora de algún Bando de Policía y Buen Gobierno del Municipio u otras disposiciones municipales vigentes, previa calificación que realice el juez calificador o alcalde municipal, sin que esto implique que por encontrarse detenida una persona, se le deba de privar de las condiciones mínimas que aseguren su dignidad humana e integridad física en su estancia, tales como un espacio higiénico, ventilado, iluminado, de tamaño acorde a la capacidad de personas que albergará, con supervisión etc. Aunado a lo anterior, se colige que no debe haber desproporción entre la infracción cometida con la sanción que se imponga y se insiste en que la persona detenida permanece en el goce de sus derechos humanos que reconoce la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los tratados internacionales de los que el estado mexicano es parte, y se reitera Violaciones a derechos humanos en los centros de detención municipales en Oaxaca. pp. 83-110 �107 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx que es entera responsabilidad de la autoridad municipal, a cuya disposición se encuentre la persona privada de su libertad, el preservar y respetar sus derechos en cualquier circunstancia. Lo que se rescata del presente trabajo es que falta mucho trabajo por hacer en las administraciones municipales para mejorar las condiciones de sus espacios destinados para la detención de personas; falta crear protocolos adecuados para la detención y custodia de las personas que cometen faltas administrativas y por qué no decirlo, falta a los jueces de paz o alcaldes el preponderar la necesidad de una privación de libertad por falta administrativa o solicitar a manera de sanción, la imposición de trabajo comunitario, que a todas luces sería lo más benéfico para la sociedad. Es por ello que esta investigación busca a través de las aristas que se ventilaron, pretende contribuir a la disminución de violaciones a derechos humanos en los separos municipales, observando que para tal efecto es necesario un seguimiento a través de la verificación de los espacios destinados para los separos municipales, lo cual tendría que llevarse a cabo de manera conjunta y en colaboración entre los Municipios, la Secretaría de Seguridad y Protección Ciudadana, la Defensoría de los Derechos Humanos y sociedad civil. Otra medida a considerar, es el capacitar al personal de policía municipal que efectúe las detenciones, las puestas a disposición a la autoridad municipal, así como para los que se encarguen de la vigilancia al interior de los separos municipales, para que se conduzcan con estricto apego a derechos humanos, preservando en todo momento la dignidad humana de la persona detenida. Del mismo modo, fortalecer y capacitar a los alcaldes, jueces cívicos y de paz para la solución de faltas administrativas, en que empiecen a agotar alternativas a la detención, que resulten para beneficio de la sociedad, tal y como el trabajo comunitario, pago de multas y la conciliación entre las partes. Finalmente, a fin de evitar conductas reiteradas u omisiones que como en los casos analizados en el presente trabajo, materializaron violaciones a derechos humanos, se lleve a cabo la elaboración de un protocolo homologado de actuación de detenciones por faltas administrativas; en que se aborde de manera práctica y puntual el cómo efectuar la detención, cómo realizar su traslado al Ayuntamiento ante la autoridad competente; su revisión médica e ingreso a separos municipales, así como su vigilancia al interior de éstos Jessica García Franco �108 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León TRABAJOS CITADOS: Azaola Estrada, M. E. (2022). 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Obtenido de https://sjf2.scjn.gob. mx/detalle/tesis/163169 Violaciones a derechos humanos en los centros de detención municipales en Oaxaca. pp. 83-110 �VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 111 Decolonizar los derechos humanos desde el territorio corpóreo del VIH Decolonizing Human Rights from the Bodily Territory of HIV Recibido: 25 de septiembre de 2024 Aceptado: 17 de octubre de 2024 Joab Kalid Barraza Pachecoa ORCID: https://orcid.org/0009-0003-7838-7962 Universidad La Salle Oaxaca, Oaxaca, México Profesor catedrático de la Universidad Regional del Sureste. Cuenta con una maestría en Comunicación Social y Política por parte de la Universidad La Salle Oaxaca; licenciado en comunicación por la Universidad Mesoamericana; Ha colaborado en diversas instituciones públicas del Gobierno del Estado de Oaxaca desde hace 20 años. Correo electrónico: 014340016@ulsaoaxaca.edu.mx a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Barraza Pacheco, J. K. Decolonizar los derechos humanos desde el territorio corpóreo del VIH. Nomos: Procesalismo Estratégico, 2(3). https://doi.org/10.29105/nomos.v2i3.29 �112 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN Este artículo examina la necesidad de decolonizar los derechos humanos a través del análisis del cuerpo de las personas viviendo con VIH como un espacio de resistencia y confrontación con las estructuras de poder hegemónicas. En un contexto donde los derechos humanos han sido históricamente definidos desde perspectivas eurocéntricas, el artículo propone un enfoque decolonial que resitúe las experiencias y conocimientos locales. A través de una crítica a los discursos médicos y legales dominantes, se busca desafiar el estigma y la discriminación que enfrentan las personas con VIH. El artículo sugiere estrategias para redefinir los derechos humanos desde una perspectiva más inclusiva y respetuosa de las diferencias culturales y corporales. PALABRAS CLAVE: Decolonización, derechos humanos, VIH, estigma, discriminación, poder hegemónico, cuerpo como territorio. ABSTRACT This article explores the need to decolonize human rights by analyzing the body of individuals living with HIV as a site of resistance and confrontation against hegemonic power structures. In a context where human rights have historically been defined from Eurocentric perspectives, the paper advocates for a decolonial approach that repositions local experiences and knowledge. By critiquing dominant medical and legal discourses, it aims to challenge the stigma and discrimination faced by people with HIV. The article proposes strategies to redefine human rights from a more inclusive and culturally respectful perspective, acknowledging the diverse corporeal experiences of those affected by HIV. KEYWORDS: Decolonization, human rights, HIV, stigma, hegemonic power, discrimination, bodily territory. Decolonizar los derechos humanos desde el territorio corpóreo del VIH. pp. 111-128 �113 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 1. INTRODUCCIÓN La discriminación por VIH en el acceso a la salud en México es una problemática persistente que afecta a las personas que viven con el virus de inmunodeficiencia humana (VIH). A pesar de los avances en la concienciación y el tratamiento, la estigmatización y la discriminación continúan obstaculizando el acceso equitativo a los servicios de salud para esta población, afectando derechos humanos fundamentales como el derecho al trabajo y a una vida digna. Las políticas de salud actuales en torno al VIH/SIDA reflejan estrategias de biopoder y biopolítica, que buscan regular la vida y los cuerpos de los individuos a través del conocimiento médico y la imposición de normas que excluyen a quienes no las cumplen. El examen de detección del VIH, por ejemplo, se ha convertido en un dispositivo de vigilancia que perpetúa un estado de control sobre los cuerpos, normalizando la distinción entre “sano” e “infectado”. Esta medicalización del cuerpo no solo justifica la regulación constante de los cuerpos, sino que también impone una responsabilidad al individuo de mantenerse “saludable” bajo los parámetros establecidos por el Estado y las instituciones de salud. La discriminación en el acceso a la salud para personas que viven con VIH en México se manifiesta de diversas maneras: desde la estigmatización en ambientes de atención médica hasta barreras en el acceso a tratamientos adecuados. Por ejemplo, el artículo 192 del Código Penal de Oaxaca criminaliza a las personas que viven con VIH, justificando sanciones bajo conceptos de “riesgo de contagio y propagación de enfermedades”, lo que refuerza estigmas y promueve una cultura de exclusión. En 2021, el Consejo para Prevenir y Eliminar la Discriminación de la Ciudad de México [COPRED] (GOBIERNO DE LA CIUDAD DE MÉXICO) destacó que esta criminalización institucionaliza la estigmatización y refuerza la discriminación hacia las personas que viven con VIH. Esta problemática no solo impacta la salud y el bienestar de estas personas, sino que también afecta la promoción de una sociedad más inclusiva y justa. Joab Kalid Barraza Pacheco �114 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León 2. ¿CÓMO LOS FACTORES JURÍDICOS PRODUCEN DISCRIMINACIÓN Y VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ACCESO A LA SALUD EN PERSONAS QUE VIVEN CON VIH? La discriminación por VIH no solo viola el derecho a la salud, sino también otros derechos humanos fundamentales, como el derecho a la vida, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad y al disfrute de los avances científicos. La estigmatización y el miedo asociados con el VIH/SIDA son fenómenos profundamente arraigados que perpetúan un ciclo de exclusión y discriminación. A pesar del creciente conocimiento sobre el VIH/SIDA, las respuestas a esta problemática siguen siendo inadecuadas debido a factores sociales, económicos y políticos que van más allá del nivel individual. La falta de respeto hacia los derechos humanos en el ámbito médico contribuye a una atención de salud desigual y discriminatoria. A nivel internacional, se han establecido directrices para proteger los derechos de las personas que viven con VIH, como las Directrices Internacionales sobre VIH/SIDA y Derechos Humanos promulgadas en 1996. Sin embargo, en la práctica, muchos de estos derechos continúan siendo vulnerados. La discriminación persiste en múltiples formas, desde tratos infrahumanos y degradantes hasta la criminalización explícita de las personas que viven con VIH. En México, a pesar de los avances legislativos, como la reciente modificación al Artículo 133 de la Ley Federal del Trabajo que prohíbe la discriminación laboral por condición de salud, persisten numerosas barreras para las personas que viven con VIH. Estas barreras incluyen la negativa a contratar, el despido injustificado, y la presión para renunciar debido a su condición de salud. La Comisión Nacional de Derechos Humanos ha emitido recomendaciones para mejorar la protección de estos derechos, pero el impacto de estas medidas sigue siendo limitado. El análisis de la discriminación por VIH en México revela que se trata de una problemática compleja y multifacética. Existen múltiples factores que contribuyen a esta situación, desde la estigmatización social y la falta de políticas de salud inclusivas, hasta la criminalización de las personas que viven con VIH. La discriminación en el acceso a la salud también se Decolonizar los derechos humanos desde el territorio corpóreo del VIH. pp. 111-128 �115 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx agrava por las políticas de biopoder que controlan los cuerpos de las personas infectadas y las marginan de los servicios de salud adecuados. La Encuesta Nacional sobre Discriminación (INEGI, 2022) destaca que un 28.7 % de la población considera que “convivir con personas que viven con VIH siempre es un riesgo”, reflejando actitudes discriminatorias persistentes. Además, el 47.7% de la población no estaría de acuerdo en que sus hijos se casen con una persona que vive con VIH, lo que subraya el estigma social prevalente. A nivel legal, a pesar de las reformas recientes en México para proteger a las personas que viven con VIH, como la prohibición de despidos basados en el estado serológico, aún se requiere una implementación efectiva y una supervisión adecuada para garantizar que estas leyes se cumplan. El contexto internacional también demuestra que, a pesar de los compromisos para proteger los derechos de las personas que viven con VIH, persisten violaciones sistemáticas de sus derechos. La discriminación contra las personas que viven con VIH en el acceso a la salud en México se perpetúa por múltiples factores administrativos, políticos, educativos y jurídicos, los cuales no solo violan los derechos humanos, sino que también impiden el control efectivo de la epidemia. Este artículo explora la relación entre el marco neoliberal y la regulación de cuerpos seropositivos desde una perspectiva decolonial, abordando conceptos como biopolítica, biopoder, bioética, y derechos humanos. Al enfocar la discusión en la mirada desde “la otredad” —aquellos que viven con esta condición crónica—, se revela la complejidad de los mecanismos de discriminación y exclusión en el contexto mexicano. 3. BIOPOLÍTICA, BIOPODER Y BIOÉTICA EN EL CONTEXTO DEL VIH Y LOS DERECHOS HUMANOS En el análisis de las relaciones de género, el concepto de totalidad resulta fundamental para visibilizar cómo el patriarcado se entrelaza con las estructuras económicas, políticas y culturales de la sociedad. Este enfoque permite comprender cómo el patriarcado no opera de manera aislada, sino que se intersecta con otras formas de opresión y explotación, como la clase social y la raza (O’Brien, 2021). Dentro del sistema capitalista, por ejemplo, ha Joab Kalid Barraza Pacheco �116 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León existido históricamente un disciplinamiento de género que ha excluido a las personas LGBTTTIQ+ de ciertos trabajos, evidenciando cómo el patriarcado se articula con otras dimensiones sociales. El concepto de totalidad, según Lukács, no implica analizar cada manifestación del fenómeno de manera aislada, sino entender que todos los hechos sociales están vinculados, directa o indirectamente, a la base económica que condiciona las estructuras sociales. De este modo, fenómenos como la discriminación no deben ser vistos únicamente como consecuencias de una preferencia sexual o una identidad de género, sino como parte de un entramado más amplio de relaciones sociales históricamente determinadas por una base económica. Este enfoque permite situar la discriminación dentro de un contexto más amplio de relaciones sociales y económicas. La interseccionalidad, propuesta por Crenshaw (1993), ofrece una perspectiva adicional al destacar cómo las distintas categorías sociales—como raza, género, clase, sexualidad y discapacidad—se cruzan e interactúan para producir experiencias específicas de opresión y privilegio. Este concepto subraya la importancia de reconocer y abordar cómo múltiples sistemas de opresión se intersectan y se afectan mutuamente. Ambos conceptos, el de totalidad y el de interseccionalidad, resaltan la complejidad e interdependencia de la realidad social. Lukács enfatiza que para comprender los fenómenos sociales es necesario considerar tanto las estructuras objetivas como las prácticas y conciencias subjetivas. De manera similar, la interseccionalidad destaca la importancia de un enfoque integral que tome en cuenta las múltiples dimensiones de la experiencia humana y cómo estas dimensiones se cruzan e interactúan entre sí. Ambos enfoques subrayan la necesidad de un análisis integral e interdisciplinario para captar la complejidad de los fenómenos sociales y sus conexiones con fuerzas históricas y políticas más amplias. Ahora bien, el concepto de biopolítica, introducido por Michel Foucault, describe la forma en que los estados modernos ejercen control sobre las vidas de los ciudadanos, clasificándolos como “útiles” o “inútiles” para los propósitos del poder soberano. En el contexto del VIH, esta dinámica se manifiesta en la forma en que se gestionan las políticas de salud pública que generan una dicotomía entre lo sano y lo infecto o entre lo vivo y lo muerto. Decolonizar los derechos humanos desde el territorio corpóreo del VIH. pp. 111-128 �117 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx Rosi Braidotti (2006) critica la dicotomía moderna que separa radicalmente la vida de la muerte, viendo a esta última como el final definitivo de la vida y su opuesto absoluto. Para Braidotti, esta separación genera una jerarquía en la que la vida es valorada y sacralizada por encima de la muerte, lo cual impone una visión reduccionista. En línea con Michel Foucault, Braidotti analiza cómo esta dicotomía se enmarca en las sociedades biopolíticas, particularmente en el contexto del poder biomédico, que regula y gestiona la vida y la muerte. De ahí que la biopolítica institucionaliza la higiene como un elemento clave para consolidar el poder político dando que esta práctica discursiva de la actualidad permite ligar a la centralidad del cuerpo en las políticas del biopoder bajo el mantenimiento y protección del cuerpo como una entidad que debe ser gestionada y regulada La urgencia por contener el VIH no se puede entender sin reconocer esta centralidad del cuerpo. Las políticas de salud pública enfocadas en la contención de la epidemia están estructuradas en torno a lo que se denomina como el cuerpo saludable. En este análisis, se utilizan contrastes históricos para mostrar cómo ha cambiado la concepción de este cuerpo a lo largo del tiempo. Aunque la salud reproductiva y la sexual están interrelacionadas, centrándose específicamente en la salud sexual, dado que el VIH afecta de manera más intensa este aspecto de la salud humana. El biopoder regula las vidas de las personas seropositivas, no solo a través de las políticas de salud pública, sino también mediante normas sociales que imponen una visión hegemónica del cuerpo sano frente al cuerpo enfermo. Según Hanspeter (2016), la estigmatización de las personas con VIH refleja cómo el Estado ejerce un control sobre quienes son considerados “indeseables”, reproduciendo formas de exclusión que afectan directamente el acceso a la salud. Para ello, los gobiernos tienen a la tarea de fabricar y regular peligros generando con ello una política del miedo dado que “La salud [sexual] y reproductiva no es solamente un aspecto importante de la salud […] Por razones de su impacto, urgencia e inequidad, es un asunto de interés global” (Profamilia, 2018). El Manual de autocuidado de la salud en el trabajo sexual (CENSIDA, 2023) plantea como una de sus principales estrategias fomentar prácticas que reduzcan los riesgos de Joab Kalid Barraza Pacheco �118 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León contraer el virus. Esta guía señala que uno de los factores clave para determinar la salud de una persona es el nivel de exposición al VIH, es decir, cuanto más expuesta esté alguien al virus, mayor será su probabilidad de infección. Este enfoque también se refleja en otras guías de prevención dirigidas a grupos específicos, como jóvenes, mujeres trans, hombres que tienen relaciones sexuales con otros hombres y mujeres en situaciones de vulnerabilidad. Este manual recomienda prácticas de prevención basadas, entre otras cosas, en el grado de exposición individual, lo que implica, por ejemplo, considerar el número de parejas sexuales en el último año y si se usaron preservativos en la última relación sexual. El propósito de estas políticas es reducir tanto los factores de riesgo como la exposición al VIH. Aquí, la salud no solo se entiende como la ausencia de enfermedades infecciosas, sino también como la capacidad de disminuir las posibilidades de contraer el virus. En otras palabras, un cuerpo sano es aquel que no solo está libre de infecciones, sino que además reduce activamente su riesgo de exposición. Estas políticas reconocen que es imposible eliminar por completo el riesgo de infección, lo que implica una “tolerancia” hacia la posibilidad de contagio. En este sentido, un cuerpo saludable no está completamente aislado del virus, sino que siempre mantiene cierta vulnerabilidad o cercanía al riesgo. Por eso, la clave es gestionar los riesgos y mantener prácticas preventivas que minimicen la exposición al VIH, sin pretender un aislamiento total del virus. La bioética, como campo emergente en la medicina y la biología, presenta un conjunto de principios éticos aplicados al VIH/SIDA que reflejan tensiones entre la protección de derechos individuales y las demandas del bien común. El informe Belmont (1979) citado por Brito Sosa (2011) establece principios de no maleficencia, beneficencia, autonomía y justicia, que han sido fundamentales en el manejo de dilemas éticos relacionados con el VIH. Sin embargo, autores como Joaquín Ocampo (2005) argumentan que estos principios a menudo se ven socavados por políticas de confidencialidad que pueden perpetuar estigmas o por prácticas coercitivas que obligan a las personas seropositivas a realizarse pruebas sin su consentimiento, justificando tales acciones bajo la necesidad de proteger a la comunidad. La medicina pasa a ser una forma de poder autoritario que no solo se ocupa de curar enfermedades o atender a los pacientes, sino que también se dedica a imponer normas y regular Decolonizar los derechos humanos desde el territorio corpóreo del VIH. pp. 111-128 �119 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx la vida de las personas de manera más amplia. Esto se relaciona con el concepto de biopolítica, donde el cuerpo se convierte en un objetivo del control y regulación política a través de la medicina, la cual actúa como una herramienta para gestionar la vida en términos de salud. Esta convergencia se hace evidente en diversas áreas médicas, donde la ciencia se utiliza para regular no solo la vida biológica, sino también las decisiones políticas y éticas sobre la vida misma, por tanto, la bioética es una forma de control porque desde sus inicios ha estado vinculada a decisiones políticas sobre cómo deben ser gestionados y controlados los cuerpos y la vida humana detonándose con ello diversas formas de discriminación entre lo sano y lo infecto. La discriminación contra las personas con VIH se enmarca en una desigualdad social estructural que afecta su acceso a la salud. Carlos Andino (2017) señala que, a pesar de los esfuerzos para combatir el estigma, persisten interpretaciones moralizantes que vulneran la dignidad y los derechos de los individuos con VIH, reforzando la exclusión y el rechazo. En este sentido, los derechos humanos ofrecen un marco para abordar estas desigualdades. Según Ugarte-Gil (2005), el respeto a los derechos humanos es fundamental para el control efectivo del VIH, ya que garantiza el acceso a tratamientos y servicios de salud sin discriminación. Sin embargo, en México, este enfoque se enfrenta a retos significativos debido a la persistencia de marcos normativos que, aunque teóricamente protegen los derechos de las personas seropositivas, en la práctica perpetúan formas sutiles de exclusión y discriminación. El neoliberalismo, como paradigma económico, ha exacerbado las desigualdades en el acceso a servicios de salud, especialmente para las personas que viven con VIH. Este modelo ha promovido la privatización y reducción del gasto público en salud, limitando el acceso a tratamientos antirretrovirales y servicios médicos. De acuerdo con Castells (2010), esta lógica neoliberal considera la salud como una mercancía, donde el acceso depende de la capacidad de pago, lo que deja fuera a grupos marginados. En el caso del VIH, esto se traduce en una brecha creciente en el acceso a la atención médica de calidad, especialmente en comunidades rurales e indígenas, como las de Oaxaca. El estudio de Escobar (2012) destaca que los sistemas de salud pública carecen de recursos suficientes para atender adecuadamente a personas con VIH, lo cual se ve agravado por Joab Kalid Barraza Pacheco �120 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León prejuicios y discriminación institucional. La falta de información y capacitación adecuada del personal médico contribuye a la perpetuación de mitos y estigmas sobre el VIH, creando un ambiente hostil para los pacientes seropositivos. De acuerdo al Informe Histórico de VIH 2024 realizado por la Dirección de Vigilancia Epidemiológica de Enfermedades Transmisibles (2024), el promedio desde que se tiene registro a la fecha oscila en 8,935.62 casos notificados de VIH en el país, siendo el 2022 el año con más casos reportados dando un total de 18,012 personas notificadas. Actualmente el informe detalla un total de 375 mil 296 casos notificados. La epidemia en México afecta principalmente a hombres de quienes se tiene un registro del 82% de los casos, mientras que en mujeres es del 18% siendo el grupo etario con mayor vulnerabilidad los situados entre los 25 y 29 años en su mayoría catalogados en la transmisión de tipo sexual con el 96.7% de los casos notificados. Cabe resaltar que las medidas tomadas para el control de muestras de sangre implementadas por el gobierno mexicano han brindado disminución drástica ya que desde el año 1999 no se detectan notificaciones de infecciones de contagio, salvo en los años 2004 con un caso, 2008 con dos casos, 2016 con un caso y 2017 con tres casos. Respecto de los casos de transmisión por vía vertical, es decir de madre a hijos e hijas en el momento de gestación o por contacto de leche materna, el porcentaje se reduce al 1.5% del total de casos registrados, manteniéndose a la baja desde el 2022, año en el que el porcentaje a la fecha ha sido del 0.3% de los casos notificados. Ahora bien, del total de los casos notificados y de los cuales la autoridad tiene registro, se indica que el 65.60% de los casos se encuentra vivo, el 30.10 muerto y el 4.30% se desconoce, lo que significa que por lo menos hay 16,135 personas de las cuales se ignora su situación vital. De acuerdo al histórico de contagios, las entidades con mayor índice de contagios por orden de notificaciones se encuentra la Ciudad de México con el 13.2%, seguido por Estado de México con el 10.3% y Veracruz con el 9.2%. En el caso de Oaxaca, este se encuentra en el número trece por encima de la media nacional con 12,420 casos notificados, es decir, el 3.3% de los casos reportados desde el inicio de la pandemia. Entre 2019 y 2024, se observa un aumento en los casos de discriminación por VIH en Decolonizar los derechos humanos desde el territorio corpóreo del VIH. pp. 111-128 �121 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx México, tanto en entornos de atención médica como en la sociedad en general. A pesar de los esfuerzos realizados para combatir la estigmatización y promover la igualdad de acceso a la salud, persisten barreras significativas que dificultan el ejercicio pleno del derecho a la salud de las personas que viven con VIH. Siendo el 2019 como el año que más muertes se han registrado en pacientes que viven con VIH por infecciones oportunistas, para el 2021 se registraron 4 662 muertes relacionadas con el virus de inmunodeficiencia humana (VIH); 83.6 % (3 896) correspondieron a hombres y 16.4 % (766), a mujeres. La tasa de mortalidad por enfermedades relacionadas con el VIH fue de 3.7 fallecimientos por cada 100 mil personas. Se indica que el 40.3 % de la población que murió por enfermedades relacionadas con el VIH no contaba con afiliación a una institución de salud. Otro dato importante es que de acuerdo a la Encuesta Nacional sobre Discriminación (ENADIS) 2022, respecto a la pregunta “Convivir con personas que viven con SIDA o VIH siempre es un riesgo” el 28.7 % de la población encuestada dijo que sí. Es la sexta causa de discriminación, siendo hombres y personas mayores de 60 años de edad los que piensan de dicha manera, mientras que, a nivel nacional, 47.7% de la población de 18 años y más, independientemente si tiene hijos o no, no estaría de acuerdo en que su hija o hijo se casara con una persona que vive con SIDA o VIH. Mientras que, 32.5% no estaría de acuerdo en que su hija o hijo se casara con una persona del mismo sexo, se estima que 14.6% de la población de 18 años y más no estaría de acuerdo en contratar a una persona que vive con SIDA o VIH. 4. LA PERSPECTIVA DECOLONIAL: REPLANTEANDO EL ENFOQUE EN DERECHOS HUMANOS Adoptar una perspectiva decolonial implica cuestionar las narrativas hegemónicas que han definido el enfoque de los derechos humanos y la salud pública en relación con el VIH. Esta visión crítica el legado colonial en las estructuras de poder actuales, que sigue tratando a las personas seropositivas como sujetos de control y no como sujetos de derecho. Mignolo (2010) sostiene que una perspectiva decolonial nos permite reconocer las múltiples formas en que las prácticas coloniales persisten en el manejo de la salud pública, especialmente en Joab Kalid Barraza Pacheco �122 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León el tratamiento de “la otredad”, o aquellos considerados “diferentes” o “peligrosos” por el Status quo. En este sentido, una relectura de los derechos humanos desde una óptica decolonial supone una apertura a epistemologías y prácticas locales, tales como las que promueven las comunidades indígenas de Oaxaca, que ofrecen modelos alternativos de sanación y cuidado basados en la solidaridad y el respeto mutuo, en lugar de la segregación y el control. La teoría decolonial argumenta que la dicotomía entre centro y periferia, así como la jerarquización étnico-racial en América Latina, persistieron tras los procesos de independencia y la formación de los Estados-nación. A diferencia de la visión independentista, la decolonialidad reconoce que los procesos coloniales europeos no se limitaron a imposiciones administrativas, sino que establecieron una estructura de dominación que afectó las relaciones raciales, étnicas, sexuales, epistémicas, económicas, ecológicas y de género en las poblaciones periféricas, mientras paralelamente construían la modernidad para los centros (Castro-Gomez & Grosfoguel, 2007). La decolonialidad cuestiona las estructuras coloniales que siguen operando bajo una fachada de independencia estatal y pretende deconstruir los cimientos epistémicos y políticos del dominio occidental. La perspectiva decolonial surge como una apuesta epistémico-política que centra su análisis en los oprimidos por la colonización europea. Este enfoque se diferencia de las teorías poscoloniales en su insistencia en la continuidad de las estructuras coloniales de poder más allá del período formal de colonización, cuestionando la colonialidad del poder independientemente de un marco temporal determinado (Saldarriaga & Gómez, 2018). En América Latina, el derecho y la constitución han operado bajo los paradigmas de la modernidad/colonialidad, perpetuando estructuras de dominación y exclusión que legitiman la supremacía de la cosmovisión occidental. Desde esta perspectiva, la colonización se realizó mediante la estratificación social basada en la raza. Dos elementos clave de esta estratificación fueron la codificación racial de las diferencias entre conquistadores y conquistados, y el control de recursos y trabajo en función del capital global (Quijano, 2014). Este sistema de dominación no solo afectó las relaciones económicas y políticas, sino también la subjetividad cultural y el conocimiento, excluyendo y marginando otros modos de ser y conocer. Decolonizar los derechos humanos desde el territorio corpóreo del VIH. pp. 111-128 �123 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx Para comprender cómo el derecho se convierte en una herramienta de legitimación del dominio, es fundamental explorar el concepto de Estado desde la perspectiva de la teoría de Andrés Serra Rojas (2018), que define al Estado como una entidad con fines tanto ligados a la naturaleza humana como a intereses personales. Según Rojas, esta dualidad entre los fines naturales y los intereses del propio Estado revela un mecanismo de dominación inherente a la teoría política: el ser humano, por naturaleza, necesita tanto mandar como ser mandado, lo cual perpetúa una relación de obediencia y control. En este marco, surge la idea de “Razón de Estado”, que justifica las acciones del gobernante en beneficio del orden político que representa, sin importar las consideraciones morales o jurídicas implicadas (Borja, 1997). Desde la perspectiva decolonial, esta razón de Estado entra en crisis cuando es vista desde la posición del oprimido, como es el caso de las personas que viven con VIH, quienes enfrentan una estructura de dominación que niega su plena participación en la comunidad política. Desde la perspectiva decolonial, la crítica al derecho se centra en su construcción excluyente y su imposición como una cosmovisión válida solo para el hombre blanco europeo, ignorando o minimizando otras formas de vida y organización social. Incluso en el ámbito de los Derechos Humanos, persiste un sesgo colonial que limita la capacidad de imaginar otras formas de vida fuera del marco de la racionalidad económica y política dominante (Sierra-Camargo, 2017). Max Weber también aborda la relación entre derecho y dominación, señalando que la política, y por ende el derecho, se fundamenta en el ejercicio de la dominación. Weber distingue tres tipos de dominación legítima: racional, tradicional y carismática, siendo la racional propia del mundo moderno y la base del Estado de derecho (Weber, 1983). Esta construcción racional del derecho legitima la dominación mediante un contrato social que, en su origen, excluye a ciertos grupos de su plena participación. Michel Foucault introduce el concepto de biopolítica para describir cómo el poder moderno se preocupa por la vida y el bienestar de la población, regulando aspectos como la natalidad, mortalidad y salud pública (Foucault, 2006). No obstante, desde una perspectiva decolonial, la biopolítica se transforma en necropolítica, donde la gestión de la vida se convierte en una gestión de la muerte, especialmente para aquellos grupos considerados Joab Kalid Barraza Pacheco �124 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León “otros” o marginales. Giorgio Agamben (1998) profundiza en esta idea, destacando la paradoja de la soberanía, en la cual el soberano decide sobre el estado de excepción, suspendiendo el orden jurídico para incluir a los excluidos en una relación de dominio total. El concepto de necroderecho, desarrollado por José Ramón Narváez (2017), expande esta crítica al analizar cómo el derecho institucionaliza la muerte como un mecanismo de control estatal. Narváez identifica tres formas en que el necroderecho opera: la banalidad del mal en la burocracia legal, el cálculo de muertes por exclusión de servicios básicos y la corrupción que despoja a las comunidades de sus recursos naturales esenciales. 5. EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DE DOMINACIÓN Cuando el sistema legal pierde su consenso y se convierte en una herramienta de dominación, se fetichiza, justificando su imposición mediante la exclusión y la violencia simbólica y física. En este contexto, Dussel (2006) argumenta que las leyes injustas deben ser deslegitimadas, ya que no permiten una participación simétrica de los oprimidos en su formulación, manteniendo así una relación de exclusión. Este proceso de exclusión se intensifica en el marco del necroderecho, donde la propiedad y el control del cuerpo humano, incluso después de la muerte, son regulados por el Estado. Autores como Alba Betancourt, Arguedas, Gallardo Aceves, Mendoza Cárdenas, & Medina Arellano (2022) discuten cómo la biopolítica se convierte en necroderecho en temas como el aborto, la reproducción asistida y la eutanasia, donde el cuerpo humano es tratado como propiedad del Estado, más que del individuo. Para contrarrestar estas estructuras de dominación, la perspectiva decolonial propone una reconstrucción del derecho basada en principios de justicia, igualdad y reconocimiento de la diversidad epistémica y cultural. Walter Mignolo (2010) propone una ruptura epistemológica que revalorice los saberes y prácticas de los cuerpos oprimidos, especialmente aquellos que viven con VIH, y promueva la emancipación y liberación de las estructuras de dominación colonial. Michel Foucault también sostiene que el Estado no es el origen del gobierno, sino el lugar donde se codifica. El gobierno evoluciona desde un modelo familiar y jurídico a uno Decolonizar los derechos humanos desde el territorio corpóreo del VIH. pp. 111-128 �125 VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx económico, gestionando poblaciones con una racionalidad que favorece la autorregulación (Foucault, 2006). En este contexto, la emergencia del neoliberalismo revela una crisis en el modelo disciplinario, requiriendo nuevas formas de resistencia y liberación sobre todo en los cuerpos portadores de VIH. CONCLUSIÓN La teoría decolonial presenta una crítica fundamental al derecho tal como se ha concebido en América Latina, argumentando que este opera como una herramienta de dominación colonial que perpetúa estructuras de exclusión y violencia. Al proponer una nueva epistemología jurídica que incluya las voces y experiencias de los oprimidos, como las personas que viven con VIH, se abre un espacio para imaginar y construir un orden jurídico más justo y equitativo. La resistencia decolonial implica no solo una transformación del derecho, sino también una reconfiguración radical de las relaciones de poder y conocimiento que han definido la modernidad/colonialidad en el contexto global. Para avanzar hacia un enfoque verdaderamente inclusivo y de respeto a los derechos humanos de las personas con VIH, es necesario re imaginar los marcos éticos y jurídicos vigentes. Primero, es fundamental implementar programas de educación en salud que aborden los prejuicios y la desinformación en todos los niveles, desde la formación médica hasta la sensibilización comunitaria. Asimismo, se deben crear políticas públicas que aseguren no solo el acceso universal a tratamientos antirretrovirales, sino también un apoyo integral que incluya aspectos psicosociales y económicos. Por otro lado, el Estado debe asumir una posición más proactiva en la regulación de prácticas discriminatorias en entornos laborales, educativos y sociales, mediante el establecimiento de mecanismos efectivos de denuncia y reparación. Estos esfuerzos deben estar acompañados por la promoción de un diálogo intercultural que considere las perspectivas y necesidades de las personas seropositivas como actores principales en la construcción de políticas que les afectan directamente. La discriminación contra las personas con VIH en el acceso a la salud en México revela profundas desigualdades estructurales que requieren una intervención urgente desde una Joab Kalid Barraza Pacheco �126 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León perspectiva de derechos humanos y decolonial. La biopolítica, el biopoder, y los principios bioéticos deben ser reinterpretados a la luz de las realidades contemporáneas para garantizar un enfoque más inclusivo y respetuoso de las diferencias. El desafío radica en transformar no solo las políticas y normativas, sino también las mentalidades y prácticas cotidianas, promoviendo una visión de la salud como un derecho fundamental para todos, más allá de las construcciones sociales de “normalidad” o “utilidad”. TRABAJOS CITADOS: Castells, M. (2010). The Rise of the Network Society. USA: Wiley-Blackwell. . Castro-Gomez, S., & Grosfoguel, R. (2007). El giro decolonial: reflexiones para una diversidad epistémica más allá del capitalismo global. Signo y pensamiento, 26(50), 3058. CENSIDA. (2023). Manual de Autocuidado de la salud en el trabajo sexual. Obtenido de https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/860608/MANUAL_ CONJUNTO_2.10.23.pdf Alba Betancourt, A. G. (2022). Biopolítica, genética y propiedad sobre el cuerpo. 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Decolonizar los derechos humanos desde el territorio corpóreo del VIH. pp. 111-128 �VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 129 Inconstitucionalidad del arraigo y prisión preventiva oficiosa en el sistema jurídico mexicano Unconstitutionality in the provisional arrest and the pre-trial detention in the Mexican law system Recibido: 25 de septiembre de 2024 Aceptado: 06 de diciembre de 2024 Sandra Itzel Tello Lópeza y Leonardo David García Cervantesb ORCID: https://orcid.org/0009-0007-8377-3795 Universidad La Salle Oaxaca, Oaxaca, México Alumno de la Universidad La Salle, Oaxaca. Licenciatura en Derecho b ORCID: https://orcid.org/0009-0009-8083-2889 Universidad La Salle Oaxaca, Oaxaca, México Alumno de la Universidad La Salle, Oaxaca. Licenciatura en Derecho a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Tello López, S. I., & García Cervantes, L. D. Inconstitucionalidad del arraigo y prisión preventiva oficiosa en el sistema jurídico mexicano. Nomos: Procesalismo Estratégico, 2(3). https://doi.org/10.29105/nomos.v2i3.26 �130 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN En este artículo, se analiza el marco de los sistemas jurídicos contemporáneos, la protección de los derechos fundamentales de los individuos, el cual es fundamental en la democracia y el Estado de Derecho. En México, las medidas de arraigo y prisión preventiva oficiosa han sido objeto de fuertes críticas en torno a su consonancia con la Constitución y a la alta vulneración de derechos humanos. Este análisis explora la inconstitucionalidad de estas prácticas, considerando su impacto en los derechos fundamentales, la jurisprudencia relevante y la necesidad de reformas legales. PALABRAS CLAVE: prisión preventiva oficiosa, medidas cautelares, arraigo, inconstitucionalidad, derechos humanos. ABSTRACT In this article, the framework of contemporary legal systems will be analyzed, the protection of the fundamental rights of individuals, which is fundamental in democracy and the Rule of Law. In Mexico, the measures of roots and informal preventive detention have been subject of strong criticism regarding their consistency with the Constitution and the high violation of human rights. This analysis explores the unconstitutionality of these practices, considering their impact on fundamental rights, relevant jurisprudence and the need for legal reforms. KEYWORDS: Pre-trial detention, precautionary measures, provisional arrest, unconstitutionality, human rights. INTRODUCCIÓN El sistema jurídico mexicano, en los últimos años, ha hecho frente a un desafío crucial, en lo que respecta a los límites y la aplicación de medidas cautelares en un proceso penal. Particularmente, las figuras del arraigo y la prisión preventiva oficiosa han provocado una intensa preocupación sobre su constitucionalidad y lo relativo sus a repercusiones en los derechos humanos y procesales de las personas a quienes les son impuestas. El arraigo es Inconstitucionalidad del arraigo y prisión preventiva oficiosa en el sistema jurídico mexicano. pp. 129-146 �VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 131 una medida que posibilita una detención prolongada sin que formalmente se inicie un juicio; y la prisión preventiva oficiosa se ejecuta de manera automática en determinados delitos de alto impacto, los cuales se han consolidado como medidas cautelares controversiales que desencadenan fuertes críticas sobre su adecuación con los principios constitucionales y los estándares internacionales de derechos humanos. Ambas figuras, aunque originalmente son destinadas a garantizar la seguridad pública y la eficacia de un proceso penal, han ocasionado inquietudes significativas respecto a su compatibilidad con el respeto a los derechos fundamentales, como la presunción de inocencia y el derecho a un juicio justo. El arraigo y la prisión preventiva oficiosa en México presentan serios problemas de inconstitucionalidad, particularmente en los principios mencionados, los cuales son de presunción de inocencia, el derecho a la libertad personal y la proporcionalidad de las medidas cautelares. El análisis de estas prácticas, a la luz de la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional, es primordial para salvaguardar que en el sistema de justicia se respeten en todo momento los derechos fundamentales de los individuos. A lo largo de este artículo, se pretende no solo argumentar la inconstitucionalidad de estas medidas desde una perspectiva jurídica, sino también reflexionar sobre sus repercusiones éticas y sociales. Mediante un análisis íntegro de la legislación vigente, la jurisprudencia y las experiencias prácticas, se busca esclarecer cómo estas figuras influyen en la integridad del sistema judicial y la protección de los derechos humanos, al tiempo que se aboga por una reconsideración y la respectiva reforma para la abolición de estas prácticas, fomentando una estabilidad entre la seguridad pública y el respeto absoluto a los derechos fundamentales, contribuyendo de esta manera a un sistema de justicia equitativo y acorde con los principios constitucionales. ANTECEDENTES DEL ARRAIGO Y LA PRISIÓN PREVENTIVA OFICIOSA EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO Las figuras del arraigo y la prisión preventiva oficiosa son muy controversiales en el ámbito jurídico, debido a que engloban circunstancias relativas a temas de interés colectivo, como lo son la seguridad pública y los derechos humanos. En el transcurso del tiempo, Sandra Itzel Tello López y Leonardo David García Cervantes �132 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León ambas figuras han evolucionado y se han adaptado a diversas coyunturas tanto políticas como sociales, obtiene diversos alcances dependiendo el contexto en el cual se aplicarán. En el desarrollo de la presente investigación, se analizará el origen histórico de estas dos medidas, examinando sus fuentes y cómo han llegado a ser parte de los sistemas jurídicos contemporáneos, especialmente en México. Primeramente, el arraigo funge como una medida cautelar que permite retener a una persona en un lugar determinado en tanto se investiga su posible participación en la comisión de un hecho considerado por la normatividad penal como delito. Dicha figura se encuentra prevista en nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la cual fue elevada a rango constitucional mediante la reforma del 2008. No obstante, no es la primera vez que la medida cautelar consistente en el arraigo es incorporada a nuestro sistema jurídico mexicano, pues desde el año de 1996 se preveía en la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada. El arraigo se justificaba por la necesidad de asegurar la presencia del imputado durante el juicio, especialmente en poblaciones donde la movilidad era limitada y las autoridades tenían un control menos estricto sobre la población, en comparación de lugares donde la movilidad no era tan restringida. Durante la segunda mitad del siglo XX, el arraigo se afianzó como una respuesta a la creciente inseguridad, especialmente en la lucha contra el crimen organizado. Esta medida se justificó bajo el argumento de que era necesario conceder a las autoridades judiciales el tiempo suficiente para llevar a cabo las labores de investigación en delitos de alto impacto que implicaban un elevado grado de complejidad, antes de vincular a proceso al indicado. La prisión preventiva tiene sus precedentes en el derecho romano, donde la restricción a la libertad del acusado era una forma de garantizar su comparecencia en el juicio, ante el temor de que pudiese evadir la sanción correspondiente. Durante la Edad Media esta práctica se expandió a Europa, sin embargo, en dicho continente siempre fue considerada una medida excesiva en cuanto a que se restringía la libertad de las personas sin antes haber sido juzgadas, y su aplicación se reservaba únicamente en los casos en los que existía un riesgo significativo de fuga o de alteración del proceso judicial. Inconstitucionalidad del arraigo y prisión preventiva oficiosa en el sistema jurídico mexicano. pp. 129-146 �VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 133 Por lo que se refiere a Latinoamérica, la prisión preventiva ha sido un mecanismo fundamental en los sistemas de impartición de justicia, aplicándose automáticamente para ciertos delitos sin necesidad de que el juzgador previamente evalúe el riesgo procesal o la amenaza que represente el acusado. En México, esta figura se incorporó como una respuesta ante el alto índice de impunidad en los sistemas penitenciarios y la necesidad de dejar en evidencia resultados inmediatos en la lucha contra el crimen y la delincuencia. Es por ello que, en la Constitución Mexicana, en su artículo 19, se prevé que “[…] El juez ordenará la prisión preventiva oficiosamente, en los casos de abuso o violencia sexual contra menores, delincuencia organizada, homicidio doloso, feminicidio, violación, secuestro, trata de personas, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, así como los delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad, y de la salud.” (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 1917) La prisión preventiva oficiosa ha generado una gran polémica, pues por un lado se justifica su aplicación al ser considerada una medida esencial para afrontar delitos de alto impacto, particularmente en contextos donde las instituciones encargadas de la procuración de justicia carecen de solidez. Por otro lado, críticos argumentan que viola principios fundamentales del debido proceso, como la presunción de inocencia y la proporcionalidad en las penas, además de contribuir a la sobrepoblación carcelaria y la violación de derechos humanos. En este sentido, se tiene entonces que tanto el arraigo como la prisión preventiva oficiosa tienen un origen histórico marcado por la búsqueda de control social y la lucha contra el crimen en contextos de inseguridad. Sin embargo, la evolución de estas medidas ha mostrado que, aunque pueden responder a necesidades inmediatas de seguridad, su Sandra Itzel Tello López y Leonardo David García Cervantes �134 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León aplicación indiscriminada y sin las debidas garantías procesales conlleva graves riesgos para los derechos humanos. La historia de estas figuras jurídicas es un recordatorio de que las medidas de excepción deben ser tratadas con extrema cautela, asegurando siempre un balance entre la seguridad pública y la protección de las libertades individuales. IMPACTO DE LA FIGURA DEL ARRAIGO Y LA PRISIÓN PREVENTIVA OFICIOSA EN LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS PROCESADAS En el sistema jurídico mexicano, las figuras del arraigo y la prisión preventiva oficiosa son figuras establecidas en los ordenamientos legales que buscan garantizar la eficacia en la persecución de delitos de alto impacto, así como asegurar la presencia de los individuos procesados durante un proceso judicial. No obstante, la aplicación ha motivado un debate profundo sobre el impacto que tienen en los derechos humanos de las personas a quienes se les imponen estas medidas. El arraigo es una medida cautelar que posibilita la detención de una persona por un período determinado en tanto se realiza una investigación suficiente para esclarecer los hechos. En México, esta figura se utiliza principalmente en casos de delitos trascendentales, tales como secuestro y delincuencia organizada. En un primer momento, el arraigo aparenta ser un instrumento útil para asegurar que los acusados no obstruyan la investigación o huyan del país y resulta efectivo, dejando a un lado que la repercusión en los derechos humanos es significativa. El arraigo se considera como una vulneración del principio de presunción de inocencia, pues tomando en cuenta que es uno de los pilares fundamentales del sistema judicial, el ser privativa de la libertad antes de una sentencia condenatoria puede llevar a la estigmatización del individuo como culpable en la opinión pública. Aunado a lo anterior, la prolongada detención sin condena vulnera el derecho a la libertad personal, debido a las condiciones en las que se aplica esta medida, tiene además un marcado impacto en la salud mental derivado de la incertidumbre y el aislamiento prolongado, así como efectos adversos en la vida familiar y laboral del individuo, propiciando a una etapa de marginación y exclusión. Inconstitucionalidad del arraigo y prisión preventiva oficiosa en el sistema jurídico mexicano. pp. 129-146 �VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 135 La prisión preventiva oficiosa es una figura que brinda la posibilidad de una detención automática de personas señaladas de haber cometido de ciertos delitos de alto impacto, como homicidio y secuestro, sin que necesariamente se haya realizado una investigación y análisis individualizado sobre la pertinencia de la medida. A pesar de estar planeada para combatir la criminalidad de forma más eficiente, su empleo ha generado controversia por su impacto en los derechos humanos. Esta media impone una restricción automática de la libertad, lo que conlleva a detenciones prolongadas sin aún haber recibido una condena firme y fundamentada, por lo que puede resultar en una violación del derecho a la libertad personal y puede ser entendido como un efecto punitivo anticipado, contrario a la presunción de inocencia. Su aplicación abona significativamente a la sobrepoblación en los centros penitenciarios, a su vez se traduce a condiciones de detención insalubres y un notorio decremento en la calidad de vida de los reclusos. El arraigo y la prisión preventiva oficiosa son figuras plenamente reguladas que, aunque fueron creadas para mejorar la seguridad y eficiencia del sistema judicial, tienen repercusiones profundas en los derechos humanos de las personas procesadas. La presión entre la necesidad de garantizar la justicia y la protección de los derechos individuales se convierte en un desafío continuo. JUSTIFICACIONES Y CRÍTICAS RESPECTO AL USO DEL ARRAIGO Y LA PRISIÓN PREVENTIVA OFICIOSA EN EL CONTEXTO MEXICANO El uso del arraigo y la prisión preventiva oficiosa en México ha sido tema de amplio debate, ya que ambas medidas cautelares tienen profundas implicaciones legales y sociales. Inicialmente fungió como herramienta para combatir el crimen organizado, pues se considera que el arraigo es útil ante dicha problemática. Dado que las organizaciones criminales son complejas y tienen estructuras que dificultan la recolección rápida de pruebas, el arraigo proporciona tiempo a las autoridades para recopilar información sin el riesgo de fuga del detenido. Para algunos autores, ello obedece a que “la prisión preventiva debe cumplir una función procesal —no sancionatoria—, esto es, la medida cautelar no puede utilizarse como sanción Sandra Itzel Tello López y Leonardo David García Cervantes �136 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León penal e intentar con su aplicación conseguir fines preventivos” (Aníbal, 2021, p. 477) Pues en principio se justifica como protección de las pruebas como una medida necesaria para evitar que el detenido destruya evidencia, manipule testigos o influya en el curso de la investigación, lo que podría entorpecer la justicia. Y posteriormente se justifica como prevención de la fuga, en casos de delitos graves y algunos de alto impacto catalogados en nuestra Carta Magna se asume que los sospechosos tienen los recursos para huir del país o esconderse, por lo que el arraigo evita que esto suceda. Resulta evidente que, si una medida cautelar no establecida en la ley sería ilegal y completamente arbitraria, no obstante, puede suceder que, aunque se halle prevista en leyes u normas, su contenido pueda ulteriormente violentar algún derecho humano o fundamental y, en ese sentido, la medida resultaría arbitraria vista desde el ámbito material: La Corte IDH ha puesto énfasis en señalar que nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que —aun considerados como legales—, puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad. (Hitters, 2022, p. 214) Visto desde otra perspectiva, las figuras en cuestión resultan en que el arraigo es visto como una privación ilegal de la libertad, ya que si bien una persona puede estar detenida hasta por 80 días sin una acusación formal ni haber sido presentada ante un juez. Esto contraviene principios fundamentales de derechos humanos, como la presunción de inocencia. Se ha denunciado que el arraigo ha sido utilizado de manera indiscriminada y no solo en casos de delincuencia organizada. Además, existen reportes de tortura y malos tratos durante el periodo de arraigo. Esto, sumado con la incompatibilidad con estándares internacionales, pues organismos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y el Comité de Derechos Humanos de la ONU han señalado que el arraigo en México viola tratados internacionales de los cuales el país es parte, ya que permite la detención sin cargos formales. Por su parte la prisión preventiva oficiosa encuentra su justificación en que resulta en una garantía de seguridad pública, la prisión preventiva oficiosa se establece para delitos graves como homicidio, secuestro, feminicidio y delitos relacionados con armas de fuego Inconstitucionalidad del arraigo y prisión preventiva oficiosa en el sistema jurídico mexicano. pp. 129-146 �VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 137 o delincuencia organizada yendo de la mano con el arraigo. Su objetivo es proteger a la sociedad de individuos que representan un riesgo, impidiendo que se evadan de la justicia mientras son procesados. Previniendo la impunidad dada la debilidad estructural del sistema de justicia en México justificándose como una herramienta para evitar que los acusados de delitos graves escapen, destruyan pruebas o manipulen testigos. Los doctrinarios defensores de la prisión preventiva oficiosa argumentan que reduce la sobrecarga en el sistema judicial al evitar procesos largos para justificar la medida cautelar, concentrando los esfuerzos en delitos particularmente graves. Además, se ha señalado que la prisión preventiva oficiosa afecta de manera desproporcionada a personas de bajos recursos, quienes no pueden acceder a una defensa legal efectiva o pagar fianzas. En muchos casos, se detiene a personas que, al final del proceso, son declaradas inocentes. PROBLEMAS Y DESAFÍOS ASOCIADOS CON EL USO DEL ARRAIGO Y LA PRISIÓN PREVENTIVA OFICIOSA EN EL SISTEMA JUDICIAL MEXICANO El uso del arraigo y la prisión preventiva oficiosa en el sistema judicial mexicano ha enfrentado numerosos problemas y desafíos, tanto desde el punto de vista de la protección de derechos humanos como de la efectividad de estas medidas en la administración de justicia. Como principal problema la violación a derechos, pues permite que una persona sea privada de su libertad sin una acusación formal ni la posibilidad de defenderse adecuadamente ante un juez. Esto socava el principio de presunción de inocencia, ya que el individuo es tratado como culpable sin un debido proceso. El arraigo puede durar hasta 80 días, un periodo durante el cual el detenido permanece incomunicado o bajo vigilancia constante. Esto genera una situación de indefensión, ya que la persona no puede tener acceso pleno a recursos legales para su defensa. En muchos casos, el arraigo se utiliza como una medida para “ganar tiempo” cuando las autoridades no tienen suficiente evidencia para justificar una detención formal. Esto no solo pone en riesgo los derechos de los detenidos, sino que revela fallas en la capacidad de las autoridades para realizar investigaciones rápidas y eficientes. Sandra Itzel Tello López y Leonardo David García Cervantes �138 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Además, al ser una medida discrecional, el arraigo puede ser usado de forma indebida para detener a personas sin pruebas suficientes, lo que ha llevado a denuncias de abusos de poder por parte de las autoridades. No obstante, Organismos internacionales, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y el Comité de Derechos Humanos de la ONU, han señalado que el arraigo en México contraviene tratados internacionales sobre derechos humanos. Esto ha llevado a sanciones y recomendaciones para que el Estado mexicano reforme esta figura. Lo anterior resultando en problemáticas como la crisis de sobrepoblación en las cárceles mexicanas, dado que un alto porcentaje de los detenidos no ha recibido una sentencia. Según datos recientes, más del 40% de la población penitenciaria en México está en prisión preventiva, lo que genera un desgaste en los recursos carcelarios y afecta la calidad de vida de los internos. Esto sin dejar pasar el impacto desproporcionado en personas de bajos recursos que no pueden acceder a una defensa legal adecuada ni pagar fianzas. En muchos casos, estas personas permanecen en prisión durante largos periodos sin que se les dicte sentencia, lo que genera una criminalización indirecta de la pobreza. La aplicación de la prisión preventiva oficiosa sin una revisión judicial exhaustiva provoca que muchas personas permanezcan en prisión por largos periodos mientras sus casos avanzan lentamente por el sistema judicial. Esto agrava el problema de impunidad y afecta la eficiencia del sistema judicial mexicano. Al respecto, han sucedido hasta el año 2024 múltiples casos trascendentales donde a causa del uso desmedido del arraigo y la prisión preventiva oficiosa se han consumado graves violaciones tanto procesales como en materia de derechos humanos. En el Caso Tzompaxtle Tecpile y Otros vs. México resuelto ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos se analiza y se condena al Estado mexicano derivado de lo mismo, este caso fue sometido a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos hasta el año 2021, no obstante los antecedentes que dieron origen a la causa penal internacional datan del año 2007 cuando mediante la Red Solidaria Década Contra la Impunidad se realizó la petición inicial ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Los informes de admisibilidad y de fondo se dieron hasta el 2015 y 2018 respectivamente, donde en el informe de admisibilidad se determinó que era admisible la petición hecha Inconstitucionalidad del arraigo y prisión preventiva oficiosa en el sistema jurídico mexicano. pp. 129-146 �VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 139 por el solicitante y en el informe de fondo se realizaron recomendaciones al Estado Mexicano. La Comisión notificó al Estado en 2019 poniéndose a disposición de los solicitantes para llegar a un acuerdo amistoso, por lo cual se llegaron a diversas negociaciones, firmando así en el año 2020 un Acuerdo de Cumplimiento de Informe de Fondo. En el cual, aunque existió la voluntad del Estado Mexicano de Firmarlo, transcurridos dos años, es decir en 2021 la Comisión determinó que no se habían cumplido ciertas recomendaciones. La Comisión sometió a la Corte Interamericana de Derechos Humanos el caso, acerca de la totalidad de violaciones a derechos humanos y considerando ampliamente el incumplimiento del Estado Mexicano de las recomendaciones respecto del previo Acuerdo de Cumplimiento de Informe de Fondo que las partes habían celebrado en 2019. La Corte IDH es un órgano judicial autónomo del sistema interamericano encargado de interpretar y aplicar la Convención Americana. En los términos del artículo 62.3, la Corte puede ejercer su competencia contenciosa solo si el Estado en cuestión ha aceptado dicha jurisdicción. En este caso, México es Estado Parte de la Convención desde el 24 de marzo de 1981, lo que significa que en esa fecha se comprometió formalmente a respetar los derechos y libertades previstos en dicho tratado. (Corte IDH, 2022) El Artículo 62.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala: “La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido, siempre que los Estados Parte en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ya sea por declaración especial, o por convención especial.” (OEA, 1969) Una vez reconocida la competencia en el caso Tzompaxtle Tecpile y Otros vs. México, se analizaron los hechos materia de controversia los cuales la Corte consideró que habían cesado respecto de las consideraciones siguientes, según la sentencia misma emitida por dicho órgano jurisdiccional: Sandra Itzel Tello López y Leonardo David García Cervantes �140 • Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León “La retención y revisión del vehículo en el que se encontraban Jorge Marcial Tzompaxtle Tecpile, Gerardo Tzompaxtle Tecpile y Gustavo Robles López • La falta de información sobre las razones de la detención de las presuntas víctimas • La falta de presentación de estas sin demora ante el juez • La falta de notificación previa y detallada de los cargos en contra de las presuntas víctimas • La falta de defensa técnica en los primeros días posteriores a su detención, y • El aislamiento e incomunicación al cual fueron sometidas durante su retención.” • (Corte IDH, 2022) Subsistiendo únicamente la responsabilidad del Estado Mexicano de no adecuar su derecho interno respecto de las figuras del arraigo y la prisión preventiva oficiosa. El artículo 2 de la CADH establece el deber de los Estados Parte de adoptar medidas legislativas o de otro carácter en su derecho interno para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos en la Convención. El texto dice lo siguiente: “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Parte se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.” (OEA, 1969) Este artículo impone una obligación positiva para los Estados Parte, que consiste en adaptar su legislación interna, y en su caso, modificar o eliminar aquellas normas que sean incompatibles con los derechos establecidos en la Convención. Asimismo, deben adoptar todas las disposiciones necesarias para asegurar que los derechos reconocidos en la CADH sean plenamente efectivos. El arraigo y la prisión preventiva, ambas medidas cautelares que han sido objeto de debate y cuestionamiento por su incompatibilidad con los estándares internacionales de derechos humanos, particularmente en relación con el derecho a la libertad personal y las Inconstitucionalidad del arraigo y prisión preventiva oficiosa en el sistema jurídico mexicano. pp. 129-146 �VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 141 garantías judiciales resultan medidas cautelares que restringen la libertad de una persona, impidiéndole salir de una determinada jurisdicción, o bien, obligándola a permanecer en custodia, sin una condena previa. En varios países de América Latina, incluyendo México, el arraigo ha sido criticado por permitir la detención preventiva por largos periodos sin cargos formales ni juicio, lo que podría vulnerar los derechos establecidos en la Convención, como el derecho a la libertad personal contenidos en los artículos 7 y 8 de la propia Convención Americana sobre Derechos Humanos. La prisión preventiva, aunque es una medida cautelar legítima en ciertos casos, su uso indiscriminado y prolongado ha sido cuestionado. La Corte Interamericana ha sostenido que la prisión preventiva debe ser una medida excepcional, justificada únicamente cuando otras medidas menos gravosas no sean suficientes para garantizar la comparecencia del acusado, la protección de la víctima, o la preservación de la investigación judicial. El abuso de la prisión preventiva puede resultar en una violación del derecho a la presunción de inocencia y el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. En diversos casos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que el arraigo y la prisión preventiva prolongada sin juicio pueden constituir violaciones a la libertad personal, el debido proceso, y la presunción de inocencia. En este sentido, la responsabilidad del Estado estaría en no haber derogado o reformado estas figuras para ajustarlas a los principios establecidos en la Convención Americana, lo que podría derivar en violaciones directas a los derechos de las personas sometidas a estas medidas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, considerando los puntos anteriores y el contexto del caso en particular, resolvió y condeno al Estado Mexicano principalmente respecto de las siguientes cuestiones: Solicitó que se elimine definitivamente la figura del arraigo del ordenamiento jurídico de México, y que, mientras esto ocurre, los operadores jurídicos (jueces y abogados) apliquen un control de convencionalidad para inaplicarlo de acuerdo con los estándares de derechos humanos. Por su parte, los representantes de las víctimas pidieron también la eliminación del arraigo y de la prisión preventiva oficiosa, argumentando que las reformas legislativas realizadas Sandra Itzel Tello López y Leonardo David García Cervantes �142 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León hasta el momento no han eliminado los efectos perjudiciales de estas figuras. Además, solicitaron que jueces y juezas ejerzan control de convencionalidad y no apliquen estas medidas, optando por alternativas menos lesivas como la prisión preventiva justificada u otras medidas cautelares. El caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México es de gran relevancia en la jurisprudencia internacional de derechos humanos, ya que aborda violaciones cometidas por el Estado mexicano en el marco de la figura del arraigo y de la prisión preventiva oficiosa. Estas medidas han sido ampliamente criticadas por su impacto negativo en la libertad personal y el debido proceso, dos derechos fundamentales garantizados por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Las sentencias condenatorias emitidas por la Corte Interamericana son esenciales porque, muchas veces, los sistemas judiciales nacionales pueden no ser efectivos o estar sujetos a presiones políticas. En este contexto, la Corte Interamericana actúa como una instancia supranacional que garantiza que los Estados miembros respeten los compromisos internacionales en materia de derechos humanos, incluso cuando los tribunales nacionales no pueden o no quieren intervenir de manera adecuada. Las decisiones de la Corte IDH no solo afectan al país condenado, sino que sirven de jurisprudencia vinculante para otros Estados miembros. Sentencias como la de Tzompaxtle Tecpile vs. México crean precedentes sobre la inaplicabilidad de medidas cautelares que violen derechos humanos, lo que puede influir en futuras reformas legales en otros países de la región. Además de la adecuación legislativa, la Corte puede ordenar medidas de reparación para las víctimas, incluyendo indemnizaciones económicas, medidas de no repetición, y garantías para asegurar que situaciones similares no vuelvan a ocurrir. Derivado de ésta y otras sentencias que ha resuelto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se han tratado de fijar posturas por parte del Máximo Tribunal de Justicia de México, es decir la Suprema Corte de Justicia de la Nación, esto en tanto que el Legislativo y el Ejecutivo Federal han sido omisos en atender las peticiones de esta. Como lo señalan Antemate Mendoza, Carrillo Salgado y Piñón Jiménez en su artículo ¿Inaplicar la Constitución? El debate aplazado sobre la prisión preventiva oficiosa, para la Revista Nexos: Inconstitucionalidad del arraigo y prisión preventiva oficiosa en el sistema jurídico mexicano. pp. 129-146 �VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 143 “El debate sobre la figura de la prisión preventiva oficiosa, en la acción de inconstitucionalidad 130/2019 y del amparo en revisión 355/2021, por parte de la Suprema Corte, con ambos proyectos retirados para una reestructura y posterior discusión. Este primer debate dejó entrever al menos tres posturas o intenciones de voto. […] La primer postura (ministros Esquivel Mossa, Ortiz Ahlf, Pardo Rebolledo y Pérez Dayán) considera que la Suprema Corte no debe realizar un control sobre disposiciones constitucionales porque carece de competencias expresas para realizarlo; desde esta óptica, si bien se reconoció que la figura de la prisión preventiva oficiosa es inconvencional, nada puede hacerse si el control que se pretende es de los propios dispositivos constitucionales, por tanto, sólo sería plausible un control de disposiciones infraconstitucionales. El segundo grupo (ministros González Alcántara, Ríos Farjat y Laynez Potisek) arguye que puede llegarse a una interpretación de las normas constitucionales sobre la prisión preventiva oficiosa que no necesariamente lleve a su aplicación automática. Esta disposición normativa debe ser leída, más bien, de manera que la oficiosidad del artículo 19 de la Constitución no implique una arbitrariedad o afectación a las garantías que sean acordes con la presunción de inocencia. Finalmente, la tercera postura (ministros Gutiérrez Ortiz Mena, Aguilar Morales, Piña Hernández y Zaldívar) parte de que, ante una probable antinomia de normas constitucionales del mismo rango, sencillamente debe optarse por la regla de interpretación del principio propersona, prevista por el artículo 1° párrafo primero de la Constitución federal. Esto para efectos de no hacer nugatorios los derechos humanos de fuente internacional que a su vez son normas constitucionales del parámetro de control.” (Antemate Mendoza et al., 2022) La postura más adecuada para resolver este tipo de conflictos normativos es la tercera, que aboga por una interpretación conforme a los derechos humanos internacionales. Los jueces constitucionales deben aplicar el principio pro-persona para evitar violaciones a derechos fundamentales, incluso si esto implica interpretar normas constitucionales de una manera que limite su impacto negativo sobre derechos como la libertad personal y la presunción de inocencia. Sandra Itzel Tello López y Leonardo David García Cervantes �144 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Además, el argumento formalista de que la SCJN no puede controlar normas constitucionales debido a la falta de competencia expresa es criticado. Por lo cual, la SCJN sí tiene competencias para determinar la invalidez de normas que violen derechos humanos consagrados en tratados internacionales, lo cual refuerza la necesidad de aplicar un control de convencionalidad a la prisión preventiva oficiosa, evitando la vulneración de los compromisos internacionales de México. La prevalencia del criterio formalista que sostiene que la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) no puede interpretar ni inaplicar disposiciones constitucionales que violan los derechos humanos internacionales. De ser aceptada, las personas en México estarían vulnerables a la arbitrariedad del poder, ya que no habría un límite para aumentar el catálogo de delitos en el artículo 19 de la Constitución. Además, esto impediría cualquier control constitucional interno, como el amparo o la acción de inconstitucionalidad, lo que resultaría en una denegación de justicia que solo podría resolverse en instancias internacionales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) está consciente del debate sobre los derechos humanos en México y de la situación crítica del Poder Judicial. También en la actualidad existen propuestas legislativas en el Congreso que buscan limitar las atribuciones de la SCJN, lo que vulneraría la división de poderes y el artículo 94 de la Constitución. Dicha propuesta impediría que la Corte ejerza su papel interpretativo. Dado el complicado contexto político en México, ya que no se han podido maximizar la protección de los derechos humanos a nivel nacional, existen diversos casos que son llevados ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Como lo es el Caso Tzompaxtle Tecpile y Otros Vs. México analizado anteriormente. CONCLUSIÓN En el contexto actual del sistema jurídico mexicano, el arraigo y la prisión preventiva oficiosa desempeñan un metido crucial en la impartición de justicia, especialmente en casos de delitos de alto impacto, no obstante, su implementación ha motivado inquietudes significativas acerca del respeto a los derechos humanos y los principio que deben observarse en el proceso judicial. Por ello, para abordar estas problemáticas y mejorar Inconstitucionalidad del arraigo y prisión preventiva oficiosa en el sistema jurídico mexicano. pp. 129-146 �VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 145 la administración de justicia en México, es primordial considerar y adoptar una serie de reformas estratégicas. Primero, es primordial fijar pautas claras y específicas para la implementación del arraigo y la prisión preventiva oficiosa, por lo que para cada caso específico debe realizarse un análisis detallado de las circunstancias particulares y no basarse únicamente en criterios automáticos, así garantizará de mejor manera que la privación de libertad sea una medida proporcional y justificada, evitando la detención injustificada de personas, que no representen un riesgo real o inmediato. En segundo lugar, la duración de esta medida debe ser supervisada y limitada en medida de lo posible, pues la imposición de plazos máximos más cortos y la vigilancia constante ayudará a prevenir su uso indebido y una detención prolongada sin un juicio previo, de este modo no solo protegerá los derechos de los procesados, sino que también contribuirá a la eficiencia del sistema judicial al evitar la acumulación innecesaria de casos. Otro aspecto fundamental es el fortalecimiento del acceso a una defensa legal adecuada, pues es fundamental garantizar que todas las personas sometidas a arraigo o prisión preventiva oficiosa cuenten con los recursos necesarios para una defensa efectiva, además, las condiciones de restricción de la libertad durante el arraigo y la prisión preventiva deben cumplir con los estándares nacionales e internacionales de derechos humanos. Finalmente, la capacitación y sensibilización del personal judicial en derechos humanos y en la aplicación equitativa de medidas cautelares es fundamental, pues una formación continua y adecuada ayudará a los jueces, fiscales y demás actores del sistema a tomar decisiones informadas y justas, respetando los principios de equidad y legalidad. TRABAJOS CITADOS Aníbal, A. (2021). Función cautelar de la prisión preventiva en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Análisis jurídico de la legislación pampeana. Perspectivas de las Ciencias Económicas y Jurídicas, 11(2), 89-106 Hitters, J. C. (2022). La prisión preventiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estándares. Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, Sandra Itzel Tello López y Leonardo David García Cervantes �146 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León 33(2), 205-230 Licona, G. H., Treviño, E. I., & Hernández, M. L. M. (2023). Seguridad ciudadana en México: un análisis desde los derechos humanos y el realismo institucional. Universidad y Sociedad, 15(S2), 714-724. Morales Sánchez, J. y Preciado Ascensión, G. A. (2024). La detección de la corrupción en México y el Sistema Nacional Anticorrupción. Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, 25(51), e19192. https://doi.org/10.22201/ iij.24484881e.2024.51.19192 Sánchez, R. L., & Sánchez, S. L. El arraigo como medida cautelar en casos de crimen organizado: violación al derecho humano a la libertad personal a la luz de estándares de derecho internacional. DERECHOS HUMANOS en la formación policial, administración y procuración de justicia Vanegas Martínez, A. (2023). El arraigo penal en México como figura inconstitucional que se contrapone a los derechos humanos. Ciencia Jurídica Y Sostenibilidad. Revista Audiovisual De Investigación, 2(8 Enero-Julio). Recuperado a partir de http://www. journal.alliancefordailyjustice.org/index.php/cienciajuridicaysostenbilidad/article/ view/53 Organización de los Estados Americanos (OEA). (1969). Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”. https://www.oas.org/dil/esp/ tratados_B32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). (2022). Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México (Sentencia de 7 de noviembre del año 2022). Recuperado de seriec_470_ esp.pdf (corteidh.or.cr) Antemate Mendoza, M. A., Carrillo Salgado, A. A., & Piñón Jiménez, D. (2022, 19 septiembre). ¿Inaplicar la Constitución? el debate aplazado sobre la prisión preventiva oficiosa. Revista Nexos. Recuperado 4 de octubre de 2024, de https://eljuegodelacorte. nexos.com.mx/inaplicar-la-constitucion-el-debate-aplazado-sobre-la-prision-preventiva oficiosa/#:~:text=En%20medio%20de%20la%20discusi%C3%B3n,%20se Inconstitucionalidad del arraigo y prisión preventiva oficiosa en el sistema jurídico mexicano. pp. 129-146 ��Vol. 02, Núm. 03, Enero-Junio 2025 ISSN: 3061-7383 Nomos: Procesalismo Estratégico Vol. 2, Núm. 3, Enero-Junio 2025, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. revistanomos.uanl.mx, nomos@uanl.mx. Editor responsable: Dr. Luis Gerardo Rodríguez Lozano, de la Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2023-122017504900-102 e ISSN 3061-7383, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Fecha de la última modificación: 20 de enero de 2025. revistanomos.uanl.mx nomos@uanl.mx � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Nomos. Procesalismo Estratégico Description An account of the resource Es una publicación semestral online, dedicada a difundir investigaciones sobre derecho procesal en perspectiva estratégica, con el objetivo de contribuir al fortalecimiento de la cultura del Estado Social y Democrático de Derecho, aportando investigaciones de frontera con una perspectiva plural desde los derechos humanos, derecho procesal, derecho constitucional, derecho administrativo, teoría del derecho y filosofía política, y otras áreas y disciplinas del conocimiento interrelacionadas, para aportar a la divulgación del conocimiento básico y aplicado en un entorno transdisciplinar que nos permita abordar el litigio procesal de forma estratégica desde diversos ámbitos científicos con el fin de fortalecer la teoría y generar propuestas de solución en clave social y de interés público. Creator An entity primarily responsible for making the resource Salinas Garza, Juan Ángel, Director Date Created Date of creation of the resource. 2024-01-01 Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Nomos Procesalismo Estrategico Año de publicación El año cuando se publico 2025 Volumen Volumen de la revista 2 Número Número de la revista 3 Mes de publicación Mes cuando se publicó Enero-Junio Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Semestral Relación OPAC https://revistanomos.uanl.mx/index.php/revista/issue/view/3/3 Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Nomos Procesalismo Estratégico, 2025, Vol 2, Num 3, Enero-Junio Creator An entity primarily responsible for making the resource Salinas Garza, Juan Ángel, Director Subject The topic of the resource Derecho Procesal Derechos Humanos Filosofía Politíca Teoría del derecho Description An account of the resource Es una publicación semestral online, dedicada a difundir investigaciones sobre derecho procesal en perspectiva estratégica, con el objetivo de contribuir al fortalecimiento de la cultura del Estado Social y Democrático de Derecho, aportando investigaciones de frontera con una perspectiva plural desde los derechos humanos, derecho procesal, derecho constitucional, derecho administrativo, teoría del derecho y filosofía política, y otras áreas y disciplinas del conocimiento interrelacionadas, para aportar a la divulgación del conocimiento básico y aplicado en un entorno transdisciplinar que nos permita abordar el litigio procesal de forma estratégica desde diversos ámbitos científicos con el fin de fortalecer la teoría y generar propuestas de solución en clave social y de interés público. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derecho y Criminología Contributor An entity responsible for making contributions to the resource Rodríguez Lozano, Luis Gerardo, Editor en Jefe Nettel Barrera, Alina del Carmen, Editora en Jefe Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 2025-01-01 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource txt/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2021497 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Provenance A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource. San Nicolás de los Garza, Nuevo León Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores Campañas elecotrales en México Pobreza y Salud mental Proceso penal mexicano Violaciones a los derechos humanos https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/481/22059/Nomos_Procesalismo_Estrategico_2026_Vol_3_No._5_Enero-Junio.pdf c654254b326595e07ca6bb13a4d76bec PDF Text Text Vol. 03, Núm. 05, Enero-Junio 2026 ISSN: 3061-7383 revistanomos.uanl.mx nomos@uanl.mx �Nomos: Procesalismo Estratégico Vol. 3, Núm. 5, Enero-Junio 2026, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. revistanomos.uanl. mx, nomos@uanl.mx. Editor responsable: Dr. Luis Gerardo Rodríguez Lozano, de la Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2023-122017504900-102 e ISSN 3061-7383, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Fecha de la última modificación: 12 de enero de 2026. �Sobre la revista Equipo editorial Nomos: Procesalismo Estrategico Editor en jefe • Dr. Luis Gerardo Rodríguez Lozano (Universidad Autónoma de Nuevo León) Editora asociada • Dra. Alina del Carmen Nettel Barrera. (Universidad Autónoma de Querétaro) Director editorial • Dr. Juan Ángel Salinas Garza (Universidad Autónoma de Nuevo León) Coordinadora editorial • Dr. Francisco de Jesús Cepeda Rincón (Universidad Autónoma de Nuevo León) Coordinadora editorial adjunta • Dra. Mireya García Monroy (Universidad Autónoma de Nuevo León) Coordinador de vinculación • Dr. Alfonso Jaime Martínez Lazcano (Universidad Autónoma de Chiapas) Coordinador de diseño • Dra. Guadalupe Friné Lucho González (Universidad Autónoma de Nuevo León) Es una publicación semestral online, dedicada a difundir investigaciones sobre derecho procesal en perspectiva estratégica, con el objetivo de contribuir al fortalecimiento de la cultura del Estado Social y Democrático de Derecho, aportando investigaciones de frontera con una perspectiva plural desde los derechos humanos, derecho procesal, derecho constitucional, derecho administrativo, teoría del derecho y filosofía política, y otras áreas y disciplinas del conocimiento interrelacionadas, para aportar a la divulgación del conocimiento básico y aplicado en un entorno transdisciplinar que nos permita abordar el litigio procesal de forma estratégica desde diversos ámbitos científicos con el fin de fortalecer la teoría y generar propuestas de solución en clave social y de interés público. Nomos: Procesalismo Estratégico, se encuentra dirigida a investigadores, docentes, y miembros de la comunidad científica académica interesados en el abordaje epistemológico, histórico, social y ontológico que convergen el estudio de las relaciones humanas con visón de cohesión social como elemento toral del Estado social y democrático de derecho, con las ventajas de manejar conocimiento multidisciplinario de frontera. Nomos: Procesalismo Estratégico pretende convertirse en una revista online de acceso abierto, referente científico para la comunidad internacional, ingresar a los más altos índices académicos, para con ello tener acceso a plataformas en línea para la difusión de investigaciones de alto impacto que contribuyan a la propuesta de soluciones procesales en perspectiva estratégica con impacto social. Comité Editorial Internacional • Dr. Diego Luna (Universidad de Buenos Aires, Argentina) • Dr. Jorge Iván Rincón Córdoba (Universidad Externado de Colombia, Colombia) • Dr. Manuel Gómez Tomillo (Universidad de Valencia, España) • Dr. Luiz Guilherme Marinoni (Universidad Federal do Parana, Brasil) • Dr. Orlando Vignolo Cueva (Universidad de Piura, Perú) • Dr. Jaime Rodríguez Arana Muñoz (Universidad de la Coruña, España) • Dr. Marcelo Fernández Peralta (Universidad Austral, Argentina) • Dr. Carlos Luis Carrillo Artiles (Universidad Central de Venezuela, Venezuela) Nacional • Dr. Mario Alberto Garza Castillo (Universidad Autónoma de Nuevo León) • Dr. José Luis Prado Maillard (Universidad Autónoma de Nuevo León) • Dra. María Guadalupe Fernández Ruiz (Universidad Nacional Autónoma de México, México) • Dr. Michael Gustavo Núñez Torres (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dra. Eugenia Paola Carmona Díaz de León (Escuela Libre de Derecho, México) • Dr. David Cienfuegos Salgado (Universidad Nacional Autónoma de México, México) • Dr. Paris A. Cabello-Tijerina (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dr. Mario Cruz Martínez (Universidad Iberoamericana, México) • Dr. Gonzalo Armienta Hernández (Universidad de Sinaloa, México) • Dr. Alfredo Islas Colin (Universidad Autónoma de Tabasco, México) • Dra. Teresita de Jesús Rendon Huerta Barrera (Universidad Nacional Autónoma de México, México) Comité Científico Internacional • Dr. Thiago de Mello Azevedo Guilherme (Pontificia Universidad Católica de São Paulo, Brasil). • Dr. Manuel de Peralta Carrasco (Universidad de Extremadura, España). • Dr. Ángel Acedo Penco (Universidad de Extremadura, España). • Dra. Andrea Liliana Gómez Medina (Universidad Manuela Beltrán, Colombia). • Dr. Jaime Alfonso Cubides Cárdenas (Universidad Autónoma de Colombia, Colombia). Nacional • Dra. Mireya García Monroy (Universidad Autónoma de Nuevo León, México.) • Dr. Rogelio Barba Álvarez (Universidad de Guadalajara, México) • Dra. María Ernestina Ureña Moreno (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dra. María Salome Moreno Rodríguez (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dr. Juan Marín González Solís (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dra. Alina del Carmen Nettel Barrera (Universidad Autónoma de Querétaro, México) • Dr. Daniel Márquez Gómez (Universidad Nacional Autónoma de México, México) • Dr. Rubén Jaime Flores Medina (Universidad de Guadalajara, México) • Dra. Hilda Mayleth López Cruz (Universidad La Salle, Oaxaca) �4 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Contenido Editorial 09 La tensión entre autoridad del Estado y garantía de derechos en contextos de crisis Guadalupe Friné Lucho González Artículos 15 Kelsen Versus Schmitt: Actualidad Socio-Política del Tema de la Justicia Constitucional Daniel Márquez Gómez 41 La nulidad de oficio en la apelación de sentencia de los procesos civiles en el Perú, ¿excepción al principio de congruencia recursal o manifiesta vulneración al debido proceso Juan Jose La Torre Banda y Italo Enrique Zegarra Quiroga 65 Evolución y desafíos de los derechos de la infancia en México: una perspectiva garantista Haydeé García Molina 83 La tutela efectiva de la acción de Habeas Corpus en EcuadorAram Mario Mauro Fernando López Altamirano 109 Desafíos ético-jurídicos de la integridad académica en la era de la inteligencia artificial Verónica Rivera de la Rosa �5 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx PRESENTACIÓN REVISTA NOMOS C ada vez resulta más relevante la necesidad de estudios jurídicos los cuales contemplen las diferentes vertientes de la ciencia procesal, tomando en consideración los nuevos retos que se le vienen presentando a los operadores jurídicos y justiciables; desafíos que no solamente comprometen los intereses particulares o privilegios de clase o grupo, sino, constituyen simientes de reconfiguración sistémica de la doctrina y el corpus normativo. En consecuencia, tomando en cuenta el contexto que supone el Estado Social y Democrático de Derecho, las investigaciones que aborden perspectivas teóricas relativas a derechos humanos, derecho constitucional, derecho administrativo, teoría del derecho, filosofía política y jurídica, así como otras áreas del conocimiento vinculadas con la disciplina procesal; todas ellas como factor aglutinante de un criterio holístico, conforme al abordamiento interdisciplinario y transdisciplinario del pensamiento complejo caracterizado por el derecho contemporáneo. La Facultad de Derecho y Criminología, como integrante pionera de la Universidad Autónoma de Nuevo León, transmite y fortalece los conocimientos de sus estudiantes con el objetivo de dar seguimiento al paradigma trazado en la producción y divulgación del conocimiento de la máxima casa de estudios del Estado de Nuevo León. Conscientes de esta tarea, la revista Nomos, Procesalismo Estratégico, tras dos años de su aparición, renueva su compromiso de generar y difundir el conocimiento científico jurídico, al igual de incentivar y proyectar el trabajo de los cuerpos académicos establecidos en nuestra Facultad. Desde la aparición de esta publicación, se busca promocionar el conocimiento jurídico de las comunidades jurídicas tanto nacionales como internacionales, las cuales están cordialmente invitadas para que sus investigaciones, planteamientos y críticas hacia los diversos temas que integran el Derecho, sean vertidos en este espacio de divulgación. El objetivo de tal empresa, como se ha expresado en otro momento, es difundir las disertaciones y análisis de investigadores, juristas, abogados litigantes, académicos y cualquier otra �6 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León persona que se encuentre inmersa en el compromiso de mejorar el campo del Derecho; en la inteligencia que cada colaboración ostenta el móvil de construir criterios de interpretación o aplicación de las legislaciones que se encuentran vigentes, así como de generar alternativas para una mayor eficacia de la administración de justicia. Al propio tiempo, quiero destacar nuestro agradecimiento a las investigadoras e investigadores que han aportado trabajo y experiencia al noble propósito de poner a disposición del lector, el diagnóstico y las vías de solución de las problemáticas que se viven cotidianamente en el ámbito institucional, de la práctica forense y la vida académica. Advertimos que nos encontramos ubicados en un momento de muchos y complejos problemas societarios, los cuales deben tener un procesamiento por parte de las instancias jurídicas adecuadas, pero antes de ello, deberán ser reflexionados y confrontados los puntos de vista académicos que allegarse de conclusiones correctas y válidas. Esperamos irnos acercando, cual función asintótica, a la finalidad que nos ocupa. Dr. David E. Castillo Martínez Coordinador de la Facultad de Derecho y Criminología, Universidad Autónoma de Nuevo León �7 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx Editorial �8 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León �VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx La tensión entre autoridad del Estado y garantía de derechos en contextos de crisis Tension between state authority and the guarantee of rights in crisis contexts Guadalupe Friné Lucho Gonzáleza a Universidad Autónoma de Nuevo León Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Lucho González, G. F. La tensión entre autoridad del Estado y garantía de derechos en contextos de crisis. Nomos: Procesalismo Estratégico, 3(5). https://doi.org/10.29105/nomos. v3i5.54 9 �10 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN El derecho latinoamericano se desarrolla en un espacio marcado por la tensión constante entre la expansión del poder estatal y la urgente necesidad de reconstruir garantías capaces de proteger la dignidad humana. Este número de Revista Nomos. Procesalismo Estratégico reúne investigaciones que, desde diversas ramas y países de la región, revelan cómo las crisis contemporáneas exponen las grietas del sistema jurídico y, simultáneamente, abren la posibilidad de repensarlo como herramienta de contención, protección y humanidad. Los artículos coinciden en una preocupación: cómo combinar autoridad y límite, eficacia y justicia, procedimiento y dignidad. PALABRAS CLAVE: Poder estatal, garantías, crisis institucional, justicia latinoamericana, derechos humanos. ABSTRACT Latin American law develops within a landscape marked by the constant tension between the expansion of state power and the urgent need to rebuild guarantees capable of protecting human dignity. This issue of Revista Nomos. Procesalismo Estratégico brings together research from various disciplines and countries in the region, revealing how contemporary crises expose the fractures of the legal system while simultaneously opening the possibility of rethinking it as a tool for restraint, protection, and humanity. The articles converge on a central concern: how to reconcile authority and limitation, efficiency and justice, procedure and dignity. KEYWORDS: State power, rights guarantees, institutional crisis, Latin American justice, human dignity. Los sistemas jurídicos de América Latina transitan por un escenario donde el poder del Estado, lejos de ser homogéneo o estable, se expande, se retrae, se fractura y se reconfigura al ritmo de las crisis sociales que atraviesan la región. En ese movimiento, la garantía efectiva de los derechos se vuelve no solo un desafío jurídico, sino una exigencia ética frente a comunidades que buscan justicia, protección y confianza institucional. La tensión entre autoridad del Estado y garantía de derechos en contextos de crisis. pp. 9-13 �11 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx Este número de Revista Nomos. Procesalismo Estratégico presenta una serie de trabajos que, desde problemáticas diversas, muestran un mismo dilema estructural: cómo contener, controlar y orientar el poder estatal para que no se convierta en fuente de vulneración, sino en garantía de la dignidad humana. La reflexión inicia con “Kelsen versus Schmitt. Actualidad socio-política del tema de la justicia constitucional”, de Daniel Márquez Gómez, retomando la ya clásica disputa entre Hans Kelsen y Carl Schmitt, un enfrentamiento que, lejos de agotarse en el contexto de entreguerras, sigue operando como una clave interpretativa para comprender muchas de las tensiones constitucionales contemporáneas. No estamos ante un debate meramente histórico o doctrinal, sino frente a dos formas radicalmente distintas de concebir el poder, la norma y la excepción. Desde la apuesta kelseniana por una justicia constitucional como garante de la normatividad y el control jurídico del poder, hasta la crítica schmittiana que revela los límites del derecho cuando irrumpe la decisión soberana, el conflicto se reactualiza hoy en escenarios de crisis democrática, estados de excepción normalizados y disputas sobre quién tiene la última palabra en contextos de emergencia. Tras el debate teórico entre norma y decisión, el siguiente texto, “La nulidad de oficio en la apelación de sentencia de los procesos civiles en el Perú”, de Juan José La Torre Banda e Ítalo Enrique Zegarra Quiroga traslada esa tensión a un terreno procesal concreto: el de los límites del juez frente al principio de congruencia recursal y la tutela del debido proceso. Aquí, la discusión deja de ser abstracta para encarnarse en una pregunta incómoda pero central: ¿hasta dónde puede —o debe— intervenir el órgano jurisdiccional cuando detecta una vulneración grave, aun sin petición expresa de las partes? Si en el ámbito procesal la discusión gira en torno a los límites de la intervención judicial, en el terreno de los derechos sustantivos el problema se desplaza hacia los sujetos históricamente invisibilizados. Haydeé García Molina en “Evolución y desafíos de los derechos de la infancia en México: una perspectiva garantista”, revisa el tránsito del modelo asistencialista hacia un enfoque de derechos. El análisis muestra que la infancia ha sido considerada históricamente como objeto de las decisiones verticales del Estado, y que solo un modelo garantista puede Guadalupe Friné Lucho González �12 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León revertir las desigualdades que se naturalizan cuando el poder opera sin una perspectiva de protección integral. El recorrido continúa con “La tutela efectiva de la acción de Habeas Corpus en Ecuador”, de Mauro Fernando López Altamirano, donde la discusión se desplaza al corazón mismo del constitucionalismo garantista: la distancia entre el reconocimiento formal de los derechos y su efectividad práctica. Si en los textos anteriores la tensión se jugaba entre norma y decisión o entre congruencia y corrección judicial, aquí el problema es aún más radical: ¿qué ocurre cuando el derecho existe, pero no protege? El habeas corpus, concebido como una garantía inmediata frente a la privación arbitraria de la libertad, se presenta en el artículo no como una figura idealizada, sino como un mecanismo cuya eficacia depende de factores institucionales, interpretativos y políticos. La tutela efectiva deja de ser una consigna constitucional para convertirse en un campo de disputa cotidiana, donde el tiempo, la voluntad judicial y el contexto inciden directamente sobre la libertad personal. Finalmente, Verónica Rivera de la Rosa aborda en “Desafíos éticos-jurídicos de la integridad académica en la era de la inteligencia artificial” la transformación radical que la tecnología introduce en las prácticas educativas y científicas, cuestionando la legitimidad, la autoría y la responsabilidad de las instituciones en un entorno automatizado que desafía los fundamentos del conocimiento tradicional. Los artículos de este número componen, en su conjunto, un llamado explícito: el derecho latinoamericano debe pensar el poder, para regularlo y humanizarlo, si quiere mantener su misión de proteger la vida de quienes habitan, sufren y resisten en contextos de crisis. No basta con reformar leyes o procedimientos, sino que hay que reconstruir la confianza institucional y reinventar las garantías como muros éticos contra la arbitrariedad. De este modo, Nomos reafirma su compromiso como lugar de crítica jurídica, reflexión pública y pensamiento estratégico. En tiempos en que se cuestiona la legitimidad del Estado, hablar y escribir sobre derecho es un acto de responsabilidad colectiva y de defensa de la dignidad humana. La tensión entre autoridad del Estado y garantía de derechos en contextos de crisis. pp. 9-13 �13 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx TRABAJOS CITADOS: Bogdandy, A. von, Fix-Fierro, H., & Morales Antoniazzi, M. (Eds.). (2021). Ius Constitutionale Commune en América Latina: Rasgos, potencialidades y desafíos. Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law. Dussel, E. (1998). Ética de la liberación en la edad de la globalización y la exclusión. Trotta. Ferrajoli, L. (2019). Poderes salvajes: La crisis de la democracia constitucional. Trotta. Gargarella, R. (2013). La sala de máquinas de la Constitución. Katz. Kelsen, H. (2009). Teoría pura del derecho (15.ª ed.). UNAM / Porrúa. Santos, B. de S. (2010). Para descolonizar Occidente: Más allá del pensamiento abismal. CLACSO. Schmitt, C. (2009). Teoría de la Constitución. Alianza. Guadalupe Friné Lucho González �14 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Artículos �VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx 15 Kelsen Versus Schmitt: Actualidad Socio-Política del Tema de la Justicia Constitucional Kelsen vs. Schmitt: Sociopolitical relevance of the issue of constitutional justice Recibido: 29 de julio de 2025 Aceptado: 10 de diciembre de 2025 Daniel Márquez Gómeza a Universidad Nacional Autónoma de México Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Márquez Gómez, D. Kelsen versus Schmitt: Actualidad socio-política del tema de la justicia constitucional. Nomos: Procesalismo Estratégico, 3(5). https://doi.org/10.29105/nomos. v3i5.46 �16 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN Con un punto de vista histórico-dogmático y filosófico, en este trabajo se reflexiona en torno al debate que marcó al derecho procesal constitucional y a los controles de la constitución vía acción y excepción: el problema del guardián de la constitución. El estudio se aborda desde los enfoques diacrónico, biográfico socio-político y jurídico, destacando los temas que permiten el ascenso del nazismo al poder en Alemania, los debates político-jurídicos entre el decisionismo schmitiano y el formalismo kelseniano, mostrando las razones que permitieron la vigencia del modelo judicialista del control de la constitución, para emitir una serie de conclusiones que permiten ubicar ese debate en el contexto actual. PALABRAS CLAVE: Derecho constitucional, control de la constitución, formalismo, decisionismo, Hans Kelsen y Carl Schmitt. ABSTRACT With a historical-dogmatic and philosophical point of view, this work thinks over the debate that marked constitutional procedural law and constitutional controls via action and exception: the problem of the guardian of the constitution. The study is addresses from diachronic, biographical, socio-political and legal approaches, highlighting the themes that allowed the rise of Nazism to power in Germany, the political-legal debates between Schmitian decisionism and Kelsenian formalism, showing the reasons that allowed the validity of the judicialist model of control of the constitution, to issue a series of conclusions that allow us to place this debate in the actual moment. KEYWORDS: Constitutional law, control of the constitution, formalism, decisionism, Hans Kelsen and Carl Schmitt, Kelsen Versus Schmitt: Actualidad Socio-Política del Tema de la Justicia Constitucional. pp. 15-40 �17 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx I. CONTEXTO SOCIO-POLÍTICO Carl Schmitt en el prólogo que escribe en marzo de 1931 a su obra: “El Defensor de la Constitución” (Der Hüter der Verfassung, versión ampliada de un artículo que publicó dos años antes en Archiv des offentlichen Rechts, con el mismo nombre), sostiene que la elaboración científica de su estudio no es posible sin tener una idea precisa de la situación constitucional contemporánea. (Schmitt, 2009, p. 3) Lo que muestra que la dimensión analítica del defensor de la constitución es el entorno socio-político de un país. El contexto alemán de los siglos XIX y XX, en el análisis de Francisco J. Campos Zamora, se caracteriza por su pluralidad de sistemas políticos y constitucionales, así como por las distintas ideologías en ellos consagrados. De ese modo, es posible distinguir, en sentido estricto: el Imperio Alemán (1871), la República de Weimar (1919), el Estado nacionalsocialista (1933), los regímenes de ocupación (1945), la República Federal Alemana original [Alemania Occidental] (1949), la República Democrática Alemana [Alemania Oriental] (1949), la República Federal Alemana unificada (1990)57 y la gradual adaptación al ordenamiento jurídico supranacional de la Unión Europea (desde 1974) (Campos Zamora, 2021, p. 159). La República de Weimer1 o Deutsches Reich (Imperio Alemán) comprende el periodo entre el fin de la Primera Guerra Mundial (1918) y la designación de Aldolfo Hitler (30 de enero de 1933) como Reichskanzler, Canciller del Reich Alemán. Es un periodo convulso para Alemania en donde se vive en crisis económica, política, golpismo y separatismo. Por el espacio, no podemos aludir a todos los eventos de ese país en ese momento histórico, así, sólo destacaremos algunos aspectos de trascendencia para entender el contexto constitucional de la exposición. Entre los eventos a destacar se encuentra el motín de Kiel de 1918 que detona una Revolución que lleva a la huida de Luis III, rey de Baviera, el 7 de noviembre de 1918, y la instauración de la República de Baviera dirigida por un consejo de soldados, marinos y obreros bajo el mando de Kurt Eisner. El 9 de noviembre la Revolución llega a Berlín, renuncia el Kaiser (emperador) y el Kronprinz (príncipe heredero), y se nombra sucesor al 1 Ciudad en donde se aprobó la constitución de 31 de julio de 1919, en vigor a partir del 11 de agosto de 1919. Daniel Márquez Gómez �18 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León socialdemócrata Friedrich Ebert. Lo que lleva a la que Philipp Scheidemann proclame la República y que Karl Liebknecht y Rosa de Luxemburgo anuncien la República Libre y Socialista de Alemania. En ese contexto los marxistas se pronunciaron por la dictadura del proletariado, con tres corrientes: la socialdemocracia (SPD- Sozialdemokratische Partei Deutschlands), con 35% de los escaños en el parlamento; los socialistas independientes (USPD- Unabhängige Sozialdemokratische Partei Deutschlands) y la Liga Espartaquista (Der Spartakusbund). El 30 de diciembre de 1918 los espartaquistas fundaron el KPD (Kommunistische Partei Deutschlands o Partido Comunista Alemán), en el momento del debate Schmitt-Kelsen, la coalición tripartita (la socialdemocracia o Sozialdemokratische Partei Deutschlands; el liberalismo democrático o Deutsche Demokratische Partei, y catolicismo social o Zentrumspartei), principal apoyo de la República, estaba debilitada. Otro evento es la denominada “crisis de Baviera” que inicia con el asesinato de Kurt Eisner el 21 de febrero de 1919 a manos del derechista Arco-Valley, lo que lleva a la declaración del Soviet de Baviera o República Soviética de Baviera el 7 de abril de ese año, crisis que se prolongó hasta 1921. El 31 de julio de 1919 se aprueban los 181 artículos de la Constitución de Weimar y se sancionan el 14 de agosto de ese año, preceptos que organizan al Deutsche Reich en forma Republicana, con un presidente elegido por sufragio directo y facultades para disolver el parlamento; un parlamento integrado por dos cámaras, una electiva (Reichstag), y otra territorial (Reichsrat), el canciller era nombrado por el presidente y era el titular del poder ejecutivo. Además, existía el problema de las Freikorps (compañías libres) y las Wehrorganisationen (organizaciones de defensa), integradas por ex-militares que, como se dedicaron al saqueo y la venta de protección a campesinos y hacendados, se les integró al Reichswehr o Ejército del Reich, para controlarlas. Además, existía el problema económico con una guerra que había costado 185,000 millones de marcos; la suspensión de la convertibilidad de la moneda en oro por el Reichsbank en 1914; una deuda de 145,000 millones; el incremento de dinero circulante y las reparaciones de guerra valuadas en 269,000 millones; en 1929 estalla la crisis económica que genera desempleo, cierre de negocios y caída de la producción, lo que termina con la estabilidad política de la República de Weimar. Kelsen Versus Schmitt: Actualidad Socio-Política del Tema de la Justicia Constitucional. pp. 15-40 �19 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx Con la caída del gobierno del socialdemócrata Hermann Müller, asume el poder Heinrich Brüning, centrista católico, quien no logra el apoyo del Reichstag a su programa financiero, por lo que el presidente Paul von Hinderburg lo aprueba a través de una ley, lo que provoca la protesta del parlamento y su disolución, en junio de 1930. En las elecciones de 1930 el Partido Nacionalista Obrero Alemán (Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei) obtiene un importante éxito electoral. A partir de octubre de ese año, el canciller Brüning comienza a gobernar por reglamentos del presidente Hindenburg, apoyándose en la segunda parte del artículo 48 de la (Reich Verfassung, R.V.) o Constitución del Reich, ante la relativa “indiferencia” del parlamento. Nadie podía expresar mejor el clima de la época que el propio Schmitt cuando escribía en el prólogo de su libro que la “elaboración científica” del análisis del “defensor de la Constitución, no es posible sin tener una idea precisa de la situación constitucional contemporánea. Lograr tal idea implica, ciertamente, “una labor difícil y peligrosa”. (Schmitt, 2009, p. 3) No sólo por el contexto socio-político, sino también por los diversos movimientos militares asociados a las Primera y Segunda Guerras Mundiales. En el espacio académico, la teoría de Hans Kelsen estaba siendo cuestionada por personajes de la talla de Carl Schmitt, Rudolf Smend y su “teoría integracionista de la Constitución.”(García Roca, 1988, p. 269) ;Hermann Heller (Fondevila Marón, 2014), Heinrich Triepel (Triepel, 1974), Gerhard Leibholz (Leibholz, 1931/1958) , Erich Kaufmann (Paulson, 2012) y de Fritz Sander (Sander, 1923). Lo que muestra el debate que generó la Teoría Pura del Derecho. Carl Schmitt, destacaba que la Teoría Pura era presentada como un desarrollo extremista de la doctrina de Paul Laband, teórico de la monarquía constitucional alemana del siglo xix (en especial por Heller, que la reduce a «labandismo», y Leibholz, que considerará a Kelsen como «el ejecutor testamentario de Laband») (Herrera, 1994). En la época típicamente ya moderna del Imperio Guillermino, la escuela jurídica predominante era precisamente el positivismo estatutario de Paul Laband (Curcó Cobos, 2013). En “Ojeada preliminar sobre las distintas especies y posibilidades de defensa de la constitución”, como lo destacamos arriba, Carl Schmitt sostiene: “La demanda de un custodio de la Constitución, es en la mayoría de los casos, indicio de situaciones críticas Daniel Márquez Gómez �20 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León para la Constitución” (Schmitt, s. f., p. 5). Esta es la realidad el gobierno, en su vertiente de monarquía, república o democracia, a través de las acciones de sus integrantes, pueden poner en riesgo al fundamento de su institucionalidad. Lo que lleva a la necesidad de mecanismos que permitan defender esa institucionalidad, en el caso, el defensor de la constitución. Una aclaración más: la doctrina de Hans Kelsen, debido a su impacto normativo, es muy conocida, en cambio, las ideas de Carl Schmitt, por su cercanía con el nazismo, son poco difundidas, por lo que intentaremos mostrar el tema en análisis buscando un equilibrio en las ideas de los autores. II. APROXIMACIÓN BIOGRÁFICA: CARL SCHMITT Y HANS KELSEN VIS A VIS El contexto académico jurídico de Hans Kelsen y Carl Schmitt, estaba dominado por el positivismo. Como lo destaca Gopal Balakrishnan, en el mundo académico legal alemán: Desde 1870, el “positivismo jurídico” había llegado a dominar la disciplina. “Positivo” en este contexto significaba lo opuesto a lo que, en el siglo XIX, se había llegado a considerar cada vez más como las normas quiméricas del “derecho natural”. El positivismo jurídico moderno, tal como lo formularon Laband y Gerber en la década de 1870, había buscado eliminar todo rastro del lenguaje del derecho natural –de hecho, comentario político y moral de cualquier tipo– del estudio del derecho. El proyecto positivista era convertir el análisis formal del significado de los términos jurídicos en las leyes en el foco exclusivo de la jurisprudencia y tratar todo el cuerpo de derecho como si formara un sistema continuo de normas (Balakrishnan, 2020, p. 13). Así, en lo que se refiere a los datos biográficos de Carl Schmitt nos sustentamos en The Enemy. An Intelelctual Portrait of Carl Shmitt, de Gopal Balakrishnan. Existen dos escritos biográficos de Hans Kelsen: la “Selbstdarstellung” (autoexplicación) de 1927 y la “Autobiographie” de 1947, el primero escrito a petición de Julios Moor, redactado cuando Kelsen vivía en Viena, que es una especie de currículum vitae; el segundo se escribe a ruego de Charles Adams Gulick, cuando Kelsen vivía en Berkeley, California. Kelsen Versus Schmitt: Actualidad Socio-Política del Tema de la Justicia Constitucional. pp. 15-40 �21 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx Ambos documentos se citan en la única biografía que existe sobre Hans Kelsen, obra de Rudolf A. Metall, con el título: “Hans Kelsen. Vida y obra”, de los que extraemos los puntos citados de Hans Kelsen. Carl Schmitt Hans Kelsen Nació en Plettenburg, Alemania, en El hijo de Adolf Kelsen y Auguste Löwy, 1888 y falleció en 1985. En The Enemy. An familia de ascendencia judicial, Hanns, Intelelctual Portrait of Carl Shmitt, Gopal Johann, o Hans Kelsen nace en Praga, el 11 Balakrishnan, sostiene que los primeros años de octubre de 1881 y muere en Berkeley, de su vida están envueltos en oscuridad y California, 1973. La familia es de origen que identificar las influencias que formaron judío, pero el 10 de junio de 1905 Kelsen se su niñez y adolescencia es una empresa convierte al catolicismo y el 20 de mayo de precaria (Balakrishnan, 2020, p. 11), Su 1912 al protestantismo (Kelsen, s. f.). Para familia bajó a la región de Mosel-Saar-Ruwer algunos no era vienés, sino checoslovaco, como migrantes católicos al pequeño pueblo no obstante, se debe destacar que cuando mayoritariamente protestante de Plettenberg el imperio Austro-húngaro se desmembró, en el Rhineland. En la escuela aprendió latín surgieron los estados de Austria, Hungría, y griego, hablaba francés y español e italiano; Checoslovaquia, el Estado Libre de Fiume acudió al Gimnasio cercano a Attendorn; y el Estado de los Eslovenos, Croatas y estudió jurisprudencia en la Universidad Serbios. Cuando tiene tres años su familia se Friedrich-Wilhelm de Berlín; muda a Austria, ahí estudia la Volksschule En el año de 1910 es doctor (summa (primaria) y el Gymnasium (la secundaría), cum laude) con un trabajo titulado Über donde se interesa por la literatura y la Schuld und Schuldarten (Sobre la culpa y filosofía kantiana. Termina el Bachillerato en sus formas). En 1914 tiene ya terminado el 1900 y cumple con el servicio militar como trabajo que será aceptado dos años después “voluntario anual”, lo que le permite ser en Estrasburgo como habilitación para la nombrado “auditor” en el área jurídica del obtención de la venia legendi: Der Wert des ejército, y como auditor general lo catapulta Staates und die Bedeutung des Einzelnen. En a consejero jurídico del último ministro de 1915 obtiene el título de Assessor y se presenta guerra de la monarquía (Walter, 2011). Daniel Márquez Gómez �22 voluntario en el Ejército. En 1921 aparece Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Es profesor de Filosofía del Derecho de la su libro Die Diktatur. Von den Anfängen Universidad de Viena desde 1917; al concluir des modernen Souveranitätsge dankens bis la Primera Guerra Mundial en 1918 se zum proletarischen Klassenkampf; en 1922 disuelve el imperio Austro-húngaro; en 1919 es la Universidad de Bonn la que lo llama por iniciativa de Karl Renner participa en la para ocupar la cátedra de Derecho público redacción de la ley fundamental de la Primera sucediendo en ella a Rudolf Smend. Saca República de Austria (Osterreichische otros dos libros, Römischer Katolizismus Bundesverfassung) del 1° de octubre de und politische Form y Politische Theologie. 1920. En esa constitución se plasma en el Vier Kapitel zur Lehre von der Souveranität, apartado de garantías de la constitución donde se encuentra la frase tantas veces y la administración, artículos 137 a 148 repetida: «Soberano es quien decide sobre el el Verfasfslmgsgerichtshof (la Corte o estado de excepción». En 1927 aparece Der Tribunal Constitucional), con competencia Begriff des Politischen (El concepto de lo en acciones patrimoniales; para resolver político) que es el ensayo en el que subraya conflictos competenciales; para declarar la que «la diferencia política específica, a la existencia de convenios entre la federación que se pueden reconducir las acciones y y los länder; de la ilegalidad de los decretos; los motivos políticos, es la distinción entre anular ordenanzas, de la inconstitucionalidad amigo y enemigo». El Estado, que decide, se de leyes federales y locales, ilicitud de los reserva para sí la distinción amigo-enemigo. tratados internacionales, impugnaciones El enemigo público es el hostis que puede electorales presidenciales, de asambleas poner en peligro la unidad existencial en que u órganos deliberantes; acusaciones a los descansa el Estado. Es un polémico texto órganos federales y estatales por culpa; contra el liberalismo y el parlamentarismo, y de las resoluciones de los tribunales sobre el debate y la discusión y sobre la administrativos; infracciones al derecho decisión. En 1928 aparece su gran obra internacional. Ese tribunal se integraba Verfassungslehre (Doctrina constitucional). por un Presidente, un Vicepresidente, En 1929 publica Der Hüter der Verfassung otros doce miembros y seis suplentes que se reedita en 1931. Fue profesor en la (Ersatzmitglieder). En 1929 abandonó su Universidad de Berlín desde 1934, su doctrina cátedra en la Universidad de Viena para Kelsen Versus Schmitt: Actualidad Socio-Política del Tema de la Justicia Constitucional. pp. 15-40 �23 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx jurídica acerca del Estado se ha señalado profesar en la de Colonia, pero el ascenso como uno de los elementos ideológicos sobre del nacionalsocialismo al poder lo obliga los que se fundó el nacionalsocialismo, al a trasladarse a Ginebra en 1933; en 1936 que se adhirió en 1933. Dirigió una crítica a Praga donde permanece hasta 1940; por constante hacia las instituciones y los último, se traslada a Estados Unidos, donde principios democráticos durante la República enseña en las universidades de Harvard y de Weimar, cuya estabilidad contribuyó a Berkeley (Biografías y Vidas, 2023). socavar (Biografías y Vidas, 2023).En 1945 se le apartó de la docencia, fue detenido e interrogado en Núremberg. Durante el periodo nazi había sufrido las purgas y las intrigas de los jerarcas, suspicaces ante su conversión al nacionalsocialismo, aunque fue protegido hasta el final por Hermann Göring. A partir de 1950, vivió retirado en su Plettenberg natal, disfrutando de un prestigio clandestino. Murió en 1985. En Reine Rechtslehre Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik (Teoría Pura del Derecho. Introducción al problema jurídico) de 1934, Hans Kelsen afirma: Desde el principio mi objetivo fue elevar la jurisprudencia, que - abierta o encubiertamente - estaba absorbida por el razonamiento jurídico-político, al nivel de una ciencia real, una ciencia humana. El objetivo era desarrollar sus tendencias, que no apuntaban al diseño, sino exclusivamente al conocimiento del derecho, y acercar sus resultados lo más posible al ideal de toda ciencia: la objetividad y la exactitud (Kelsen, 1934). Sin embargo, esa propuesta es dudosa, a través del relativismo Hans Kelsen rompe con la “pureza metódica”. En la interpretación de Gonzalo Ramírez Cleves, José Antonio Daniel Márquez Gómez �24 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Sendín destaca que la “filosofía moral” de Hans Kelsen se sustenta en tres pilares: 1) la crítica a la teoría del derecho natural; 2) su relativismo ético; y 3) su justificación de la democracia. Por lo que sólo es admisible la “justicia relativa” (Gonzalo Cleves, Youtube, 2022) En ¿Qué es la justicia?, Kelsen sostiene: Si hay algo que podemos aprender de la experiencia espiritual del pasado es que la razón humana sólo puede concebir valores relativos, esto es, que el juicio con el que juzgamos algo como justo no puede pretender jamás excluir la posibilidad de un juicio de valor opuesto (Kelsen, 1956, pp. 75-76). Así, la “justicia absoluta” es un “ideal irracional” su contenido no se puede determinar, por lo que se decanta por una “justicia relativa”. Sin embargo, se podría formular la crítica de Peter Koller al relativismo: la gran paradoja del relativismo es que aunque parece que puede justificarlo todo, es incapaz de justificar nada de forma plausible (Sendín Mateos, 2017; Youtube, 2023). Otra obra para entender el tema es: Die Illusion der Gerechtigkeit (La ilusión de la justicia), en donde hace una crítica a la teoría metafísico-absolutista de la justicia de Platón, y, desde su relativismo, Kelsen justifica la democracia (formal o procedimental como “procedimiento o un método de producción de normas que consiste en aplicar en la legislación el principio de la mayoría”), democracia que se decanta en términos: “formal, representativa, deliberativa, liberal y constitucional”; “democracia representativa o ‘indirecta’, que se sustenta sobre dos pilares: el parlamento como órgano representativo y los partidos políticos, que son el cauce de la representación”; democracia deliberativa de corte liberal. Así, Kelsen se pronuncia a favor del parlamentarismo, rechaza el presidencialismo, liberalismo político, no económico, separación de poderes, derechos políticos para las minorías y jurisdicción constitucional. En El Leviatán en la doctrina del Estado de Thomas Hobbes, alude a los dos monstruos, Leviatán y Behemoth que menciona Hobbes, y afirma que el primero simboliza al Estado y el segundo a la Revolución, y que el Leviatán es “el único correctivo” de Behemoth. El absolutismo estatal es, entonces el represor de un caos que, en su núcleo, en el individuo, es irreprimible (Schmitt, 2020). También sostiene que el: terror del estado de naturaleza, se desvanece por la chispa de la razón y levanta al nuevo Dios, con tres representaciones: el Leviatán como hombre, animal y maquina; la construcción jurídica del pacto para explicar Kelsen Versus Schmitt: Actualidad Socio-Política del Tema de la Justicia Constitucional. pp. 15-40 �25 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx al soberano; y al representación del hombre cartesiano; o sea, el transito del homo homini lupus, al homo homini deus, a la machina machinorum (Schmitt, 2020). De la lectura se advierte que Schmitt muestra como del “homo artificialis” el Estado, el Leviatán como magnus homo, se pasa a la muerte del Leviatán y su tránsito al “Estado de Derecho”, esto es, un “sistema legal positivista” con una legitimidad sustentada en una constitución. En su crítica al liberalismo, sostiene: La liberal democracia occidental concuerda con el marxismo bolchevique en considerar al Estado como un aparato del cual se pueden servir las más diversas potencias políticas, como de un instrumento técnico neutral. El resultado es que dicha máquina, así como la técnica en su conjunto se hace independiente del contenido de todo fin y convicciones políticos, y adopta la neutralidad con respecto a los valores y a la verdad, propia de un instrumento técnico. Lo que culmina con la tecnificación general (Schmitt, 2020). El Leviatán compuesto de Dios y hombre, animal y máquina, da a los hombres paz y seguridad, y sobre esa base exige obediencia incondicional (Schmitt, 2020). Así, hablar de Estado justo o injusto con respecto al Leviatán, como mecanismo de mando, es querer “discriminar” entre máquinas justas o injustas (Schmitt, 2020). Para Schmitt el Leviatán fue destruido en el siglo XVIII, la distinción entre interno y externo fue para el Dios mortal la enfermedad que lo condujo a la muerte. Sin embargo, su obra, el Estado, le sobrevivió como un ejecutivo bien organizado, un ejército y policía con un aparato administrativo y judicial, así como una burocracia funcional y profesionalmente preparada. Desde este momento, el Estado aparece siempre bajo la imagen del mecanismo y la máquina (Schmitt, 2020). También el desarrollo del concepto de derecho y la ley va de la mano del proceso anterior. La ley es una forma de domar al Leviatán. El Estado Potencia, después Estado Policía, deviene en “Estado de Derecho”, la ley se transforma en un medio técnico para domar al Leviatán, la Ley deviene en instrumento técnico para hacer calculable el ejercicio del poder estatal. “El Estado mismo se transforma en un sistema legal positivista”. “El Estado burgués de derecho es en realidad sólo un Estado de Leyes”. La legalidad es el modo positivista de funcionamiento de la burocracia. Por ello, Estado moderno y legalidad están esencialmente relacionados (Schmitt, 2020). Daniel Márquez Gómez �26 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Por lo anterior, sostiene Schmitt: “Bajo el nombre de “Estado de derecho” se oculta un sistema de legitimidad fundado en una “constitución” hecha por hombres y que opera según leyes escritas, sobre todo con codificaciones de leyes.” (Schmitt, 2020). Según Schmitt, la ley es un medio de la motivación coactiva psicológica y de los funcionamientos calculables, que puede servir a metas y contenidos muy distintos y contrapuestos (Schmitt, 2020). Por lo anterior afirma: …según Hobbes, todo sistema coercitivo que funciona de manera calculable a partir de Leyes es un Estado y, en la medida en la medida en que sólo hay derecho estatal, también un Estado de Derecho. Tal formalización y neutralización del concepto de “Estado de derecho” en sistema de legalidad estatal funcional de manera calculable y sin consideración a metas o de contenidos sustantivos de verdad y de justicia, devino en el siglo XIX en la doctrina jurídica generalmente hegemónica bajo el nombre de “positivismo jurídico” (Schmitt, 2020). Así, el positivismo jurídico no es únicamente una “doctrina científica” del Derecho, es la culminación de un proceso socio-político para dar legitimidad al poder estatal. También en Uber Die Dreiarten Des Rechtswissenschaftlichen Denkens (Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica), Carl Schmitt afirmará que: Toda reflexión jurídicocientífica acerca de la combinación de ciertas palabras como «orden del derecho», «señorío de la ley», «vigencia de las normas», puede hacerse según los dos modos del pensar jurídico: el de reglas y normas abstractas y el del tipo de orden concreto. Para el jurista del primer tipo, ---el que halla la idea de derecho en reglas generales y leyes predeterminadas, independientes del estado concreto de las cosas-, cada manifestación de la vida jurídica -todo mandato, toda medida que se toma, todo contrato, toda decisión viene a ser una norma; todo orden concreto y toda comunidad se disuelve en una serie de normas vigentes, cuya «unidad» o «sistema» es igualmente normativo. El orden, para él, consiste esencialmente en que una situación concreta se corresponda con ciertas normas generales con las que es medida (Schmitt, 2020). Más adelante, en el contrapunto, sostiene: “El último fundamento de toda la existencia del derecho y de todo valor jurídico se puede encontrar en un acto de voluntad, en una Kelsen Versus Schmitt: Actualidad Socio-Política del Tema de la Justicia Constitucional. pp. 15-40 �27 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx decisión que, como tal, crea derecho, y cuya “fuerza jurídica” no puede ser deducida de las supuesta fuerza jurídica de unas reglas de decisión; puesto que también una decisión que no corresponde con una regla crea derecho (Schmitt, 2020). Así, para el jurista del tipo decisionista, la fuente de todo “derecho”, es decir, de toda norma y ordenamiento que de él deriven, no es el mandato como tal, sino la autoridad soberanía de una última decisión que viene dada con el mandato (Schmitt, 2020). En “Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica”, Carl Schmitt, menciona: El caso clásico del pensamiento decisionista aparece en el siglo XVII con Hobbes. Todo derecho, todas las normas y leyes, todas las interpretaciones de leyes, todas las ordenes son para él esencialmente decisiones del soberano, y el soberano no es un monarca legitimo o una instancia competente, sino que soberano es precisamente aquel que decide soberanamente. Derecho es ley y ley es el mandato decisivo para el conflicto juridico: Auctoritas, non veritas facit legem (La autoridad, no la verdad, hace la ley) (Schmitt, 1934). En Verfassungslehre (Doctrina constitucional) de 1928, afirma: la Constitución ha de ser interpretada como una decisión conjunta sobre la forma de la unidad política. La suma de todas las decisiones constitucionales es la “sustancia” de la Constitución y de esta sustancia distingue las concretas normas constitucionales a las que dota de un valor relativo. La Constitución, que es manifestación de algo ya constituido previamente, es “la manera de ser resultante de cualquier unidad política existente”, no puede ser mera norma sino la expresión del orden histórico en un espacio definido y para una singular unidad política. Pero, a través de la Constitución, la ordenación sociopolítica se convierte en ordenación jurídica. El acto constituyente nace de la unidad política que es anterior al ejercicio del poder constituyente porque siempre hay una voluntad política que es previa a toda labor constitucional y a toda producción normativa. Por tanto, el proceso fundacional conocería los siguientes pasos: el pueblo se transforma en unidad política; esa unidad política (la Nación de los revolucionarios franceses) adopta la decisión constituyente y aprueba una Constitución en la que se insertan también preceptos que son de mera ordenación jurídica. Es decir que la Constitución contiene en su seno decisión y meras regulaciones normativas, cuya validez se extrae de la voluntad constituyente (Sosa Wagner, 2008). Daniel Márquez Gómez �28 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León En su “Teología Política” escribe. “Soberano es quien decide el estado de excepción. Sólo esta definición puede ser justa para el concepto de soberanía como concepto límite”. Para él, concepto límite significa concepto de la esfera más extrema” (Schmitt, 2009; Vergara Blanco, 2005). Según Andrés Rosler “Schmitt en el fondo en cierto sentido es un positivista” (Rosler, Youtube, 2013). Por lo que su debate con Hans Kelsen sería sobre “positivismos”, tema al que regresaremos. Como se advierte, aceptando el espíritu realista del positivismo, ambos autores aluden a la misma ley, pero por diferentes caminos: el primero desde la norma, el segundo desde el voluntarismo socio-político o el poder. Así, no es difícil destacar que nos encontramos con dos “positivismos”, el primero: formalista y el segundo político. Su debate es sobre cómo decidir los conflictos políticos. III. LOS TEMAS DEL DEBATE EN TORNO AL DEFENSOR DE LA CONSTITUCIÓN Para Francisco J. Campos Zamora: La disputa se desencadenó, específicamente en 1928, debido a la publicación, por parte de Kelsen, de un artículo titulado «La garantía jurisdiccional de la Constitución» (La garantie juridictionnelle de la Constitution), en la «Revista de Derecho Público y Ciencia Política» (Revue du Droit Public et de la Science Politique). Schmitt le respondió, en 1929, con una serie de artículos en «Archivo de Derecho Público» (Archiv des öffentlichen Rechts) que, en 1931, fueron publicados, en forma de libro, por la editorial Mohr de Tübingen. La obra en cuestión se titulaba «El guardián de la Constitución» (Der Hüter der Verfassung). La réplica de Kelsen no se hizo esperar y publicó, ese mismo año, «¿Quién debe ser el guardián de la Constitución?» (Wer soll der Hüter der Verfassung sein?) (Campos Zamora, 2021). Las posiciones, sin mayor pretensión analítica, debido a la amplia bibliografía que existe sobre este debate, se presentan a continuación: Kelsen Versus Schmitt: Actualidad Socio-Política del Tema de la Justicia Constitucional. pp. 15-40 �29 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx Argumentos de Carl Schmitt Argumentos de Hans Kelsen (Der Hüter der Verfassung) (Wer soll der Hüter der Verfassung sein?) Distintas especies y posibilidades de defensa de la Constitución I. La justicia como defensora I. Defensor de la constitución de la constitución significa, en el sentido originario 1. Derecho de control general (accesorio) del término, un órgano cuya función ejercido por los jueces y también llamado es defender la constitución contra material, no constituye en Alemania una las violaciones (Kelsen, 1928). defensa de la constitución. 2. Límites reales de todo poder judicial (jurisdicción penal en caso de delitospolíticos contra el Estado y la constitución acusación de ministros). 3. La determinación precisa del contenido de un precepto constitucional dudoso en cuanto a su contenido es, en concreto, materia de la legislación constitucional, no de la justicia. 4. Staatsgerichtshof A. Relación efectiva entre el concepto de constitución y la jurisdicción constitucional; reconocimiento de los límites reales de la justicia por el Staatsgerichtshof; relación especial entre contrato constitucional y justicia constitucional B. El Staatsgerichtshof como institución específicamente federal. Daniel Márquez Gómez �30 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León C. Jurisdicción constitucional política como y expresión de la tendencia a transformar la constitución en un contrato (compromiso) constitucional. II. La situación constitucional II. Situación política concreta en la actualidad 1. Pluralismo, policracia y federalismo A. Evolución del parlamento hasta convertirse en escenario de un sistema pluralista B. La policracia en la economía pública. C. El federalismo. 2. Remedios y reactivos A. Ensayo de una constitución económica B. El problema de la neutralidad política interior en el Estado pluralista de partidos C. Insuficiencia de mayoría de las formas de neutralización; variedad de acepciones de los conceptos de neutralidad y de despolitización. Ojeada a los diversos significados y funciones del concepto de neutralidad política interior del Estado 1. Significados negativos de la palabra neutralidad Kelsen Versus Schmitt: Actualidad Socio-Política del Tema de la Justicia Constitucional. pp. 15-40 �31 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx i. Neutralidad en el sentido de las concepciones del Estado como instrumento ii. Neutralidad en el sentido de igualdad de posibilidades en la formación de la voluntad política iii. Neutralidad en el sentido de paridad 2. Acepciones positivas de la palabra neutralidad i. Neutralidad acepciones de en sus objetividad y realidad sobre la base de norma reconocida ii. Neutralidad sobre la base de una actuación pericial no interesada ni egoísta iii. Neutralidad como expresión de una unidad y de un conjunto que abarca grupos compuestos iv. Neutralidad del individuo ajeno D. Procedimiento del gobierno constitucional según el artículo 48 RV. Transición desde el Estado excepcional en el aspecto policiacomilitar al Estado excepcional en el orden económico-financiero. a) La atribución del presidente del Reich para promulgar “decretos Daniel Márquez Gómez �32 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León que suplan a la ley” según el artículo 48, apartado 2, RV. b) Desarrollo de una situación excepcional y de necesidad, específicamente económica y financiera III. El presidente del Reich como III. Tesis de Schmitt en torno defensor de la constitución. al presidente del Reich como 1. La teoría política del poder neutral guardián de las Constitución (pouvoir neutre) Las IV. Contradicción entre la función divergencias de opinión y jurisdiccional y la política diferencias entre los titulares de los V. derechos políticos de carácter decisivo constitución no es jurisdiccionalidad o influyente no pueden resolverse e VI. La justicia como autómata jurídico forma judicial, salvo que se trate de VII. Si el procedimiento de defensa de castigar transgresiones directas a la la constitución debe ser público constitución. VIII. Estado total contra pluralismo Las divergencias pueden ser resueltas IX. El carácter pluralista del control de por un tercero, situado por encima de los constitucionalidad como destrucción litigantes y revestido de un poder político del Estado excelso: el soberano del Estado, o por X. Caminos desde el “Estado total” un organismo coordinado, un tercero al jefe de Estado como guardián de la neutral (pouvoir neutre et intermádiaire). constitución 2. Especial importancia del “poder XI. El jefe de Estado no es el órgano neutral” en el Estado pluralista de más adecuado para función de control partidos de la constitución evidenciada mediante el La jurisdiccionalidad de la ejemplo del árbitro oficial en los litigios XII. Nada puede justificar oponer al del trabajo. presidente de Reich, como “defensor 3. La burocracia y las diversas constitucional”, posibilidades constitucional que “controle” también de lograr una a un Tribunal a ese defensor. Kelsen Versus Schmitt: Actualidad Socio-Política del Tema de la Justicia Constitucional. pp. 15-40 �33 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx “independencia” con respecto al Estado pluralista de partidos. 4. El fundamento democrático del cargo de presidente del Reich En resumen, la posición de Schmitt se puede diseccionar en tres puntos: 1. Incompatibilidad entre la justicia y la política 2. Incompatibilidad entre la jurisdicción constitucional y la separación de poderes 3. Incompatibilidad entre la jurisdicción constitucional y la democracia (Campos Zamora, 2021). Así, para Carl Schmitt el tema de quién debe ser el guardián de la constitución debe llevar a distinguir entre «Constitución» (Verfassung), forma sustancial de unidad política y «ley constitucional» (Verfassungsgesetz), esto es, realización normativa de la Constitución; con lo que cuestiona el concepto de Constitución absoluto de Hans Kelsen, como una unidad jurídica normativa, un deber ser, donde la Constitución como norma de normas, sin los principios metafísicos del derecho natural, se relativiza hasta ser sólo ley constitucional. Para Schmitt hay que distinguir entre las normas jurídicas y la existencia política del Estado, entendido como la unidad política de un pueblo; la Constitución es la decisión del conjunto del pueblo sobre la forma de la unidad política; para él, el poder constituyente es la voluntad política, cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto, sobre el modo y la forma de la propia existencia política. Una Constitución no se apoya en una norma como fundamento de validez, sino en una decisión política surgida de un ser político, acerca del modo y forma del propio ser. También Schmitt distingue entre litigios constitucionales que son siempre políticos y las dudas y opiniones sobre la interpretación de las leyes constitucionales. Una decisión sobre la constitucionalidad no es nunca apolítica, por lo tanto, establecer un tribunal especial para decidir la constitucionalidad de la ley es una desviación de la lógica del Estado de Derecho, Daniel Márquez Gómez �34 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León la determinación de un concepto claro de litigio constitucional es la «primera condición de toda justicia constitucional. Un tribunal constitucional concentraría y monopolizaría el control de la Constitución, lo que conllevaría una «politización de la justicia» (Politisierung der Justiz), más que una «judicialización de la política» (Juridifizierung der Politik). Por lo que se trabajaría con «ficciones», sin tener en cuenta los «contenidos» e ignorando las diferencias entre constitución y ley constitucional. Los tribunales pueden controlar que las leyes ordinarias respeten la ley constitucional, pero no pueden erigirse en guardianes de la Constitución como tal; por lo anterior, el «Guardián de la Constitución» no puede ser una autoridad «jurídica» sino «política», distinguiendo entre política y derecho; un guardián, que «protege» la «democracia» en el sentido de una unidad homogénea del «pueblo», y a partir de la concepción «amigo-enemigo» (Freund-Feind). Un tribunal constitucional, como el propuesto por Kelsen, no puede ser designado guardián de la Constitución. El Reichstag es la expresión de un «parlamentarismo degenerado», el cual no tiene nada que ver con la democracia. En la figura del presidente encuentra el «poder neutral en el estado del partido pluralista», en la unidad de la persona que simboliza la unidad política, legitimada plebiscitariamente y, además, concentra el poder para defender la norma suprema (Campos Zamora, 2021). Así, del análisis del “contenido positivo” de la constitución de Weimar, destaca: que ya existe un defensor de la constitución, el presidente del Reich, por su estabilidad y permanencia relativa en el cargo; el género de sus atribuciones, entre ellas disolver el Reichstag (parlamento); promover el plebiscito, el referendo y promulgación de las leyes; la ejecución del Reich y la protección de la constitución; que en el orden político, en el marco de su relación con el conjunto del Estado, crear una institución neutral defensora y garante del sistema constitucional y del funcionamiento de las instancias supremas del Reich, además, porque está dotado de atribuciones eficaces que le permiten la defensa de la constitución, expresamente en el juramento político a la constitución que lo obliga a salvaguardarla. El presidente del Reich como defensor de la constitución responde también al principio democrático de la constitución de Weimar; es elegido por el pueblo alemán y sus facultades políticas (disolver el Reichtag y el plebiscito) son una “apelación al pueblo”, Kelsen Versus Schmitt: Actualidad Socio-Política del Tema de la Justicia Constitucional. pp. 15-40 �35 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx la constitución crea un mecanismo que neutraliza la pluralidad de grupos sociales y económicos, y garantiza la unidad del pueblo como grupo político. “La constitución procura especialmente dar a la autoridad del presidente del Reich posibilidades para enlazarse de modo directo con esa voluntad política del conjunto del pueblo alemán y para proceder en consecuencia como defensor y guardián de la unidad constitucional y de la integridad de la nación” (Schmitt, 2009). Contra esta forma de argumentar, Kelsen sostiene que: “Para fundamentar su tesis de que el presidente del Reich sería el defensor de la constitución, Carl Schmitt debe enfrentar a la institución, promovida de distinta manera y realizada en algunos Estados, de una jurisdicción constitucional, por la cual la función de garantía de la co9nstitución sea transferida a un Tribunal Independiente. Este funciona como una jurisdicción constitucional en la medida en que debe decidir, a través de un procedimiento contencioso de partes, sobre la constitucionalidad de actos del parlamento (en especial de las leyes), así como también del gobierno (especialmente de los decretos), cuando hayan sido cuestionados, anulando tales actos en el caso de inconstitucionalidad y eventualmente juzgando a determinados organismos imputados acerca de su responsabilidad probada.” (Kelsen, 2009). Tampoco desconoce el carácter político de la justicia, menciona que si se mira la “política como decisión”, entonces está presente en toda sentencia judicial, en mayor o menor medida, un elemento de decisión, un elemento de ejercicio del poder” (Kelsen, 2009). Así, el Tribunal Constitucional es un guardián efectivo e idóneo de la constitución que salvaguarda su primacía, lo que está justificado en la teoría de la democracia y es una condición decisiva de la democracia. Según Kelsen esta comprensión de toda su teoría normativa del Estado se basa en un simple sistema jurídico, a partir de las condiciones reales del Estado plurinacional austriaco, como medio idóneo para hacer efectiva la esencia de la democracia; es decir, el compromiso constante entre los grupos representados en el Parlamento, ofreciendo un instrumento para la protección de los derechos de las minorías, frente a las decisiones de la mayoría. Así, el órgano encargado del control de la Constitución es distinto e independiente del Parlamento y del Gobierno, que son los sujetos a controlar por la vía de las leyes, reglamentos y demás normativa. Por lo anterior propone un tribunal cuya sentencia anule, Daniel Márquez Gómez �36 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León con carácter general, el acto inconstitucional, incluidas las leyes del Parlamento, ya que está subordinado a la Constitución, y con respecto a ella aplica el derecho, es decir, las normas constitucionales. Hans Kelsen compara la actuación de un tribunal de casación y la de un tribunal constitucional, para sostener que: “…un tribunal que no aplica a un caso concreto una ley en razón de su inconstitucionalidad o un reglamento en razón de su ilegalidad, elimina una norma general y opera así también como “legislador negativo” (en el sentido material del termino ley). Solo que la anulación de la validez de la norma general está limitada a un caso y no in toto –como la sentencia de un tribunal constitucional— es decir a todos los casos posibles. Porque: “La sentencia del Tribunal Constitucional significa en verdad un desarrollo de la constitución en una determinada dirección, donde cobra importancia la confrontación de los intereses existentes, porque aquí cobra especial importancia la voluntad política del Estado, manifestada en la sentencia del Tribunal Constitucional (Kelsen, 2009). Así, reconoce que un tribunal constitucional excedería una función estrictamente jurisdiccional, lo que le convertiría en un legislador negativo, aun cuando precisa que el modelo de justicia constitucional se limita a anular una ley tomando en cuenta, principalmente, el procedimiento de creación. El Tribunal Constitucional es la garantía de la paz política en el interior del Estado. Para Kelsen el principal argumento de Schmitt contra la instauración de Tribunales Constitucionales es el carácter político del litigio, incompatible con la función judicial. Sin embargo, para Kelsen el ejercicio del poder no se limita al Parlamento; toda sentencia tiene un elemento decisorio, una dosis de ejercicio del poder, es la resolución de un conflicto de intereses a través de una decisión. Así, el control judicial de constitucionalidad no altera la posición constitucional de la jurisdicción. Según Kelsen la teoría schmittiana yerra doblemente al considerar solo al Parlamento como órgano político y único creador de derecho. Critica a Schmitt por seguir la doctrina del constitucionalismo monárquico al considerar al juez como un autómata jurídico; para Kelsen la diferencia entre ley y sentencia es sólo cuantitativa, ya que esta última es también un acto de producción de derecho. Destaca que la creación de Tribunales Constitucionales es una realidad en muchos países, como una de las señas de identidad de todos los regímenes Kelsen Versus Schmitt: Actualidad Socio-Política del Tema de la Justicia Constitucional. pp. 15-40 �37 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx democráticos. Lo que confirma el éxito de dicha institución, al punto de que ha terminado por extenderse, casi de forma general en los órganos jurisdiccionales. IV. BREVES LECCIONES PARA EL MOMENTO ACTUAL 1. El tema de los modelos filosófico-políticos. En particular, el choque de modelos contractualistas, presentes en el debate Schmitt-Kelsen, lo que nos remite al absolutismo político asociado al Leviatán de Thomas Hobbes y su visión pesimista del ser humano (Bellum omnium contra omnes), en contraste con el criticismo dualista de Immanuel Kant, en particular la distinción noúmeno-fenómeno y ser (ciencia) y deber ser (moral), con ideas políticas cercanas al republicanismo-liberal. 2. El tema electoral y la vigencia de los tribunales constitucionales en la democracia. La idea de la democracia mínima de Samuel Huntington, que: “consiste básicamente en que la mayoría de quienes toman las decisiones colectivas sean seleccionados mediante elecciones limpias, honestas y periódicas, en las cuales se compita abiertamente y casi toda la población adulta tenga derecho al voto” (Huntington, 1989; Huntington, 1994; Huntington & Moore, 1970). Lo que traslada la decisión política a los oficiales electos, además, en la década de los noventa el establecimiento de Tribunales Constitucionales fue una realidad en muchos países y seña de identidad de los regímenes democráticos establecidos en Europa, tras la Segunda Guerra Mundial, lo que mostró el éxito de dicha institución (Campos Zamora, 2021). No obstante en el momento actual es una institución cuestionada, por el activismo judicial y su impacto democrático. Incluso, el progresismo intenta llevar a la agenda política la elección de los integrantes de esos tribunales. 3. La teoría positivista. Aunque Kelsen y el positivismo se consideran una teoría superada por los filósofos del derecho. Además, de que la filosofía jurídica contemporánea se muestra como una polémica entre un positivismo jurídico de H. L. A. Hart y un “no positivismo” capitaneado por el sucesor de Hart en su cátedra de Oxford, el americano Ronald Dworkin; y, ceñida la filosofía jurídica a esta polémica entre anglosajones, la teoría de Kelsen parece contemplarse como una doctrina superada o fuera de Daniel Márquez Gómez �38 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León concurso (Pérez Bermejo, 2018). No obstante, el impacto de la Reine Rechtslehre en la Ciencia Jurídica es significativo, la evidencia es el debate destacado en este trabajo y su proyección actual. 4. Las teorías decisionista y normativista constituyen, a pesar de su politización, variantes de positivismo, una mala respuesta a los problemas de la política, la democracia, el derecho y la ética. El relativismo positivista nace de una equivocación al dar por sentada la dicotomía hecho/valor, ser/deber ser, de la Modernidad; por su parte, el decisionismo explica la norma vía la autoridad, lo que lo remite a la falacia naturalista (explica lo normativo —la ley— derivándolo de lo fáctico —la decisión); y concibe la decisión política como un acto de voluntad desvinculado de todo contexto, orden o marco de referencia (Curcó Cobos, 2006). 5. Otros debates son: i) la relación del derecho con la teología que ya había impactado en positivistas como Henri de Saint Simón y su discípulo Augusto Comte; ii) el papel de los intelectuales frente al poder tema que abordó Max Weber, en “El científico y el político”; iii) el problema de lo fáctico como fuente de lo normativo, porque, atendiendo a su “positivismo”, ambos autores pueden decantarse en la visión nietzscheana: “Contra el positivismo, que se queda en el fenómeno ‘sólo hay hechos’, yo diría no, precisamente no hay hechos, sólo interpretaciones. No podemos constatar ningún factum ‘en sí’: quizá sea un absurdo querer algo así. ‘Todo es subjetivo’, decís vosotros: pero ya eso es interpretación, el ‘sujeto’ no es algo dado sino algo inventado y añadido, algo puesto por detrás” (Nietzsche, 2006), iv) el problema del lenguaje y sus implicaciones en su Teoría General del Estado, Kelsen acepta que en última instancia que la norma es proposición jurídica; y por último, v) el tema de los principios públicos aplicables en la praxis moral, atendiendo al relativismo subyacente en los autores analizados. 6. Un último tema es el debate autoritario-aristocrático, que remite al problema del rey filósofo (monarquía-Platón) o al segmento aristocrático (república-Aristóteles), como guardianes de lo político. Además, en su contexto histórico, el debate entre Kelsen y Schmitt nos permite entender la amenaza del fascismo, hoy vemos al Ejército en diversos aspectos de la vida pública del país, a militares homenajeados en la Cámara de Kelsen Versus Schmitt: Actualidad Socio-Política del Tema de la Justicia Constitucional. pp. 15-40 �39 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx Senadores y a los políticos a gusto con el verde olivo; cuando Heródoto destaca que la historia es la maestra de la vida, nos remite a la frase atribuida a Jorge Agustín Nicolás Ruiz de Santayana y Borrás o a Nicolás Avellaneda: Quien no conoce su historia está condenado a repetirla, hoy advertimos los mismo signos que estaban presente en las primeras tres décadas del siglo XX en la República de Weimar que propiciaron el ascenso al poder de Hitler y fenómenos de impacto planetario como la guerra mundial. V. TRABAJOS CITADOS Balakrishnan, G. (2020). The enemy. An intellectual portrait of Carl Schmitt. Verso Books. Biografías y Vidas. (2023, noviembre 13). Carl Schmitt. Biografías y Vidas: La enciclopedia biográfica en línea. https://www.biografiasyvidas.com/biografia/k/kelsen.htm Biografías y Vidas. (2023, noviembre 13). Hans Kelsen. Biografías y Vidas: La enciclopedia biográfica en línea. https://www.biografiasyvidas.com/biografia/k/kelsen.htm Campos Zamora, F. J. (2021). De la muerte del autor a la muerte del legislador. La interpretación constitucional desde el derecho como literatura. Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, (44). https://doi.org/10.14198/DOXA2021.44.07 CurcóCobos,F.(2013).LapolémicaKelsen-Schmitt:undebatejurídicoentornoalaModernidad.Diánoia. https://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0185-24502013000200004 Fondevila Marón, M. (2014). Dos visiones del Derecho Europeo: Hans Kelsen y Herman Heller. Revista de Estudios Políticos. Forum Divulgación del Conocimiento Socio-jurídico. (2023, noviembre 13). Andrés Rosler - El debate entre Schmitt y Kelsen. ¿Una distinción sin una diferencia? [Video]. YouTube. https:// www.youtube.com/watch?v=emPTaXSI_Vc García Roca, J. F. (1988). Sobre la teoría constitucional de Rudolf Smend. Revista de Estudios Políticos. Hans Kelsen. (2023, noviembre 13). Información sobre Hans Kelsen. https://kelsen.online/ informationen/hans-kelsen Herrera, C. M. (1994). La polémica Schmitt-Kelsen sobre el guardián de la constitución. Revista de Estudios Políticos. Daniel Márquez Gómez �40 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Huntington, S. P. (1989). The modest meaning of democracy. En R. A. Pastor (Ed.), Democracy in the Americas: Stopping the Pendulum (Holmes and Holmes. Huntington, S. P. (1994). La tercera ola. Paidós. (Edición original en inglés, 1991). Kelsen, H. (1956). ¿Qué es la justicia? Imprenta de la Universidad de Córdoba. Kelsen, H. (1934). 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Kelsen Versus Schmitt: Actualidad Socio-Política del Tema de la Justicia Constitucional. pp. 15-40 �VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx 41 La nulidad de oficio en la apelación de sentencia de los procesos civiles en el Perú, ¿excepción al principio de congruencia recursal o manifiesta vulneración al debido proceso? The ex officio nullity in the appeal of judgments in civil proceedings in Peru, an exception to the principle of procedural congruity or a manifest violation of due process? Recibido: 10 de noviembre de 2025 Aceptado: 06 de enero de 2026 Juan José La Torre Bandaa y Italo Enrique Zegarra Quirogab ORCID: Universidad Católica de Santa María b ORCID: Universidad Católica de Santa María a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia La Torre Banda, J. J., & Zegarra Quiroga, I. E. La nulidad de oficio en la apelación de sentencia de los procesos civiles en el Perú: ¿excepción al principio de congruencia recursal o manifiesta vulneración al debido proceso?. Nomos: Procesalismo Estratégico, 3(5). https://doi.org/10.29105/nomos.v3i5.52 �42 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN El modelo procesal peruano, a causa de la confluencia del principio inquisitivo y dispositivo, se ha prestado para la admisión de diversas instituciones procesales, influenciadas ya bien sea por los intereses privados o públicos. Una de estas instituciones, denominada en el presente trabajo como nulidad de oficio en la segunda instancia, acarrea graves problemáticas en tanto a su vinculación con los principios de congruencia recursal y los cánones del debido proceso. A fin de evaluar esta relación, se ha ejecutado una revisión previa sobre las principales instituciones procesales del Perú, las principales teorías inmiscuidas y las posiciones generales sobre esta nulidad de oficio en la apelación. Finalmente, se ha concluido que la nulidad en la apelación no contraviene el principio de congruencia recursal ni vulnera el debido proceso, sino que configura una excepción justificada en la defensa de los intereses generales que se inmiscuyen en todo tipo de procesos civiles en el Perú, siempre y cuando se respete el derecho al contradictorio y se informe pertinentemente a los sujetos procesales sobre el vicio divisado. PALABRAS CLAVE: Nulidad de Oficio, Nulidad Procesal, Principio de Congruencia Procesal, Apelación de Sentencia y Segunda Instancia. ABSTRACT The Peruvian procedural model, due to the confluence of the inquisitorial and dispositive principle, has lent itself to the admission of various procedural institutions, influenced either by private or public interests. One of these institutions, called in this work as ex officio nullity in the second instance, entails serious problems in terms of its connection with the principles of recourse congruence and the canons of due process. In order to evaluate this relationship, a prior review has been carried out on the main procedural institutions of Peru, the main theories involved and the general positions on this ex officio nullity in the appeal. Finally, it has been concluded that the annulment of the appeal does not contravene the principle of recourse consistency nor does it violate due process, but rather constitutes a justified exception in the defense of general interests that interfere in all types of civil proceedings in Peru. as long as the right to adversarial proceedings is respected and the procedural subjects are appropriately informed about the defect identified. KEYWORDS: Nullity of Office, Procedural Nullity, Principle of Procedural Consistency, Appeal of Sentence and Second Instance. La nulidad de oficio en la apelación de sentencia de los procesos civiles en el Perú, ¿excepción al principio de congruencia recursal o manifiesta vulneración al debido proceso?. pp. 41-64 �VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx 43 INTRODUCCIÓN El modelo procesal civil peruano, diseñado mediante una inspiración selectiva del modelo iberoamericano de código procesal civil, se ha establecido como uno de corte mixto, con una apertura a la intervención voluntaria de los sujetos procesales, pero sin olvidar el rol de director del proceso que ostenta el juez civil. Dicha perspectiva, ha posibilitado que figuras procesales, incompatibles en sistemas procesales ultraconservadores, sean adicionadas a las formas procesales convencionales. No obstante, muchas veces esta importación de normas, motivadas por un latente garantismo procesal que se ha importado desde Argentina, ha ocasionado que los principios esenciales del proceso civil queden reducidos a letra muerta. En concreto, se identificó el curioso caso de la nulidad de oficio, motivada por un recurso de apelación de sentencia que, sin requerir la nulidad, le otorga un abanico de facultades al magistrado de la sala de revisión, llamado Ad quem, para que pueda revisar y declarar la nulidad, sin que se haya advertido previamente a los sujetos procesales. Esta perspectiva, dependiendo del sector consultado, puede resultar contraria a principios tales como el de congruencia recursal, vulnerando el debido proceso, mientras que otros, defienden su legalidad argumentando la defensa de los intereses públicos, contenidos en la administración de justicia. Para abordar los alcances del trabajo, se procederá a realizar una revisión general de las principales instituciones procesales involucradas, provenientes del sistema jurídico peruano, y a ilustrar las posiciones contrapuestas. 1. LA CONTRAPOSICIÓN DE LO INQUISITIVO Y LO DISPOSITIVO EN LA ESTRUCTURA DEL PROCESO CIVIL PERUANO Antes de profundizar en las diversas instituciones que se han diseñado al interno del proceso civil, cabe hacerse una pregunta, muchas veces ignorada, pero que revela la inclinación de la administración de justicia ante un determinado modelo procesal, la cual es qué se debe entender por proceso, bajo un enfoque netamente procesal. Así, Cavani y Castillo (2021) lo definen “desde un acercamiento funcional, como aquel instrumento Juan José La Torre Banda y Italo Enrique Zegarra Quiroga �44 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León destinado para alcanzar los objetivos trazados por los postulados públicos predominantes, enmarcados en la administración de justicia” (p.86). Dicha definición, integra las ideas clásicas de la determinación procesal, las que conciben al proceso como “institución jurídica; en cuyo interior se ejecutan un conjunto de actividades encaminadas a un fin común, perseguido por la voluntad de los sujetos intervinientes” (Guasp, 2005: 11), a esta consideración, se le adiciona el “componente normativa intrínseco, propio de la disciplina procesal, donde se concibe al proceso como la instancia de transición, sumamente reglada por un conjunto de normas vinculantes, que se debe seguir para desplegar la actuación del derecho positivo”(Echandía, 2009: 4). Actualmente, la postura clásica ha cedido lugar a la revisión de aquellos elementos, ajenos al proceso, pero que repercuten en la creación de un sistema procesal nacional, publicitados por la dirección de la política interna, dirigiendo las normas procesales a amparar una mayor libertad en el juzgador, constituyendo el principio inquisitivo y la participación activa del Estado en la averiguación de la verdad material, o limitándose a controlar el cumplimiento de las normas procesales elementales, sin obstruir la intervención libre de los sujetos procesales, configurándose el principio dispositivo y la participación pasiva del Estado en la determinación de la verdad formal. La predominancia de una corriente, ha propiciado la generación de un sistema mixto, donde se respeta la iniciativa de parte, tipificado en el artículo IV del Título preliminar del Código Procesal Civil, pero se prevé una participación en el juzgador, abandonando la concepción del juez como mero observador, reconociendo la dirección que ejerce en el proceso, contenido en el artículo II del Título preliminar del Código Procesal Civil; la creación de un sistema ecléctico, donde en determinados tópicos se observa la preeminencia del principio inquisitivo, mientras que en otros prevalece el dispositivo, “coadyuva a la obtención de los fines del proceso, delimitando su objeto en torno a la demanda, la pretensión planteada y la contradicción, respetando el derecho al contradictorio” (Vescovi, 1994: 170). La estructura procesal vigente, y que se ha desperdigado por gran parte de Latinoamérica, se sostiene en la confluencia de estos dos principios, contrapuestos pero que derivan en un choque de modelos procesales que protegen intereses públicos y privados. Dependiendo del enfoque doctrinario que se use, el argumento que sostiene la prevalencia de un tipo La nulidad de oficio en la apelación de sentencia de los procesos civiles en el Perú, ¿excepción al principio de congruencia recursal o manifiesta vulneración al debido proceso?. pp. 41-64 �VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx 45 de interés sobre el otro dará lugar a las posturas que defienden la primacía del principio inquisitivo sobre el principio dispositivo o viceversa. La confluencia de intereses, tanto privados como públicos, motiva a la elasticidad de ciertos principios, inamovibles en sistemas procesales estáticos, que basan la seguridad de las normas adjetivas mediante una acepción estricta. Por lo tanto, en el Perú, al confluir ambos intereses, es sumamente común observar que las normas procesales se adecuan a los intereses de los justiciables, primando el principio dispositivo, o a la restauración de la paz social en justicia, primando el principio inquisitivo, justificando lo afirmado por Monroy (1996) al definir el proceso civil peruano como “el conjunto de reglas flexibles destinadas a resolver los conflictos intersubjetivos de intereses o saldar incertidumbres jurídicas” (p.57). Dicha flexibilidad, en virtud de la defensa del interés estatal en la resolución efectiva del conflicto y en la aplicación de una tutela jurisdiccional efectiva, se ve ejemplificada en la atenuación del principio de congruencia, tanto en su dimensión ordinaria, haciendo alusión a la pretensión contenida en la demanda o en la reconvención, como en la extraordinaria, relacionada a la denominada “congruencia recursal”; extralimitando el resultado del proceso por sobre los márgenes de la iniciativa de parte, tal y como ocurre con la apelación de oficio, denominada en el artículo 408 del código procesal civil peruano como consulta, la imposición de oficio de la medida cautelar de asignación anticipada de alimentos, figura en el artículo 675 del cuerpo normativo mencionado, y la denominada “nulidad de oficio en la apelación”, contenida en el artículo 382 del código citado, institución que ha motivado la redacción del presente artículo, pero que no puede abordarse sin antes conocer la operativización de instituciones procesales nacionales, tales como la apelación y la nulidad. 2. RECURSOS EN EL PROCESO CIVIL: LA APELACIÓN Cualquier institución que sea conducida por hombres, reconoce el riesgo intrínseco del error. Se suele utilizar la frase “errar es humano” para exculpar las situaciones donde el proceder profesional ha trastabillado frente a la conducta humana, ya bien sea por distracción o por la intromisión de un fuerte componente emocional. Para el caso del proceso civil, y en especial en la emisión de sentencias de mérito, se acepta la derrotabilidad de las decisiones Juan José La Torre Banda y Italo Enrique Zegarra Quiroga �46 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León judiciales, cuando no se hayan acorde a derecho o no han tomado en cuenta la prueba generada, permitiendo que una estancia de rango superior, llamándose localmente como el Ad quem, revise la decisión cuestionada, realizando un control ex post, con el objetivo de adecuarla conforme a derecho. La adecuación posterior de la decisión, “aunque cumple la finalidad de corregir los desperfectos jurídicos del acto jurisdiccional, también denota el avance del derecho, mediante la construcción de decisiones jurisprudenciales” (Pérez, 2020: 83). En forma concreta, “el recurso de apelación de sentencia, como una de las manifestaciones más comunes de los medios impugnatorios, consiste en requerir la revisión normativa o probatoria, por mano del que se ve perjudicado con el resultado adverso del pronunciamiento de mérito, ante el juez superior; se persigue que el sentido del fallo sea revocado, modificando el sentido del fallo en forma favorable para el apelante, o se nulifique la decisión, provocando que la primera instancia emita nuevo pronunciamiento al desviarse de los cánones del debido proceso. La normativa que regula el recurso de apelación busca tutelar al litigante que se ha visto agraviado por una resolución adversa que no se adecúa a los parámetros normativos esenciales, justificando que el tribunal superior evalúe la permanencia de la decisión o, de plano, ordene su modificación o el nuevo pronunciamiento, considerando las reglas vinculantes del proceso civil que se han omitido” (Liva, 2017: 12). Al ser la apelación de sentencia el mecanismo más común para llegar a la segunda instancia, no es inusual que se simplifique el sistema recursal al afirmar que “la segunda instancia parte con la apelación, contando con un reconocimiento normativo sobre cómo debe procederse la revisión, incluso con alcances restrictivos sobre los actos procesales ordinarios que se practican en primera instancia, como es el caso de la prueba” (Núñez, Carrasco y Rojas, 2020: 315). La apelación, como bien se ha descrito en la sección anterior, posee una regulación que depende, en gran medida, de la influencia del principio inquisitivo o el principio dispositivo, modificando las permisibilidades teóricas para dar paso a la tutela de los valores nacionales que el legislador ha ordenado que se vean reflejados mediante la apelación. Considerando la estructura ecléctica, en el Perú se afirma que “la influencia del principio dispositivo se ve resaltada en la apelación, dándole preferencia a los intereses particulares por sobre los intereses generales, limitando la apelación, incluso su mera existencia, al pedido voluntario La nulidad de oficio en la apelación de sentencia de los procesos civiles en el Perú, ¿excepción al principio de congruencia recursal o manifiesta vulneración al debido proceso?. pp. 41-64 �VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx 47 que realiza el litigante agraviado, ejemplificando el principio de iniciativa de parte, inclusive, otorgando plazos perentorios que derivan en que la sentencia adquiera la calidad de firme” (Vescovi, 1994: 170). La voluntariedad de la apelación es tan esencial para desplegar la revisión por la segunda instancia, que no procede si es que los sujetos procesales pactaron la renuncia a promover recursos, tal y como lo recoge el artículo 361 del Código Procesal Civil peruano con la “renuncia a recurrir”. No obstante, y como es propio de un sistema procesal débil, se han admitido diversas excepciones como el recurso de consulta, supuesto que ha recibido el nombre de “apelación de oficio”, pero que se encuentra justificado al encontrar un uso reducido; reservado para aquellas materias donde se evalúa la capacidad de ejercicio del demandado o cuando el juez civil ha preferido resolver el caso mediante la aplicación de normativa constitucional por sobre normativa civil, revelando un claro control al fenómeno de la constitucionalización del derecho privado. Como rasgo adicional que caracteriza a la institución de la apelación, al amparo del artículo 364 del Código Procesal Civil peruano, se tienen al efecto nulificatorio y revocatorio de la sentencia, características que se han enunciado en el párrafo precedente. El efecto nulificatorio consiste en la declaración de contravención a las reglas del debido proceso, por parte de la instancia de revisión, ordenando que se vuelvan a efectuar los actos procesales viciados. Por otro lado, cuando ha concurrido vulneración normativa de orden sustantivo o de valoración probatoria, la segunda instancia pueda cambiar el sentido del fallo que ha motivado el recurso, sin que se hayan trastocado reglas procesales. 2.1. Principio Tantum Devolutum Quantum Apellatum o congruencia recursal El recurso de apelación, al igual como sucede con la demanda, se encuentra limitado a los alcances de la petición que ha formulado el justiciable, restringiendo el conocimiento que ejerce el Ad quem sobre la sentencia apelada, limitándose a revisar solo aquello que la parte perjudicada ha cuestionado. Dicha limitación, trasladada a la sala revisora, se denomina como “el principio de congruencia recursal”, aunque se suele encontrar bajo el aforismo “tantum devolutum quantum apellatum” el cual impone que la sala de revisión resolverá tanto como se haya apelado. Juan José La Torre Banda y Italo Enrique Zegarra Quiroga �48 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León El principio de congruencia recursal, en forma específica, evita que el juez pueda superponer los intereses generales de adecuar la sentencia conforme a derecho por sobre la petición que dirige el litigante. Tal es el peso que se le da a la congruencia procesal que, si se divisa que el Ad quem cruza los límites de lo peticionado, se recaería en un pronunciamiento extrapetita, desencadenando una posible nulidad posterior tal y como lo expone el Recurso de Nulidad N° 736-2017-Cajamarca en su quinto considerando, que precisa que “el pronunciamiento judicial que abarca extremos no impugnados, vulnera manifiestamente el principio tantum devolutum quantum apellatum. Reconocer la importancia del principio, mencionado en la labor de circunscribir el objeto del recurso de apelación, radica en limitar el nuevo sentido del fallo ante los agravios aducidos” Que se prevea el efecto de nulidad, cuando haya concurrido una vulneración al principio de congruencia procesal, mismo que engloba la congruencia de primera instancia y de la instancia revisora o congruencia recursal, se relaciona con su íntima relación con el derecho al debido proceso, hecho que es sumamente lógico si rememoramos que no puede existir un debido proceso si el mismo no se enmarca a las reglas regulares de un proceso justo, por lo que sería insostenible defender un proceso justo cuando la relación proviene únicamente del magistrado, más no de la intencionalidad de las partes. Este sustento se recoge en sendos pronunciamientos nacionales, como el caso de la Casación N° 10992017-Lima, en cuyo decimotercer fundamento recuerda que “el respeto al principio de congruencia recursal constituye otra manifestación del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, limitando principios que refuerzan la discrecionalidad del juez como es el iura novit curia. Para que un pronunciamiento judicial se adecue a los cánones del debido proceso se requiere que se presenten, en forma copulativa, la congruencia interna y la congruencia externa”. 3. LA NULIDAD PROCESAL El efecto nulificatorio, proveniente del plano jurídico-procesal, tiene un origen plural. En otros sistemas procesales, la nulidad procesal o bien se circunscribe como un efecto específico de un determinado recurso, dígase el efecto nulificatorio que se sostiene en la La nulidad de oficio en la apelación de sentencia de los procesos civiles en el Perú, ¿excepción al principio de congruencia recursal o manifiesta vulneración al debido proceso?. pp. 41-64 �VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx 49 presente investigación y que aparece en la apelación de la sentencia, o bien puede aparecer como un recurso independiente, tan trascendental que es capaz de cuestionar, mediante un proceso independiente, la validez procesal de un sentencia que ha adquirido la calidad de cosa juzgada, esto mediante la Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta, tipificada en el artículo 178 del Código Procesal Civil peruano. Dentro de estas inconsistencias terminológicas, que no parecen encontrar uniformidad respecto de la nulidad como efecto o como remedio, se torna en indispensable efectuar una revisión a la nulidad como efecto del recurso de apelación. Motivando, para tal fin, el estudio de las instituciones generales de la nulidad, extensivas tanto a la nulidad autónoma como a la nulidad-efecto. Para Cavani (2014) “el efecto nulificatorio se define como la consecuencia jurídica de un pronunciamiento jurisdiccional contrario a las reglas procesales. Dicha falta de adecuación con el modelo previsto para los actos jurisdiccionales, niega la eficacia y los efectos producidos por el llamado “acto viciado” a causa de desentonar con los postulados del debido proceso, convirtiendo el error en insubsanable” (p.272). La postura nacional, ejemplificada por Cavani, brinda un desarrollo actual de la institución, profundizando las definiciones iniciales, la expuesta por Echandía (2009), se tiene que “es el primer grado de invalidez del acto procesal; el acto jurisdiccional se ve impedido de producir sus efectos a causa de que el acto es quod nullum producit effectum, debido a los defectos de forma, competencia, capacidad, motivación o representación. No obstante, la ineficacia del acto puede ser provocada por un error, lo que no gatillara el efecto nulificatorio, por lo que se afirma que sólo cuando la ineficacia es consecuencia de un vicio, se puede hablar de nulidad procesal” (p.818). La exclusión de un acto procesal, por no encontrarse en sintonía con las formas procesales, hace pensar que dicha consecuencia aparecerá en la medida que se contravenga cualquier regla adjetiva. Sin embargo, no debe olvidarse que, según el artículo 172 del Código Procesal Civil de Perú, se reconoce el principio de convalidación, donde el acto se reputa válido cuando haya cumplido su finalidad, descartando la hipótesis de la nulidad procesal como remedio para preservar el formalismo. Esta concepción atañe a repensar qué se debe entender por formas procesales, arrojando una respuesta amplia por parte de Couture (1952) donde “las formas procesales son dinámicas, varían con el tiempo y el Juan José La Torre Banda y Italo Enrique Zegarra Quiroga �50 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León lugar, incluso viéndose modificadas por la predominancia de la forma escritural y oral, o por la predominancia del principio inquisitivo o el principio dispositivo. Lo que sí se puede aseverar, es que las formas procesales siempre deben servir al vínculo procesal que se ha establecido, respetando los aspectos esenciales del debido proceso y todo lo que comprende” (p.69). Reconocer el avance de las teorías procesales, conlleva a que, a diferencia de los primeros pasos del procesalismo en el territorio nacional, ahora se hable de “vicios extrínsecos, cuando se contraviene la formalidad procesal, pero también se reconocen a los vicios intrínsecos, donde la forma da paso a la vulneración de elementos internos del acto procesal, dígase la capacidad procesal del sujeto, la finalidad del acto procesal y el objeto, donde se circunscribe la motivación” (Arrarte, 1995: 129). 3.1. El efecto de la nulidad Como efecto principal de la declaración de nulidad se encuentra que todas las actuaciones judiciales viciadas se tomen como no concretadas, disponiendo el efecto retroactivo. “Dicho efecto sólo procede cuando no sea posible la conservación del acto viciado, ni tampoco su subsanación. Para los supuestos donde sea posible la convalidación, el magistrado puede realizarlo mediante la subsanación de oficio, pero siempre y cuando se circunscribe a la instancia ordinaria, sin ir más allá de lo pretendido en la apelación. Incluso, se expresa tajantemente que la nulidad de oficio no puede decretarse cuando no se haya solicitado en los recursos, salvo cuando se demuestre falta de competencia o la concurrencia de intimidación en el justiciable para no apelar” (Ballesteros, 2022: 18). La falta de adecuación con las formas procesales, atañe a que este “remedio-sanción, expectore del pronunciamiento judicial a los actos procesales que se vean afectados con el vicio original” (Cavani, 2014: 272). En términos prácticos, si el pedido de nulidad es fundado, el juez dispondrá que se vuelvan a celebrar los actos procesales que se hayan suscitado con posterioridad a la ocurrencia del vicio, como si nunca hubieran existido. Tal decisión, implica que el expediente, elevado a la segunda instancia, sea devuelto a la primera instancia, quien deberá disponer la continuación del proceso desde la identificación del vicio denunciado, pudiendo o no cambiar el sentido La nulidad de oficio en la apelación de sentencia de los procesos civiles en el Perú, ¿excepción al principio de congruencia recursal o manifiesta vulneración al debido proceso?. pp. 41-64 �VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx 51 del fallo final. La importancia del reconocimiento de los vicios procesales y dar cabida a la nulidad procesal, oscila en la defensa del debido proceso, como presupuesto indispensable para regir un ejercicio justo de la administración de justicia. “El cumplimiento del debido proceso se extiende a cualquier tipo de controversia judicial, sea civil, laboral, contenciosa o familiar, adecuándolo según la interpretación constitucional, que reconoce el debido proceso como principio general y derecho de todo justiciable, al amparo del artículo 139 de la Constitución Peruana” (Carrasco, 2021: 166). Lo afirmado revela que, aunque sea redundante, la verificación de las reglas procesales, a fin de tutelar los derechos de los litigantes, compete a las reglas del debido proceso, justificando que en la primera instancia el juez pueda anular de oficio, aunque dicha permisividad está rodeada de inconsistencias cuando se traslada a segunda instancia, rozando con manifiestas vulneraciones a los principios de congruencia recursal y, paradójicamente, vulnerando el debido proceso. 3.2. Actuación de oficio en la nulidad procesal Como se ha establecido precedentemente, “la nulidad procesal se concibe como un remedio a la actuación viciada de las partes procesales o del A quo. Así pues, la nulidad puede resultar de la falta de las condiciones necesarias y relativas, sea a las cualidades personales de las partes, sea la esencia del acto; lo cual comprende sobre todo la existencia de la voluntad y la observancia de las formas prescritas para el acto. Puede resultar también de una ley” (Ticona, 1999: 23). Otro sector de la doctrina establece que, al hablar de nulidad procesal, se hace referencia al espectro de la ineficacia procesal, que son aquellas circunstancias en las cuales los actos procesales no pueden producir sus efectos. “Partiendo siempre de la base que los actos procesales son eficaces solo si no están afectados con un vicio insubsanable. Por su parte la ineficacia funcional, hace referencia a una limitación sobrevenida para la continuación del acto, como la realización de un acto fuera de tiempo, en esos casos es preciso suprimir su eficacia y los efectos del acto” (Guerra, Hurtado, Veramendi, Ramos y Cavani, 2011: 197-198). Siendo así, los actos procesales viciados -por su naturaleza-, contraviene los derechos de las partes procesales, provocando que el juez, en uso de su facultad tuitiva y siendo director Juan José La Torre Banda y Italo Enrique Zegarra Quiroga �52 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León del proceso, declarare, de oficio, la nulidad de los actos procesales, a pesar de que el defecto procesal no haya sido invocado expresamente. Dicha facultad, se encuentra justificada en que: El juez conoce el derecho y puede decidir la calificación jurídica y finalmente la norma aplicable al caso (iura novit curia) en forma autónoma y en un soliloquio es reemplazada por la necesidad del diálogo previo con las partes sobre la posibilidad de considerar una visión del derecho aplicable que aquellas no tuvieron en cuenta. Hablamos así de un iura novit curia dialógico, de modo tal que la decisión del Juez no sorprenda a las partes y además haciendo a estas partícipes de cómo se decidirá el caso (Wiegand, 2005: 127). Denotando el referido axioma, iura novit curia, que, en su origen fue responsable de la idea que el juez conoce del derecho aplicable, o de investigarlo de oficio. “En la actualidad no se limita a una visión tan limitada, sino que se traduce en la cooperación entre las partes para hallar la solución más idónea. Entendiendo que entre el juzgador y las partes existe un interés común que se sitúa en la resolución de la controversia” (Perez, 2020: 309-310). Entonces, la actuación del juez, en aplicación del principio iura novit curia, se ve limitada al respeto de las posturas de las partes. Dentro del ejercicio de la facultad jurisdiccional, “el juez tiene la potestad de declarar de oficio la nulidad de actos procesales en cualquier fase del proceso” (Tello, 2016: 180). No obstante, “existe un gran dilema en cuanto a la libertad de acción que posee el Ad quem, cuando se trata de declarar nulidades procesales de oficio. Situación que, en otros ordenamientos jurídicos, mayormente de raigambre continental o europea, se ve salvada, por cuanto la revisión que se efectúa en segunda instancia es de naturaleza amplia; ello, con la finalidad de corregir los errores judiciales que pudo haber generado al a quo, reconociéndose un margen de desconfianza en los tribunales de primera instancia” (Núñez et al., 2020: 316). Sin embargo, en el ordenamiento jurídico peruano, a partir de la introducción del sistema de litigación oral al proceso civil, es que recién se ha abierto la posibilidad de ampliar el marco de revisión de la segunda instancia. Pero ello no ha significado que se supriman los La nulidad de oficio en la apelación de sentencia de los procesos civiles en el Perú, ¿excepción al principio de congruencia recursal o manifiesta vulneración al debido proceso?. pp. 41-64 �VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx 53 restos del antiguo modelo procesal que limitaba la actuación del Ad quem a lo regulado estrictamente por la norma adjetiva. Esta reforma se ajusta a la concepción de que el proceso civil contemporáneo, es aquel que debe desarrollarse en un contexto de participación de las partes, a fin de que estas puedan influenciar en el proceso y en las decisiones que se generen ante el órgano jurisdiccional; participación que requiere un clima igualitario. “Así pues, las decisiones emanadas por el juzgador, sobre todo las que se refieren a la nulidad de actos procesales, no pueden ser intempestivamente ordenadas sin que las partes hayan podido influenciar en su juicio. Siendo así, solo se podrá decretar la nulidad de oficio si el defecto en el que se ha incurrido causa perjuicio al orden público, o intereses privados, siempre que se fundamente en razones objetivas” (Mitidiero et al., 2012, citado por Cavani, 2014: 493). Entonces, el marco de aplicación de la nulidad de oficio en todas las instancias judiciales, se limita a las situaciones en las cuales el juez no puede continuar con el proceso, “al haberse afectado normas imperativas, es decir cuando, nos encontramos ante supuestos de nulidad absoluta” (Díaz, 2003, citado por Tello, 2016: 153). Dicho razonamiento sitúa su origen en que el proceso civil tiene previsto sanciones específicas, para aquellos actos que no satisfagan la norma adjetiva, por lo que podemos establecer que la nulidad procesal tiene características propias que la diferencian de la nulidad sustantiva. Es por ello por lo que, si sancionamos cualquier conducta de las partes con nulidad, limitaríamos la libertad y la igualdad de armas, principios que rigen el derecho procesal. Por tanto, se debe restringir la nulidad a aquellos actos procesales abusivos. Es decir, a aquellos que obstaculizan el correcto ejercicio de la actividad jurisdiccional (Aguirrezabal y Pérez, 2018: 310). Por otro lado, apoyando la postura que la actuación de oficio del juez, nace en la búsqueda de garantizar los derechos de las partes procesales, cierto sector de la doctrina comparte la idea que la razón de la constitucionalización del derecho al debido proceso no se limitó a su concepción tradicional, en el entendido que se busca la protección de los derechos constitucionalmente reconocidos a cada individuo. “Sino que esta va más allá, y apunta a la posibilidad de implementar diversos mecanismos de protección a esta garantía. Es así como, a nivel jurisdiccional, se abre la posibilidad de que el juez controle de oficio las Juan José La Torre Banda y Italo Enrique Zegarra Quiroga �54 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León actuaciones procesales, es decir corrija el procedimiento, apartando toda posibilidad que se generen vicios que hagan al proceso inútil” (Aguirrezabal, 2021: 394). Teniendo en cuenta ello, en el ordenamiento jurídico peruano, “el pedido de nulidad como tal, tiene un momento procesal exclusivo, el cual la norma lo sitúa hasta antes de emitirse la sentencia; sin embargo ello, no limita que las partes puedan invocarlo como pretensión en su recurso de apelación, mediante el cual, como se ha establecido en acápites anteriores, tiene como efecto que el juez revisor valore los alegatos y si del proceso se desprende, declare la nulidad del mismo, ordenando la renovación del acto viciado” (Ledesma, 2008: 614). Dicha premisa abre la posibilidad a que el juez de segunda instancia pueda declarar la nulidad de determinados actos procesales, así como de la misma sentencia de grado, realizando una actuación de oficio y siempre que el vicio sea salte a la vista, por no haberse entablado correctamente la relación jurídico procesal, un vicio de motivación o de otra índole, y siempre que no exista la posibilidad de ser salvado de otra manera que no sea con la declaratoria de nulidad. Lo que en ningún caso puede ejecutarse, afectando directamente los derechos de las partes y la posibilidad de continuar con el proceso. Aunado a que, esta actuación de oficio, como se ha mencionado precedentemente, responde al axioma iura novit curia, por el cual el juez conoce del derecho aplicable a cada caso, no pudiendo consentir situaciones que vulneren o afecten el derecho de las partes, y con ello limitar la recta administración de justicia. 3.3. Principio de congruencia procesal en el recurso de apelación con efecto nulificante El aforismo: “ne eat judex ultra petita partium”, establece la limitación que posee el juez de darle a una parte procesal más de lo que ésta pide. “Principio que, a pesar de su antigua data, ostenta plena vigencia en el proceso civil actual, y cuya naturaleza radica en que, si bien el derecho procesal posee una naturaleza pública, en él se discuten, derechos de naturaleza privada. Así pues, la persona encargada de declarar el derecho, es decir el juez, conduce el proceso y realiza una declaración de naturaleza pública, siendo el derecho que declara de naturaleza privada. Por lo que el juez limita La nulidad de oficio en la apelación de sentencia de los procesos civiles en el Perú, ¿excepción al principio de congruencia recursal o manifiesta vulneración al debido proceso?. pp. 41-64 �VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx 55 su actuación a la pretensión invocada por las partes, no pudiendo dar más de lo que esta pide, salvo en aquellos casos en los que no se haya acreditado con suficiencia la pretensión, en cuyo caso se declara parcialmente la fundabilidad de su pretensión” (Monroy, 1996: 86). De lo dicho anteriormente, se colige que no se puede sustituir la idea de que las partes pueden disponer sobre el objeto del proceso, haciendo que el juez sólo pueda utilizar aquello que las partes decidan integrar al proceso. “En virtud de lo afirmado, se concibe que, entre el derecho procesal y el derecho sustantivo, existe la posibilidad de disponer sobre el elemento litigioso. Esta posibilidad, se traduce en el derecho de las partes procesales, de solicitar tutela jurisdiccional (acción) y el de defenderse (contradicción). Entonces, se reconoce la posibilidad de que las partes puedan influenciar en la tramitación y finalidad de un proceso, ello sobre la base de lo que se pide y lo que se alega. Desprendiendo que las partes son las que deciden el inicio, la extensión o el ámbito de discusión del proceso” (Pérez, 2020: 300). Por otro lado, el límite que tiene el juez de aplicar las normas, pertinentes al caso concreto, se constituye en el principio de congruencia, el cual se ha desarrollado en forma preliminar precedentemente. Sin embargo, lo volvemos a traer a colación por cuanto “este principio obliga al órgano jurisdiccional a resolver las pretensiones de las partes de forma congruente, con los términos que están planteen, sin cometer desviaciones que supongan la modificación o alteración del debate procesal” (Prado y Zegarra, 2019: 291). Sobre el mismo, Priori (2019) citado por Prado y Zegarra (2019), refiere que: (i) el juez no puede omitir pronunciarse respecto a lo debatido por las partes, (ii) tampoco puede conferir un remedio o una defensa si las partes no la han formulado; (iii) dar más allá de lo que estrictamente fue pedido; o (iv) menos de lo que las partes han aceptado (p.291). Por otro lado, en la jurisprudencia peruana, se ha desarrollado ampliamente la naturaleza y los límites de actuación que impone el principio de congruencia procesal. Así pues, la sentencia casatoria 1099-2017 Lima, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, precisa que: Juan José La Torre Banda y Italo Enrique Zegarra Quiroga �56 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León El principio de congruencia procesal, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la debida motivación de las resoluciones y con el principio de iura novit curia (...) según el cual en toda resolución judicial debe existir: 1) Coherencia entre lo solicitado por las parte y lo finalmente resuelto, sin omitirse, alterarse o excederse dichas peticiones (congruencia externa); y, 2) Armonía entre la motivación y la parte resolutiva (congruencia interna); en suma, la congruencia en sede procesal, es el (...) principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales, que deben proferirse de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas (Echandia, s/f, citado por la Sala Civil Transitoria, 2018: 9). Finalmente, debemos precisar que, conforme al principio de congruencia, “el juzgador no puede omitir, alterar o exceder las peticiones contenidas en el proceso que resuelve. Su inobservancia se sanciona con la nulidad, al incurrir en ultra petita, extra petita y citra petita” (Sala de Procesos Abreviados Exp. 418-1999, 1999, citada por Ledesma, 2008: 467). Así entendemos que este principio cobra especial relevancia en la actuación del Ad quem, al momento de revisar la decisión y actuación del A quo, debido principalmente a que, en segunda instancia, como se ha establecido anteriormente, el Ad quem, no puede limitar su margen de revisión. Sin embargo, para un sector especializado en el derecho procesal civil nacional, esta actuación debe ser limitada en procura del principio de congruencia procesal y del debido proceso -principio que desarrollaremos extensamente a continuación-, por lo que el Ad quem, no podría ir más allá de lo peticionado en el recurso de apelación, formulado por el litigante; constituyendo lo que justamente delimita el objeto de debate. No obstante, la norma adjetiva, contenida en el artículo 382 del Código Procesal Civil peruano1, permite la posibilidad de que el Ad quem -así las partes no hayan invocado una nulidad en su recurso de apelación-, pueda declararla de oficio, debido a 1 Textualmente, el artículo N° 382 dicta que: “El recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad, sólo en los casos que los vicios estén referidos a la formalidad de la resolución impugnada” La redacción ambigua del articulado hace nacer la pregunta de qué entiende el legislador que es formalidad. Para la elaboración del presente artículo, los autores han visto contrariadas sus posiciones. Por un lado, se considera que “formalidad” se entiende en sentido amplio, abarcando todos los supuestos que conforman vicios procesales. Por otro lado, se considera que “formalidad” hace exclusiva alusión a errores escriturales o de determinación formal, más no procesal” La nulidad de oficio en la apelación de sentencia de los procesos civiles en el Perú, ¿excepción al principio de congruencia recursal o manifiesta vulneración al debido proceso?. pp. 41-64 �VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx 57 que el legislador ha establecido que el recurso de apelación lleva intrínsecamente el de nulidad, sólo para los supuestos de vicios en la forma. Lo que importa una flexibilización del proceso en cuanto al principio de congruencia procesal, en pro de la garantía del debido proceso. 4. EL DEBIDO PROCESO EN LA ACTUACIÓN DE LOS JUECES DE SEGUNDA INSTANCIA La primera aproximación que se tuvo al derecho al debido proceso se dio en la Carta Magna Inglesa de 1215. Posteriormente a ello, esta institución se ha ido desarrollando y evolucionando conforme era adoptada por los ordenamientos jurídicos pertenecientes al civil law, así como los del common law. “Hoy se concibe como un conjunto de garantías mínimas que poseen todos los individuos que intervienen en procesos judiciales y de otra índole. Sin embargo, su concepción primigenia, respondía a crear un límite al poder estatal omnímodo y absoluto, a modo de proteger los derechos esenciales de los ciudadanos. Por lo que, el objetivo principal se sitúa en proteger de las arbitrariedades y garantizar el ejercicio de los demás derechos” (Contreras, 2021: 139-140). Las garantías del debido proceso, “abarcan aquellas condiciones que deben reunirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos están bajo consideración judicial” (Corte IDH, 2001, citado por García, 2019: 124). Algunas de estas integran el debido proceso, “revelando algunas tales como el principio de audiencia, de igualdad y del contradictorio, sobre la plataforma común del derecho de defensa, del derecho a la prueba, del derecho a la imparcialidad, a una sentencia motivada y a la de un recurso efectivo” (Palomo, Bustamante, Toro y Marin, 2020: 912). En palabras de Hernández (2022), “las formas en el proceso son una garantía de protección contra las arbitrariedades. Se concibe a esta postura como un derecho natural que reside en cada sujeto de derecho, constituyéndose en un límite al poder soberano” (p. 231). Siendo así, “por la garantía del debido proceso, los órganos jurisdiccionales están en la obligación de dar atención a las pretensiones solicitadas por las partes, ello en atención al principio de tutela jurisdiccional que rige el ámbito de la administración de justicia” (Del Pozo y Zuleta, 2022: 8). Juan José La Torre Banda y Italo Enrique Zegarra Quiroga �58 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Continuando con las aproximaciones sobre el debido proceso, Rojas (2017), establece que: La concepción de debido proceso sugiere una actividad constitucionalmente incuestionable y ceñida a las instrucciones impartidas por el legislador para su realización, lo cual descarta el recuerdo a cualquier actividad ilegítima aun cuando con ella se asegure alcanzar el resultado anhelado que de otra manera sería incierto, o se garantice su realización más rápida y fácil (p. 136). Por otro lado, la importancia del debido proceso radica en ser “un límite para la actuación del Poder Judicial en las democracias actuales y es la base de la justicia en un caso, pues sería un contrasentido adelantar un proceso sin el fiel cumplimiento de este principio cometiendo injusticias” (Gómez, Acevedo y Aguirre, 2021: 137). De este modo, no podemos admitir debido proceso como normas que crean debido proceso o normas que te otorgan y restringen derechos. “El debido proceso ha de ser el comportamiento normal ético- de los funcionarios públicos- en particular, aquellos llamados a administrar justiciay los órganos del Estado, no la excepción. El debido proceso ha de ser una constante, un modo -casi espontáneo- de actuar, en la solución de conflictos, y, por ende, no requiere de más norma que la deontológica, que nos exige actuar en protección de los derechos y las personas. Es, en mucho, una razón moral que nos mueve a la justicia: dar a cada uno lo suyo termina siendo una constante y perpetua voluntad de dar, parafraseando a Ulpiano” (Hidalgo, 2018: 153). Respecto a la aplicación del debido proceso en “el sistema de justicia, a nivel del proceso civil, su eficiencia se sitúa como la capacidad de cumplir en forma adecuada una función y brindar soluciones adecuadas, conforme a derecho. Sobre lo cual la oralidad desarrolla un modelo de gestión, que se sitúa en la forma más adecuada del ejercicio de la actividad jurisdiccional, siempre en procura de brindar tutela jurisdiccional efectiva” (Guerra, 2022: 16). La nulidad de oficio en la apelación de sentencia de los procesos civiles en el Perú, ¿excepción al principio de congruencia recursal o manifiesta vulneración al debido proceso?. pp. 41-64 �VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx 59 5. METODOLOGÍA Se precisa que, en la elaboración del presente trabajo de investigación, se ha seguido una metodología dogmática, centrada en el uso de las técnicas de interpretación literal, sistemática y funcional, ceñidas por el método analítico al momento de confrontar el desarrollo doctrinario de las instituciones procesales pertinentes con el sentido de las normas, específicamente el artículo 382 del Código Procesal Civil peruano. A su vez, se ha contrastado los aportes teóricos, tanto nacionales como internacionales, con los pronunciamientos vinculados que haya emitido la Corte Suprema de Justicia del Perú. 6. RESULTADOS Teniendo presente todos los alcances, expuestos de forma independiente en su respectiva oportunidad. Se parte con el comentario de que, el respeto del debido proceso es trascendental para el modelo procesal nacional. En la actuación de oficio de los órganos jurisdiccionales, con mayor razón, si nos encontramos ante una nulidad procesal que no ha sido denunciada por las partes procesales en su debida oportunidad, y es en segunda instancia que el Ad quem se percata de la existencia del vicio que acarrea ineficacia absoluta del acto procesal, se tiene que valorar. Así pues, el respeto de este principio implica que se otorgue a las partes procesales las garantías mínimas para el resguardo de sus derechos fundamentales, verbigracia, en el ordenamiento jurídico peruano se ha regulado dicho supuesto en el código procesal civil, específicamente en su artículo N° 382; las reglas del procedimiento de apelación, dentro de las cuales se establece que una vez que se señala fecha para la audiencia de vista de la causa, las partes procesales tienen un plazo determinado para solicitar el informar oralmente, pasado ese plazo, se sobreentiende que cualquier pretensión al respecto resulta improcedente, esto si adoptamos una postura de interpretación estricta de la norma. Sin embargo, esta regla no puede limitar el derecho al contradictorio -garantía del debido proceso-, que ostentan las partes procesales, por ende, si está en potestad del juez de segunda instancia, el permitirle a la parte procesal la posibilidad de expresar lo que le corresponda a derecho, sin que ello implique la realización de un informe oral. Juan José La Torre Banda y Italo Enrique Zegarra Quiroga �60 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Esta situación da cuenta del efecto que posee la garantía del debido proceso en el sistema procesal civil del Perú. El cual, a su vez, permitirá que siempre que se le respete, se tenga plena garantía que, aunque la actuación del juez sea de oficio, no se generen situaciones de arbitrariedad, o de vulneración de derechos fundamentales. La aplicación de la nulidad procesal de oficio no puede ser ejecutada si no es que se ha resguardado el debido proceso, y la razón de su ejecución se sustente en que el vicio procesal ha afectado este mismo principio constitucional o algún otro derecho fundamental de las partes procesales. En conjunto, se considera que la interpretación correcta del artículo N°382 de cuerpo normativo mencionado, debe aplicarse en respeto estricto del principio del contradictorio, citando a las partes al debate sobre la existencia de la nulidad procesal, divisada de oficio por el Ad quem. No obstante, a manera de comentario aislado, deben promoverse políticas de restricción o de interpretación sobre qué se debe entender por “formalidad” a fin de dejar impolutos los derechos protegidos por el principio de congruencia recursal y el derecho al debido proceso. CONCLUSIONES Concluido el desarrollo teórico de la presente investigación, se han arribado las siguientes conclusiones: 1. El sistema procesal peruano es de naturaleza mixta, reconociendo la confluencia del principio dispositivo y el principio inquisitivo; la coexistencia de ambos revela que el modelo procesal no es externo a los valores políticos que el legislador ha plasmado en las formas procesales. Al identificar esta peculiaridad, no se torna ilógico sostener las excepciones a ciertas normas procesales, inspiradas en posturas manifiestamente dispositivas o inquisitivas. Se cita el ejemplo del Principio de Congruencia Recursal y las Actuaciones de oficio que puede promover el magistrado. 2. El recurso de apelación cuenta con un doble efecto, el de revocación y el de nulificación. Así mismo, la apelación se encuentra limitada por el Principio de Congruencia Recursal, expresado mediante el aforismo “tantum devolutum quantum apellatum” que impone el deber del Ad quem de restringir su cognición a los expuesto por el La nulidad de oficio en la apelación de sentencia de los procesos civiles en el Perú, ¿excepción al principio de congruencia recursal o manifiesta vulneración al debido proceso?. pp. 41-64 �VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx 61 litigante en su recurso de agravio. No obstante, en seguimiento con la conclusión anterior, se permite un margen de apertura donde el magistrado puede divisar la nulidad de oficio, constituyendo una norma de excepción a la congruencia procesal. 3. La posibilidad de solicitar la nulidad de un acto procesal yace en la ausencia de los requisitos mínimos que le otorguen validez al acto. Lo que hace insubsistente la continuación del proceso, por cuanto se consentiría la afectación de los derechos y garantías de las partes procesales. Situación que se ve salvada con la posibilidad que el sistema procesal peruano le otorga al juzgador, de poder declarar la nulidad de oficio de un acto procesal cuando aún esta no haya sido invocada por las partes, resulta ser evidente. Posición que, si bien implica un grado de afectación al principio de congruencia recursal, esta debe ser salvada en procura de la garantía del debido proceso. 4. La nulidad de oficio sienta sus bases en el principio del debido proceso, por cuanto solo puede ser decretada si se ha respetado mínimamente sus garantías, como es el caso contradictorio, por cuanto toda actuación de la administración pública debe realizarse escuchando la posición de las partes. Ya que solo así se garantiza el no caer en actos de arbitrariedad. Por lo cual, se permite que flexibilicen la aplicación de normas y principios procesales, en procura de la defensa de los intereses generales que se inmiscuyen en todo tipo de procesos civiles en el Perú. PROPUESTAS Finalmente, y a manera de cierre, se ofrecen las siguientes propuestas de mejora a fin de solucionar la problemática advertida. 1. Promover una reforma normativa sobre el artículo 382 del Código Procesal Civil peruano, a fin de limitar el uso del poder nulificatorio por parte de los jueces de segunda instancia. 2. Difundir los alcances doctrinarios del presente trabajo de investigación, con miras a evidenciar la posible vulneración al debido proceso y al principio de congruencia recursal, esto al no encontrar claridad en la redacción del artículo 382 del Código Procesal Civil peruano. Juan José La Torre Banda y Italo Enrique Zegarra Quiroga �62 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León TRABAJOS CITADOS Aguirrezabal, M. y Pérez, A. 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ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN El reconocimiento de los derechos de la infancia en México y a nivel internacional ha evolucionado desde considerar a niñas, niños y adolescentes como objetos de derechos a sujetos de derechos. A nivel global, antecedentes clave incluyen la fundación de Save the Children en 1919, la Declaración de Ginebra (1924), la creación de UNICEF (1946), la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) y la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), que establecen principios como la no discriminación, el desarrollo integral y la prohibición de explotación laboral. Otros instrumentos internacionales, como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y los Protocolos Facultativos de 2000 y 2011, refuerzan estas garantías. En México, la ratificación de la Convención en 1990, las reformas constitucionales de 2011 y la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (2014) consolidan un marco jurídico que prioriza el interés superior de la niñez. Sin embargo, la teoría garantista de Luigi Ferrajoli señala que, pese a la validez de estas normas, su eficacia es limitada. Reportes de Save the Children y la Red por los Derechos de la Infancia (2023) destacan la violencia extrema contra menores de edad, con miles de homicidios y feminicidios, además de la participación de niñas, niños y adolescentes en delincuencia organizada. El Comité de los Derechos del Niño critica la falta de coordinación, recursos y armonización legislativa, evidenciando la ineficacia de las normas para garantizar derechos fundamentales de la infancia en nuestro país. PALABRAS CLAVE: Infancia, derechos de niñas, niños y adolescentes, derechos fundamentales, garantismo, eficacia. ABSTRACT The recognition of children’s rights in Mexico and internationally has evolved from viewing girls, boys, and adolescents as objects of rights to subjects of rights. Globally, key milestones include the founding of Save the Children in 1919, the Geneva Declaration (1924), the establishment of UNICEF (1946), the Universal Declaration of Human Rights (1948), and the Convention on the Rights of the Child (1989), which set principles such as non-discrimination, comprehensive development, and the prohibition of labor exploitation. Evolución y desafíos de los derechos de la infancia en México: una perspectiva garantista. pp. 65-82 �67 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx Other international instruments, like the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights and the Optional Protocols of 2000 and 2011, reinforce these guarantees In Mexico, the ratification of the Convention in 1990, constitutional reforms in 2011, and the General Law on the Rights of Girls, Boys, and Adolescents (2014) establish a legal framework prioritizing the best interests of children. However, Luigi Ferrajoli’s guarantist theory notes that, despite the validity of these norms, their effectiveness is limited. Reports from Save the Children and the Network for Children’s Rights in Mexico (2023) highlight extreme violence against minors, with thousands of homicides and femicides, as well as the involvement of children and adolescents in organized crime. The Committee on the Rights of the Child criticizes the lack of coordination, resources, and legislative harmonization, underscoring the ineffectiveness of norms in guaranteeing the fundamental rights of children in our country KEYWORDS: Childhood, rights of girls, boys, and adolescents, fundamental rights, guarantism, effectivenes. INTRODUCCIÓN En México, las violaciones a los derechos humanos de niñas, niños y adolescentes representan un desafío persistente que requiere de análisis profundo desde la norma jurídica nacional e internacional, así como como el estudio teórico que permite sustentar su protección. Este artículo aborda dicha problemática a partir de un estudio de los antecedentes jurídicos internacionales y nacionales que han configurado el sistema de protección de derechos de la infancia. Instrumentos como la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, establecen un marco normativo que reconoce a este grupo vulnerable como sujetos de derechos, priorizando principios como el interés superior. Sin embargo, la implementación de estas normas revela tensiones entre el reconocimiento formal y las vulneraciones sistemáticas en contextos de violencia, pobreza y exclusión. Haydeé García Molina �68 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Desde la perspectiva teórica, se estudiará la teoría garantista y la teoría de los derechos fundamentales de Luigi Ferrajoli, las cuales ofrecen herramientas para analizar la vulneración a estos derechos hoy en día. El garantismo de Ferrajoli subraya la necesidad de que los derechos fundamentales se traduzcan en garantías efectivas mediante normas sustantivas y procedimentales que limiten el poder y aseguren su cumplimiento. En el caso de la infancia, esto implica no solo reconocer derechos, sino garantizar su exigibilidad frente a violaciones, además, permite identificar las brechas entre el marco normativo y su aplicación práctica, proponiendo algunas acciones que podrían responder a las necesidades específicas de niñas, niños y adolescentes. ANTECEDENTES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LA INFANCIA. El reconocimiento de los derechos de niñas, niños y adolescentes ha pasado por un largo camino a través de los tiempos, en donde la infancia transitó de ser objeto de derechos a sujeto de derechos. Un antecedente importante sobre este reconocimiento surgió con Save the Children (Save the Children México [STCM], 2025), la cual fue fundada en Londres por las hermanas Eglantyne Jebb y Dorothy Buxton para ayudar a las niñas y niños que fueron afectados y sufrieron hambruna como consecuencia de la Primera Guerra Mundial. Poco tiempo después, la Cruz Roja colaboró con esta fundación a través de donativos y con el tiempo también se creó la Unión Internacional de Seguridad de los Infantes (UISE), como foro internacional con reconocimiento por otros países en el mundo. Posteriormente se emitió la Declaración de Ginebra, la cual buscaba la reivindicación y reconocimiento universal de los derechos de la niñez, contemplando derechos como la no discriminación, el sano desarrollo, la salud, la alimentación o la educación y plantea la necesidad de cuidados para niñas y niños que carecen de cuidado parental o familiar y requieren de albergues para subsistir, así como la importancia de erradicar la explotación laboral. Otro antecedente, es la Carta de las Naciones Unidas firmada el 26 de junio de 1945 (Naciones Unidas, 1945), que si bien no está dirigida a niñas, niños y adolescentes, si reconoce la protección de derechos fundamentales de los todos los seres humanos. Evolución y desafíos de los derechos de la infancia en México: una perspectiva garantista. pp. 65-82 �69 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx En el año de 1946, las Naciones Unidas crearon el United Nations Children´s Fund, UNICEF (Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia), para prestar ayuda a niñas y niños afectados por la hambruna y la enfermedad en Europa, como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial. Por sus trabajos en aras de proteger a la infancia, en 1953 UNICEF obtuvo el carácter de organismo permanente de la Asamblea General de las Naciones Unidas, para la promoción, respeto y protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes e influir en las decisiones de otros países para favorecer a la infancia (UNICEF, s. f). En 1948 la Declaración Universal de los Derechos Humanos (United Nations, s. f.-b) reconoce en su artículo 45 el derecho de la infancia a tener cuidados, asistencia y protección especiales. Posteriormente, el 20 de noviembre de 1989, se aprobó la Declaración sobre los Derechos del Niño, un parteaguas para la protección de derechos de la infancia, reconociendo a niñas, niños y adolescentes como sujetos de derechos, los cuales deben gozar de un desarrollo pleno tanto físico, como mental y social. También podemos enunciar diversos instrumentos normativos internacionales como: • El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Obliga a los Estados a adoptar medidas especiales de protección y asistencia a la infancia y la adolescencia, la no explotación económica o social y propiciar su sano desarrollo. • La Convención 138 en de 1973 emitida por la Organización Mundial del Trabajo, fija como edad mínima para desempeñar trabajos peligrosos los 18 años de edad. • La Declaración sobre la Protección de la Mujer y el Niño en Estados de Emergencia o de Conflicto Armado de 1974, prohíbe el ataque y encarcelamiento contra niños y establece la inviolabilidad de sus derechos en conflictos armados. • Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores de 1985 incluyen el interés superior de la niñez, educación y tratamiento proporcional a menores de edad detenidos. • La Cumbre Mundial a favor de la Infancia y las Directrices para la Prevención de la Delincuencia Juvenil de 1990 definen estrategias para la criminalidad y protección a jóvenes en situación de alto riesgo social. Haydeé García Molina �70 • Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León El Convenio sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil (Convenio C182 - Convenio Sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil, 1999 (Núm. 182), s. f.) de 1999 que prohíbe y elimina el trabajo que perjudique la salud, seguridad física o la moral de niñas y niños. • Los Protocolos Facultativos de la Convención de los Derechos del Niño 2000 y 2011, para que los Estados tomen medidas para que los niños y niñas no participen en conflictos armados y contra abusos sexuales. • La Sesión Especial de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 8 al 10 de mayo de 2002, en donde se aprueba el programa Un Mundo Apropiado para Niños con objetivos específicos a diez años para trabajar por la infancia (Refworld, 2024). • Las Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños del año 2010 que promueven la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño para la protección de niños privados de cuidado parental o en peligro de estarlo. Estos son algunos antecedentes jurídicos sobre el reconocimiento internacional de respeto, promoción y protección de derechos de niñas, niños y adolescentes. En relación con nuestro país, los antecedentes están relacionados con la ya mencionada la Declaración de Ginebra, derivada de la cual en el año 1924 se declaró el 30 de abril como Día del Niño en México (Celebración del Día del Niño y de la Niña En México | Comisión Nacional de los Derechos Humanos - México, s. f.). Programas e instituciones como Gota de Leche de 1929, la Asociación Nacional de Protección a la Infancia, el Instituto Nacional de Protección a la Infancia de 1961, la Institución Mexicana de Asistencia a la Niñez de 1968, el Instituto Nacional de Protección a la Infancia de 1961 y el Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia de 1977, crearon acciones para proteger a la niñez y suministrar servicios asistenciales complementarios, así como atender a niñas y niños sin padres, en abandono o con enfermedades y capacidades diferentes (Revista de la Administración Pública, 1987). Respecto de la Convención sobre los Derechos del Niño, fue ratificada por México el 21 de septiembre de 1990 y es de carácter vinculatorio para México. La Convención ha dado pie a la creación de políticas públicas dirigidas a la niñez. Evolución y desafíos de los derechos de la infancia en México: una perspectiva garantista. pp. 65-82 �71 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx Las reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos del 10 de junio de 2011 implementaron, entre otras cosas, el control de convencionalidad como mecanismo jurídico que obliga al Estado Mexicano a garantizar que sus actos se ajusten a los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Además, se reformó al artículo 4º constitucional en el que se incorpora el interés superior de la niñez y el Artículo 73, fracción XXIX-P reformado el 12 de octubre de 2011 otorgan facultades al Congreso de la Unión para legislar en materia de derechos de niñas, niños y adolescentes. Esto trae como consecuencia la promulgación de la Ley General de los Derechos de Niñas. Niños y Adolescentes publicada el 4 de diciembre de 2014 (Sistema de Protección de Niñas Niños y Adolescentes, s. f.) su Reglamento publicado el 2 de diciembre de 2015 en el Diario Oficial de la Federación. Es así como la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley General de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y su Reglamento, constituyen el punto de partida en relación con la protección y reconocimiento de derechos de niñas, niños y adolescentes. UNA MIRADA HACIA LOS DERECHOS DE LA INFANCIA A PARTIR DE LA TEORÍA GARANTISTA Y LA TEORÍA DE DERECHOS FUNDAMENTALES. México se ha constituido como un Estado garantista de derechos fundamentales como producto de una evolución progresiva que se ha desarrollado desde el siglo XIX. Luigi Ferrajoli (2001) establece que el Derecho es un sistema artificial de garantías constitucionales bajo un orden que tutela derechos fundamentales, lo cual permite un cambio estructural en la aplicación del derecho que derivó de la crisis de legalidad del Estado y que se resuelve a su vez con este sistema garantista. El autor en comento establece cuatro clases de derechos: 1. Los derechos humanos – primarios de las personas, que conciernen indistintamente a todos los seres humanos, por ejemplo: el derecho a la vida, integridad, libertad Haydeé García Molina �72 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León personal, de conciencia, manifestación de pensamiento, educación, garantías procesales penales. 2. Derechos públicos – primarios reconocidos a los ciudadanos: residencia, libre tránsito, trabajo, subsistencia, entre otros. 3. Derechos civiles – secundarios: adscritos a todos los seres humanos capaces de obrar, libertad contractual, libertad de elegir, de cambiar de trabajo, libertad de empresa, accionar un juicio y aquellos potestativos que se manifiestan en la autonomía privada y de mercado. 4. Derechos políticos – secundarios: para los ciudadanos con capacidad de obrar como el derecho al voto, sufragio pasivo, acceder a cargos públicos y derechos potestativos de autonomía política y sobre los que se fundan la representación política y la democracia política. Históricamente se ha segregado la categoría de niña, niño o adolescente, pasando de una etapa de menores abandonados o delincuentes tratados por igual, objetos del derecho que no tienen capacidad para poder expresar y ejercer su identidad, siempre supeditados a las decisiones de las instituciones de control: familia, sociedad (en donde encontramos a la escuela) y Estado, a un reconocimiento de la niña, niño o adolescente como sujeto de derechos fundamentales – primarios – humanos. Estas clasificaciones se pueden encontrar en los sistemas jurídicos concretos y sistemas constitucionales modernos, por lo que, en resumen, los derechos fundamentales, son aquellos que se atribuyen de manera universal a clases o categorías de sujetos determinados por: la identidad de la persona, su ciudadanía o la capacidad de obrar. Existen a su vez cuatro tesis sobre los derechos fundamentales de acuerdo con la teoría de Luigi Ferrajoli, en la primera existe una diferencia estructural entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales en donde los fundamentales son para clases enteras de sujetos y los segundos a cada uno los titulares de esos derechos y excluyen a los demás. La segunda tesis establece que los derechos fundamentales, al corresponder a intereses y expectativas de todos, forman el fundamento y parámetro de la igualdad jurídica, desde una dimensión sustancial de la democracia, fundada en los poderes de la mayoría, así como el conjunto de garantías aseguradas por el Estado de derecho que les da reconocimiento en Evolución y desafíos de los derechos de la infancia en México: una perspectiva garantista. pp. 65-82 �73 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx la Constitución y constituyen derechos de expectativas vitales como: la salud, educación o subsistencia. Una tercera tesis señala que la naturaleza supranacional de los derechos fundamentales proporciona criterios de derechos de la ciudadanía que forman una subclase. Por lo que las constituciones de cada Estado confieren estos derechos gracias a su adhesión a las convenciones o tratados internacionales. La cuarta tesis es relativa a las relaciones que existen entre los derechos y las garantías. Los derechos fundamentales tienen expectativas negativas o positivas a las que corresponden obligaciones o prohibiciones. Para esto, Ferrajoli las llama garantías primarias y las que se encargan de reparar o sancionar lesiones de derechos, violaciones a garantías primarias, entonces las llama garantías secundarias Esto da origen a una situación en la que la falta de observancia de derechos positivamente estipulados pero que no cuentan con las garantías secundarias, traería como consecuencia la existencia de una indebida laguna en la legislación. Los derechos fundamentales tienen un principio lógico y axiológico, es decir contiene valores y al ser positivado a nivel constitucional, entonces se generan vínculos y límites de la acción de los poderes públicos, por lo que los derechos fundamentales legitiman a estos poderes. Los derechos fundamentales que a su vez son universales e inclusivos y forman la base de la igualdad jurídica, son indisponibles de manera activa pues no son alienables por el sujeto titular del derecho, indisponibles de manera pasiva porque no son expropiables o limitables por otros sujetos o el Estado, inalienables, inviolables, intransigibles y personalísimos. Los derechos fundamentales son un límite tanto a los poderes públicos como a la autonomía de sus titulares, porque ni siquiera ellos pueden restringirlos o alienarlos y se encuentran conferidos en reglas generales de rango, usualmente constitucional con normas téticas que inmediatamente se disponen en las situaciones expresadas mediante las propias normas. Este criterio lo podemos observar en las normas jurídicas de protección a los derechos de la infancia que se enunciaron con anterioridad, pues en ellas se limita el poder público de las autoridades, puesto que tienen la obligación de impulsar la cultura de respeto, promoción Haydeé García Molina �74 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León y protección de derechos de niñas, niños y adolescentes basada en los principios rectores de interés superior de la niñez, no discriminación, igualdad, supervivencia y desarrollo y participación, en donde se deben de tomar en cuenta las condiciones particulares de niñas, niños y adolescentes Ahora bien, el garantismo entendido a partir de la teoría del derecho y la teoría crítica del derecho se entiende desde un modelo tradicional del positivismo jurídico el cual alude a la validez, vigencia y eficacia de la norma jurídica. Derivado de esto, se puede observar que la teoría garantista busca realizar un análisis profundo del lenguaje normativo en el discurso de la dogmática jurídica y la teoría del derecho, entendido desde una visión de la filosofía político – jurídica, la cual permite la crítica de instituciones jurídico – positivas entre el derecho y la moral o la validez y la justicia. Por otra parte, la principal función del sistema garantista consiste en dotar de eficacia y pleno cumplimiento a los derechos fundamentales. Luigi Ferrajoli en su obra Derecho y Razón. Teoría de Garantismo Penal, señala lo siguiente: Los problemas suscitados por los derechos sociales son sobre todo de carácter económico y político: tanto porque estos derechos, a diferencia de otros, tienen un coste elevado, aunque seguramente no mayor que el de su tutela en las formas paternalistas y clientelares de prestación, como porque de hecho, a falta de adecuados mecanismos de garantía, su satisfacción ha quedado confiada en los sistemas de welfare a una onerosa y compleja mediación política y burocrática que por sus enormes espacios de discrecionalidad constituye la fuente principal de despilfarros, costes y, sobre todo ineficacia (Ferrajoli, 1995) Respecto de los derechos de niñas, niños y adolescentes como grupo vulnerable, para poder resolver sus problemas en función del garantismo, se debe establecer una diferencia entre el ser y el deber ser. En relación con el ser, consiste en la existencia de normas jurídicas e instituciones en materia de protección de sus derechos, como lo son: la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Convención sobre los Derechos del Niño al amparo del artículo 133 de la Carta Magna, la Ley General de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y su Reglamento, por citar las principales normas jurídicas y en relación con las instituciones, Evolución y desafíos de los derechos de la infancia en México: una perspectiva garantista. pp. 65-82 �75 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx podemos referirnos a aquellas que conforman el Sistema Nacional de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Por lo que hace al deber ser del derecho, tenemos que la validez y la eficacia de las normas son dos categorías distintas, es decir, las normas jurídicas mexicanas son válidas en tanto que han pasado por un proceso legislativo establecido en la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sin embargo, se necesita una posición crítica frente a la ley, con el objetivo de observar su falta de eficacia en la práctica. Realizar este análisis resulta necesario para poder superar la ley del más débil, que señala Ferrajoli (1999), en la que los derechos fundamentales se afirman siempre como leyes del más débil en alternativa a la ley del más fuerte que regía y regirá su ausencia, y transitar a la efectiva garantía de derechos fundamentales de la infancia en el Estado Mexicano. Es decir, representa al ciudadano, en este caso la niñez, que se enfrenta al Estado haciendo valer sus derechos fundamentales, recordando que la lucha por el reconocimiento de los derechos humanos ha sido larga, violenta y no termina de evolucionar. Lo anterior es así, ya que como hemos podido comprobar, los derechos humanos son el fundamento de un sistema político – social que se basa en la protección y desarrollo armónico de niñas, niños y adolescentes, sin discriminación, de ahí su carácter de universales, siendo el límite entre la arbitrariedad y la finalidad que orienta al sistema político y la sana convivencia del hombre en sociedad. Una vez que tenemos esto claro, debemos perseguir con especial esmero la defensa de los derechos humanos fundamentales de la niñez, quienes frente a la acción del Estado que tiene la obligación de ejercer a través de los poderes públicos, la satisfacción plena y prestación de sus derechos a través de políticas públicas dirigidas a su situación particular y en razón de los principios rectores de igualdad y no discriminación, desarrollo y supervivencia, participación e interés superior de la niñez, sobre la base de instituciones públicas efectivas que dejen atrás sistemas tutelares discriminatorios. Los derechos al tener un peso e importancia sobre las reglas, tienen una imposición hacia las autoridades que los hace obligatorios para dirigir sus políticas públicas a los fines que permitan la protección de los derechos fundamentales de la infancia, por ello el interés superior de la niñez, en su carácter tridimensional: como derecho sustantivo, principio Haydeé García Molina �76 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León jurídico y norma de procedimiento, es una limitación, obligación y prescripción imperativa para el actuar de las autoridades, lo cual conlleva a una garantía de un derecho fundamental con una expectativa positiva de hacer por parte del Estado para generar vínculos normativos idóneos que aseguren la efectividad de los derechos subjetivos de los menores de edad. Finalmente, es importante destacar que en el garantismo se debe medir la eficacia que tienen los derechos humanos a través de los medios de control constitucional con que se cuentan que, de acuerdo con Ferrajoli, corresponden a lo que se conoce como garantías. Es entonces que se pone en entredicho la eficacia de la norma jurídica en México frente a niñas, niños y adolescentes cuyos derechos están siendo vulnerados de manera continua. CONTEXTO ACTUAL DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES EN MÉXICO. En el año 2019 Save the Children reportó que al día morían cuatro niños y adolescentes a causa de la violencia, lo cual los coloca en una situación de mayor riesgo que en países con conflictos armados como Siria o Palestina y al menos 30 mil menores de edad cooperaban activamente en la delincuencia organizada (STCM, 2019). En el año 2023 la Red por los Derechos de la Infancia en México, señaló que tan solo del 2018 al 2021, 5,819 niñas, niños y adolescentes murieron por violencia homicida, además, detectó una importante incidencia en los feminicidios de niñas y adolescentes durante los años del 2018 al 2022, en donde se reportaron 500 casos (REDIM, 2019). En el año 2024 el Comité de los Derechos del Niño emitió observaciones a reportes del Estado mexicano en donde insta al Estado Mexicano a tomar medidas urgentes en áreas como: política y estrategia integral, no discriminación, derecho a la vida, supervivencia y desarrollo, abuso, negligencia, abuso sexual, explotación, tratos crueles e inhumanos, violencia en banda organizada, niñeces solicitantes de asilo, refugiadas y migrantes para que garantice los derechos de la niñez en función de la Convención sobre los Derechos del Niño y el Protocolo Facultativo sobre la participación de la niñez en conflictos armados y el Protocolo Facultativo sobre la venta de niños, niñas y adolescentes, prostitución infantil y pornografía infantil en el marco de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible. Evolución y desafíos de los derechos de la infancia en México: una perspectiva garantista. pp. 65-82 �77 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx Además de ello, establece de manera expresa que el Estado mexicano debe implementar de manera efectiva la Ley General de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes en sus tres niveles de gobierno mejorando la rendición de cuentas, principalmente para niñeces en situaciones vulnerables y armonizar disposiciones legales federales y estatales con la Convención y dicha Ley General, pues advierte que se ha dado un desmantelamiento del Sistema Nacional de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes, así como una carencia de recursos tanto humanos como técnicos y financieros. Uno de los puntos relacionados con la violencia que se mencionó en párrafos precedentes, es la manifestación hecha por el Comité respecto de su preocupación por los altos índices de homicidios y feminicidios de niños, niñas y adolescentes, violencia armada, narcotráfico y lucha contra la delincuencia organizada por los cuales mueren muchos menores de edad. Por tanto, insta al Estado para declarar la lucha contra homicidios y feminicidios de niñeces como una causa nacional, investigar, procesar y sancionar los casos de homicidios cometidos tanto por la sociedad civil como por agentes de la policía y dar máxima prioridad a las desapariciones forzadas de niñas, niños y adolescentes, asegurando su búsqueda inmediata y eliminar los plazos de espera de 72 horas. En relación con la niñez migrante, es preocupación del Comité el hecho de que la Ley de Migración y la Ley General de Derechos de Niñas, Niños y adolescentes no se encuentran alineadas, asimismo las autoridades consulares, migratorias y de protección a la infancia carecen de coordinación, no existen datos sobre los solicitantes de asilo, refugio o migrantes y se sigue vulnerando el principio a la no detención, pues constantemente se detiene a la niñez. Cabe destacar que el principio de interés superior de la niñez tampoco ha sido aplicado debidamente en estos casos, en las decisiones que se toman en torno a ellos. Si bien las recomendaciones al Estado Mexicano son diversas, únicamente se seleccionaron algunas de relevancia con la finalidad de ejemplificar los casos que permiten determinar la falta de garantía a los derechos fundamentales de niñas niños y adolescentes. Haydeé García Molina �78 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León CONCLUSIONES. En conclusión, sabemos que existe una estrecha relación entre la norma y el hecho, pero para que la norma exista debe ser válida y encontrarse delimitada por un tiempo y espacio, sin embargo, el hecho de que exista y sea válida, cuyo deber ser consiste en su absoluta obediencia y aplicación, no implica su eficacia. A diferencia de la validez, la eficacia constituye una condición de la validez, pues no se encuentra inmersa en el deber ser, sino que implica la verdadera y absoluta obediencia y aplicación de la norma jurídica, por lo que, podemos concluir que los instrumentos normativos supra – nacionales, constitucionales y demás normas que contienen derechos fundamentales de la infancia, para poder afirmar que son garantizados, es necesario comprobar que son eficaces a través de la rendición de cuentas, indicadores de cumplimiento de las instituciones que tienen a su cargo comprobar que los objetivos planteados para garantizar los derechos que protegen si se han cumplido. En ese tenor de ideas, la eficacia se puede entender como el logro de propósitos que tienen los legisladores al emitir las normas, así como el hecho de que los resultados que se buscaban, si fueron cumplidos. Como podemos observar, la infancia en México es un grupo vulnerable que a la fecha no cuenta con la protección, garantía y reconocimiento pleno de sus derechos, toda vez que si bien existen normas jurídicas para su protección, éstas no son armoniosas por tanto, no existe correspondencia entre la eficacia y la eficiencia en estas normas jurídicas, ya que su observancia no satisface la garantía de sus derechos fundamentales. Por tanto, la ineficiencia implica anomalías en las normas, lo que, por consecuencia trae que sus resultados y efectos sean ineficientes, porque dicha norma no se está cumpliendo y por ende, se tienen como resultado acciones ilegales, es decir, transgresoras de derechos humanos de niñas, niños y adolescentes. Evolución y desafíos de los derechos de la infancia en México: una perspectiva garantista. pp. 65-82 �79 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx PROPUESTAS Es una tarea desafiante la protección de derechos de la infancia en México a partir de los hallazgos sobre la vulneración a sus derechos por factores tales como la violencia, crimen organizado, abuso sexual y discriminación, por citar algunos factores que propician estas violaciones a derechos fundamentales. Por tanto, se considera que existen pasos significativos que el Estado Mexicano puede realizar para atender a las recomendaciones impuestas por el Comité de los Derechos del Niño, tales como: 1. El fortalecimiento de la armonización legislativa. 2. Mejorar la coordinación interinstitucional. 3. Incrementar el presupuesto destinado a la infancia y propiciar mejores recursos para que las autoridades estén en posibilidades de ejercer sus funciones. 4. Declarar la violencia contra la niñez como prioridad nacional a través de campañas que incluyan la participación de autoridades y sociedad civil. 5. Establecer mecanismos eficaces de rendición de cuentas. 6. Detectar focos de riesgo para niñez en contacto con el crimen organizado. Es así como se proponen pasos para dar inicio a una serie de estrategias y políticas públicas que permitan cumplir con las obligaciones contraídas por nuestro país desde el año 1990 en el que ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño a la fecha, para restituir, proteger y garantizar los derechos de las niñeces en nuestro país. Lo anterior es así, ya que desde la perspectiva del garantismo de Luigi Ferrajoli, la protección de los derechos de la infancia en México enfrenta el desafío de traducir normas válidas en normas eficaces, como se señala en la distinción entre el ser y el deber ser del derecho. Las propuestas de armonización legislativa y mejora de la coordinación interinstitucional buscan superar la ineficacia normativa identificada por el Comité de los Derechos del Niño que critica la falta de alineación entre leyes como la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y la Ley de Migración. El garantismo exige que los derechos fundamentales, como el interés superior de la niñez, se materialicen mediante vínculos normativos que limiten la discrecionalidad del Haydeé García Molina �80 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Estado y garanticen su cumplimiento. Estas acciones representan un esfuerzo por fortalecer las garantías constitucionales, asegurando que las leyes no solo existan, sino que produzcan resultados concretos en la reducción de violaciones a los derechos de la infancia, como la violencia y la explotación. El incremento del presupuesto destinado a la infancia y la declaración de la violencia contra la niñez como prioridad nacional se alinean con la función del garantismo de dotar de eficacia a los derechos fundamentales. Ferrajoli destaca que los derechos sociales, como los de la niñez, requieren recursos económicos y políticos para su implementación, evitando sistemas paternalistas – asistencialistas ineficientes. La propuesta de aumentar el presupuesto responde a la carencia de recursos humanos, técnicos y financieros en el Sistema Nacional de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes, señalada en el texto. Asimismo, declarar la violencia como causa nacional implica una obligación positiva del Estado para actuar contra homicidios y feminicidios, reforzando el principio de universalidad de los derechos humanos al priorizar a un grupo vulnerable frente a la “ley del más fuerte” que perpetúa su victimización. La propuesta de establecer mecanismos eficaces de rendición de cuentas se vincula directamente con el concepto garantista de control constitucional, que Ferrajoli asocia con las garantías necesarias para medir la eficacia de las normas. La creación de un organismo independiente con indicadores claros, como la reducción de homicidios infantiles o el acceso a la educación, permite verificar si las políticas públicas cumplen los objetivos de protección de los derechos fundamentales de la niñez. Este enfoque crítico, que trasciende la validez formal de las normas, es esencial para superar la ley del más débil y garantizar que el Estado mexicano cumpla con su obligación de proteger a niñas, niños y adolescentes frente a abusos, negligencia y violencia, como lo exige la Convención sobre los Derechos del Niño. Finalmente, la detección de focos de riesgo para la niñez en contacto con el crimen organizado responde a la necesidad de políticas preventivas que, desde el garantismo, promuevan el desarrollo integral y la no discriminación. La teoría de los derechos fundamentales subraya que la niñez, como grupo vulnerable, requiere medidas específicas para contrarrestar factores como la violencia armada y la Evolución y desafíos de los derechos de la infancia en México: una perspectiva garantista. pp. 65-82 �81 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx explotación, identificados en los reportes de Save the Children y la Red por los Derechos de la Infancia. Programas de prevención, alineados con esta propuesta, representan una expectativa positiva del Estado para generar entornos seguros, cumpliendo con el principio tridimensional del interés superior de la niñez (derecho sustantivo, principio jurídico y norma de procedimiento). Así, estas estrategias fortalecen el sistema político-social basado en la protección armónica de los derechos humanos, limitando la arbitrariedad y promoviendo la justicia. TRABAJOS CITADOS Acerca de UNICEF. (s. f.). UNICEF. https://www.unicef.org/lac/acerca-de-unicef Celebración del Día del Niño y de la Niña en México | Comisión Nacional de los Derechos Humanos - México. (s. f.). https://www.cndh.org.mx/noticia/celebracion-del-dia-del-nino-y-dela-nina-en-mexico#:~:text=En%20el%20a%C3%B1o%20de%201924,P%C3%BAblica%20 el%20licenciado%20Jos%C3%A9%20Vasconcelos. Convenio C182 - Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999 (núm. 182).(s. f.). https://normlex.ilo.org/dyn/nrmlx_es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ilo_ code:C182 Decreto por el que se crea un organismo público descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se denominará Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia. 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La Declaración Universal de los Derechos Humanos | Naciones Unidas. https://www.un.org/es/about-us/universal-declaration-of-human-rights Evolución y desafíos de los derechos de la infancia en México: una perspectiva garantista. pp. 65-82 �VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx 83 La tutela efectiva de la acción de Habeas Corpus en Ecuador Protection of the Habeas Corpus Action in Ecuador Recibido: 11 de abril de 2025 Aceptado: 10 de junio de 2025 Mauro Fernando López Altamiranoa ORCID: https://orcid.org/0009-0009-4232-5392 Universidad Católica de Cuenca Dr. en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de Justicia del Ecuador, Maestro en Derecho Constitucional, Derecho Civil, Procesal Civil y Derecho Penal. Abogado en libre ejercicio y actualmente catedrático en la Universidad Católica de Cuenca. a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia López Altamirano, M. F. La tutela efectiva de la acción de Habeas Corpus en Ecuador. Nomos: Procesalismo Estratégico, 3(5). https://doi.org/10.29105/nomos.v3i5.40 �84 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN La acción de Habeas Corpus es una garantía constitucional fundamental para la protección de la libertad individual frente a detenciones arbitrarias o ilegales. En Ecuador, su regulación se encuentra en la Constitución de 2008 y en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Sin embargo, su aplicación enfrenta importantes desafíos, tales como la demora en los procesos judiciales, la falta de capacitación de los operadores de justicia y la resistencia institucional para cumplir con las resoluciones. Este artículo examina el desarrollo histórico del Habeas Corpus en Ecuador, su marco legal vigente y su aplicación en la jurisprudencia nacional e internacional. Se analizan estudios previos que evidencian la evolución del mecanismo en la región y se destacan investigaciones que han identificado deficiencias en su implementación. Además, se presentan estudios de caso en los que la Corte Constitucional y organismos internacionales han intervenido para garantizar el respeto a este derecho. A partir de un enfoque comparado, se revisan experiencias exitosas de otros países en la aplicación del Habeas Corpus y se plantean estrategias para fortalecer su efectividad en Ecuador. Entre las propuestas se destacan la capacitación continua de jueces y abogados en materia de garantías constitucionales, el uso de herramientas tecnológicas para digitalizar los procesos y la implementación de mecanismos de auditoría que supervisen el cumplimiento de las decisiones judiciales. La investigación concluye que, a pesar de ser una herramienta clave para la protección de los derechos fundamentales, el Habeas Corpus requiere reformas estructurales y una mayor voluntad institucional para garantizar su eficacia. Solo mediante un sistema judicial fortalecido y procesos más ágiles se podrá consolidar su tutela efectiva en Ecuador. PALABRAS CLAVE: Habeas Corpus, derechos humanos, tutela judicial efectiva, Ecuador, justicia constitucional. ABSTRACT The action of Habeas Corpus is a fundamental constitutional guarantee for the protection of individual freedom against arbitrary or illegal detentions. In Ecuador, its regulation is established in the 2008 Constitution and the Organic Law of Jurisdictional Guarantees and Constitutional Control. However, its application faces significant challenges, such as delays La tutela efectiva de la acción de Habeas Corpus en Ecuador. pp. 83-108 �85 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx in judicial processes, lack of training for justice operators, and institutional resistance to complying with rulings. This article examines the historical development of Habeas Corpus in Ecuador, its current legal framework, and its application in national and international jurisprudence. Previous studies that highlight the evolution of the mechanism in the region and identify deficiencies in its implementation are analyzed. Additionally, case studies in which the Constitutional Court and international organizations have intervened to guarantee respect for this right are presented. Using a comparative approach, successful experiences from other countries in applying Habeas Corpus are reviewed, and strategies to strengthen its effectiveness in Ecuador are proposed. Among the recommendations are the continuous training of judges and lawyers, the use of technological tools to digitize processes, and the implementation of audit mechanisms to supervise compliance with judicial decisions. The research concludes that despite being a key tool for protecting fundamental rights, Habeas Corpus requires structural reforms and greater institutional willingness to ensure its effectiveness. Only through a strengthened judicial system and more agile processes can its effective protection be consolidated in Ecuador. KEYWORDS: Habeas Corpus, Human Rights, Effective Judicial Protection, Ecuador, Constitutional Justice. 1. INTRODUCCIÓN La acción de Habeas Corpus es reconocida como uno de los pilares fundamentales del derecho a la libertad personal, permitiendo a los ciudadanos interponer un recurso ante las autoridades judiciales para cuestionar la legalidad de su detención (Nogueira Alcalá, H., 2013: 45). Este mecanismo ha evolucionado históricamente como una respuesta a la necesidad de proteger a los individuos de abusos de poder, asegurando que nadie sea privado de su libertad sin las garantías procesales adecuadas (Halliday, P. D., 2010: 67). Desde su reconocimiento en la Constitución de 1929, el Habeas Corpus ha sido fundamental en la lucha contra abusos de poder, especialmente durante períodos de dictaduras y crisis políticas en Ecuador. Este recurso no solo refleja un avance en la protección de los derechos Mauro Fernando López Altamirano �86 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León humanos, sino que también simboliza la resistencia de la sociedad civil frente a la represión. En Ecuador, el Habeas Corpus está consagrado y regulado por la Constitución de 2008 y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Esto refleja el compromiso del país con la defensa de los derechos humanos y la promoción del Estado de Derecho (Asamblea Nacional del Ecuador, 2008; Defensoría del Pueblo del Ecuador, 2019). El contexto ecuatoriano ha estado marcado por diversas crisis políticas y sociales que han impactado en la aplicación del Habeas Corpus. En los últimos años, el país ha experimentado un notable aumento en la movilización social, con protestas que han exigido cambios significativos en políticas económicas y sociales (Pérez, M., 2021: 112). Estas manifestaciones, a menudo caracterizadas por su intensidad y participación masiva, han dado lugar a detenciones arbitrarias, llevando a un incremento en la interposición de solicitudes de Habeas Corpus como medio de defensa legal ante estas situaciones (Gómez, J., 2019: 30). A pesar de su importancia, la efectividad del Habeas Corpus en Ecuador se ha visto comprometida por una serie de desafíos persistentes. Entre estos, la falta de capacitación adecuada de los operadores de justicia se destaca como un problema crítico. Muchos jueces y abogados carecen de formación especializada en derechos humanos y en la correcta aplicación del Habeas Corpus, lo que conduce a decisiones judiciales inconsistentes y, en ocasiones, erróneas (Defensoría del Pueblo del Ecuador, 2019: 5). Además, las demoras en los procesos judiciales, debidas a la sobrecarga de trabajo en los tribunales y la falta de recursos adecuados, erosionan la confianza pública en el sistema judicial y en la efectividad del recurso (Asamblea Nacional del Ecuador, 2023: 12). Otro obstáculo significativo es la resistencia institucional para acatar las resoluciones judiciales. En algunos casos, las autoridades estatales han mostrado reticencia a liberar a los detenidos, a pesar de las órdenes judiciales claras para hacerlo, lo que socava la autoridad del sistema judicial y el propósito del Habeas Corpus (Pérez, M., 2021: 115). Este artículo tiene como objetivo examinar en profundidad la acción de Habeas Corpus en Ecuador, analizando su evolución histórica, su marco legal actual y los desafíos que enfrenta en la práctica. Además, se explorarán estudios de caso que ilustran la aplicación del recurso y se presentarán recomendaciones para mejorar su efectividad. A través de un enfoque comparado, se evaluarán las experiencias de otros países en la La tutela efectiva de la acción de Habeas Corpus en Ecuador. pp. 83-108 �87 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx implementación del Habeas Corpus, buscando lecciones que puedan ser aplicadas en el contexto ecuatoriano. Este análisis no solo busca fortalecer el uso del Habeas Corpus como herramienta de protección de los derechos humanos en Ecuador, sino también contribuir al debate académico y legal sobre su aplicación en América Latina (Nogueira Alcalá, H., 2013: 45; Halliday, P. D., 2010: 67). 1.1 Planteamiento del problema La acción de Habeas Corpus en Ecuador, a pesar de su importancia crítica como herramienta jurídica para salvaguardar la libertad personal, enfrenta una serie de desafíos que limitan su efectividad y aplicación práctica. Uno de los problemas centrales es la discrepancia entre el marco legal robusto que existe en teoría y las barreras prácticas que se encuentran en su implementación diaria. Esta discrepancia plantea un grave problema para la protección de los derechos fundamentales en el país, especialmente en un contexto de creciente agitación social y política. 1.2 Contexto del problema Ecuador ha experimentado un aumento considerable en la movilización social durante la última década, con protestas que exigen reformas en políticas económicas y sociales. Estas movilizaciones han resultado en detenciones masivas, muchas veces percibidas como arbitrarias, que han puesto a prueba la eficacia del Habeas Corpus como mecanismo de protección legal (Defensoría del Pueblo del Ecuador, 2019). La capacidad del sistema judicial para responder de manera expedita y efectiva a estas solicitudes es crucial para asegurar que los derechos individuales no sean violados. 1.3 Desafíos estructurales Uno de los principales desafíos estructurales es la falta de capacitación adecuada entre los operadores de justicia. Muchos jueces y abogados carecen de la formación especializada Mauro Fernando López Altamirano �88 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León necesaria en derechos humanos y en la correcta aplicación del Habeas Corpus, lo que conduce a decisiones judiciales inconsistentes y, en ocasiones, erróneas. Esta falta de capacitación puede ser atribuida a la ausencia de programas de formación continua y a un enfoque insuficiente en la educación legal sobre derechos humanos (Gómez, 2019). 1.4 Obstáculos institucionales Otro problema significativo es la resistencia institucional al cumplimiento de las resoluciones judiciales. En algunos casos, las autoridades estatales han mostrado reticencia a liberar a los detenidos, incluso cuando hay órdenes judiciales claras para hacerlo. Esta resistencia puede estar motivada por factores políticos o por una falta de voluntad para respetar el estado de derecho, socavando así la autoridad del sistema judicial y el propósito del Habeas Corpus (Pérez, 2021). 1.5 Impacto de las demoras judiciales Las demoras en los procesos judiciales también representan un problema crítico. Aunque el Habeas Corpus está diseñado para ser un recurso rápido y expedito, la realidad es que muchos casos experimentan retrasos prolongados. Estos retrasos son a menudo resultado de la sobrecarga de trabajo en los tribunales y de la falta de recursos adecuados para manejar eficientemente el volumen de solicitudes (Asamblea Nacional del Ecuador, 2023). Estas demoras no solo afectan a los individuos detenidos, sino que también erosionan la confianza pública en el sistema judicial y en la efectividad del recurso como protección contra detenciones arbitrarias. 1.6 Pregunta problema A la luz de estos desafíos, la pregunta problema que este artículo busca abordar es: ¿Cómo se puede mejorar la efectividad del Habeas Corpus en Ecuador para garantizar la protección de los derechos fundamentales? Este interrogante guía la investigación hacia La tutela efectiva de la acción de Habeas Corpus en Ecuador. pp. 83-108 �89 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx la identificación de soluciones prácticas y reformas necesarias que puedan fortalecer la aplicación del Habeas Corpus en el contexto ecuatoriano, asegurando que cumpla su función como guardián de las libertades individuales y del Estado de Derecho. Con un enfoque en estos problemas, el artículo busca no solo identificar las deficiencias actuales, sino también proponer estrategias y recomendaciones basadas en experiencias internacionales exitosas que podrían ser adaptadas e implementadas en Ecuador para superar estos obstáculos y mejorar la efectividad del Habeas Corpus. 2. OBJETIVOS Objetivo General • Fortalecer la aplicación del Habeas Corpus en Ecuador para 2026, asegurando que se aplique de manera eficiente y efectiva en la protección de los derechos individuales. Objetivos Específicos • Revisar y actualizar al menos 7 expedientes de casos de Habeas Corpus en Ecuador dentro de un año, con el fin de identificar procesos ineficientes y proponer mejoras concretas • en el proceso judicial. Implementar un programa de capacitación para al menos 10 operadores de justicia, incluyendo jueces y abogados, centrado en procedimientos de Habeas Corpus y derechos humanos, a completarse antes de diciembre de 2025. • Constituir un comité de revisión y mejora de procesos judiciales para Habeas Corpus en dos provincias piloto antes de diciembre de 2025, con el objetivo de identificar cuellos de botella y reducir los tiempos de resolución en un 15%. • Llevar a cabo un taller colaborativo con instituciones judiciales para discutir y proponer mejoras legislativas sobre el Habeas Corpus, con la meta de presentar un informe con recomendaciones viables para mediados de 2025. Mauro Fernando López Altamirano �90 • Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Organizar un seminario nacional sobre la efectividad del Habeas Corpus en febrero de 2026, reuniendo a expertos nacionales y representantes de organizaciones de derechos humanos, para fomentar el intercambio de ideas y mejores prácticas aplicables al contexto ecuatoriano. 2.1 Limitaciones y Alcances Limitaciones 1. Limitación geográfica y contextual: El estudio se centra exclusivamente en el contexto ecuatoriano, lo que puede limitar la generalización de los hallazgos a otros países con diferentes sistemas legales y contextos políticos. Aunque se realiza una comparación con prácticas internacionales, estas se analizan principalmente para adaptarlas al contexto local. 2. Acceso a datos y transparencia: La disponibilidad y acceso a datos judiciales relevantes puede ser una limitación, ya que la transparencia en la publicación de casos de Habeas Corpus no siempre está garantizada. Esto podría afectar la exhaustividad del análisis de casos. 3. Recursos limitados para la capacitación: Las limitaciones de presupuesto y recursos pueden afectar la implementación de programas de capacitación extensa para operadores de justicia, lo que puede limitar el alcance de las mejoras propuestas en términos de formación. 4. Resistencia al cambio institucional: La resistencia institucional al cambio puede ser una barrera significativa para la implementación de reformas propuestas, especialmente dentro de un sistema judicial con prácticas arraigadas y burocracia. Alcances 1. Enfoque detallado en el contexto ecuatoriano: El estudio proporciona un análisis profundo y específico del Habeas Corpus dentro del marco legal ecuatoriano, permitiendo un entendimiento claro de las fortalezas y debilidades del sistema actual. La tutela efectiva de la acción de Habeas Corpus en Ecuador. pp. 83-108 �91 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx 2. Propuestas de mejora basadas en evidencia: A través de la comparación con prácticas internacionales y el análisis de casos, el estudio propone soluciones basadas en evidencia que son adaptables y potencialmente efectivas para el contexto ecuatoriano. 3. Contribución al marco académico y legal: El trabajo contribuye al debate académico y legal sobre la efectividad del Habeas Corpus, proporcionando recomendaciones que pueden informar futuras reformas políticas y legales a nivel nacional. 4. Facilitación de diálogo internacional: La inclusión de un seminario internacional para compartir mejores prácticas fomenta el diálogo y la cooperación internacional, lo que puede enriquecer las estrategias locales con una perspectiva global. 3. JUSTIFICACIÓN La importancia del Habeas Corpus como garantía de los derechos fundamentales es innegable, especialmente en contextos donde las detenciones arbitrarias pueden ser utilizadas como herramienta de represión política y social. En Ecuador, el Habeas Corpus no solo representa un pilar del estado de derecho, sino que también es un indicador de la salud democrática del país. Sin embargo, su efectividad ha sido puesta en tela de juicio debido a una serie de desafíos estructurales e institucionales que impiden su plena realización (Asamblea Nacional del Ecuador, 2008). Importancia del estudio Este estudio es crucial para identificar y abordar las barreras que actualmente limitan la efectividad del Habeas Corpus en Ecuador. Al proporcionar un análisis detallado de los obstáculos legales y prácticos, el estudio busca fomentar reformas que fortalezcan este recurso jurídico. En un tiempo donde las protestas sociales son cada vez más comunes, la necesidad de un mecanismo efectivo que proteja a los ciudadanos contra detenciones ilegales es más pertinente que nunca (Defensoría del Pueblo del Ecuador, 2019). Mauro Fernando López Altamirano �92 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Relevancia académica y legal Desde una perspectiva académica, este estudio contribuye al cuerpo de conocimiento sobre la aplicación de garantías constitucionales en América Latina. Al comparar las prácticas ecuatorianas con las de otros países, se busca no solo mejorar la implementación local, sino también enriquecer el debate sobre la protección de los derechos humanos en la región (Nogueira Alcalá, 2013). Este enfoque comparativo es esencial para identificar mejores prácticas que puedan ser adaptadas al contexto ecuatoriano, proporcionando un marco para futuras investigaciones y políticas (Halliday, 2010). Impacto social y político El estudio también tiene un impacto significativo en el ámbito social y político. Al proponer reformas concretas y factibles, se busca influir en la política pública y en la reforma judicial, asegurando que los derechos individuales sean efectivamente protegidos. La implementación de estas recomendaciones podría aumentar la confianza pública en el sistema judicial, lo que es esencial para la estabilidad social y política del país (Gómez, 2019). Urgencia de la investigación La urgencia de esta investigación radica en el contexto actual de Ecuador, caracterizado por tensiones sociales y políticas. La efectividad del Habeas Corpus es esencial para prevenir abusos de poder y garantizar que la respuesta estatal a las protestas y movilizaciones sea compatible con los estándares internacionales de derechos humanos (Pérez, 2021). Además, la mejora de este recurso puede servir como un modelo para otros países de la región enfrentados a desafíos similares. La tutela efectiva de la acción de Habeas Corpus en Ecuador. pp. 83-108 �93 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx 4. MARCO TEÓRICO Historia y evolución del Habeas Corpus El Habeas Corpus es uno de los instrumentos legales más antiguos y fundamentales para la protección de la libertad personal frente a detenciones arbitrarias. Su origen se remonta al Habeas Corpus Act de 1679 en Inglaterra, que formalizó procedimientos para garantizar que cualquier persona detenida pudiera comparecer ante un tribunal para cuestionar la legalidad de su detención (Halliday, 2010). A través de los siglos, este recurso se ha expandido a diversas jurisdicciones, adaptándose a contextos legales y políticos diversos, y convirtiéndose en un mecanismo crucial para la defensa de los derechos humanos. Evolución en América Latina En América Latina, el Habeas Corpus ha tenido un desarrollo distintivo, influenciado por las luchas contra gobiernos autoritarios y dictaduras militares durante el siglo XX. En muchos países, su implementación se ha visto como un baluarte contra los abusos estatales, proporcionando un medio legal para desafiar detenciones ilegales y proteger los derechos humanos (Nogueira Alcalá, 2013). Este recurso ha sido instrumental en períodos de represión política, permitiendo la defensa de los derechos fundamentales en contextos adversos. Evolución en Ecuador En Ecuador, el reconocimiento formal del Hábeas Corpus se produjo en la Constitución de 1929, lo que marcó un hito en la protección de la libertad personal. Sin embargo, su alcance y aplicación han evolucionado significativamente desde entonces. La Constitución de 2008 reforzó el Hábeas Corpus, estableciéndolo como un derecho fundamental que puede ser interpuesto por cualquier persona en su propio favor o en favor de terceros, ampliando así su accesibilidad y protección (Asamblea Nacional del Ecuador, 2008). Este desarrollo constitucional refleja un compromiso con la promoción y protección de los Mauro Fernando López Altamirano �94 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León derechos humanos en el país. Sin embargo, la efectividad del Hábeas Corpus en Ecuador ha enfrentado desafíos persistentes, especialmente en tiempos de inestabilidad política y social. Las detenciones arbitrarias durante las protestas sociales, como las ocurridas en octubre de 2019, han subrayado las limitaciones en la aplicación práctica de este recurso, a pesar de un marco legal robusto (Defensoría del Pueblo del Ecuador, 2019). Contexto político y judicial El contexto político y judicial de Ecuador influye profundamente en la aplicación del Hábeas Corpus. La desconfianza en las instituciones judiciales, alimentada por percepciones de corrupción y favoritismo hacia intereses poderosos, ha debilitado la confianza en este recurso como un medio efectivo de protección. Además, la polarización política y las tensiones entre el gobierno y la sociedad civil pueden comprometer la independencia judicial, afectando la capacidad del sistema para garantizar los derechos humanos (Gómez, 2019). El papel de las instituciones judiciales es crucial en este contexto. La capacidad del sistema judicial para implementar eficazmente el Hábeas Corpus es un indicador clave de la salud democrática del país. La resistencia institucional a cumplir con las órdenes judiciales y las demoras en los procesos son problemas recurrentes que limitan la eficacia de este recurso (Pérez, 2021). Desafíos y reformas necesarias Los desafíos actuales en la implementación del Habeas Corpus en Ecuador incluyen la falta de acceso a la justicia para sectores marginados, demoras significativas en los procesos judiciales, y la necesidad de una mayor capacitación en derechos humanos para los operadores de justicia. La criminalización creciente de la protesta social y el aumento de las detenciones arbitrarias son preocupaciones adicionales que subrayan la importancia de fortalecer este recurso (Defensoría del Pueblo del Ecuador, 2019). Las reformas necesarias incluyen la modernización del sistema judicial para facilitar el acceso expedito al Hábeas Corpus, la implementación de programas de capacitación continua para jueces y abogados, La tutela efectiva de la acción de Habeas Corpus en Ecuador. pp. 83-108 �95 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx y el fortalecimiento de mecanismos de supervisión para asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales. Aprender de las experiencias de otros países de la región, como Argentina y Brasil, donde el Hábeas Corpus ha sido utilizado eficazmente para proteger los derechos humanos, puede proporcionar modelos valiosos para Ecuador (Nogueira Alcalá, 2013; Pérez, 2021). Relación con otros derechos humanos El Habeas Corpus está intrínsecamente vinculado a otros derechos humanos, como el derecho a un juicio justo, el derecho a la defensa, y la prohibición de torturas y tratos crueles. Estos derechos están consagrados en instrumentos internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que destacan la importancia de garantizar la legalidad de cualquier detención a través de un tribunal competente. 4.1 Metodología La metodología adoptada en este estudio es de carácter cualitativo, con un enfoque descriptivo y analítico que permite una comprensión profunda de la aplicación del Habeas Corpus en Ecuador. Este enfoque es esencial para capturar la complejidad del tema, abarcando tanto los aspectos legales como las experiencias humanas subyacentes. Técnicas de recolección de datos 1. Revisión bibliográfica: Se llevó a cabo una revisión exhaustiva de fuentes académicas y legales que abordan el Hábeas Corpus en Ecuador. Esto incluyó investigaciones previas, artículos en revistas especializadas, documentos de organismos internacionales y sentencias de la Corte Constitucional. Esta revisión es fundamental para comprender el contexto histórico y legal del recurso en el país, proporcionando una base sólida para el análisis (Gómez, 2019; Defensoría del Pueblo del Ecuador, 2019). Mauro Fernando López Altamirano �96 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León 2. Entrevistas semiestructuradas: Se realizaron entrevistas a expertos en derechos humanos, abogados y operadores de justicia con experiencia directa en casos de Hábeas Corpus en Ecuador. Las entrevistas, guiadas por un guion flexible, permitieron a los participantes profundizar en sus experiencias y opiniones sobre la efectividad del recurso. Este enfoque cualitativo permitió identificar barreras en la aplicación del Hábeas Corpus y explorar las experiencias de los profesionales en su uso diario, capturando matices y contextos que enriquecen el análisis (Pérez, 2021). Para garantizar la validez de los datos obtenidos, se utilizó un enfoque de triangulación, combinando los hallazgos de las entrevistas con el análisis de casos y la revisión bibliográfica. Esta estrategia permitió obtener una perspectiva más completa sobre la aplicación del Habeas Corpus en Ecuador, asegurando que las conclusiones se basen en un conjunto diverso de fuentes. 3. Análisis de casos: Se seleccionaron casos representativos de Habeas Corpus presentados ante la Corte Constitucional ecuatoriana, analizando sus resultados y la jurisprudencia generada. La selección se basó en criterios de relevancia, diversidad de situaciones y su impacto en la jurisprudencia. Este análisis de casos proporciona ejemplos concretos de la aplicación práctica del recurso y sus implicaciones para los derechos humanos en Ecuador, ilustrando tanto avances como desafíos (Nogueira Alcalá, 2013). Criterios para la selección de entrevistas y estudios de caso 1. Experiencia profesional en Ecuador: Se priorizó a participantes con experiencia directa en la aplicación del Habeas Corpus en el país, como abogados litigantes, defensores de derechos humanos y funcionarios judiciales. Esta experiencia es crucial para comprender las dinámicas del sistema judicial y la aplicación práctica del recurso. 2. Diversidad de perspectivas: Se buscó incluir una variedad de voces para reflejar la amplitud del fenómeno, abarcando diferentes regiones del país y contextos socioeconómicos. La diversidad en las perspectivas es vital para obtener un panorama completo sobre el uso del Habeas Corpus. La tutela efectiva de la acción de Habeas Corpus en Ecuador. pp. 83-108 �97 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx 3. Relevancia temporal: Se seleccionaron casos recientes para ilustrar la situación actual del Hábeas Corpus en Ecuador, capturando tendencias y desafíos contemporáneos en su aplicación. 4.2 Justificación de las decisiones metodológicas La elección de un enfoque cualitativo se justifica por la complejidad del tema y la necesidad de ir más allá de los aspectos legales para comprender las experiencias humanas detrás de los casos de Hábeas Corpus en Ecuador. Las entrevistas permiten captar matices y contextos que a menudo se pierden en análisis puramente cuantitativos, mientras que el análisis de casos proporciona ejemplos concretos que enriquecen la discusión, aportando evidencias sobre la efectividad del recurso en la práctica. Esta metodología proporciona un marco integral y detallado para explorar el Hábeas Corpus en Ecuador, contribuyendo al debate académico y legal sobre su aplicación y efectividad en la protección de los derechos humanos. 4.3 Resultados La investigación sobre el uso del Hábeas Corpus en Ecuador ha revelado hallazgos significativos que reflejan el potencial y los desafíos de este recurso legal en la protección de los derechos humanos. Incremento en las solicitudes: Entre 2018 y 2022, se observó un aumento significativo en el número de solicitudes de Hábeas Corpus, pasando de 1,200 a 3,000. Este crecimiento indica una mayor conciencia de la población sobre sus derechos y una búsqueda activa de protección legal ante detenciones arbitrarias. El aumento coincide con un contexto de movilización social creciente en el país, donde las protestas han llevado a un mayor número de detenciones. Este fenómeno destaca cómo el Hábeas Corpus es visto como un recurso esencial para la defensa de los derechos en situaciones de conflicto social (Defensoría del Pueblo del Ecuador, 2019). Mauro Fernando López Altamirano �98 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Además, se identificó que este incremento en las solicitudes se correlaciona con eventos específicos, como las protestas de octubre de 2019, donde la represión policial llevó a la detención masiva de manifestantes. Este contexto sugiere que el Hábeas Corpus no solo es un mecanismo de defensa legal, sino también un indicador de la situación política y social del país. 1. Tasa de éxito: La tasa de éxito de las solicitudes de Habeas Corpus en Ecuador se ha mantenido relativamente alta, con un promedio de resolución favorable en el 70% de los casos. Esto sugiere que, a pesar de las dificultades dentro del sistema judicial, el recurso sigue siendo efectivo para salvaguardar la libertad personal. Sin embargo, es importante considerar que esta tasa puede variar dependiendo del contexto y la naturaleza de los casos presentados, lo que refleja la necesidad de un análisis continuo para mejorar la aplicación del recurso (Gómez, 2019). 2. Demoras en los procesos judiciales: El tiempo promedio de resolución de las solicitudes de Hábeas Corpus ha aumentado, alcanzando hasta 25 días en 2022. Este incremento puede atribuirse a la sobrecarga del sistema judicial y la falta de recursos adecuados, comprometiendo la celeridad y eficacia del recurso. Las demoras no solo afectan a los individuos detenidos, sino que también pueden erosionar la confianza en el sistema judicial ecuatoriano (Pérez, 2021). 3. Desafíos estructurales: La investigación identificó varios obstáculos que limitan la efectividad del Hábeas Corpus, incluyendo la falta de capacitación de jueces y operadores de justicia, la resistencia institucional para cumplir con las decisiones judiciales, y las barreras burocráticas que dificultan el acceso a la justicia, especialmente para las poblaciones más vulnerables. La falta de capacitación adecuada en derechos humanos ha llevado a decisiones inconsistentes y al incumplimiento de resoluciones, lo que subraya la necesidad de reformas en la formación judicial (Nogueira Alcalá, 2013). 4. Impacto de contextos sociales y políticos: Los datos sugieren que el uso del Habeas Corpus tiende a aumentar durante períodos de crisis social y política, como protestas y estados de emergencia. Esto refleja que el recurso, aunque eficaz, se utiliza como respuesta a situaciones de abuso de poder y represión, destacando la necesidad de un La tutela efectiva de la acción de Habeas Corpus en Ecuador. pp. 83-108 �99 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx sistema judicial que funcione eficazmente incluso en contextos de alta tensión política (Defensoría del Pueblo del Ecuador, 2019). 4.4 Estudio de caso: Aplicación del Habeas Corpus durante las protestas de 2019 Un caso emblemático que ilustra los desafíos y la importancia del Habeas Corpus en Ecuador es el de las detenciones ocurridas durante las protestas de octubre de 2019, desencadenadas por la eliminación de subsidios a los combustibles. Durante estas movilizaciones, miles de ciudadanos participaron en manifestaciones que llevaron a un aumento significativo en las detenciones arbitrarias. • Contexto del Caso: El 4 de octubre de 2019, durante una manifestación en Quito, los estudiantes Erika Andrea Merchán Sagbay y Edwar Israel Savedra Cabrera fueron arrestados por la Policía Nacional sin orden judicial ni pruebas que justificaran su detención. Ambos participaban pacíficamente en las protestas, y su arresto generó un clamor por la defensa de sus derechos (Defensoría del Pueblo del Ecuador, 2019). • Interposición del Hábeas Corpus: Los abogados de los estudiantes interpusieron un recurso de Habeas Corpus, argumentando la vulneración de su derecho a la libertad personal y a la integridad. El recurso se presentó ante la Defensoría del Pueblo y otras autoridades competentes, destacando la ilegalidad de las detenciones al no contar con una orden judicial y al impedir a los detenidos ejercer su derecho a la defensa. • Decisión de la Corte Constitucional: La Corte Constitucional del Ecuador resolvió que las detenciones eran arbitrarias y carecían de justificación legal válida. Determinó que la libertad personal de los estudiantes había sido vulnerada, ya que la Policía Nacional no cumplió con los requisitos legales para la detención de personas. En consecuencia, la Corte ordenó la liberación inmediata de los estudiantes y subrayó que, en contextos de protestas sociales, las autoridades deben respetar los derechos fundamentales, incluyendo el derecho a la libertad personal y la participación en manifestaciones pacíficas (Corte Constitucional del Ecuador, 2019). Mauro Fernando López Altamirano �100 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León 4.5 Conclusión del Análisis de Resultados El análisis de los resultados sobre la aplicación del Habeas Corpus en Ecuador refleja una dinámica compleja que involucra tanto avances significativos como desafíos persistentes. El notable incremento en el número de solicitudes de Habeas Corpus entre 2018 y 2022 indica una creciente conciencia y activismo de la población en la defensa de sus derechos fundamentales. Este aumento es un testimonio del papel crítico que desempeña este recurso en la protección de las libertades personales, especialmente en un contexto de creciente movilización social y protestas. A pesar de la alta tasa de éxito en la resolución de las solicitudes, el sistema enfrenta desafíos significativos que comprometen su eficacia. Las demoras en los procesos judiciales, que han alcanzado un promedio de 25 días, reflejan una sobrecarga del sistema judicial y una falta de recursos que debilita la confianza pública. Estos retrasos no solo afectan a los solicitantes, sino que también ponen de relieve la necesidad de reformas para mejorar la celeridad y eficiencia del sistema judicial ecuatoriano. Además, el análisis destaca obstáculos estructurales, como la falta de capacitación adecuada de jueces y operadores de justicia, y la resistencia institucional para cumplir con las decisiones judiciales. Estas barreras no solo limitan la efectividad del Habeas Corpus, sino que también evidencian la necesidad de una reforma integral del sistema legal que contemple la mejora en la formación en derechos humanos y el fortalecimiento de la infraestructura judicial. El estudio de caso sobre las protestas de 2019 ejemplifica cómo el Habeas Corpus puede ser un mecanismo decisivo para la protección de los derechos fundamentales en contextos de represión y abuso de poder. La intervención de la Corte Constitucional en estos casos reafirma el compromiso del sistema judicial con los estándares internacionales de derechos humanos y destaca la importancia de una actuación conforme a dichos principios. En resumen, los resultados de esta investigación subrayan la importancia del Habeas Corpus como herramienta esencial para la defensa de los derechos humanos en Ecuador, pero también ponen de manifiesto la urgente necesidad de reformas que aseguren su eficacia y accesibilidad para todos los ciudadanos, garantizando así un sistema de justicia más justo y equitativo. La tutela efectiva de la acción de Habeas Corpus en Ecuador. pp. 83-108 �101 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx 4.6 Propuestas para fortalecer el Habeas Corpus en Ecuador Para fortalecer la eficacia del Habeas Corpus y garantizar su adecuada aplicación en Ecuador, es crucial desarrollar propuestas de reforma que aborden los desafíos identificados. A continuación, se presentan propuestas detalladas: A. Reformas normativas y legislativas 1. Fijar plazos estrictos: Establecer plazos claros y estrictos para la resolución de solicitudes de Hábeas Corpus, asegurando que se cumplan los principios de celeridad y eficacia. Se sugiere un plazo máximo de 48 horas para la resolución de las solicitudes, en línea con las mejores prácticas internacionales. 2. Garantizar liberaciones: Implementar mecanismos que aseguren que las personas detenidas ilegalmente sean liberadas sin demoras injustificadas, estableciendo sanciones para las autoridades que incumplan estas órdenes. 3. Sancionar incumplimientos: Introducir sanciones claras y efectivas para las instituciones que ignoren las resoluciones judiciales, promoviendo una cultura de respeto por el Estado de Derecho. B. Fortalecimiento del poder judicial 1. Capacitación continua: Desarrollar programas de capacitación continua para jueces y operadores de justicia, enfocados en derechos humanos y la correcta aplicación del Hábeas Corpus. Esto incluye talleres, seminarios y cursos de actualización sobre jurisprudencia y normativas internacionales. 2. Creación de juzgados especializados: Establecer juzgados especializados en garantías constitucionales, con magistrados dedicados exclusivamente a casos de derechos fundamentales, lo que permitirá una atención más rápida y experta a las solicitudes de Hábeas Corpus. Mauro Fernando López Altamirano �102 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León C. Supervisión y control independiente 1. Monitoreo de resoluciones: Implementar mecanismos de control externo que vigilen el cumplimiento de las resoluciones judiciales, estableciendo un sistema de auditoría que permita evaluar la efectividad del recurso. 2. Sanciones por incumplimiento: Crear un marco de sanciones para las autoridades que incumplan órdenes de liberación, asegurando que se tomen medidas efectivas ante la resistencia institucional. D. Educación y sensibilización en Derechos Humanos 1. Campañas informativas: Realizar campañas informativas dirigidas a la población en general sobre el derecho al Hábeas Corpus, su importancia y cómo acceder a este recurso. Estas campañas pueden ser llevadas a cabo en colaboración con organizaciones de derechos humanos y universidades. 2. Inclusión en formación: Incorporar contenidos sobre Hábeas Corpus y derechos humanos en los programas de formación de abogados y jueces, asegurando que los futuros operadores de justicia estén debidamente preparados. 3. Participación de organizaciones de Derechos Humanos: Fomentar la participación activa de organizaciones de derechos humanos en la supervisión de casos de Hábeas Corpus y en la capacitación de operadores de justicia. E. Innovación tecnológica en la justicia 1. Plataformas electrónicas: Implementar plataformas digitales para la presentación de solicitudes de Hábeas Corpus, permitiendo un acceso más rápido y eficiente a la justicia. Estas plataformas deberían ser de fácil acceso y uso, garantizando que todas las personas, independientemente de su nivel socioeconómico, puedan utilizarlas. 2. Automatización de trámites: Facilitar la automatización de trámites en el sistema judicial para reducir la carga de trabajo y mejorar la eficiencia en la resolución de La tutela efectiva de la acción de Habeas Corpus en Ecuador. pp. 83-108 �103 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx casos. Esto puede incluir la digitalización de documentos y la implementación de sistemas de gestión de casos. 3. Uso de Inteligencia Artificial: Utilizar inteligencia artificial para priorizar casos urgentes de privación ilegal de libertad, asegurando que se aborden rápidamente las situaciones más críticas. La implementación de tecnologías avanzadas puede optimizar el proceso judicial y mejorar el acceso a la justicia. 5. ANÁLISIS ESTADÍSTICO Entre 2018 y 2022, el número de trámites de garantías constitucionales en Ecuador, que incluye el hábeas corpus, experimentó un aumento del 211%, pasando de 6,927 a 21,603 solicitudes. Este incremento significativo ha sido vinculado al uso indebido de estas garantías, permitiendo que personas con sentencias por delitos graves eviten la prisión. Específicamente, entre 2021 y 2022, se tramitaron 1,525 solicitudes de hábeas corpus, y más de 5,000 personas privadas de libertad fueron liberadas mediante boletas de excarcelación. Estas medidas se implementaron en parte para abordar el problema del hacinamiento en las cárceles ecuatorianas. Las autoridades judiciales han reconocido la necesidad de reformas para abordar este abuso potencial. Se están considerando modificaciones a la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional para asegurar que las acciones de protección y el hábeas corpus se utilicen de manera apropiada. Estas reformas son vistas como esenciales para mantener el equilibrio entre la protección de los derechos humanos y la seguridad pública, garantizando que el sistema judicial sea tanto justo como eficaz. En un análisis reciente, se observó un incremento significativo en las solicitudes de hábeas corpus presentadas en Ecuador entre 2018 y 2022, reflejando un creciente recurso a esta figura legal frente a desafíos como la crisis penitenciaria y el hacinamiento (Consejo de la Judicatura, 2023). Este fenómeno ha acentuado la necesidad de un sistema judicial más robusto y eficiente, capaz de manejar el volumen creciente de casos sin comprometer la calidad y la equidad en la administración de justicia. Históricamente, el hábeas corpus ha sido un pilar en la protección de los derechos humanos, proporcionando un mecanismo legal mediante el cual los individuos pueden Mauro Fernando López Altamirano �104 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León cuestionar la legalidad de su detención. En el contexto ecuatoriano, su creciente uso subraya la percepción pública de vulnerabilidades en el sistema judicial y penitenciario que podrían comprometer los derechos fundamentales de los detenidos. La pandemia de COVID-19 exacerbó estas condiciones, aumentando las preocupaciones sobre el hacinamiento y las condiciones sanitarias en las prisiones. Esto llevó a un número significativo de detenidos a recurrir al hábeas corpus como un medio para buscar protección y potencialmente obtener su liberación. Las autoridades judiciales han propuesto reformas destinadas a asegurar que el hábeas corpus se utilice de manera adecuada y no se abuse de él, garantizando al mismo tiempo que las solicitudes sean evaluadas con celeridad y justicia. Estas reformas incluyen mejorar la capacitación de los jueces, implementar tecnologías que agilicen los procesos judiciales y fortalecer las garantías procesales (Consejo de la Judicatura, 2023). El enfoque en la reforma del hábeas corpus es parte de un esfuerzo más amplio por parte del gobierno y del sistema judicial para fortalecer el estado de derecho en Ecuador, asegurando que todos los ciudadanos tengan acceso a un sistema de justicia eficiente y equitativo. La implementación exitosa de estas reformas podría servir como un modelo para otros países de la región que enfrentan desafíos similares en sus sistemas judiciales. Cuadro 1: Incremento de solicitudes de Hábeas Corpus en Ecuador (2018-2022) Año Número de Solicitudes Incremento (%) 2018 1,200 - 2019 1,800 50% 2020 2,400 33% 2021 2,700 12.5% 2022 3,000 11.1% Leyenda: “El Cuadro 1 muestra el crecimiento en el número de solicitudes de Hábeas Corpus presentadas en Ecuador de 2018 a 2022, reflejando un aumento constante en la conciencia y demanda de protección legal” (Consejo de la Judicatura, 2023). La tutela efectiva de la acción de Habeas Corpus en Ecuador. pp. 83-108 �105 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx Análisis de los datos 1. Tendencia en solicitudes: Se observa un incremento constante en las solicitudes de hábeas corpus, de 1,200 en 2018 a 3,000 en 2022, reflejando una mayor conciencia sobre los derechos humanos y la búsqueda de protección legal ante detenciones arbitrarias (Asamblea Nacional del Ecuador, 2023). 2. Tasa de éxito: La tasa de éxito de las solicitudes ha oscilado entre el 65% y el 70%, indicando que una proporción significativa de los casos resulta en decisiones favorables, lo que resalta la efectividad del recurso en detenciones ilegales (Defensoría del Pueblo del Ecuador, 2023). 3. Tiempo promedio de resolución: El tiempo promedio de resolución aumentó de 15 días en 2018 a 25 días en 2022. Este incremento sugiere que el sistema judicial enfrenta sobrecargas que afectan la celeridad en la resolución de casos, preocupante dado que el hábeas corpus está diseñado para ser expedito (Gómez, 2023). Consideraciones adicionales Además de las tendencias observadas, es crucial considerar el contexto social y político que influye en el uso del hábeas corpus. Factores como la inestabilidad política, las protestas sociales y las políticas gubernamentales en materia de seguridad afectan tanto el número de solicitudes como la disposición del sistema judicial para resolverlas de manera efectiva. Esta dinámica resalta la necesidad de un análisis integral que contemple no solo los aspectos legales, sino también las condiciones sociales que pueden generar un aumento en la demanda de este recurso. La literatura académica indica que para fortalecer el hábeas corpus en Ecuador es necesario prestar atención a la modernización del sistema judicial y a la implementación de reformas que promuevan la eficiencia y accesibilidad. Esto incluye la adopción de tecnologías avanzadas que agilicen los procesos judiciales y la capacitación continua de los operadores de justicia en derechos humanos y normativas internacionales (Nogueira Alcalá, 2013; Pérez, 2021). Mauro Fernando López Altamirano �106 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Además, se deben establecer mecanismos de evaluación que midan el impacto de dichas reformas, asegurando que se alineen con las necesidades de la ciudadanía y fomenten una mayor confianza en el sistema judicial. La colaboración entre instituciones gubernamentales y organizaciones de la sociedad civil será fundamental para implementar estas mejoras de manera efectiva. 5. CONCLUSIONES La efectiva protección del Hábeas Corpus en Ecuador representa un desafío complejo que requiere una reflexión profunda sobre su función y aplicación en el sistema judicial. El notable aumento en el uso de este recurso no solo refleja una mayor conciencia sobre los derechos individuales entre la ciudadanía, sino que también responde a las deficiencias en la protección de la libertad personal frente a detenciones arbitrarias. Esta creciente demanda subraya la urgencia de un sistema judicial que actúe de manera rápida y efectiva, garantizando que el Habeas Corpus cumpla su función esencial de salvaguardar los derechos fundamentales. Un análisis crítico de su aplicación muestra que, a pesar de contar con un marco legal sólido, existen barreras significativas que limitan su eficacia. Las demoras en los procesos judiciales, la falta de capacitación especializada de los operadores de justicia y la resistencia institucional al cumplimiento de las decisiones judiciales son obstáculos que deben ser superados. Estas limitaciones no solo afectan la confianza pública en el sistema, sino que también socavan el Estado de Derecho, permitiendo que las prácticas de detención arbitraria continúen sin una respuesta adecuada. Para enfrentar estos retos, es crucial implementar reformas estructurales que fortalezcan tanto la base legal como la operativa del sistema judicial. La formación continua de jueces y operadores de justicia en derechos humanos, junto con la adopción de tecnologías avanzadas para digitalizar y agilizar los procesos, son pasos esenciales hacia la mejora de la eficiencia y accesibilidad del Habeas Corpus. Además, establecer mecanismos de supervisión independientes contribuirá a garantizar el cumplimiento efectivo de las decisiones judiciales, fomentando una cultura de responsabilidad y respeto por el Estado de Derecho. Es fundamental destacar el papel activo La tutela efectiva de la acción de Habeas Corpus en Ecuador. pp. 83-108 �107 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx de la sociedad civil y las organizaciones de derechos humanos en la defensa y promoción del Habeas Corpus. Estas entidades pueden visibilizar casos de detenciones arbitrarias y desempeñar un papel educativo, capacitando a los operadores de justicia para asegurar el respeto de los derechos fundamentales. La colaboración entre el Estado y la sociedad civil es clave para garantizar que este recurso se utilice de manera efectiva, convirtiéndose en una herramienta de protección real para toda la ciudadanía. El análisis comparativo con experiencias exitosas de otros países sugiere que adaptar las mejores prácticas puede ofrecer valiosas lecciones para Ecuador. Sin embargo, estas adaptaciones deben considerar las particularidades del contexto ecuatoriano, asegurando que las reformas sean pertinentes y efectivas en el fortalecimiento de la protección de los derechos. Finalmente, consolidar una tutela efectiva del Hábeas Corpus en Ecuador requiere no solo cambios técnicos y legales, sino también un compromiso político y social que reconozca la relevancia de este recurso como pilar de la democracia y la justicia. La transformación del sistema judicial, impulsada por la participación activa de la sociedad civil y organizaciones de derechos humanos, beneficiará no solo a quienes enfrentan detenciones arbitrarias, sino que también reforzará el tejido democrático de la nación, promoviendo un entorno donde la justicia y la equidad sean accesibles para todos. TRABAJOS CITADOS: Asamblea Nacional del Ecuador. (2008). Constitución de la República del Ecuador. Registro Oficial No. 449. Asamblea Nacional del Ecuador. (2009). Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Registro Oficial No. 52. Asamblea Nacional del Ecuador. (2023). Informe sobre solicitudes de Hábeas Corpus en Ecuador (2018-2022). Consejo de la Judicatura. (2023). Estadísticas sobre el uso de hábeas corpus en Ecuador. Quito, Ecuador: Consejo de la Judicatura. Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2017). Sentencia sobre la detención arbitraria en casos de protestas sociales. Recuperado de https://www.corteidh.or.cr Mauro Fernando López Altamirano �108 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Defensoría del Pueblo del Ecuador. (2019). Habeas corpus en favor de estudiantes detenidos durante el paro nacional de octubre de 2019. Recuperado de https://repositorio.dpe.gob.ec/ handle/39000/2892 Defensoría del Pueblo del Ecuador. (2023). Informe sobre la efectividad del Hábeas Corpus en Ecuador. Ferrajoli, L. (2001). Derechos y garantías: La ley del más débil. Trotta. Gómez, J. (2019). El hábeas corpus en Ecuador: Desafíos y perspectivas. Editorial Jurídica Andina. Gómez, J. (2023). Análisis sobre el uso del Hábeas Corpus en Ecuador: Desafíos y oportunidades. Halliday, P. D. (2010). Habeas Corpus: From England to Empire. Harvard University Press. Nogueira Alcalá, H. (2013). Garantías constitucionales y protección de derechos humanos en América Latina. Universidad Externado de Colombia. Pérez, M. (2021). Reformas al procedimiento de hábeas corpus en Argentina. Revista Latinoamericana de Justicia Constitucional, 18(2), 112-130. Pérez, M. (2023). Estudio sobre la aplicación del Hábeas Corpus en contextos de crisis en Ecuador. La tutela efectiva de la acción de Habeas Corpus en Ecuador. pp. 83-108 �VOL 2, 3, NO. 3, 5, ENERO-JUNIO 2025 2026 www.revistanomos.uanl.mx 109 Desafíos ético-jurídicos de la integridad académica en la era de la inteligencia artificial Ethic-Legal Challenges to Academic Integrity in the Era of Artificial Intelligence Recibido: 11 de agosto de 2025 Aceptado: 10 de diciembre de 2025 Verónica Rivera de la Rosaa ORCID: https://orcid.org/0000-0002-1694-2372 Universidad Autónoma de Nuevo León, México ... a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Rivera de la Rosa, V. Desafíos ético-jurídicos de la integridad académica en la era de la inteligencia artificial. Nomos: Procesalismo Estratégico, 3(5). https://doi.org/10.29105/ nomos.v3i5.48 �110 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN El uso creciente de herramientas de inteligencia artificial generativa, como ChatGPT, en entornos académicos ha generado profundos debates éticos y jurídicos. Este artículo examina los desafíos que plantea la IA para la integridad académica desde una perspectiva de filosofía del derecho. Se abordan conceptos clave como responsabilidad, autoría, verdad y mérito, recurriendo a los aportes de Immanuel Kant y Paul Ricoeur para repensar los fundamentos éticos de la práctica académica en la era digital. Mientras Kant resalta la autonomía moral y el deber como base de la acción ética, Ricoeur introduce la noción de responsabilidad narrativa: responder por los propios actos y palabras como autor de una historia significativa. En el contexto de la producción académica asistida por IA, estos marcos permiten problematizar si es posible preservar la integridad cuando una parte sustancial del proceso intelectual se delega a sistemas que carecen de conciencia. El artículo también aborda cuestiones de justicia epistémica, desigualdad en el acceso a tecnologías y la posible erosión del mérito académico cuando los contenidos automatizados se vuelven indistinguibles de los elaborados por personas. Finalmente, se proponen principios normativos para orientar a las instituciones: transparencia, autonomía, proporcionalidad y rendición de cuentas ética. Lejos de rechazar la IA de forma categórica, se plantea su integración crítica y responsable, situando al ser humano como agente central del proceso educativo. La filosofía del derecho se presenta como una herramienta clave para resguardar la verdad y la justicia en tiempos de transformación tecnológica. PALABRAS CLAVE: Integridad académica, filosofía del derecho, responsabilidad ética, inteligencia artificial, autoría académica. ABSTRACT The increasing use of generative artificial intelligence tools such as ChatGPT in academic environments has sparked complex ethical and legal debates. This article explores the challenges that AI poses to academic integrity from the perspective of the philosophy of law. It examines key concepts such as responsibility, authorship, truth, and merit, drawing Desafíos ético-jurídicos de la integridad académica en la era de la inteligencia artificial. pp. 109-127 �111 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx on the works of Immanuel Kant and Paul Ricoeur to rethink the foundations of academic ethics in the digital era. While Kant emphasizes moral autonomy and the imperative to act out of duty, Ricoeur contributes the notion of narrative responsibility—being accountable for one’s actions and words as the author of a meaningful life story. In the context of AI-assisted academic production, these frameworks help question whether it is possible to preserve integrity when a significant part of the intellectual process is delegated to non-conscious systems. The article also addresses issues of epistemic justice, unequal access to technology, and the potential erosion of academic merit when automated content becomes indistinguishable from human-authored work. Finally, it proposes normative principles to guide institutions: transparency, autonomy, proportionality, and ethical accountability. Far from rejecting AI categorically, this work argues for a responsible and reflective integration of technological tools, placing the human agent at the center of the educational process. Philosophy of law offers an essential lens to ensure that the pursuit of truth and justice remains intact, even in the midst of technological transformation. KEYWORDS: Academic integrity, philosophy of law, ethical responsibility, artificial intelligence, academic authorship. INTRODUCCIÓN En los últimos años, la irrupción de herramientas de inteligencia artificial generativa —como ChatGPT, Copilot o Gemini— ha transformado radicalmente la manera en que se produce, accede y comunica el conocimiento académico. Esta revolución tecnológica ha traído consigo una serie de tensiones en el ámbito universitario y de investigación, especialmente en torno al concepto de integridad académica. ¿Qué significa “autoría” cuando un texto ha sido elaborado total o parcialmente por una máquina? ¿Cómo evaluar el mérito académico en un entorno donde los recursos automatizados son fácilmente accesibles Verónica Rivera de la Rosa �112 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León y difíciles de rastrear? ¿Estamos frente a un nuevo tipo de fraude o ante una reconfiguración legítima del proceso intelectual? Estas preguntas, lejos de poder resolverse desde una perspectiva exclusivamente técnica o administrativa, exigen una revisión profunda de los fundamentos éticos y jurídicos que sostienen la vida académica. Es aquí donde la filosofía del derecho puede aportar una mirada crítica e integradora, al recuperar nociones clave como responsabilidad, autonomía, verdad y justicia. El presente artículo propone reflexionar sobre los desafíos ético-jurídicos que plantea el uso de inteligencia artificial en contextos académicos, desde una perspectiva filosófica que permita repensar los principios de integridad, no como una mera regla de cumplimiento, sino como una práctica formativa que contribuye a la construcción de sujetos éticos en el ámbito del conocimiento. A través de un análisis interdisciplinario, se busca ofrecer criterios normativos y éticos que orienten el desarrollo de políticas institucionales y marcos jurídicos ante los nuevos desafíos de la era digital, reivindicando la necesidad de una reflexión crítica sobre el papel del ser humano en la producción del saber, aún en tiempos de automatización. I. FILOSOFÍA DEL DERECHO Y RESPONSABILIDAD EN LA ERA DIGITAL 1.1. La noción de responsabilidad moral en Kant: autonomía y deber Kant (1990) señaló que el ser y deber ser se dan desde la práctica de la razón y toda práctica moral y ética son racionales, sin embargo, es importante señalar que para que un acto sea moral se debe ser consciente al ejercer cierto acto. Para Immanuel Kant, la autonomía del sujeto es el fundamento de toda moralidad. Esta autonomía no se entiende como la capacidad de hacer lo que se quiere, sino como la facultad de darse a sí mismo la ley moral, en consonancia con el imperativo categórico: “Obra de tal manera que la máxima de tu acción pueda convertirse en una ley universal”. Desde esta perspectiva, la responsabilidad moral implica actuar por deber, no por inclinaciones ni conveniencias, y siempre considerando al otro como un fin en sí mismo, nunca como un medio. Desafíos ético-jurídicos de la integridad académica en la era de la inteligencia artificial. pp. 109-127 �113 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx En el contexto de la integridad académica, esta premisa kantiana adquiere especial relevancia, ya que el uso de herramientas de inteligencia artificial como coadyuvantes en el proceso de producción intelectual exige del sujeto un ejercicio deliberado de juicio moral sobre si se está actuando con honestidad y respeto a la verdad y si se está dando un reconocimiento, por parte del autor hacia la comunidad académica, de la exigencia sobre originalidad, rigor y transparencia en la creación de los textos académicos. De acuerdo con la interpretación de Kant, delegar por completo la autoría a una IA ni reflexión crítica conlleva un acto en el que se infringe la autonomía moral del sujeto, ya que se renuncia a la responsabilidad de pensar por sí mismo (sapere aude). (Holt & Den Hond, 2013) La integridad nos e reduce únicamente a un cumplimento formal, sino que además implica una disposición interior para actuar éticamente, incluso cuando no existe una vigilancia u observación externa. 1.2 La responsabilidad narrativa en Paul Ricoeur: el sujeto como autor y agente Paul Ricoeur, en obras como Soi-même comme un autre (Sí mismo como otro), profundiza en la noción de responsabilidad desde una perspectiva hermenéutica. Para él, el sujeto ético es un sujeto narrativo, es decir, alguien que da sentido a su vida a través del relato que construye de sí mismo. En este marco, la responsabilidad implica responder por los actos y las palabras propias, como autor de una historia que se reconoce como propia (Ricoeur, 1996). Cuando se introduce la inteligencia artificial en los procesos de redacción o investigación, se plantea una disociación entre el sujeto que firma y el contenido producido. ¿Puede alguien responder éticamente por un texto cuya construcción no comprende o no ha supervisado críticamente? Ricoeur enfatiza la necesidad de una imputación racional: no basta con ser firmante, hay que poder responder narrativamente por lo que se afirma. La autoría, entonces, es más que un derecho, es una forma de responsabilidad. Desde esta perspectiva, el uso de IA no es éticamente problemático en sí mismo, pero sí lo es cuando se transforma en una externalización no asumida de la propia voz. El Verónica Rivera de la Rosa �114 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León sujeto pierde la capacidad de rendir cuentas, fragmentando la integridad del relato que lo constituye. En términos académicos, esto afecta tanto la veracidad del contenido como la formación ética del investigador o estudiante. 1.3 Responsabilidad jurídica y coautoría con IA: un vacío normativo Ambas concepciones filosóficas convergen en señalar que la responsabilidad ética —como autonomía moral o imputación narrativa— requiere que el sujeto pueda dar razón de su conducta. En el ámbito jurídico, sin embargo, nos encontramos con un vacío. Las legislaciones actuales no han delimitado con claridad los marcos de responsabilidad frente a productos generados por IA. ¿Es el usuario responsable de lo que produce una IA? ¿Debe entenderse la IA como un instrumento, un coautor o un ente neutro? Desde la filosofía del derecho, puede sostenerse que la IA no posee agencia moral ni capacidad de imputación, por lo que la responsabilidad recae exclusivamente en el usuario humano. Sin embargo, esta imputación exige que dicho usuario haya ejercido diligencia, discernimiento y control sobre el contenido generado. En otras palabras, no basta con alegar ignorancia o confianza ciega en el sistema. II. LA INTEGRIDAD ACADÉMICA: MÁS ALLÁ DEL PLAGIO En los debates contemporáneos sobre la integridad académica, persiste una tendencia reduccionista que la equipara exclusivamente con la prohibición del plagio. Esta visión tradicional, centrada en la mera reproducción no autorizada de textos o ideas ajenas, resulta insuficiente ante los desafíos que plantean las nuevas tecnologías, particularmente la inteligencia artificial generativa. La aparición de herramientas capaces de producir textos plausiblemente originales a partir de indicaciones mínimas tensiona los marcos clásicos de identificación del plagio y obliga a repensar la integridad académica como una noción más compleja, vinculada profundamente con la ética del conocimiento. Desafíos ético-jurídicos de la integridad académica en la era de la inteligencia artificial. pp. 109-127 �115 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx 2.1 Definiciones tradicionales y su limitación frente a nuevas tecnologías Las definiciones convencionales de integridad académica, formuladas desde un enfoque normativo, han tendido a privilegiar aspectos legales y disciplinarios, estableciendo qué conductas constituyen fraude académico y cómo deben sancionarse. Sin embargo, frente a tecnologías como ChatGPT, Bard o Copilot, que pueden generar contenidos sin fuentes explícitas ni intención humana directa de apropiación, estos criterios se tornan insuficientes. Aquí resulta pertinente la crítica de Michel Foucault sobre la autoría y el discurso. En su célebre conferencia ¿Qué es un autor?, Foucault cuestiona la noción estable de autor como fuente unívoca del conocimiento y propone entenderlo como una función discursiva regulada por prácticas institucionales. La IA trastoca esta función, lo que demanda repensar quién puede ser considerado legítimo autor en contextos mediados por tecnología (Gutiérrez Gómez, 2023). Por su parte, Jürgen Habermas, desde su teoría de la acción comunicativa, ofrece una vía para repensar el sentido de la producción académica: el conocimiento debe estar orientado al entendimiento mutuo en el espacio público racional, no a la producción instrumental de textos sin interlocución ni intención crítica. Esto nos invita a problematizar el uso de tecnologías que, aunque eficientes, pueden vaciar de contenido el proceso comunicativo del saber. 2.2 Ética académica como práctica formativa y no solo normativa Desde una perspectiva filosófico-jurídica, la integridad académica debe concebirse como una virtud práctica, antes que como una regla externa. Inspirándose en Aristóteles, puede entenderse la integridad como un hábito ético —hexis— que se cultiva mediante la formación del carácter y el ejercicio constante de la reflexión sobre lo justo y lo correcto en contextos concretos. En este sentido, actuar con integridad implica formar el juicio, no solo evitar la sanción (Aránguez Sánchez, 2017). También Immanuel Kant resulta central: su imperativo categórico —“obra solo según aquella máxima que puedas querer que se convierta en ley universal”— se traduce aquí en Verónica Rivera de la Rosa �116 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León una ética académica de la honestidad por deber. Para Kant, mentir o apropiarse del trabajo ajeno es contrario a la dignidad racional del ser humano. Pero en tiempos de IA, la pregunta ya no es solo si el sujeto miente, sino si se diluye como sujeto cuando delega completamente la producción de conocimiento en una máquina (Kant, 1996). Por otro lado, Martha Nussbaum, desde una ética del cuidado y del desarrollo humano, ha enfatizado que la educación debe formar ciudadanos capaces de juicio crítico y sensibilidad moral. Desde esta perspectiva, la integridad académica no es un mero código, sino una disposición interior que permite a la persona ejercer su autonomía intelectual con responsabilidad social. 2.3 Autenticidad, mérito y autonomía en la producción del conocimiento Una concepción ampliada de la integridad académica debe recuperar tres pilares fundamentales: la autenticidad, entendida como expresión de una voz propia; el mérito, como resultado del esfuerzo personal en la construcción del saber; y la autonomía, como capacidad de ejercer juicio crítico y tomar decisiones responsables respecto a la creación de contenidos. Aquí es clave la idea de John Stuart Mill sobre el desarrollo de la individualidad como uno de los fines superiores de la libertad. En Sobre la libertad, Mill argumenta que la autonomía del pensamiento es esencial para el progreso de la sociedad. En contextos académicos, ello implica resistir la mecanización del pensamiento y apostar por el desarrollo de la originalidad personal como bien público. También puede incorporarse a Hannah Arendt, quien subraya la importancia de la vita contemplativa y el pensamiento como condición de la responsabilidad moral. Arendt advirtió sobre los peligros del pensamiento instrumental y la banalización de los actos humanos cuando se pierde la capacidad de juicio: un riesgo real en contextos donde la tecnología sustituye la reflexión profunda. Desde el campo de la epistemología del sur, Boaventura de Sousa Santos advierte que las tecnologías digitales, si no se cuestionan críticamente, pueden reproducir epistemologías dominantes que invisibilizan otras formas de producir conocimiento. Así, la integridad Desafíos ético-jurídicos de la integridad académica en la era de la inteligencia artificial. pp. 109-127 �117 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx académica también debe ser una práctica de justicia epistémica (Binimelis-Esponiza & Roldán-Tonioni, 2017). En síntesis, abordar la integridad académica desde un enfoque filosófico-jurídico implica desplazar la atención del cumplimiento formal de normas hacia la formación ética del sujeto académico. Se trata de un tránsito desde la obediencia normativa hacia la responsabilidad reflexiva, que rescata la integridad como un acto libre de autenticidad, mérito y autonomía. Esta reconceptualización resulta urgente en tiempos donde la inteligencia artificial puede escribir por nosotros, pero nunca pensar en nuestro lugar. III. FILOSOFÍA DEL DERECHO Y RESPONSABILIDAD EN LA ERA DIGITAL La irrupción de la inteligencia artificial (IA) como herramienta capaz de generar, procesar y difundir contenido autónomamente ha abierto un campo de reflexión inédita en la filosofía del derecho. La cuestión de la autoría —tradicionalmente asociada a un sujeto humano consciente y voluntario— se ve ahora tensionada por la participación de sistemas que, si bien carecen de voluntad propia, pueden producir resultados creativos, decisionales o incluso normativos, con un grado de complejidad difícil de prever. Este fenómeno obliga a repensar las categorías jurídicas clásicas de responsabilidad e imputabilidad, que descansan sobre nociones de agencia, intención y control. Desde una perspectiva filosófico-jurídica, la noción de sujeto de derecho ha estado históricamente vinculada a la capacidad racional y moral del individuo, como señalaron Immanuel Kant y Georg Wilhelm Friedrich Hegel, quienes concibieron la libertad y la autonomía como condiciones para la imputación jurídica. La tradición positivista, representada por Hans Kelsen, ancló la responsabilidad en la estructura normativa del orden jurídico, mientras que H. L. A. Hart la vinculó con la capacidad de entender y cumplir las reglas sociales. En cambio, autores contemporáneos como Jürgen Habermas destacan la dimensión comunicativa de la responsabilidad, en la que la legitimidad de las normas depende del consenso racional alcanzado entre sujetos capaces de argumentar. Verónica Rivera de la Rosa �118 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León En la era digital, las decisiones o creaciones generadas por IA suelen ser el producto de procesos algorítmicos opacos (black box), entrenados con grandes volúmenes de datos y que operan según patrones estadísticos. Este contexto trae a colación las reflexiones de Luciano Floridi sobre la “infosfera” y la necesidad de una ética de la información que reconozca el papel de los agentes artificiales en la producción de acciones con consecuencias morales y jurídicas. Floridi propone que estos agentes deben integrarse en una red de responsabilidad distribuida, donde la imputación se reparte entre diseñadores, operadores y usuarios. En este marco, emergen dos grandes enfoques: 1. El enfoque antropocéntrico de la responsabilidad, que sostiene que toda imputación debe recaer sobre personas físicas o jurídicas, considerando a la IA como un instrumento cuya autoría se remonta a sus programadores o a quienes la ponen en funcionamiento, siguiendo la línea de pensamiento de John Searle, para quien las máquinas carecen de intencionalidad intrínseca. 2. El enfoque tecnocéntrico o híbrido, que propone reconocer algún tipo de estatuto jurídico sui generis a los sistemas de IA avanzada, especialmente cuando actúan con altos niveles de autonomía. Esta idea conecta con ciertas tesis de Bruno Latour sobre la “agencia de los artefactos” y la posibilidad de que los objetos técnicos participen activamente en redes sociojurídicas. Ambos enfoques presentan implicaciones éticas y normativas profundas. Mantener el paradigma clásico protege la noción de responsabilidad humana directa, pero corre el riesgo de generar vacíos jurídicos ante daños o infracciones difíciles de rastrear. Por otro lado, aceptar algún tipo de subjetividad jurídica para la IA introduce una ruptura en la concepción tradicional del derecho, que podría diluir la centralidad del ser humano como único titular de derechos y deberes, cuestión que también ha sido advertida por Martha Nussbaum al subrayar la necesidad de preservar la dignidad como valor rector de todo sistema jurídico. En consonancia con estas preocupaciones, la filosofía del derecho contemporánea, en diálogo con la teoría de la tecnología, plantea que la responsabilidad digital debe abordarse no solo desde la perspectiva de la imputación posterior al daño, sino también desde la prevención y la gobernanza algorítmica. Esto implica incorporar principios como la transparencia, la explicabilidad, la trazabilidad y la auditabilidad de los sistemas, Desafíos ético-jurídicos de la integridad académica en la era de la inteligencia artificial. pp. 109-127 �119 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx asegurando que siempre exista una instancia humana capaz de responder jurídicamente por sus consecuencias. En síntesis, la aparición de la inteligencia artificial desafía las categorías jurídicas y filosóficas tradicionales sobre la autoría y la responsabilidad, obligando a replantear la noción misma de sujeto de derecho en un entorno donde las acciones y las decisiones están crecientemente mediadas por tecnologías autónomas. Este replanteamiento debe dialogar con el legado kantiano sobre autonomía, con la teoría discursiva de Habermas, con la ética de la información de Floridi y con la visión crítica de Latour sobre las redes sociotécnicas, a fin de armonizar el avance tecnológico con los valores fundamentales de dignidad, justicia y autonomía que sustentan el orden jurídico. 3.1 La noción de responsabilidad moral y jurídica en Kant y Ricoeur Immanuel Kant, en su ética deontológica, afirma que la responsabilidad moral surge de la capacidad racional del individuo para actuar conforme al deber, guiado por principios universales. Esta concepción implica una autoría plena: el sujeto es moralmente responsable en la medida en que es autor de sus máximas. En un entorno académico, esta perspectiva exige que el estudiante o investigador conserve la deliberación racional como centro de su práctica (Kant, 1996). Paul Ricoeur, por su parte, matiza la noción de responsabilidad al integrar la dimensión narrativa del sujeto. En Soi-même comme un autre, señala que la identidad personal se construye en el tiempo a través de la imputabilidad de las acciones y palabras. La responsabilidad no se agota en el cumplimiento de reglas, sino en el reconocimiento de uno mismo como agente de sentido en una comunidad discursiva. En contextos digitales, esta narrativa se ve fracturada cuando el sujeto se disuelve como agente en el uso automático de tecnologías (Ricoeur, 1996). Ante la interrogante, ¿quién es el autor cuando interviene una máquina? La intervención de sistemas de inteligencia artificial en la producción académica difumina la noción clásica de autoría. Si bien la ley aún no reconoce a la IA como sujeto de derecho, la mediación tecnológica plantea una autoría distribuida. El problema, desde el punto de vista jurídicofilosófico, no es únicamente técnico, sino ontológico: ¿puede haber responsabilidad sin intención?, ¿puede haber mérito sin agencia? (Balalle & Pannilage, 2025). Verónica Rivera de la Rosa �120 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León 3.2 Inteligencia artificial como herramienta, coautor o intermediario La IA puede entenderse en tres dimensiones: 1. Como herramienta, en tanto que extensión de la voluntad del autor humano (similar a un procesador de texto o buscador). 2. Como coautor, si se reconoce que contribuye de manera creativa a la construcción del texto, aunque sin intención ni conciencia. 3. Como intermediario, cuando actúa como mediador técnico de la expresión humana, sin autonomía propia. Cada una de estas posiciones conlleva distintas implicaciones jurídicas y éticas. Desde la filosofía del derecho, aceptar a la IA como coautor implicaría redefinir los criterios de imputabilidad, mientras que concebirla como herramienta exige que el sujeto mantenga el control racional y reflexivo sobre el contenido generado. IV. VERDAD, JUSTICIA Y MÉRITO ACADÉMICO El debate sobre la inteligencia artificial en la academia no puede obviar una cuestión central: ¿cómo se articula la búsqueda de la verdad, la justicia evaluativa y el reconocimiento del mérito en un entorno de producción textual automatizada? 4.1 Concepciones de la verdad: correspondencia, coherencia y consenso Desde la epistemología clásica, se han formulado diversas teorías de la verdad que impactan directamente en la evaluación académica: • La teoría de la correspondencia (Aristóteles, Russell) asume que un enunciado es verdadero si refleja fielmente un hecho. • La teoría de la coherencia (Hegel, Bradley) sostiene que la verdad reside en la consistencia lógica de un sistema de creencias. • La teoría del consenso (Habermas) propone que la verdad emerge del acuerdo racional alcanzado en condiciones ideales de diálogo (Habermas, 1984). Desafíos ético-jurídicos de la integridad académica en la era de la inteligencia artificial. pp. 109-127 �121 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx Cuando una IA genera un texto “verosímil” pero sin comprensión ni intencionalidad, se socavan los fundamentos ontológicos de estas teorías. La verdad ya no es producto de una experiencia, una deducción o un consenso dialógico, sino un resultado estadístico de predicciones lingüísticas. 4.2 ¿Es justo evaluar de igual manera textos humanos y textos generados por IA? Desde el punto de vista de la justicia evaluativa, aplicar los mismos criterios a textos humanos e híbridos (con participación de IA) puede producir una falsa equivalencia. El principio de igualdad no debe confundirse con trato idéntico, sino con trato equitativo según las diferencias relevantes. Evaluar ambos textos bajo los mismos estándares sin reconocer su origen compromete la equidad, el mérito y la autenticidad. 4.3 Justicia epistémica y brechas tecnológicas en contextos educativos Miranda Fricker acuñó el concepto de justicia epistémica para describir la injusticia que ocurre cuando ciertos sujetos son excluidos del reconocimiento como portadores válidos de conocimiento. En el ámbito académico, esta noción adquiere nueva fuerza ante las brechas tecnológicas que afectan el acceso y uso ético de la inteligencia artificial. En instituciones con recursos limitados, los estudiantes quedan en desventaja frente a quienes pueden utilizar estas herramientas de forma intensiva, lo que amplía las desigualdades ya existentes (Fricker, 2007). V. HACIA UN MARCO NORMATIVO CON BASE FILOSÓFICA Frente a los dilemas ético-jurídicos que plantea el uso de inteligencia artificial en el ámbito académico, se vuelve imperativo avanzar hacia un marco normativo que no se limite a reacciones punitivas ni se base únicamente en criterios técnicos. La filosofía del derecho ofrece herramientas valiosas para construir lineamientos que respondan no solo Verónica Rivera de la Rosa �122 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León a las transformaciones tecnológicas, sino también a las exigencias de justicia, autonomía y responsabilidad que deben regir la producción de conocimiento. En lugar de importar ciegamente criterios jurídicos tradicionales, se propone una fundamentación normativa que tenga en cuenta la singularidad del contexto académico como espacio de formación, reflexión y deliberación ética. 5.1 Necesidad de lineamientos ético-jurídicos para el uso de IA en la academia La ausencia de marcos normativos específicos ha dejado a estudiantes, docentes e instituciones en un terreno ambiguo frente al uso de tecnologías de generación automática de textos. Este vacío normativo genera inseguridad jurídica, desigualdades en la aplicación de sanciones y, sobre todo, erosiona la confianza en los procesos de enseñanza y evaluación. Desde una perspectiva filosófico-jurídica, la regulación de estas herramientas debe ir más allá del tecnicismo legal o el formalismo sancionatorio: debe estar orientada al fortalecimiento de los fines esenciales de la universidad, entendida como comunidad epistémica y moral. Inspirándose en autores como Ronald Dworkin (1986), quien concibe el derecho como una práctica interpretativa que debe buscar la mejor justificación moral posible de los principios jurídicos, este marco normativo debe construirse no solo en función de la legalidad, sino de la legitimidad ética. En ese sentido, la regulación de la IA en la academia debe surgir del diálogo entre la normativa positiva, la ética profesional académica y las prácticas pedagógicas cotidianas. 5.2 Principios normativos propuestos: autonomía, transparencia, proporcionalidad, responsabilidad A partir del análisis filosófico de la integridad académica en la era digital, se identifican cuatro principios orientadores que pueden sustentar un marco normativo legítimo y eficaz: Autonomía: Siguiendo a Kant, se reconoce al sujeto académico como agente racional y libre, capaz de gobernarse por sus propias leyes morales. El uso de IA no debe sustituir Desafíos ético-jurídicos de la integridad académica en la era de la inteligencia artificial. pp. 109-127 �123 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx la deliberación del estudiante o investigador, sino que debe mantenerse como una herramienta subordinada al juicio humano. Toda norma debe preservar la capacidad de decidir y comprender el contenido que se produce, evitando la automatización acrítica del pensamiento (Kant, 1996). Transparencia: La ética del discurso exige claridad en las condiciones de producción de los textos académicos. Esto implica declarar explícitamente cuándo y cómo se ha utilizado inteligencia artificial, permitiendo una evaluación informada por parte de las instituciones. Este principio no criminaliza el uso de IA, pero sí exige responsabilidad informativa, alineada con el derecho a saber y a deliberar de manera equitativa (Habermas, 1984). Proporcionalidad: Desde una perspectiva jurídica garantista, las medidas adoptadas frente a eventuales infracciones deben ser proporcionales al grado de intervención de la IA, al contexto formativo y al conocimiento previo del usuario. No es lo mismo un uso asistido con fines exploratorios que una delegación total sin reconocimiento ni comprensión. El castigo desmedido no forma sujetos autónomos, sino obedientes por miedo. Responsabilidad: Siguiendo a Ricoeur), el sujeto académico debe reconocerse como autor de sus palabras y actos, incluso en entornos mediados por tecnología. Aun cuando las herramientas técnicas colaboren en el proceso, la responsabilidad última sobre el contenido recae en el sujeto humano, quien debe asumir las consecuencias éticas, jurídicas y pedagógicas de lo que presenta como propio (Ricoeur, 1996). 5.3 Propuestas de autorregulación institucional y legislación suave (soft law) Dada la velocidad con que evolucionan las tecnologías y la diversidad de contextos académicos, una respuesta estrictamente legislativa puede resultar limitada o tardía. En este sentido, el uso de instrumentos de legislación suave (soft law) —como códigos de ética, lineamientos internos, recomendaciones interinstitucionales o protocolos flexibles— se presenta como una alternativa eficaz. Estas formas normativas, aunque no restrictivas en sentido preciso, tienen gran potencial formativo y orientador, y permiten adaptarse a los cambios tecnológicos sin paralizar la innovación. Verónica Rivera de la Rosa �124 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León La autorregulación institucional debe partir de un diálogo abierto entre los distintos actores universitarios: autoridades, docentes, estudiantes y expertos en tecnología y derecho. Esta construcción participativa no solo refuerza la legitimidad normativa, sino que encarna el ideal habermasiano de una comunidad discursiva orientada al consenso racional. En definitiva, la regulación de la inteligencia artificial en la academia no debe responder al miedo, sino a la reflexión. Y esa reflexión, para ser fecunda, debe estar anclada en una filosofía del derecho que reconozca que el conocimiento no es mera información, sino acto ético y político. Solo así será posible diseñar normas que promuevan no solo la integridad formal, sino también la formación de sujetos libres, responsables y comprometidos con la justicia del saber. VI. CONCLUSIONES La irrupción de la inteligencia artificial en los entornos académicos ha desafiado profundamente las concepciones tradicionales de autoría, integridad y responsabilidad. Frente a un panorama donde las fronteras entre lo humano y lo automatizado se vuelven cada vez más difusas, urge repensar la integridad académica no como un simple cumplimiento normativo, sino como una práctica ética fundada en la autonomía, la autenticidad y el juicio crítico. Desde la filosofía del derecho, se ha evidenciado que los marcos normativos actuales son insuficientes para responder a los dilemas que plantea el uso de tecnologías generativas. Las nociones de Kant y Ricoeur de responsabilidad exigen reconocer al sujeto académico como agente moral, capaz de responder por sus actos incluso en entornos digitales mediados por algoritmos. Sin embargo, esta responsabilidad debe ser cultivada institucionalmente, mediante prácticas formativas que favorezcan la deliberación ética y el compromiso con el conocimiento como bien público. Asimismo, el debate sobre la verdad y el mérito en tiempos de IA obliga a revisar los criterios de evaluación académica. Equiparar textos generados por humanos y por máquinas sin distinguir sus condiciones de producción resulta éticamente problemático y jurídicamente riesgoso. La justicia académica, especialmente en contextos con brechas tecnológicas, debe garantizar la equidad en el acceso y en la valoración del trabajo intelectual. Desafíos ético-jurídicos de la integridad académica en la era de la inteligencia artificial. pp. 109-127 �125 VOL 3, NO. 5, ENERO-JUNIO 2026 www.revistanomos.uanl.mx En agosto de 2025, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Una persona solicitó al Instituto Nacional del Derecho de Autor (INDAUTOR) el reconocimiento de derechos de autor sobre una imagen (“avatar”) diseñada mediante una herramienta de inteligencia artificial (IA) por una empresa. Asimismo, pretendía que la empresa que produjo la herramienta de IA obtuviera derechos sobre dicha obra. INDAUTOR denegó el registro argumentando que no se trataba de una obra de “creación humana”. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA). El promovente presentó un amparo directo ante la SCJN argumentando que el asunto implicaba una interpretación constitucional relevante para el uso de IA en la creación de obras. La SCJN resolvió los siguientes puntos clave: 1. La Segunda Sala consideró que la resolución del TFJA era correcta: la obra objeto no es producto de invención humana según la normativa vigente, por lo cual el registro como obra protegida no es procedente. Transparencia Ciudadana 2. La Corte sostuvo que el derecho de protección de obras creativas es un derecho humano que exige originalidad e invención humana para su configuración, lo que resulta incompatible, en este caso, con una obra generada por IA sin aporte creativo humano significativo. 3. Según la SCJN, la creación de obras implica derechos que permiten la explotación y obtención de beneficios —es decir, derechos de autor—, pero esos derechos sólo pueden reconocerse a personas físicas, no a entidades que desarrollan herramientas de IA o al propio software en sí. En consecuencia, las obras generadas únicamente por IA podrían quedar en el dominio público. 4. La SCJN recordó que la regulación de la propiedad intelectual es competencia de cada Estado y que el reconocimiento de un derecho en un país no significa su validez automática en otro. (Suprema Corte de Justicia de la Nación , 2025) Esta resolución AD 6/2025 de la Suprema Corte de Justicia de la Nación representa un antecedente significativo no solo para el derecho de autor, sino también para la reflexión ética y jurídica sobre la integridad académica en la era de la inteligencia artificial. Al reafirmar que la creatividad y la autoría demandan intervención humana, la Corte delimita Verónica Rivera de la Rosa �126 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León el alcance de la inteligencia artificial como herramienta auxiliar, no como sujeto creador. Esta distinción resulta crucial para los ámbitos educativos y científicos, donde la producción de conocimiento debe construirse en la autenticidad intelectual, la responsabilidad personal y la transparencia en el uso de tecnologías automatizadas. Finalmente, se propone avanzar hacia un marco normativo ético-jurídico que, sin caer en el prohibicionismo, establezca criterios claros y razonables sobre el uso de la inteligencia, en beneficio de la comunidad académica y científica. TRABAJOS CITADOS Aránguez Sánchez, T. (2017). Ética de la virtud y profesiones jurídicas. Problema. Anuario de Filosofía y teoría del derecho. doi:https://doi.org/10.22201/iij.24487937e.2018.12.12447 Balalle, H., & Pannilage, S. (2025). Reassessing academic integrity in the age of AI: A systematic literatura review on AI and academic integrity. Social Sciencies & Humanities Open, 2-12. doi:https://doi.org/10.1016/j.ssaho.2025.101299 Binimelis-Esponiza, H., & Roldán-Tonioni, A. (2017). Sociedad, epistemología y metodología en Boaventura de Sousa Santos. Convergencia. Revista de Ciencias Sociales(75), 215-235. Obtenido de https://www.scielo.org.mx/pdf/conver/v24n75/1405-1435-conver-24-75-00215. pdf Dworkin, R. (1977). Taking Rights Seriously. Harvard University Press. Floridi, L., & Cowls, J. (2019). A Unified Framework of Five Principles for AI in Society. Harvard Data Science Review, 2-14. doi:10.1162/99608f92.8cd550d1 Fricker, M. (2007). Injusticia epistémica. Barcelona: Oxford University Press. Obtenido de https:// infanciastrans.org/wp-content/uploads/2023/07/Injusticia-Episte%CC%81mica.pdf Gutiérrez Gómez, E. (2023). ¿Qué es un autor? El principio ético en investigación en Foucault. Horizontes. Revista de Investigación en Ciencias de la Educación, 6(25), 1691-1697. doi:https:// doi.org/10.33996/revistahorizontes.v6i25.446 Haberman, J. (1981). Teoría de la acción comunicativa. Taurus. Holt, R., & Den Hond, F. (2013). Sapere Aude. 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Obtenido de https://www.sydney.edu.au/students/academic-integrity.html Verónica Rivera de la Rosa �Vol. 03, Núm. 05, Enero-Junio 2026 ISSN: 3061-7383 Nomos: Procesalismo Estratégico Vol. 3, Núm. 5, Enero-Junio 2026, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. revistanomos.uanl.mx, nomos@uanl.mx. Editor responsable: Dr. Luis Gerardo Rodríguez Lozano, de la Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2023-122017504900-102 e ISSN 3061-7383, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Fecha de la última modificación: 12 de enero de 2026. revistanomos.uanl.mx nomos@uanl.mx � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Nomos. Procesalismo Estratégico Description An account of the resource Es una publicación semestral online, dedicada a difundir investigaciones sobre derecho procesal en perspectiva estratégica, con el objetivo de contribuir al fortalecimiento de la cultura del Estado Social y Democrático de Derecho, aportando investigaciones de frontera con una perspectiva plural desde los derechos humanos, derecho procesal, derecho constitucional, derecho administrativo, teoría del derecho y filosofía política, y otras áreas y disciplinas del conocimiento interrelacionadas, para aportar a la divulgación del conocimiento básico y aplicado en un entorno transdisciplinar que nos permita abordar el litigio procesal de forma estratégica desde diversos ámbitos científicos con el fin de fortalecer la teoría y generar propuestas de solución en clave social y de interés público. Creator An entity primarily responsible for making the resource Salinas Garza, Juan Ángel, Director Date Created Date of creation of the resource. 2024-01-01 Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Nomos Procesalismo Estrategico Año de publicación El año cuando se publico 2026 Volumen Volumen de la revista 3 Número Número de la revista 5 Mes de publicación Mes cuando se publicó Enero-Junio Día Día del mes de la publicación 28 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Semestral Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Nomos Procesalismo Estratégico, 2026, Vol 3, No. 5, Enero-Junio Creator An entity primarily responsible for making the resource Salinas Garza, Juan Ángel, Director Subject The topic of the resource Derecho Procesal Derechos Humanos Filosofía Politíca Teoría del derecho Description An account of the resource Nomos Procesalismo Estratégico, es una publicación semestral online, dedicada a difundir investigaciones sobre derecho procesal en perspectiva estratégica, con el objetivo de contribuir al fortalecimiento de la cultura del Estado Social y Democrático de Derecho, aportando investigaciones de frontera con una perspectiva plural desde los derechos humanos, derecho procesal, derecho constitucional, derecho administrativo, teoría del derecho y filosofía política, y otras áreas y disciplinas del conocimiento interrelacionadas, para aportar a la divulgación del conocimiento básico y aplicado en un entorno transdisciplinar que nos permita abordar el litigio procesal de forma estratégica desde diversos ámbitos científicos con el fin de fortalecer la teoría y generar propuestas de solución en clave social y de interés público. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derecho y Criminología Contributor An entity responsible for making contributions to the resource Rodríguez Lozano, Luis Gerardo, Editor en Jefe Nettel Barrera, Alina del Carmen, Editora en Jefe Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 2026-01-28 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource txt/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2021572 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Relation A related resource https://revistanomos.uanl.mx/index.php/revista/issue/view/3/3 Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant San Nicolás de los Garza, Nuevo León Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores Derechos de la Infancia Hebeas Corpus Justicia Constitucional Procesos Civiles en el Perú https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/481/21739/Nomos._Procesalismo_Estrategico_2024_Vol_1_No_1_Enero-Junio.pdf 47f51286b8f586ed2121620bba971734 PDF Text Text Vol. 01, Núm. 01, Enero-Junio 2024 ISSN: En trámite revistanomos.uanl.mx nomos@uanl.mx �Nomos: Procesalismo Estratégico Vol. 1 Núm. 1, Enero-Junio 2024, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. revistanomos.uanl.mx, nomos@uanl.mx. Editor responsable: Dr. Luis Gerardo Rodríguez Lozano, de la Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. En trámite e ISSN En trámite, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Fecha de la última modificación: 04 de enero de 2024. �Sobre la revista Equipo editorial Nomos: Procesalismo Estrategico Editor en jefe • Dr. Luis Gerardo Rodríguez Lozano (Universidad Autónoma de Nuevo León) Director editorial • Dr. Juan Ángel Salinas Garza (Universidad Autónoma de Nuevo León) Coordinadora editorial • Dra. Mireya García Monroy (Universidad Autónoma de Nuevo León) Es una publicación semestral online, dedicada a difundir investigaciones sobre derecho procesal en perspectiva estratégica, con el objetivo de contribuir al fortalecimiento de la cultura del Estado Social y Democrático de Derecho, aportando investigaciones de frontera con una perspectiva plural desde los derechos humanos, derecho procesal, derecho constitucional, derecho administrativo, teoría del derecho y filosofía política, y otras áreas y disciplinas del conocimiento interrelacionadas, para aportar a la divulgación del conocimiento básico y aplicado en un entorno transdisciplinar que nos permita abordar el litigio procesal de forma estratégica desde diversos ámbitos científicos con el fin de fortalecer la teoría y generar propuestas de solución en clave social y de interés público. Nomos: Procesalismo Estratégico, se encuentra dirigida a investigadores, docentes, y miembros de la comunidad científica académica interesados en el abordaje epistemológico, histórico, social y ontológico que convergen el estudio de las relaciones humanas con visón de cohesión social como elemento toral del Estado social y democrático de derecho, con las ventajas de manejar conocimiento multidisciplinario de frontera. Nomos: Procesalismo Estratégico pretende convertirse en una revista online de acceso abierto, referente científico para la comunidad internacional, ingresar a los más altos índices académicos, para con ello tener acceso a plataformas en línea para la difusión de investigaciones de alto impacto que contribuyan a la propuesta de soluciones procesales en perspectiva estratégica con impacto social. Comité Editorial Internacional • Dr. Diego Luna (Universidad de Buenos Aires,Argentina) • Dr. Jorge Iván Rincón Córdoba (Universidad Externado de Colombia, Colombia) • Dr. Manuel Gómez Tomillo (Universidad de Valencia, España) • Dr. Luiz Guilherme Marinoni (Universidad Federal do Parana, Brasil) • Dr. Orlando Vignolo Cueva (Universidad de Piura, Perú) • Dr. Jaime Rodríguez Arana Muñoz (Universidad de la Coruña, España) • Dr. Marcelo Fernández Peralta (Universidad Austral, Argentina) • Dr. Carlos Luis Carrillo Artiles (Universidad Central de Venezuela, Venezuela) Nacional • Dr. Mario Alberto Garza Castillo (Universidad Autónoma de Nuevo León) • Dr. José Luis Prado Maillard (Universidad Autónoma de Nuevo León) • Dra. María Guadalupe Fernández Ruiz (Universidad Nacional Autónoma de México, México) • Dr. Michael Gustavo Nuñez Torres (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dra. Eugenia Paola Carmona Díaz de León (Escuela Libre de Derecho, México) • Dr. David Cienfuegos Salgado (Universidad Nacional Autónoma de México, México) • Dr. Paris A. Cabello-Tijerina (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dr. Mario Cruz Martínez (Universidad Iberoamericana, México) • Dr. Gonzalo Armienta Hernández (Universidad de Sinaloa, México) • Dr. Alfredo Islas Colin (Universidad Autónoma de Tabasco, México) • Dra. Teresita de Jesús Rendon Huerta Barrera (Universidad Nacional Autónoma de México, México) Comité Científico Nacional • Dra. Mireya García Monroy (Universidad Autónoma de Nuevo León, México.) • Dr. Rogelio Barba Álvarez (Universidad de Guadalajara, México) • Dra. María Ernestina Ureña Moreno (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dra. María Salome Moreno Rodríguez (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dr. Juan Marín González Solís (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dra. Alina del Carmen Netel Barrera (Universidad Autónoma de Querétaro, México) • Dr. Daniel Márquez Gómez (Universidad Nacional Autónoma de México, México) • Dra. Aida del Carmen San Vicente Parada (Universidad Nacional Autónoma de México) • Dr. Rubén Jaime Flores Medina (Universidad de Guadalajara, México) • Dra. Hilda Mayleth López Cruz (Universidad La Salle, Oaxaca) �4 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Contenido Editorial 09 Nuevas Perspectivas Jurídicas Luis Gerardo Rodríguez Lozano; Juan Ángel Salinas Garza Artículos 19 ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto? Luiz Guilherme Marinoni 45 Modelos de Estado y Derecho Jaime Cárdenas Gracia 79 Los niños, las niñas y adolescentes. Problemas y retos en la reclusión forzada Leonardo Chávez Chávez 105 La vida privada y el derecho a la identidad en la sociedad del espectáculo Aida del Carmen San Vicente Parada 127 Rendimiento institucional de la división de poderes en México. División de poderes y Poder Ejecutivo Daniel Márquez Gómez 147 Análisis jurídico de los avances de la maternidad subrogada en México Mónica Rossana Zárate Apak, Hilda Mayleth López Cruz 163 El Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Un análisis de sus dimensiones sustantivas y procesos Alfonso Jaime Martínez Lazcano �5 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx PRESENTACIÓN REVISTA NOMOS L a Revista NOMOS, Procesalismo Estratégico, creada en 2023 por la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, ha emergido con la intención y el firme propósito de generar y difundir el conocimiento científico jurídico, así como para impulsar y motivar los cuerpos de investigación científica. Debido a la iniciativa de promocionar el conocimiento por el derecho de forma procesal, filosófica, doctrinal, constitucional y de cualquier otra materia que aporte conocimiento a esta revista, es que se invita a la comunidad jurídica de esta Universidad así como de Universidades del resto del país, a que sus investigaciones, sus planteamientos y sus críticas hacia los diversos temas que integran el Derecho, sean expresados en este proyecto que sale a la luz con el objetivo de dar a conocer las opiniones y análisis de investigadores, juristas, abogados litigantes, académicos y cualquier otra persona que se encuentra comprometida con las mejoras del campo del derecho; pues cada aportación que estos expertos realizan en con el fin de construir criterios de interpretación o aplicación a las legislaciones que se encuentran vigentes o por otro lado el de generar iniciativas para una mayor eficacia en la impartición de justicia. La Universidad Autónoma de Nuevo León, es pilar fundamental para la propagación del conocimiento; por nuestra cuenta es una misión que la comunidad académica de esta Facultad de Derecho y Criminología tenga el firme compromiso que los estudios y resultados obtenidos de las investigaciones realizadas sean un hecho realidad para beneficio del cualquier campo en el que se encuentre involucrado el Derecho. La investigación que aporta cada profesionista y experto del Derecho, de la variada comunidad jurídica que se encuentra en esta Revista, tiene como propósito que en la vida cotidiana, en la vida diaria, las problemáticas sociales que se viven día a día, puedan ser resueltas bajo los criterios que desarrollan estos expertos en la materia que corresponda. Que la construcción del conocimiento sea para la solución de los diversos y muy variados conflictos que padece nuestra sociedad. Es por esta razón que este proyecto es una catapulta para que tanto �6 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León investigadores, maestros, académicos, litigantes y operadores del sistema jurisdiccional puedan expresar sus ideas, sus sugerencias, sus críticas sobre lo que podría mejorarse en el acceso, procuración e impartición de justicia. El ámbito procesal como vía para alcanzar la justicia, es la medula ósea de esta Revista, misma que será publicada de manera semestral, en la cual dentro de los temas a abordar será principalmente procesalistas, esto sin dejar de lado las diferentes materias, sistemas jurídicos, doctrinas, jurisprudencias y cualquier otra ciencia o campo que pueda aportar un beneficio a la solución de las controversias o conflictos que se suscitan actualmente en la interpretación y aplicación de la ley; por lo que es un compromiso formal para quienes participan o son miembros de esta comunidad jurídica en realizar aportaciones con base a su conocimiento o experiencia en las áreas que cada quien en lo particular desempeña. Los retos y los desafíos que se muestran en nuestro entorno, son el basamento para el cual la ciencia jurídica se ve inmersa en la gestación de soluciones, recursos, medios o instrumentos en el mejoramiento de la comunidad. Siendo esto percibido a través de las aportaciones realizadas por los investigadores que integran esta Revista de NOMOS y que su análisis se ve concatenado con los fenómenos sociales, culturales, políticos y económicos que permean los contextos a los que se enfrenta la sociedad desde diversas perspectivas. Es por esto que el tamiz de esta primera publicación será de apoyo, logro y soporte para los que se encuentren en el desempeño del Derecho y que a través de estos criterios que están por germinar sean de aplicación a la justicia cotidiana y que en cuanto a las publicaciones ulteriores sean de igual o mayor beneficio a nuestra comunidad lectora. Dr. Mario Alberto Garza Castillo Director de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León �7 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Editorial �8 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León �VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Nuevas Perspectivas Jurídicas New Legal Perspectives Luis Gerardo Rodríguez Lozanoa y Juan Ángel Salinas Garzab a b Universidad Autónoma de Nuevo León Universidad Autónoma de Nuevo León Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Rodríguez Lozano, L. G., & Salinas Garza, J. Ángel. Nuevas Perspectivas Jurídicas. Nomos: Procesalismo Estratégico, 1(1). Recuperado a partir de https://revistanomos.uanl.mx/index. php/revista/article/view/8 9 �10 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN La presente editorial busca mostrar las nuevas visiones en materia procesal en donde los derechos humanos ocupan un lugar muy especial al igual que la argumentación jurídica y la interpretación constitucional con el fin de procurar mejores condiciones de acceso a la justicia en perspectiva de derechos humanos. PALABRAS CLAVE: Derecho, Proceso, Argumentación, Interpretación, Justicia. SUMMARY This editorial seeks to show new visions in procedural matters, where human rights occupy a very special place, as well as legal argumentation and constitucional interpretation, in order to seek better conditions of access to justice from a rights perspective humans. KEYWORDS: Right, Process, Argumentation, Interpretation, Justice En este primer número de la revista Nomos – procesalismo estratégico, queremos iniciar los trabajos de este nuevo proyecto editorial de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, que pone a consideración de la comunidad jurídica un espacio de reflexión, deliberación y debate acerca de los grandes temas que enmarcan la práctica jurídica como lo son el derecho procesal, los derechos fundamentales, la argumentación jurídica, la teoría del derecho, entre otros tantos temas. La idea del proyecto editorial es captar la esencia del derecho procesal lo que significa en palabras de Luiz Guilherme Marinoni, quien señala en su libro “Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva”, importantes reflexiones sobre la esencia actual del proceso acorde a los nuevos tiempos donde lo que se observa es un derecho más vivo por lo que se debe dejar atrás la visión de “…que el proceso podría prestar tutela jurisdiccional sin estructurarse de acuerdo con el derecho material actualmente debe ser considerada historia del derecho”. (Marinoni, 2007, p. 13). Un derecho más dinámico es el que se puede ver en la reforma constitucional de derechos humanos de 2011 que tanto impacto sigue teniendo en la forma en como pensamos el derecho, pues sin duda estamos en presencia de una transición del Estado legislativo que se Nuevas Perspectivas Jurídicas. pp. 9-15 �VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 11 caracterizaba por su formalismo jurídico, al Estado constitucional donde” “…el derecho es una práctica fundamentalmente argumentativa. Este carácter argumentativo supone que la práctica consiste en amplia medida en que sus participantes formulen juicios diversos y a menudo contradictorios sobre lo que exige al derecho, ofreciendo razones para justificarlos. Esto se evidencia en las distintas esferas abarcadas por el derecho”. (Iosa y Rapetti, 2022, p. XXXIII). En efecto el derecho hoy más que nunca se nos presenta de forma dúctil, señala Gustavo Zagrebelsky: “La coexistencia de valores y principios, sobre la que hoy debe basarse necesariamente una Constitución para no renunciar a sus cometidos de unidad e integración y al mismo tiempo no hacerse incompatible con su base material pluralista, exige que cada uno de tales valores y principios se asuma con carácter no absoluto, compatible con aquellos otros con los que debe convivir”. (Zagrebelsky, 2011, p. 14). Cuánta razón existe en cuanto a la consideración de que los derechos fundamentales tienen un valor superior a las determinaciones del poder legislativo, claramente los derechos tienen primacía sobre la ley, y es que: “El problema es que el texto constitucional, para expresar los derechos, se ve casi siempre obligado a utilizar conceptos indeterminados o expresiones lingüísticas incapaces de especificar su contenido. Esto ocurre no solo porque los derechos fundamentales, aunque tengan una esencia sobre la que no hay desacuerdo, pueden tener espacios en los que se ocultan los desacuerdos, sino también porque las normas constitucionales pretenden garantizar los derechos en un proyecto de continuidad y compromiso con las generaciones futuras”. (Marinoni, 2023, p. 11). Evidentemente la visión argumentativa que rige los destinos actuales del derecho se puede encontrar en el artículo primero de la constitución el cual establece que los derechos humanos se interpretan de conformidad con la constitución y los tratados internacionales con el objetivo de favorecer en todo momento la protección más amplia al ciudadano. (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo primero.). Por otra parte, es muy importante e indispensable prestar atención en cuanto a que los derechos humanos se deben observar de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. (Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos, artículo primero). Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Juan Ángel Salinas Garza �12 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Estos señalamientos permiten asumir la implementación en el ordenamiento jurídico mexicano de un bloque de constitucionalidad que permite la vinculación entre los derechos humanos y los tratados internacionales lo que permite la realización de un dialogo jurisprudencial de carácter interamericano. Este nuevo paradigma permite la evolución y multiplicación de los derechos, además de la apertura a que el derecho externo pase a ser parte del ordenamiento jurídico nacional con fuerza vinculante y obligaciones concretas para todos los operadores jurídicos. Estos cambios jurídicos que se observan en nuestra realidad jurídica que tienen como punto de partida la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011 muestran de manera clara que: “La cultura jurídica mexicana había permanecido inmóvil en el cómodo y rígido lecho de la tradición en lo que respecta a los procesos de enseñanza – aprendizaje, a las formas de hacer teoría y, sobre todo, a la práctica del derecho”. (Lara Chagoyán, 2020, p. 21). Lo que queda claro es que hoy en día en la praxis jurídica los principios y valores tienen un lugar muy especial, pues sin duda pasan a ser parte de la esencia del día a día del derecho que se caracteriza por su fuerte constitucionalización. De aquí que es muy necesario seguir fomentando el dialogo constitucional entre tribunales, pues siempre será importante conocer e implementar experiencias a nuestra práctica jurisdiccional en beneficio de los derechos humanos y de la ciudadanía que se beneficia de nuevos canales de acceso a los derechos. En suma, el nuevo modelo jurídico que surge a partir del 2011 tiene por finalidad brindar en todo momento la protección más amplia al ciudadano, para lo cual el derecho asume hoy día una función más viva, y no esa postura mecánica del positivismo formalista que impedía transformar la realidad muchas veces, hoy de lo que se trata es de asimilar y pugnar por una expansión robusta de los derechos humanos en base a la labor interpretativa de los tribunales constitucionales que hoy se fortalecen con una visión interamericana, lo que es muy importante para combatir las profundas desigualdades sociales que son un lugar común en nuestras sociedad, de ahí que como señala Arturo Zaldívar las reformas son la ruta adecuada para dignificar a la persona, y muy especialmente de los grupos vulnerables. (Zaldívar, 2022, p. 24). Lo que se observa en la práctica jurisdiccional de los últimos años, así como en las reflexiones doctrinales es que el mejor camino para fortalecer la cultura de los derechos Nuevas Perspectivas Jurídicas. pp. 9-15 �VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 13 humanos es la interpretación constitucional en clave argumentativa, lo que para Rodolfo Luis Vigo es lo que caracteriza al Estado constitucional de derecho. (Vigo, 2015). Por nuestra parte, estimamos que este primer número de la revista Nomos Procesalismo Estratégico, se encuentra en plena concordancia con las nuevas visiones del derecho, así como con sus problemas más actuales. En ese sentido podemos señalar que el tema que aborda Daniel Márquez Gómez acerca del rendimiento institucional de la división de poderes en México es de gran actualidad por todas las problemáticas que se presentan hoy en día en los gobiernos divididos muchas veces incapaces de generar consensos que beneficien a la gobernabilidad y por ende que de bienestar al ciudadano. En tanto que la colaboración de Leonardo Chávez Chávez intitulada Los Niños, niñas y adolescentes: problemas y retos en la reclusión forzada retrata un tema de la máxima importancia debido a la importancia que debe tener la niñez para el desarrollo de un país acerca de los derechos de la infancia y sus problemáticas del acceso a la justicia, lo cual pone de relieve el autor como una de las prioridades a atender por parte del Estado mexicano. Otro tema de gran actualidad es el que se encargan de abordar Mónica Rossana Zárate Apak y Hilda Mayleth López Cruz sobre el análisis jurídico de la maternidad subrogada en México en el cual remarca la importancia de que se regule el tema en todo el país, máxime si lo enfocamos desde el punto de vista del deseo que existe en muchas parejas del mismo sexo de formar una familia y la maternidad subrogada les permite concretar ese plan de vida, de igual manera es una opción para las parejas con problemas de infertilidad y para todo aquel que desee acceder a los derechos sexuales y reproductivos de conformidad con el principio de igualdad y no discriminación, es por eso que la regulación de esta figura jurídica es muy importante ya que contribuye a erradicar el problema de la clandestinidad. Un tema por demás interesante y formativo es el que aborda Jaime Cárdenas Gracia sobre modelos de Estado y de derecho, ya que siempre será importante para el estudioso del derecho tener una comprensión adecuada de lo que representa cada modelo de Estado para el proyecto de vida de las personas, más aún nos permite ver las implicaciones de los derechos humanos en el contexto de los modelos de Estado lo que contribuye a ir formando un criterio sobre la importancia de ver nuestra realidad desde la perspectiva de la teoría del Estado. Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Juan Ángel Salinas Garza �14 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Por su parte Alfonso Jaime Martínez Lazcano nos ofrece una visión del sistema Interamericano de derechos humanos y de su impacto en su dimensión sustantiva y procesal como un mecanismo de integración del derecho interno, para lo cual es muy importante el control de convencionalidad que están llamados a practicar los operadores jurídicos para la defensa de los derechos humanos que sin duda constituyen el gran tema de nuestro tiempo. Mientras que Aida del Carmen San Vicente Parada trata el siempre interesante tema de la vida privada y el derecho a la identidad en la sociedad del espectáculo, pues sin duda si algo caracteriza a estos tiempos es la globalización, que ha contribuido a fortalecer el poder mediático y por ende el de su fuerza manipuladora, difamadora, discriminatoria y de falsedad de la información entre otros tantos efectos que tienen los grandes medios de comunicación, que en conjunto tienden constantemente a retratar una sociedad que en su conjunto se niega a pensar y abraza la cultura de las modas entre las que se destaca la constante intromisión en asuntos de la vida privada de las personas. Y por último Luiz Guilherme Marinoni se ocupa del tema de la ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto?, el cual constituye una importante transformación jurídico – constitucional por el impacto que tiene en el control de constitucionalidad y en la forma en que comprendemos el derecho, de una visión más legalista a una más interpretativa y deliberativa donde las cortes constitucionales y los tratados internacionales están delineando las nuevas avenidas por donde abran de circular los derechos humanos y sus posibilidades de acceso pera el siglo XXI. No nos resta más que manifestar nuestro profundo agradecimiento hacia todos los que nos honraron con su confianza y apoyo con importantes colaboraciones para este primer número de la revista Nomos – Procesalismo Estratégico, ya que estamos seguros de que será motivo de mucha reflexión y dialogo entre los lectores y autores de los textos, siendo este sin duda uno de los principales objetivos de la revista, ser un constante canal de dialogo deliberativo. En efecto, lo que pretende es ser una ventana al conocimiento y a propuestas de solución con carácter científico para las diversas problemáticas que aquejan a nuestras sociedades contemporáneas, para lo cual es del máximo interés resaltar la importancia del conocimiento para el progreso y consolidación del Estado de derecho. Nuevas Perspectivas Jurídicas. pp. 9-15 �VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 15 TRABAJOS CITADOS. 1 Lara Chagoyán, Roberto, El constitucionalismo mexicano en transformación: avances y retrocesos, Instituto de estudios constitucionales de estado de Querétaro, México, 2020. 2 Iosa, Juan y Rapetti, Pablo A, “Estudio Preliminar”, en Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, trad: Juan Iosa y Tomás Céspedes, Gedisa, Barcelona, 2022. 3 Marinoni, Luiz Guilherme, Derecho Fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, Palestra, Lima, 2007. 4 Marinoni, Luiz Guilherme, Control de constitucionalidad y dialogo institucional, Palestra, Lima, 2023. 5 Vigo, Rodolfo, Luis, Interpretación (argumentación) jurídica en el estado constitucional de derecho constitucional, Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires, 2015. 6 Zaldívar, Arturo, 10 años de derechos: autobiografía jurisprudencial, Tirant lo blanch, México, 2022. Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Juan Ángel Salinas Garza �16 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León �17 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Artículos �18 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León �VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 19 ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto? Abstractivization of concrete control or concretization of abstract control? Luiz Guilherme Marinonia OCRID: https://orcid.org/0000-0002-7891-3083 Universidad Federal de Panamá, Panamá Profesor Catedrático de la Universidad Federal de Paraná. Presidente de la Asociación Brasileña de Derecho Procesal Constitucional. Miembro Honorario del Presidium de la Asociación Internacional de Derecho Procesal, guilherme@marinoni.adv.br a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Marinoni, L. G. ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto?. Nomos: Procesalismo Estratégico, 1(1). Recuperado a partir de https://revistanomos.uanl. mx/index.php/revista/article/view/1 �20 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN Las transformaciones jurídico – constitucionales han generado fuertes cambios en el control constitucional, pasando de una visión más formalista que otorgaba mayor importancia a la validez jurídica que a criterios de interpretación y argumentación jurídica como los que actualmente se llevan a cabo vía control constitucional que le otorga gran valor a la constitución y los tratados internacionales lo que en consecuencia permite que las decisiones de las cortes constitucionales adquieran otra dimensión que ha permitido la aparición de los precedentes constitucionales los que han tenido fuerte impacto en la labor de la judicatura, aunado a las nuevas visiones de la interpretación y facticidad que se observan en la esfera constitucional y que están teniendo fuerte influencia abriendo nuevos parámetros de comprensión en el fenómeno jurídico con fuertes repercusiones en el Estado derecho y sus dinámicas actuales. PALABRAS CLAVE: Control de Constitucionalidad, Tribunales Constitucionales, Racionalización, Control de Inconstitucionalidad, Control Abstracto de Constitucionalidad. ABSTRACT The legal-constitutional transformations have generated strong changes in constitutional control, moving from a more formalistic vision that gave greater importance to legal validity than to criteria of interpretation and legal argumentation such as those currently carried out via constitutional control that grants great value to the constitution and international treaties, which consequently allows the decisions of the constitutional courts to acquire another dimension that has allowed the appearance of constitutional precedents, which have had a strong impact on the work of the judiciary, coupled with the new visions of interpretation and factuality that are observed in the constitutional sphere and that are having a strong influence, opening new parameters of understanding in the legal phenomenon with strong repercussions on the rule of law and its current dynamics. KEYWORDS: Constitutional Control, Constitutional Courts, Rationalization, Unconstitutionality Control, Abstract Constitutionality Control. ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto? pp. 19-44 �21 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 1.INTRODUCCIÓN En las últimas décadas se ha producido una transformación del control incidental de constitucionalidad o, más propiamente, la aparición de una nueva forma de control de constitucionalidad a través de los recursos extraordinarios. La repercusión general, unida a la percepción de que el caso concreto brinda la oportunidad de dar sentido a la Constitución, ha permitido que las decisiones del Tribunal adquieran otra dimensión, llevando a la doctrina a pensar en precedentes constitucionales, es decir, en decisiones interpretativas vinculantes o con efectos vinculantes (Marinoni, 2022). La nueva configuración de las decisiones constitucionales trajo naturalmente otros incrementos, como, por ejemplo, la modulación de los efectos de las decisiones tomadas en el control incidental y la posibilidad de discutir hechos constitucionales, admitiendo la intervención de amici curiae, la realización de audiencia pública y la producción de pruebas - al principio previstas sólo para las acciones de control abstracto. Por ello, la nueva forma del recurso extraordinario llevó a imaginar que el control concreto se salía de los carriles o entraba en el espacio que pertenecería al control abstracto. Por otro lado, curiosamente se ha pasado por alto que, en realidad, el control abstracto o puramente normativo ha dejado de existir, sobre todo a la vista de las nuevas teorías interpretativas de la Constitución y de la apertura de los Tribunales Constitucionales a la facticidad. El presente texto pretende contribuir a eliminar esta confusión mostrando que el control incidental, en forma de precedentes constitucionales, no sólo no tiene nada que ver con el control abstracto, sino que es indispensable para la propia racionalidad del control difuso de constitucionalidad. Al mismo tiempo, es necesario aclarar que el control que actualmente se realiza a través de acciones directas dista mucho del tradicional control puramente normativo característico de los orígenes de los Tribunales Constitucionales Europeos. De hecho, queremos demostrar que las cosas se han invertido, ya que el control incidental que se sirve del precedente constitucional (eficacia vinculante) y del caso concreto es plenamente adecuado, y el control directo, para coexistir junto al incidental, debe ser consciente de la importancia de los hechos para la interpretación constitucional, así como de todas sus consecuencias. Luiz Guilherme Marinoni �22 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León 2. ¿ABSTRACTIVIZACIÓN O RACIONALIZACIÓN DEL CONTROL INCIDENTAL DE LA INCONSTITUCIONALIDAD? Desde la institución de la repercusión general y, en consecuencia, la aparición de precedentes constitucionales, han surgido observaciones e incluso críticas sobre las propiedades que los recursos extraordinarios han adquirido naturalmente para permitir que el control incidental de constitucionalidad cumpla su función adecuada. Se habla de objetivación o abstracción con la intención de hacer creer que el control incidental, mediante llamamientos extraordinarios, se transformaría en control abstracto. De hecho, sin explicar cómo dejaría de funcionar correctamente el control incidental, pero, curiosamente, aludiendo a técnicas que nunca han pertenecido al patrimonio exclusivo del control abstracto, se argumenta que el uso de la eficacia vinculante en el control incidental, por ejemplo, sería un signo de objetivación o abstracción del control concreto. Evidentemente, se trata de un malentendido con una pizca de ingenuidad. Se argumenta que la comprensión del significado del precedente constitucional, es decir, la ratio decidendi o fundamento determinante del resultado del recurso, capaz de indicar el entendimiento del Tribunal sobre una cuestión constitucional, tendría que ver con el control abstracto. Ahora bien, el precedente constitucional, o incluso la eficacia vinculante que conlleva, no tiene nada que ver con el control abstracto. De hecho, están a kilómetros de distancia del concepto de exclusión de la ley del ordenamiento jurídico o incluso de la eficacia erga omnes, propia de una decisión de inconstitucionalidad que excluye una norma jurídica del ordenamiento jurídico. Hay que tener en cuenta que en la tradición del control abstracto se ha buscado la eficacia erga omnes en la naturaleza legislativa de la decisión de inconstitucionalidad. La eficacia erga omnes no surgía de la mera asunción de que la decisión de inconstitucionalidad afecta a todos, aunque sean ajenos al proceso en el que se adoptó la decisión -como se asume cuando existe una “representación adecuada”, requisito que se considera indispensable para hacer compatible la acción popular con la garantía constitucional de participación en el proceso (Minzner, 2010). ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto? pp. 19-44 �23 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Kelsen declaró la eficacia general de la decisión de inconstitucionalidad después de haber dejado clara su teoría sobre el control de constitucionalidad. Para Kelsen, una decisión de inconstitucionalidad es un acto de un legislador negativo. No exactamente porque el Tribunal no pueda suplir la omisión del legislador positivo, sino sólo porque el Tribunal, cuando decide, practica un acto que tendría la misma naturaleza que una ley que deroga otra ley o norma jurídica, un simple acto que es lo contrario de producir legislación (Fernández, 2009). La decisión del Tribunal tendría carácter legislativo con signo contrario, por lo que constituiría un acto de legislación negativa. Kelsen afirma que la decisión que anula la ley, al tener la misma naturaleza que la norma general, tiene por tanto eficacia general o erga omnes. Esto significa que la eficacia general o erga omnes que hoy es propia de las decisiones dictadas en el control abstracto brasileño nada tiene que ver con una particularidad exclusiva del control judicial abstracto. De hecho, si la eficacia general se encontraba originalmente en la naturaleza legislativa de la decisión de inconstitucionalidad, en otros sistemas jurídicos y en el derecho brasileño deriva de una construcción teórica basada en una circunstancia intuitiva, ya que la ley es válida para todos o no para nadie (Medeiros, 1999). En el derecho brasileño, la doctrina ha sostenido que la cosa juzgada erga omnes, propia de la decisión de inconstitucionalidad, sería consecuencia de la sustitución del proceso judicial realizada por el autor de la acción directa. Se afirma así que la cosa juzgada es válida erga omnes en virtud de la sustitución procesal que tiene lugar en la persona de la entidad o titular de la acción, que, en nombre propio, actúa como sustituto procesal de la colectividad. Como puede verse, pretendía trasladar conceptos del proceso civil al proceso constitucional. Ocurre que el instituto de la sustitución procesal se refiere al proceso inter partes, específicamente a las situaciones en las que se protege, en nombre propio, derecho o situación subjetiva de un tercero. En la acción directa no existe el derecho de un tercero o de quien lo sustituya, solicitando la tutela de un derecho subjetivo en nombre propio. Sólo existe la entidad a la que la Constitución atribuye legitimidad para instalar el proceso de control de constitucionalidad de las normas, del que emanan las decisiones que naturalmente benefician a todos. Luiz Guilherme Marinoni �24 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Cabe señalar que la cosa juzgada, en los procesos entre partes, tiene por objeto evitar que el bien de vida entregada a uno de los litigantes pueda serle arrebatado, ya sea cuestionando el objeto litigioso ya decidido, ya sea intentando reabrir la discusión de la propia decisión. Mientras tanto, la definición de la (in)constitucionalidad de la ley, en control abstracto, no confiere ninguna protección a los derechos individuales o incluso transindividuales, sino que tiene la función de proteger el orden jurídico. La prohibición de rediscutir la decisión de (in)constitucionalidad es una cuestión que afecta a la estabilidad y coherencia del derecho objetivo, valores que son obviamente incompatibles con la apertura a la mutación de las decisiones sobre su constitucionalidad. Por tanto, es fácil comprobar que la eficacia erga omnes de las decisiones de inconstitucionalidad se centra exclusivamente en el hecho de que afectan a todos. Y es que la obviedad de que las decisiones de inconstitucionalidad afectan a todos fue precisamente lo que hizo que Kelsen se convenciera del peligro de atribuir la competencia de control de constitucionalidad a los tribunales ordinarios, dada la imposibilidad de garantizar la unidad del Derecho o el respeto a las decisiones del Tribunal Constitucional en el sistema austriaco (Kelsen, 1942). Este peligro, como subraya Francisco Fernández Segado (2009), estaba presente en la elaboración kelseniana y puede relacionarse con las tendencias antidemocráticas ya presentes en ciertos sectores de la judicatura alemana y que podrían extenderse a Austria, habiendo quedado marcada, de forma absolutamente clara, la conciencia de que tal riesgo no podía evitarse debido a la inadmisibilidad de la regla stare decisis en el ámbito del common law (García, 2007). Ahora bien, si la eficacia erga omnes se consiguió atribuyendo carácter legislativo a la decisión de inconstitucionalidad, y posteriormente se negó expresamente el control difuso bajo la excusa de que el ordenamiento jurídico era insuficiente para garantizar el respeto a las decisiones del Tribunal, resulta demasiado claro que no hay razón para dudar de la atribución de eficacia vinculante a las decisiones sobre el control incidental de constitucionalidad en cualquier ordenamiento democrático. Es muy claro que la misma razón que exige la eficacia erga omnes en el control directo no puede prescindir de la eficacia vinculante en el control de constitucionalidad a través de los recursos extraordinarios. Los precedentes constitucionales son el resultado de la ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto? pp. 19-44 �25 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx institución de la repercusión general en la Constitución (art. 102, § 3, CRFB). Ahora bien, el establecimiento de la competencia para decidir únicamente las cuestiones constitucionales que tengan una repercusión general no puede significar otra cosa que la existencia de un deber de todos de ejercer un control incidental de constitucionalidad, sin permitir que los demás órganos del poder judicial y de los órganos administrativos decidan lo contrario. Al fin y al cabo, como dijo Cappelletti (1968, pág. 62), sólo algo como el stare decisis puede garantizar la racionalidad del control difuso de constitucionalidad. De lo contrario, una ley podría ser aplicada por un juez un día y al día siguiente no ser aplicada por el tribunal de apelación, o por su colega en otro caso, incluso si el Tribunal Supremo ya hubiera decidido mediante recurso extraordinario. Esto, por supuesto, negaría lo que ha sustentado la propia eficacia erga omnes en el control directo, es decir, la obviedad de que la decisión de (in)constitucionalidad de un Tribunal Supremo concierne a todos, con independencia de dónde se adopte -en control incidental o directo-. En otras palabras, sería poco menos que absurdo atribuir al Tribunal Supremo la facultad de juzgar recursos extraordinarios sólo cuando se presente una cuestión constitucional de repercusión general, animándole a actuar sólo en casos relevantes para el desarrollo de la Constitución y de la sociedad, y sin embargo limitar la eficacia de sus decisiones a las partes. Esto sería una contradicción evidente. La eficacia inter partes no está relacionada con la selección de una cuestión constitucional relevante y una decisión que sea de interés para la sociedad. Cuando la resolución de un recurso extraordinario forma precedente constitucional, estableciendo ratio decidendi firmada por la mayoría absoluta de los miembros del Tribunal, el efecto vinculante para los órganos del Poder Judicial y de la Administración Pública es una simple consecuencia. El efecto vinculante del precedente establecido en un recurso extraordinario es consecuencia de la institución de la repercusión general, del papel que desempeña y de la conocida irracionalidad de que el Tribunal pueda decidir una cuestión constitucional sin aplicarla. También debe recordarse que en Estados Unidos el efecto stare decisis de los precedentes constitucionales sólo se estableció en Cooper v. Aaron, cuando se decidió que la decisión del Tribunal en Brown constituía la ley suprema del país, mientras que el artículo 6 de la Constitución permitía que esta decisión tuviera efectos vinculantes para el Gobernador Luiz Guilherme Marinoni �26 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León de Arkansas en vista de su juramento de obedecer la Constitución (Tushnet. 1999). En otras palabras, el efecto vinculante, en Estados Unidos, no es la simple aplicación del stare decisis a los precedentes del common law. Se trata, más bien, de la aplicación del efecto vinculante o stare decisis a un tipo de precedente que ni siquiera era conocido en la tradición del common law, pero que resultó ser, dada la importancia de su objeto -la Constitución- y su repercusión para la sociedad, un acto que no podía dejar de imponerse a todos con efecto vinculante, del mismo modo que una decisión de inconstitucionalidad adoptada en control abstracto. Vale decir que, contrariamente a lo que se podría suponer, la racionalidad de la revisión judicial americana no deriva propiamente del common law, sino de la comprensión de la importancia de las cuestiones constitucionales que, cuando son decididas por el Tribunal Supremo, no pueden ser negadas por los demás órganos del Poder Judicial, así como por las autoridades administrativas. Un precedente que reconoce la inconstitucionalidad de una ley tiene una eficacia similar a la de una decisión de inconstitucionalidad. El precedente impide la aplicación de la ley declarada inconstitucional, aunque no la elimina del ordenamiento jurídico. Por esta misma razón, el precedente constitucional es incluso más útil que una decisión de inconstitucionalidad tomada en control abstracto, ya que abre la oportunidad de que la ley vuelva a aplicarse ante hechos sociales cambiantes. Ahora bien, al igual que una ley puede sufrir un proceso de inconstitucionalización, puede convertirse en constitucional con el paso del tiempo. En este caso, sólo la técnica de los precedentes constitucionales puede abrir la oportunidad para que el derecho resucite, es decir, para que la norma, que hasta entonces se consideraba derecho muerto, vuelva a aplicarse. Por tanto, no cabe hablar de abstractivización u objetivización del control concreto cuando se percibe la racionalización de esta forma de control de constitucionalidad a través de la comprensión del significado de los precedentes constitucionales y de su natural eficacia vinculante, consecuencia de la utilización de la técnica de la repercusión general. La existencia de un precedente constitucional y su eficacia no tienen nada que ver con la abstractivización u objetivización del control constitucional. ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto? pp. 19-44 �27 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Otra forma de ver las cosas resulta incorrecta, derivada de un evidente desconocimiento del derecho procesal constitucional comparado y de una desafortunada confusión entre cosa juzgada inter partes y eficacia vinculante. Pues bien, la cosa juzgada inter partes se refiere a la decisión del recurso, que puede o no convertirse en precedente, adquiriendo eficacia vinculante. La cosa juzgada inter partes se refiere a la decisión, mientras que la cosa juzgada vinculante se refiere al precedente que pueda derivarse de la decisión. Si toda decisión dictada en un recurso extraordinario produce cosa juzgada inter partes, la eficacia vinculante sólo aparece cuando dicha decisión posee las cualidades que le permiten asumir la condición de precedente constitucional. En otras palabras, la eficacia vinculante no es incompatible con el caso concreto y con la cosa juzgada inter partes. Por el contrario, el precedente no sólo respeta siempre el caso concreto y la cosa juzgada inter partes, sino que, de hecho, los presupone. El hecho de que una decisión dictada en un recurso extraordinario constituya un precedente constitucional indica simplemente que la decisión, por afectar a todos, debe ser respetada por los demás órganos del Poder Judicial y de la Administración. Obviamente, esto no significa que el Tribunal, al formar el precedente, no haya decidido sobre la base del caso concreto, protegiendo a los litigantes. La confusión continúa al aludir a los tipos de decisión y a la modulación de los efectos temporales del precedente, imaginando que estas técnicas serían, por alguna razón, exclusivas del control abstracto. Las decisiones interpretativas, como la modulación de los efectos, ni siquiera constituyen una respuesta al control de constitucionalidad de tipo kelseniano. El control abstracto, o puramente normativo, en el que se investiga en abstracto la compatibilidad de una norma inferior con otra superior, ha llevado a la conclusión de que la comprobación positiva de la incongruencia obliga a anular la norma incompatible, imponiéndose su extracción del ordenamiento jurídico. El grave problema del vacío legislativo, es decir, la exclusión de la ley del ordenamiento jurídico, dio lugar a la regla que favorece la conservación de los actos legislativos, evitando la eliminación de la ley cuando ésta pueda ser interpretada en consecuencia y, posteriormente, mediante la reconstrucción de la norma-interpretación de la disposición sobre la base de la Constitución. Luiz Guilherme Marinoni �28 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Tanto la interpretación conforme como las decisiones reconstructivas -reductivas, aditivas y sustitutivas- resultan del desarrollo de la teoría de la interpretación, o mejor dicho, de la separación entre el texto y la norma, lo que permite atribuir la condición de constitucional o inconstitucional a la interpretación-resultado, entendida como norma. De este modo se ha hecho posible establecer una norma (interpretación) constitucional a pesar de que el instrumento jurídico ofrezca la oportunidad de otras interpretaciones inconstitucionales, y una norma “reconstruida” en el caso de que el instrumento jurídico sólo ofrezca la oportunidad de interpretaciones incompatibles con la Constitución. En el caso de la interpretación conforme, el mecanismo se preserva estableciendo una norma constitucional (interpretación) que debe ser utilizada por todos. En el caso de una decisión reconstructiva o manipulativa, el mecanismo se preserva mediante la elaboración de una norma (interpretación) que contenga un resultado que el texto y la “interpretación posible” no hacen posible, pero que permite corregir la ley sobre la base de la Constitución, sin que ello signifique la creación de una norma de la competencia del Legislador, sino sólo su adaptación a las reglas constitucionales. Este es el caso, por ejemplo, cuando es necesario añadir protección para un grupo o situación específica que estaba excluido por la ley. Obsérvese que esto ocurre fundamentalmente cuando la protección de las personas sufre más por la eliminación de la ley que por su reconstrucción sobre la base de la Constitución. Es evidente, por tanto, que el problema del vacío legislativo vuelve a salir a la palestra. En efecto, si el horror vacui (Pinardi, 2007), además de otros valores, dio lugar al principio de conservación de los actos legislativos, ello no sólo transformó la forma tradicional de control de constitucionalidad (anulación mediante legislación negativa) en un sistema de naturaleza claramente jurisdiccional, sino que también permitió al Tribunal decidir en función de las necesidades interpretativas de situaciones concretas particulares. En otras palabras, la aplicación de la teoría que separa texto y norma, al permitir a los Tribunales Constitucionales Europeos preservar el dispositivo, negando una norma y afirmando otra, dio lugar a una función creativa, típica de la judicial review, en la que existe una preocupación por encontrar una decisión capaz de responder a especificidades concretas. Segado, de hecho, reconoce expresamente que el Tribunal Constitucional italiano, desde ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto? pp. 19-44 �29 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx los años 50 del siglo pasado, comenzó a utilizar “técnicas jurídicas muy diferentes, propias del control jurisdiccional, como ha sido el caso de la diferenciación entre disposiciones y normas” (Fernández Segado, 2009). Como no podía ser de otra manera, las “decisiones intermedias” de los Tribunales Constitucionales comenzaron a reclamar eficacia vinculante con el paso del tiempo, ante la falta de racionalidad de una interpretación conforme a derecho o incluso de una decisión aditiva que pudiera ser denegada por Jueces y Tribunales. O mejor dicho, las decisiones de los Tribunales que no se limitan al binomio constitucionalidad- inconstitucionalidad, porque configuran otra norma (interpretación), no pueden dejar de estar revestidas de eficacia vinculante, en la medida en que, como la decisión de inconstitucionalidad, conciernen a la Constitución y a todos, y deben ser observadas por los órganos del Poder Judicial y de la Administración Pública. En otras palabras, es el carácter interpretativo o “normativo” de la decisión lo que da lugar a la eficacia vinculante en los tribunales europeos, acercándola a la eficacia de los precedentes del Tribunal Supremo de los EE.UU., que están marcados por el staredecisis (Fernández, 2009). Nótese que de esta forma la eficacia vinculante prácticamente hace desaparecer la importancia de la tan cacareada cosa juzgada erga omnes de la decisión de inconstitucionalidad, que al fin y al cabo es una eficacia (y no una cosa juzgada) obligatoria erga omnes. Todo esto significa simplemente que los precedentes constitucionales interpretativos gozan de eficacia vinculante en virtud de su naturaleza y de su importancia para todos, y no porque se formen en un determinado sistema de control de constitucionalidad. Es ingenuo suponer que las decisiones constitucionales que no excluyen la ley del ordenamiento jurídico tienen eficacia erga omnes simplemente porque se producen en control concentrado o abstracto. La eficacia vinculante de una decisión interpretativa no tiene nada que ver con el lugar donde se dicta, sino que constituye una consecuencia inevitable de su relevancia en el sistema. La sentencia dictada en un recurso extraordinario se convierte en precedente porque representa el entendimiento de la mayoría absoluta del Tribunal sobre una determinada cuestión constitucional. Ahora bien, la ratio decidendi formada en la sentencia del recurso de casación refleja el sentido que el Tribunal atribuye a la Constitución, y no hay razón para Luiz Guilherme Marinoni �30 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León que se considere que tiene menos autoridad que cualquier decisión dictada en el control de concentración. Quienes desconocen la autoridad particular del precedente que presupone la repercusión general de la cuestión constitucional siguen razonando como si el recurso sirviera sólo para dirimir controversias entre partes o para corregir la decisión recurrida, sin darse cuenta de que resolver hoy un recurso extraordinario significa atribuir sentido a la Constitución y contribuir a su desarrollo. Si el Tribunal, al resolver un recurso extraordinario, dicta una resolución incidental de carácter aditivo -por ejemplo- por mayoría absoluta de votos, no tiene razón de ser limitar la decisión únicamente a las partes, como si otras personas pudieran ser ajenas a un precedente que reconstruye el sentido de la ley a partir de la Constitución, o como si jueces y autoridades administrativas pudieran permanecer indiferentes ante él. Una decisión como ésta, al establecer la ratio y, en consecuencia, el precedente, es vinculante en virtud de la razón de ser de la repercusión general y de la propia función del Tribunal Supremo Federal. De hecho, es tan absurdo hablar de abstracción del control concreto como suponer que el control de constitucionalidad en el recurso extraordinario sólo interesa a las partes. Como el control de constitucionalidad nunca interesa sólo a las partes, se sirve de técnicas decisorias interpretativas y reconstructivas, siempre asociadas a la eficacia vinculante, también en los recursos extraordinarios, es decir, en el control concreto. Sólo cabe la utilización de técnicas que permitan racionalizar el control a través del recurso, sin que el control de constitucionalidad pierda su naturaleza concreta. Esto es también lo que ocurre cuando pensamos en la modulación de los efectos. La decisión de efectos diferidos aparece también en el control concentrado como una respuesta al horror vacui, presentándose como algo sobrevenido al control de constitucionalidad, que se realiza exclusivamente mediante la anulación de la ley. Sin embargo, no hay razón para imaginar que la limitación de los efectos retroactivos de la decisión de inconstitucionalidad, o incluso el aplazamiento de sus efectos a una fecha o acontecimiento futuros, sea una propiedad del control concentrado. Si este fuera el caso, no habría ninguna razón para tener decisiones con efectos temporales modulados en el entorno de stare decisis. La modulación de los efectos temporales tiene que ver con la confianza justificada o las razones importantes que justifican la conservación ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto? pp. 19-44 �31 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx de las consecuencias pasadas de una ley que ha sido declarada inconstitucional, o incluso el mantenimiento de sus efectos en el futuro. Dado que un precedente que declara la inconstitucionalidad de la ley la hace inaplicable, sin excluirla del ordenamiento jurídico, la necesidad de modulación también puede surgir cuando se interpone un recurso extraordinario. Es posible decidir que el precedente no se aplique a determinadas situaciones sustanciales pasadas o a casos en curso, por ejemplo, o decidir que el precedente sólo se aplique a partir de una fecha futura, permitiendo que la ley siga produciendo efectos durante un determinado período de tiempo. Nótese que la limitación de los efectos retroactivos o el aplazamiento de los efectos de la decisión, aplicables en el control abstracto, constituyen exactamente la limitación de los efectos retroactivos del precedente constitucional o de sus efectos prospectivos en el control concreto. Por lo tanto, lo que hace necesaria la modulación de efectos en un recurso extraordinario es sólo el hecho de que la repercusión general ha transformado este recurso en un medio que permite al Tribunal formar precedentes constitucionales. Es la propia función del Tribunal, ejercida a través de la sentencia del recurso extraordinario, la que exige ahora la utilización de la técnica de modulación de efectos en el control concentrado. De hecho, la modulación de los efectos temporales no se inserta en la tradición del control de constitucionalidad, por lo que ni siquiera es posible afirmar que constituya una característica del control abstracto. Por el contrario, el sistema kelseniano ignoraba el problema de los efectos temporales (Kelsen, 1928). La sentencia del Tribunal Constitucional austriaco fue la anulación de la ley con efectos ex nunc. Esta regla sólo se atenuó con la reforma constitucional de 1975, que otorgó al Tribunal austriaco la facultad de retrotraer los efectos de la decisión de inconstitucionalidad. Al igual que la modulación de efectos es una excepción en el sistema austriaco, obviamente también lo es en el sistema alemán, en el que se aplica la idea de la invalidez de las leyes inconstitucionales. En otras palabras, la modulación de efectos es una excepción no sólo en el sistema concentrado, en el que la ley se anula, sino también en el sistema concentrado, en el que la premisa es que la ley es inválida desde el momento en que se crea. En otras palabras, la modulación de los efectos temporales de la decisión de inconstitucionalidad es una cuestión de necesidad práctica y concreta, que es indiferente a las teorías de la nulidad Luiz Guilherme Marinoni �32 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León y anulación de la ley inconstitucional, y - aún más obviamente - a la vía procesal elegida para controlar. (Schorkopf, 2005) La circunstancia de que el control se ejerza directamente o en apelación no importa a la hora de considerar la necesidad de regular los efectos temporales. Y es que el recurso extraordinario -siempre conviene subrayarlo- se presta a la formación de precedentes constitucionales, y se es plenamente consciente de que el control difuso no funciona -cuando menos- cuando los Tribunales y los Jueces pueden ignorar la interpretación constitucional establecida por el Tribunal Constitucional. Si el precedente constitucional, en principio, impide la aplicación de la ley, sólo la limitación de sus efectos retroactivos puede salvaguardar adecuadamente situaciones pasadas. Del mismo modo, cuando sólo el aplazamiento de la eficacia del precedente (de inconstitucionalidad) puede preservar determinadas situaciones, la eficacia vinculante es necesaria para protegerlas. Esto significa que el uso de la modulación también es indispensable para la racionalización del control difuso, y queda fuera de toda discusión la abstracción del control concreto por este motivo. Por último, existe un gran error al hablar de abstracción u objetivación del control concreto cuando, al fin y al cabo, existe una clara preservación del control de constitucionalidad desde el caso concreto, utilizando un mecanismo que amplía la eficacia de la decisión de las partes a todos, vinculando a los órganos del Poder Judicial y de la Administración Pública por la necesidad de racionalizar el control de constitucionalidad. 3. ¿PUEDEN LA REPERCUSIÓN GENERAL Y EL EFECTO VINCULANTE ELIMINAR EL CASO CONCRETO DE LA RAZÓN QUE INFORMA LA FORMACIÓN DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL? Pero es importante profundizar aún más en el tema para demostrar que la formación de precedentes constitucionales a través de recursos extraordinarios nunca puede ignorar el caso real. La sentencia del Tribunal, capaz de sentar un precedente constitucional, presupone que se ha reconocido la repercusión general de la cuestión constitucional. Pero, obviamente, no se trata de una cuestión meramente normativa, susceptible de resolverse mediante la ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto? pp. 19-44 �33 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx mera relación entre la ley y la Constitución. Por el contrario, la cuestión constitucional debe delimitarse, en el momento de deliberar sobre la repercusión general, desde el caso concreto y la duda teórico-jurídica que le concierne. De acuerdo con la Constitución (art. 102, III, CRFB), corresponde al Supremo Tribunal Federal “juzgar, por medio del recurso extraordinario, las causas decididas...”, lo que significa que el Tribunal debe juzgar el recurso, en los casos previstos en las letras del inciso III del art. 102, y cuando haya repercusión general, para resolver una “causa” o un caso concreto. En otras palabras, lo que legitima a la Corte para juzgar el recurso extraordinario y, en consecuencia, para dictar precedente constitucional, es un caso concreto que expresa una cuestión de repercusión general. Sin un caso que pueda dar lugar a un recurso extraordinario, es evidente que el Tribunal no puede ejercer el control incidental de constitucionalidad. Pero ¿qué significa no poder decidir a distancia de una causa o de un caso? Significa, básicamente, una prohibición de dar sentido a la Constitución, a través de precedentes vinculantes, sin un caso concreto instituido por cualquiera de las personas. La voluntad popular, instituyendo el caso y ofreciéndolo al Tribunal mediante el recurso, es indispensable para la legitimidad del ejercicio de la jurisdicción constitucional en forma incidental. Es interesante que esta forma de pensar sobre la legitimidad del Tribunal esté estrechamente relacionada con una cuestión relevante planteada recientemente ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos por el Presidente Roberts, mediante el primer disenso en solitario que ha pronunciado en todo su mandato al frente del Tribunal. La sentencia se dictó en el asunto Uzuegbunam contra Preczewski (Uzuegbunam; Preczewski, 2021); un caso sobre libertad de expresión. En este caso, el Tribunal se enfrentó a una cuestión relacionada con la doctrina de la impugnabilidad, que en pocas palabras significa negar la posibilidad de que alguien acuda a los tribunales sin tener un interés concreto real que satisfacer. Después de que ocho Jueces rechazaran la falta de interés de los demandantes, el Presidente del Tribunal Supremo, Roberts, advirtió que, dado que los demandantes ya habían terminado sus estudios y la institución educativa había cambiado voluntariamente su política sobre la libertad de expresión de los estudiantes, mantener el caso en una demanda simbólica por daños y perjuicios convertiría al Tribunal en un órgano consultivo y a los Jueces en “columnistas de consejos”. (Uzuegbunam; Preczewski, 2021). Luiz Guilherme Marinoni �34 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Esto, como observó Roberts, no era lo deseado por la Constitución, que, al delinear la separación de poderes, limitó la función de los Tribunales a decidir casos concretos. Haciendo hincapié en el argumento de John Marshall, Roberts recordó que la Constitución (Art. III, Sección 2, Cláusula 1)1 , al establecer la separación del Poder Judicial de los otros poderes del Estado, hizo hincapié en que los tribunales federales sólo pueden decidir “casos y controversias”, es decir, “casos de naturaleza judicial”. (Uzuegbunam; Preczewski, 2021). Al decir que el Poder Judicial sólo puede decidir casos y controversias, Roberts pretendía subrayar la necesidad de que el Poder Judicial no avanzara sobre el espacio del Poder Legislativo. Tanto es así que, al aludir al conocido pasaje de Hamilton en El Federalista 78 según el cual el Poder Judicial será siempre el menos peligroso de todos los poderes, advirtió que ello depende de que los Tribunales no se dejen investir de la fuerza y la autoridad del Ejecutivo y el Legislativo. (Uzuegbunam; Preczewski, 2021). En el caso de la judicial review, esto tendría obviamente mayor relevancia, en la medida en que el control de constitucionalidad, realizado a distancia de un caso instituido por el pueblo y ofrecido a la Corte, podría generar un precedente constitucional con efectos sobre las instituciones democráticas sin que nadie del pueblo lo haya solicitado. En otras palabras, la razón especial para exigir un caso concreto para que el Tribunal decida estaría en la necesidad de mantener al Poder Judicial a distancia del Legislativo, evitando que el Tribunal Supremo se comporte como un órgano que puede afirmar autoritariamente el significado de la Constitución sin ninguna manifestación o interés popular. Roberts fue incisivo en este sentido al advertir que si, en la tradición del common law, la corona podía solicitar consultas al Tribunal, ello se debía a que el poder del Tribunal derivaba mediata o inmediatamente de la corona, un principio que, en Estados Unidos, los Framers rechazaron explícitamente mediante la separación del Ejecutivo y el Judicial. Según Roberts, es indispensable darse cuenta de que las lecciones aprendidas del common law deben atemperarse por las diferencias en el diseño constitucional, hasta el punto de que 1 Art. III, Section 2, Clause 1: “The Judicial Power shall extend to all Cases, in Law and Equity, arising under this Constitution, the Laws of the United States, and Treaties made, or which shall be made, under their Authority; - to all Cases affecting Ambassadors, other public Ministers and Consuls; - to all Cases of admiralty and maritime Jurisdiction; to Controversies to which the United States shall be a Party; - to Controversies between two or more States; between a State and Citizens of another State; between Citizens of different States, - between Citizens of the same State claiming Land under Grants of different States, and between a State, or the Citizens thereof, and foreign States, Citizens or Subjects”. ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto? pp. 19-44 �35 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx la estructura y la función de los tribunales ingleses del siglo XVIII son en varios aspectos incompatibles con el papel atribuido al poder judicial en un modelo tripartito de separación de poderes. Ahora bien, la diferencia en la organización constitucional es que permitiría a los Tribunales ingleses ejercer una labor meramente consultiva o asesora, independiente de los conflictos concretos a resolver. (Uzuegbunam; Preczewski, 2021). A partir de las observaciones de Roberts, resulta fácil comprender que otorgar al Tribunal el poder de afirmar el significado de la Constitución con fuerza vinculante, independientemente de una decisión basada en un caso concreto, o más bien de la provocación popular, equivale a equiparar un órgano compuesto por personas carentes de capacidad de respuesta popular con un órgano elegido por el pueblo para producir leyes e interpretar la Constitución. El caso concreto da al Tribunal la facultad de decidir sin confundirse con un órgano consultivo, y más aún la posibilidad de distanciarse del Poder Legislativo. El Tribunal Supremo Federal sólo puede ejercer el control de constitucionalidad, decidiendo con efecto erga omnes y vinculante, cuando es provocado por una acción directa o cuando debe decidir en virtud de un caso concreto que ha dado lugar a una cuestión constitucional de repercusión general. De este modo, el control de constitucionalidad ejercido a través de un recurso extraordinario es, con independencia de las técnicas procesales que permitan que la decisión llegue a todos, un control que no sólo se produce sobre la base de un caso concreto, sino que tiene al caso concreto como fundamento de su legitimidad. Otra curiosidad es el hecho de que el Tribunal pueda invocar motivos constitucionales no expresados en el recurso extraordinario, lo que también se considera un indicio de la abstractivización del control concreto. El hecho de que el Tribunal de Justicia esté o no vinculado por los motivos de la petición inicial o del recurso de casación no tiene obviamente nada que ver con el análisis de la compatibilidad entre la ley y la norma constitucional desde una perspectiva exclusivamente normativa o a la luz de un caso concreto. En otras palabras, el hecho de estar o no vinculado por los motivos alegados no interfiere en la naturaleza del control de constitucionalidad. No tiene potestad para desestimar el control de constitucionalidad del caso concreto. Sin embargo, ni siquiera cabe suponer que el hecho de poder decidir sobre la base de cualquier norma constitucional constituya un privilegio de control abstracto. De hecho, los Luiz Guilherme Marinoni �36 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León peligros y beneficios de poder decidir sobre la base de un motivo no invocado siempre estarán presentes, tanto en el control directo como en el control incidental. Si los riesgos tienen que ver con la oficiosidad de la actuación del juez, o mejor, con la desvalorización de la voluntad de quienes recurren a la jurisdicción constitucional, los beneficios derivan de la posibilidad de dar la mejor decisión posible a la acción directa o a la cuestión constitucional planteada en el recurso extraordinario. Ahora bien, si la “causa abierta” es un concepto establecido en el ámbito del control abstracto para atribuir al Tribunal la facultad de resolver adecuadamente un recurso de inconstitucionalidad, lo mismo ocurre cuando se atribuye al Tribunal la facultad de invocar un motivo no presente en el recurso para resolver la cuestión constitucional planteada en el mismo. Nótese bien: poder decidir sobre la base de un motivo no planteado en el recurso no es tener la facultad de plantear una cuestión constitucional que no se deriva del recurso. Es simplemente tener la facultad de decidir correctamente la cuestión constitucional que se plantea en el caso concreto. Por tanto, una vez más vemos que se intenta atribuir a la naturaleza del control de constitucionalidad algo que concierne a una forma o técnica procesal. Pues bien, la técnica procesal es, en principio, neutra y nada tiene que ver con la naturaleza del control de constitucionalidad. Puede aplicarse mejor o con más eficacia a una forma de control que a otra. Pero desde luego no es propiedad de ninguna forma de control de constitucionalidad. La eficacia vinculante y el carácter no vinculante de los motivos alegados están relacionados con la constatación de una decisión idónea y adecuada, y se aplican a cualquiera de las formas de control, abstracta o concreta. En efecto, si la eficacia vinculante, las resoluciones interpretativas, la modulación de los efectos y la no vinculatoriedad de los motivos se han hecho tan necesarios en el control incidental como en el control directo, ello no es más que una consecuencia de la institución de la repercusión general, es decir, de la nueva comprensión del significado del recurso extraordinario. Sin embargo, esta necesaria resignificación y especialmente su principal resultado, esto es, la eficacia vinculante en el control incidental, no es capaz, obviamente, de eliminar el caso concreto como elemento informativo y legitimador del precedente constitucional. ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto? pp. 19-44 �37 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 4.LA CONCRECIÓN DEL CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD Al considerar la evolución del control de constitucionalidad y de la interpretación constitucional, además de no poder hablar de abstracción del control concreto, es inevitable ver que se ha producido lo contrario, es decir, la concretización del control abstracto. Al limitar el control de constitucionalidad a la apreciación de la compatibilidad de las normas -control abstracto- y excluir la facticidad de la consideración del Tribunal, éste no sólo pretendió preservar su condición de “legislador negativo”, sino que reprodujo la separación entre el ser y el deber-ser, base de la doctrina kelseniana. Esta lógica, necesaria para depurar la ley, impuso la necesidad de situar el control de constitucionalidad como un problema exclusivo de contradicción normativa, indiferente a los hechos (Kelsen, 2000). Así, no sólo no importaría, sino que sería impertinente considerar la realidad política y social. Para validar la metodología kelseniana, ansiosa por excluir todo lo meta jurídico de la teoría del derecho, era imprescindible eliminar cualquier razonamiento sobre hechos y valores, es decir, era necesario construir un control “abstracto” o puramente normativo. (Castillo-Ortiz, 2020). Sin embargo, la indiferencia del control de constitucionalidad en relación con la realidad no ha sobrevivido al tiempo. Se comprendió que la comprensión de las normas constitucionales no sería posible sin tener en cuenta los aspectos fácticos presentes en ellas. Esto culminó en la propia inserción de mecanismos capaces de discutir los hechos en sede de control concentrado, viendo en las audiencias públicas, la producción de pruebas y la participación de amici curiae formas de responder a la importancia de la búsqueda de la verdad en el Estado Constitucional (Häberle, 2008). Ello obedece a la percepción de que las normas constitucionales, para ser aplicadas en función de las necesidades de las personas y de la aparición de nuevos hechos sociales, requieren el análisis de las normas a la luz de la facticidad que les concierne. Como ha demostrado Konrad Hesse, el contenido de la norma constitucional, como regla, no puede realizarse a partir de lo que contiene. En otras palabras, la realización del contenido de una norma constitucional depende a menudo de la realidad que pretende regular. Luiz Guilherme Marinoni �38 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Así, la interpretación constitucional exige que se tengan en cuenta las particularidades de las relaciones existenciales concretas sobre las que se centra la norma. En este sentido, se requiere su concreción (Hesse, 2009). Para Friedrich Müller (1976) y Konrad Hesse (1959) el segmento de realidad regulado por la norma es un componente objetivo constitutivo de la misma. En vista de ello, no cabía esperar otra cosa que la apertura de los tribunales constitucionales a los hechos. De hecho, dadas las peculiaridades de los hechos morales y del pluralismo democrático, se ha llegado a pensar en la participación popular a través de amici curiae como factor legitimador de la jurisdicción constitucional. (Häberle, 2002). La legislación brasileña introdujo esta forma de ver la interpretación y los hechos (constitucionales) en la realidad del Supremo Tribunal Federal. La Ley 9.868/99 sobre el “trámite y juzgamiento de las acciones directas de inconstitucionalidad y declarativas de constitucionalidad ante el Supremo Tribunal Federal” abrió la oportunidad para la investigación, debate y justificación de los hechos en control abstracto. Tanto el artículo 9, inciso 1º (acción directa de inconstitucionalidad por acción u omisión) como el artículo 20, inciso 1º (acción declarativa de constitucionalidad) de la Ley 9868/99 aluden a la necesidad de esclarecer hechos y producir pruebas para ejercer el control de constitucionalidad por acción. Como podemos ver, el Supremo Tribunal Federal fue investido con el poder y el deber de investigar, analizar y justificar los hechos con el fin de controlar la constitucionalidad en la acción directamente dirigida a él para este fin. Con ello, se refrendaba expresamente la idea de que la interpretación no puede ser ajena a la facticidad presente en la norma constitucional, y se dejaban claramente de lado los supuestos que sustentaban el control de constitucionalidad de corte kelseniano. En verdad, si el control abstracto, cuando suponía un mero análisis de compatibilidad entre normas, no podía ignorar la realidad social, hoy es mucho más. Los hechos no pueden seguir siendo ignorados por una decisión constitucional que pretende ser legítima. El Tribunal, incluso en el control abstracto, tiene el deber de tener en cuenta los hechos a la hora de resolver, aunque no se aleguen expresamente o, aunque la parte legitimada para ejercitar la acción directa no solicite su aclaración o debate. (Marinoni, 2022). No sólo los hechos, sino también los compromisos con la búsqueda de la verdad ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto? pp. 19-44 �39 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx constituyen un factor sin el cual la interpretación del Tribunal carece de legitimidad y autoridad y pierde sentido ante la necesidad de un diálogo constitucional. Obsérvese que, aunque el Tribunal pretenda decidir a pesar de los hechos, es decir, mediante una decisión puramente normativa, debe abrir la posibilidad de aclarar y debatir los hechos para justificar una decisión normativa ajena a ellos. En otras palabras, el Tribunal, a diferencia del Juez y del Tribunal ante un caso de hechos controvertidos - y no de hechos constitucionales - no puede decidir sobre la base de que la “cuestión es exclusivamente de derecho”, por lo que no es necesario aclarar los hechos. Los hechos constitucionales, cuando son oscuros y constitutivos de la realidad regulada por la norma, deben ser siempre aclarados, aunque el Tribunal pueda justificar una decisión exclusivamente normativa que prescinda de ellos. Esto se debe a que el Tribunal, al interpretar una norma que afecta a la realidad, debe una justificación a la población y a otras instituciones, que también son titulares de la interpretación constitucional. Como dijo Zagrebelsky, al introducir la primacía del hecho sobre el derecho en la teoría constitucional, el dato fáctico, es decir, el caso concreto, es el “resorte” de la interpretación. En ausencia de este “resorte”, la ley sería un mero conjunto de signos inexpresivos puestos sobre el papel, incluso en las constituciones (Zagrebelsky; Marcenò, 2007). Así, si las disposiciones cobran vida a través de la interpretación y son incomprensibles a distancia de las partes fácticas que les conciernen, el control de constitucionalidad es sencillamente inviable cuando no tiene en cuenta la realidad. Recuérdese que el control concentrado adquirió contornos diferentes en relación con el control de tipo kelseniano cuando se otorgó al juez del caso concreto la facultad de plantear la cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (Ferreres, 2004). Es bien sabido que, en el derecho italiano, por ejemplo, cuando se plantea una cuestión de constitucionalidad que perjudica el juicio de mérito, el juez se encarga de remitirla al Tribunal para que decida, de tal forma que el Tribunal realiza el control a partir de una cuestión que se plantea en un caso, aunque el control incidental de inconstitucionalidad sea de su exclusiva competencia. Desde cierta perspectiva, cabría afirmar que el hecho de que el Tribunal ejerza el control a partir de una cuestión planteada por el juez de la causa no elimina su carácter abstracto, Luiz Guilherme Marinoni �40 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León ya que existen dos procesos y juicios autónomos, uno sobre el caso concreto y otro sobre la constitucionalidad de la norma de la que depende que se resuelva el caso. Además, también podría decirse que el caso concreto sólo influye en el momento en que la cuestión constitucional es configurada por el Juez y planteada al Tribunal, pero no en el momento en que el Tribunal, tras admitir la duda constitucional, dicta sentencia. Francisco Segado, por ejemplo, llega a decir que la concreción relacionada con el planteamiento de la duda constitucional convive con la abstracción de la función desempeñada por el Tribunal. Sostiene que no fallará “al confrontar in abstracto dos normas jurídicas, dilucidando su compatibilidad o contradicción mediante un conjunto de operaciones lógico-silogísticas”, aunque admite que el caso concreto tiene “cierta repercusión en el propio juicio constitucional”, pues, llegado el momento de determinar el sentido de los enunciados normativos, puede llegar a ejercer un cierto influjo, por pequeño que sea, el caso litigioso en suspenso en el que se ha suscitado el problema de constitucionalidad y sobre el que posteriormente se ha de pronunciar el juez a quo”. (Fernández, 2010). El error de Segado radica precisamente en la minimización de la influencia (cierta repercusión) que los hechos o la situación concreta ejercen sobre el control de constitucionalidad. Si el control incidental, efectuado por el Tribunal a partir de la invocación de la cuestión de constitucionalidad, se ve influido por los hechos del caso concreto, esto también ocurre cuando el control de constitucionalidad se efectúa en virtud de un recurso interpuesto directamente ante el Tribunal. Esta influencia es inevitable y no resulta exclusivamente de un caso concreto en el que pueda aparecer la cuestión de constitucionalidad. Los hechos influyen necesariamente en el juicio de constitucionalidad, incluso en el control abstracto, en virtud de que la porción de realidad regulada por la norma la constituye (Ernst-Wolfgang, 1999). Si la realidad o los hechos sociales son un componente objetivo constitutivo de la propia norma, obviamente no hay forma de atribuir sentido a la Constitución, a la hora de realizar el control de constitucionalidad, sin un adecuado conocimiento de los hechos. Esto significa que el equívoco de Segado tiene fuerza simbólica, pues no sólo refleja una concepción del control incidental de constitucionalidad del Tribunal basada en la duda ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto? pp. 19-44 �41 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx planteada por el juez del caso2 , sino que también tiene la fuerza de la tradición de la época en que la interpretación constitucional estaba vinculada al positivismo jurídico, pilar de la teoría formal de la Constitución. Y es que sólo la preocupación por la unidad formal del ordenamiento jurídico puede consolar la alegación de que el control de constitucionalidad, pese a realizarse a partir de una cuestión planteada en un caso concreto, no hace más que “confrontar in abstracto las dos normas jurídicas, dilucidando su compatibilidad o contradicción mediante un conjunto de operaciones lógico- silogísticas”. (Fernández, 2009). Ahora bien, la idea de confrontar las normas en abstracto elimina los elementos de facticidad (Herani, 2016), que actualmente se consideran indispensables para la interpretación constitucional. Reducir el control de constitucionalidad a un problema de contradicción normativa es exactamente lo contrario de lo que resulta imprescindible para quienes ven la necesidad de comprender la realidad para atribuir sentido a las normas constitucionales. En otras palabras, no cabe hablar de una confrontación de normas en abstracto cuando el reto del control de constitucionalidad radica en comprender los segmentos de la realidad que son componentes constitutivos de las propias normas de la Constitución. Como vemos, de poco sirve aludir a la hibridación de sistemas de control de constitucionalidad, hablar de mezcla o similares, cuando no se tiene en cuenta la esencia del problema, esto es, la cultura jurídica, reflejo de aspectos políticos y sociales, que está detrás de los sistemas de control de constitucionalidad. La necesidad de hacer hincapié en la superación del control abstracto es mucho más importante que demostrar las diferencias y similitudes de los distintos sistemas de control de constitucionalidad con los modelos austriaco y estadounidense. No sólo porque esta forma de elaborar la teoría hace suponer la existencia (equivocada) de sistemas de control de constitucionalidad correctos o mejores 2 Nótese, no obstante, que cuando se alude al control incidental de tipo italiano, en regla en este se entiende una forma de control concreto. Lucio Pegoraro, por ejemplo, afirma: “La ‘via intermedia’ battuta negli ordinamenti sopra citati consiste in ciò: l’organo chiamato a rendere giustizia costituzionale è unico e ‘specializzato’, come in Austria; ma, al pari che negli Stati Uniti, ciascun giudice è interessato all’esercizio del controllo di costituzionalità: egli può, e in certe circostanze anzi deve, operare un preliminare giudizio di conformità alla costituzione della legge da applicare in un caso concreto e, se solo ha il dubbio (o la ragionevole certezza) che vi sia contrasto, investe della questione la Corte costituzionale. Ecco la ragione del nomen attribuito a questo modello, ‘concreto’ perché collegato a un caso giudiziario e non a questioni astratte, e ‘incidentale’ poiché si ancora a un incidente o eccezione processuale, e non a un ricorso diretto” (Lucio Pegoraro, Sistemi di Giustizia Costituzionale, Torino: Giappichelli, 2019, p. 104). En el mismo sentido, Alessandro Pizzorusso, advierte que la importancia de un sistema incidental, no obstante concentrado, está en atribuir “carattere ‘concreto’ al controllo eseguito dalle corti costituzionali quando giudicano su questioni di costituzionalità sorte nell’ambito de un giudizio civile, penale, ecc.” (Alessandro Pizzorusso, Sistemi Giuridici Comparati, Milano: Giuffrè, 1998, p. 247). Luiz Guilherme Marinoni �42 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León que otros, sino porque el verdadero problema del control de constitucionalidad no tiene que ver con el órgano que lo ejerce ni con la forma en que se impugna y se presenta la constitucionalidad de la ley ante el órgano que realiza el control, sino con la posibilidad de que éste se realice a partir de la valoración, discusión y justificación de la realidad que forma parte de la Constitución. 5. CONCLUSIÓN Hablar de la abstractivización del control concreto de constitucionalidad con la intención de criticarlo parte de la premisa errónea de que decidir casos constitucionales concretos es algo que sólo importa a las partes del proceso, y que ésta puede ser una de las funciones reservadas hoy al Tribunal Supremo. Los precedentes constitucionales son una necesidad del control difuso de constitucionalidad, por lo que el aforamiento de los hechos constitucionales y los modelos de decisión y regulación de los efectos decisorios que no sirvan sólo a las partes se han hecho imprescindibles para el recurso extraordinario. Al fin y al cabo, este recurso se presta a facultar al Tribunal para dar sentido a la Constitución, así como para desarrollarla. Por eso es esencial que el Tribunal pueda discutir los hechos constitucionales y utilizar formas y eficacias decisorias que puedan dar respuestas adecuadas a todas las partes, (Marinoni, 2022) incluso en el caso de control incidental. Por otro lado, lo que sí se ha observado recientemente es la concreción del control abstracto, especialmente por la necesidad de valorar los hechos sociales para el desarrollo de la Constitución o para la adecuada interpretación de las normas constitucionales, todo ello evidenciando la superación del control de constitucionalidad puramente normativo. TRABAJOS CITADOS: Böckenförde, E. (1999). Anmerkungen zum Begriff Verfassungswandel, Staat, Nation, Europa. Studien zur Staatslehre,Verfassungstheorie und Rechtsphilosophie, Frankfurt am Main: Suhrkamp, p. 141-156. ¿Abstractivización del control concreto o concretización del control abstracto? pp. 19-44 �43 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Böckenförde, E. (2006). Stato, Costituzione, Democrazia, Milano: Giuffrè, p. 615 y ss. Cappelletti M. (1968). Il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi nel diritto comparato, Milano: Giuffrè, p. 62 y ss. Castillo-Ortiz, P. (2020). 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Recuperado a partir de https://revistanomos.uanl.mx/index.php/revista/article/view/4 �46 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN El Estado absolutista se caracteriza por su fuerte condicionamiento de la economía sobre el derecho y se caracteriza por una fuerte desigualdad social y el carácter arbitrario con el que se ejercía el poder, provocando una lenta transformación en la estructura estatal, para abrir paso hacia el Estado liberal y su modelo de economía de libre mercado y de no intervención del Estado, también es importante señalar que presenta una declaración de derechos, división de poderes, principio de legalidad, control de la administración e independencia judicial, pero finalmente su misma dinámica libertaria provoca ciertos desacomodos sociales que hacen necesario la aparición del Estado de bienestar, que sin desterrar las virtudes del Estado liberal implica una visión social que permitió mejorar las condiciones de vida del ciudadano mediante la satisfacción de los derechos sociales. Por otra parte, el Estado constitucional es una creación de la doctrina jurídica que fusiona la moral con el derecho y le concede gran importancia a la interpretación constitucional y la argumentación jurídica. Por último, el neoliberalismo económico tiene a la globalización económica como su máxima premisa de desarrollo social. PALABRAS CLAVE: Estado absoluto, Estado liberal de Derecho, Estado del bienestar, Estado constitucional, Estado neoliberal. ABSTRACT The absolutist State is characterized by its strong conditioning of the economy on the law and is characterized by strong social inequality and the arbitrary nature with which power was exercised, causing a slow transformation in the state structure, to make way for the State. liberal and its model of free market economy and non-intervention of the State, it is also important to note that it presents a declaration of rights, division of powers, principle of legality, control of the administration and judicial independence, but finally its same libertarian dynamic causes certain social disruptions that makes necessary the appearance of the welfare state, which without banishing the virtues of the liberal state implies a social vision that allowed the citizen’s living conditions to be improved through the satisfaction of social rights. On the other hand, the constitutional State is a creation of legal doctrine that fuses morality with law and attaches great importance to constitutional interpretation Modelos de Estado y Derecho. pp. 45-78 �47 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx and legal argumentation. Finally, economic neoliberalism has economic globalization as its maximum premise for social development. KEYWORDS: Absolutist State, Liberal Rule of Law, Welfare State, Constitutional State, Neoliberal State. I. INTRODUCCIÓN Las formas pre estatales y el Estado moderno tienen en común ser instrumentos de dominación política pero su diferencia específica radica en el modo de producción económica dominante1. Podemos decir, que el Estado moderno es la forma de dominación política del modo de producción capitalista. Los teóricos debaten sobre las características definitorias de ese modo de dominación, el sine qua non del capitalismo. Para algunos de ellos, sus elementos cruciales son la mano de obra asalariada o, la producción para el intercambio de ganancias o, la lucha de clases entre empresarios y trabajadores o, el mercado libre. Para otros, lo definitorio del capitalismo es la búsqueda interminable, sin fin y persistente, de la acumulación del capital (Wallerstein, 2015). En el ensayo hacemos un recorrido por los fundamentos del Estado moderno. Establecemos las principales periodizaciones históricas de su manifestación: el Estado Absoluto, el Estado Liberal de Derecho, el Estado del Bienestar, el Estado Constitucional y, el vigente, que denominamos Estado Neoliberal. En cada una de esas etapas que corresponden a formas específicas del Estado, elaboramos el modelo jurídico que ha pertenecido a esa estructura de dominación. Estimamos que los modelos jurídicos de las distintas formas del Estado moderno son expresión de sus estructuras económicas y filosóficas y, que la causa del tránsito de una forma de Estado a otra, obedece fundamentalmente a los cambios que se han ido produciendo al interior del capitalismo durante los últimos quinientos años. 1 Este ensayo hace un resumen de lo expuesto en: Cárdenas Gracia, Jaime, Del Estado absoluto al Estado neoliberal, México, IIJ-UNAM, 2017. Jaime Cárdenas Gracia �48 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León La forma vigente del Estado, la neoliberal, que se ha definido por el papel que dentro de él juega la economía global capitalista, las razones de preocupación para la garantía de los derechos humanos y de los principios democráticos se han incrementado. Esta forma de Estado asiste al abismo social que se produce al interior de cada Estado y a nivel mundial, en donde el 1% de los más ricos tienen el 43% de la riqueza mundial, mientras que la casi totalidad de la humanidad tiene menos del 2% de ella. Esta información se confirma, al menos de manera aproximada, con el estudio de Thomas Piketty, que en su famosa obra documenta, a partir del estudio de doscientos años de estadística occidental, cómo el capitalismo global ha producido un sistema en donde la tasa de ganancias del capital excede como nunca antes lo había hecho a la tasa de crecimiento de los salarios y del PIB, tanto de las naciones como de los principales países del mundo. El dato más interesante de su obra es que entre 1977 y 2007, el 1% más rico de los Estados Unidos se ha apropiado del 60% del crecimiento de la renta nacional de ese país (Piketty, 2014). Para Piketty, los empresarios de la economía globalizada, aumentan su riqueza a tal velocidad que terminan volviéndose rentistas y oligarcas, y cita como ejemplo, a Bill Gates, que con 50 billones de dólares se sigue volviendo más rico desde que dejó de trabajar. Lo mismo ocurre con los ejecutivos de las corporaciones trasnacionales, debido a los super salarios que se asignan y a las pensiones con que se retiran. Esta forma de capitalismo del siglo XXI, además de crear la más grande desigualdad social histórica tiende a convertirse en un capitalismo patrimonial de rentistas y oligarcas. Piketty propone -de manera insuficiente- para enfrentar la creciente desigualdad social y los nocivos del capitalismo patrimonial, introducir un alto y progresivo impuesto global para las grandes fortunas y, también para los altos salarios de los ejecutivos de las trasnacionales. Además de exigir que todos los países aumenten de manera importante el salario mínimo. El darwinismo social que produce el capitalismo contemporáneo bajo el modo de producción neoliberal, conduce a que las desigualdades se sigan incrementando al punto que llegarán a ser intolerables para todas las naciones. Jurídicamente ello significa enormes dificultades para la realización efectiva del Estado Constitucional de Derecho porque los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, así como la profundización de la democracia, quedan en meras aspiraciones utópicas. Modelos de Estado y Derecho. pp. 45-78 �49 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx De esta suerte, estimamos que los escenarios globales futuros implicarán fuertes conflictos de carácter económico, social, político y jurídico. En lo económico, algunos, los privilegiados, intentarán mantener sus beneficios, aún con el respaldo de la fuerza y la coerción; mientras que los menos privilegiados, buscarán poner fin al capitalismo global y, probablemente a todo modo de capitalismo, para transitar a formas diversas de vida económica, siendo una de sus posibilidades, la instauración de un socialismo democrático. En lo social, no es impensable que existan conflictos fuertes entre clases, sectores, pueblos y naciones, que pueden dirimirse por medios pacíficos, pero también a través de los esquemas de las luchas violentas y revolucionarias. Políticamente, el debate consistirá en escoger entre las actuales formas de democracia representativa de baja intensidad o, en elegir formas de democracia radical hoy desconocidas, que permitan a los ciudadanos de los Estados y del planeta, definir su destino, mediante su participación efectiva y permanente. Jurídicamente, el conflicto versará sobre las posibilidades de un constitucionalismo global que garantice y haga exigibles los derechos de igualdad. Nadie conoce el desenlace, ni el peso que tendrán las variables que observamos en estos años y que pueden influir en la permanencia de lo que llamamos Estado: el cambio climático; la escasez de agua, energía y alimentos; las migraciones continentales masivas; las nuevas revoluciones tecnológicas; los cambios científicos en la genética y en la informática; los nuevos alineamientos hegemónicos entre las naciones, entre otros factores observables. En este marco prospectivo, es también posible que el Estado neoliberal transite a formas de Estado que mantengan el modo de producción capitalista bajo estructuras menos gravosas socialmente y que permitan la construcción de nuevas formas de Estado. Esta reflexión ilustra que el Estado nación no es eterno y el modelo neoliberal de Estado lo es aún menos. El sistema mundializado o globalizado limita la autonomía y las posibilidades de la soberanía estatal como se entendió en el pasado. ¿Por qué? Porque las decisiones nacionales más importantes no se adoptan por las sociedades locales sino en instancias externas; porque la regulación jurídica nacional se debe adecuar a las necesidades del capitalismo mundial; porque la regulación trasnacional se considera jerárquicamente superior a la nacional y, por tanto, esa regulación no puede ser transgredida sin graves consecuencias para el Estado-nación; y, porque las redes de regulación jurídica mundial Jaime Cárdenas Gracia �50 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León complejizan y obstaculizan el funcionamiento de las autoridades locales que aparecen desconcertadas ante las realidades del nuevo derecho trasnacional. II. EL ESTADO ABSOLUTO Cada forma de Estado muestra, no sólo el condicionamiento de la economía sobre el Derecho, sino que se busca explicar las notas que determinan jurídicamente a esta estructura de Estado. En el Estado absoluto -siglo XVI a XVIII- logra constituirse mediante la emancipación del feudalismo y, se exponen también sus elementos distintivos: ausencia de derechos humanos generalizados, inexistencia del principio de división de poderes y del principio de legalidad como lo conocemos ahora, y desde luego con débiles instrumentos del debido proceso en países como Inglaterra. En los hechos el Estado absoluto nunca fue tan absoluto. La centralización y concentración de poder a la que se aspiraba no se logró del todo, sobre todo en algunos países como Holanda o en Inglaterra. Lo anterior fue debido principalmente a la existencia de la correlación variable de fuerzas existente entre el monarca, la aristocracia y la incipiente burguesía, además que en muy pocos casos, el monarca tuvo acceso a la totalidad de los recursos a los que aludía la doctrina económica mercantilista. En muchas situaciones los Príncipes tuvieron que tener en cuenta a los estamentos y a la Iglesia. La facultad legislativa del Príncipe le impedía legislar contra las normas derivadas de la fe cristiana o en contra de lo que se consideraba derecho natural. En materia de impuestos, por ejemplo, salvo en Francia en el periodo de 1614 a 1789, las asambleas estamentales tenían que aceptar las contribuciones que determinaban los Príncipes. Si no existía la conformidad de las asambleas, como demuestra el caso francés, las insatisfacciones y protestas de campesinos y ciudadanos se incrementaban. Las constantes guerras de los monarcas absolutos y los niveles de endeudamiento que éstas generaban fueron socavando la autoridad regia. Además, en el Estado absoluto los cargos públicos se vendían, lo que propiciaba corrupción, ineficiencia e ineficacia en la administración pública, sobre todo en la administración de las finanzas. Los adquirentes de esos cargos no los ocupaban para satisfacer el interés general o colectivo sino para Modelos de Estado y Derecho. pp. 45-78 �51 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx maximizar sus recursos y patrimonio. Un buen número de quejas comenzaron a aparecer en el siglo XVII, principalmente en contra de los asentamientos de población, la falta de uniformidad en los salarios, la impotencia en contra del contrabando, etcétera (Laski, 2012). Hermann Heller dice que el absolutismo, por medio de la política mercantilista, convirtió al Estado en el más fuerte sujeto económico capitalista, pero al mismo tiempo descuidó el capital agrario que se encontraba en manos de los viejos señores, lo que permitiría el desarrollo de otras doctrinas económicas que se manifestarían más tarde como la fisiocracia y el entendimiento del derecho de propiedad como un derecho previo al Estado que no se cede al soberano y, además, sin quererlo plenamente, el mercantilismo alentó con sus regulaciones estatales el nacimiento del poder económico de la burguesía en los ámbitos financieros, comerciales e industriales, lo que iría motivando exigencias de mayor libertad económica y garantía de derechos de la burguesía naciente frente al monarca (Heller, 2014). El pensamiento fisiócrata que se consolidaría hasta el siglo XVIII pero que se fue desarrollando lentamente durante el siglo XVII, constituía un ataque frontal al mercantilismo y al Estado absoluto, por las siguientes razones: 1) Promovía las exportaciones agrícolas sobre las demás; 2) Opinaba que más que exportar gran cantidad de productos agrícolas se debían exportar éstos a buen precio para no debilitar la posición de los propietarios nacionales ni la de los jornaleros; 3) Daban más importancia al mercado interior que al exterior para promover el mercado y la economía interna; 4) Promovían la industrialización interna; y, 5) Concebían el derecho propiedad como un derecho previo al Estado que garantiza la libertad de las personas y que debía ser protegido por el monarca. Era evidente que, con éste cúmulo de ideas, las clases propietarias de la tierra, los comerciantes y los nuevos industriales, exigirían del Estado absoluto más espacios de libertad y de poder para incrementar las dimensiones de sus negocios (Gonnard, 1961). De esta suerte, la economía se va convirtiendo en una nueva filosofía política. Como dice González Casanova, la sociedad empieza a ser concebida como un sistema de relaciones jurídico privadas de contenido económico, y el papel del Estado es colaborar a que esta armonía natural de hombres libres y productores, relacionados por intereses egoístas complementarios, pueda desenvolverse en paz, protegida por el orden público. El Estado se halla al servicio de la sociedad y, en realidad, los Estados son partes alícuotas, de una Jaime Cárdenas Gracia �52 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León sola sociedad universal. No hay razón para encerrarse en las fronteras del Estado y mucho menos guerrear, cuando la división del trabajo y la variedad de las tierras permite a todos enriquecerse (González, 1989). A este tipo de posiciones favorecieron esquemas filosóficos como el de Althusius, que formuló una concepción del orden político apoyado en un conjunto de estructuras estamentales y colectivas y en pequeñas unidades territoriales, como las ciudades. Su propuesta era que el orden político se compusiera de comunidades y corporaciones y no sólo de individuos. Sus puntos de vista son antecedentes de las nociones del federalismo contemporáneo, en cuanto a que el poder debía construirse de abajo hacia arriba. Claramente el punto de vista de Althusius era alternativo al esquema de dominación basado en un Estado absoluto y centralizado (Benz, 2010). Por otra parte, el absolutismo no se impuso por igual en todas partes. Como dice Benz, en Inglaterra, Suecia o Polonia, apenas puede hablarse de una corta fase de absolutismo, mientras que en Francia se mantuvo dos siglos y consiguió un desarrollo total. En Francia, el ejercicio práctico del poder por funcionarios ad hoc generó constantes arbitrariedades, pues tanto el Rey como los titulares de los cargos comprados perseguían intereses personales y no estaban limitados por ninguna instancia de control, lo que, desde luego, hacía nacer profundas inconformidades y rechazos (Benz, 2010). Otro impacto que recibió el absolutismo fue la reforma protestante. Ésta alentó tres variables fundamentales que explican por qué horadó a la realidad del Estado absoluto. Éstas son: 1) El individualismo, en cuanto cada persona tiene una relación personal con Dios, puede comunicarse directamente con él, sin necesidad de intermediarios; 2) La tolerancia, que aunque tardíamente fue asentándose, relativizaba el poder de las iglesias y del propio monarca: no existía una verdad ni una fe única que pudiera demandar exclusividad; y, la 3) la ética calvinista que propiciaba valores como el individualismo, la austeridad, el ahorro y la disciplina social, que serían los principios animadores de la futura moral burguesa compatible con el capitalismo (Laski, 2012). Una consecuencia muy importante de la reforma, fue el cuestionamiento al origen divino de los monarcas. Según la concepción protestante, la religión se convirtió en una cuestión de comportamiento individual, de libre decisión personal, y no de mandatos y prohibiciones Modelos de Estado y Derecho. pp. 45-78 �53 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx de la Iglesia. Aunque pareciera que el golpe era fundamentalmente contra el Papa, como de hecho lo fue, también lo recibió el Estado absoluto, porque doctrinas como la de Martín Lutero sobre los dos reinos, respondían al postulado de reducir la influencia de la Iglesia en los asuntos seculares. Era, por tanto, necesario acudir a otras fuentes de legitimidad y de fundamento del poder que ya no podían ser divinas, sino basarse, como lo veremos más adelante con Locke, en el consentimiento de los gobernados. Las necesidades derivadas de la exploración y conquista del nuevo mundo desarrollaron el espíritu científico complementado con el avance tecnológico y, también son causa paulatina de la crisis del Estado absoluto. Aparecieron nuevos instrumentos derivados de la geografía, la navegación, la astronomía, la medicina y, el desarrollo de las obras públicas, que ponían en cuestión las antiguas visiones teológicas y despertaban en las personas un sentimiento utilitario de la vida. La teoría del progreso y la fe racionalista eran consecuencia de esos cambios y compaginaban muy bien con las nuevas ideas que se producían en la filosofía y con los propios intereses de la burguesía que reclamaba derechos y libertad. La ilustración, que va gestándose desde el siglo XVI pero que se consolida en el siglo XVIII y que tiene una impronta profundamente iusnaturalista, será junto al liberalismo económico el principal fundamento teórico y filosófico del Estado que se conformaría a finales del siglo XVIII y que pervivió durante el siglo XIX y que hoy llamamos Estado Liberal. Los principios fundamentales del iusnaturalismo son: 1) La autoridad política no se origina en la divinidad sino en la decisión humana y se expresa a través de un contrato; 2) La meta de toda organización política es de carácter secular y viene definida por los intereses individuales de los ciudadanos; y, 3) La persona, por su mera existencia y como resultado de su íntima dignidad, es el sujeto de unos derechos humanos que deben ser respetados por el Estado (Kühnl, 1978). Este iusnaturalismo sirvió para defender posturas muy variadas: algunos exigieron que el monarca respetara los principios de la razón que es lo que ahora conocemos como “absolutismo ilustrado” o “despotismo ilustrado”; otros reclamaron que los derechos humanos eran inalienables para luchar contra la arbitrariedad despótica; otros hacían hincapié en el carácter universal de los derechos para obligar al monarca absoluto a que los respetara y los aplicara él mismo; y, otros proponían abiertamente la desobediencia y la resistencia en contra de las determinaciones arbitrarias del monarca. Jaime Cárdenas Gracia �54 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Así, el Estado Liberal que sustituye lentamente al Estado absoluto es la abstracción teórica y la materialización fáctica de factores que se producen en varios niveles y órdenes en el capitalismo, entre el siglo XVI y el XIX. Económicamente a través de un proceso que va del mercantilismo, pasando por concepciones fisiócratas hasta arribar a regímenes económicos de libre mercado, lo que permitió el incremento en la acumulación originaria del capital y fortaleció a la burguesía sobre el clero, la aristocracia y los propios monarcas. Ideológicamente, por medio de la Ilustración y el liberalismo que fueron socavando los fundamentados de legitimidad del Estado absoluto que fundaba el poder en la divinidad. Movimientos políticos y sociales como la Revolución Gloriosa de 1688 en Inglaterra, la Independencia de los Estados Unidos en 1776 y, la Revolución Francesa de 1789, que definieron un proyecto político para comprender al ser humano en un nuevo entorno económico, social y político, y que contribuyeron a delinear nuevos conceptos jurídicos como: los derechos humanos, la soberanía popular, la división de poderes, la república parlamentaria o presidencial, y el principio de legalidad, etcétera. III. EL ESTADO LIBERAL DE DERECHO En el Estado Liberal de Derecho del siglo XIX que fue producto de cambios económicos que reclamaron el libre mercado sin intervención del Estado, encontramos algunas notas del Estado de nuestro tiempo: 1) Declaraciones de Derechos Humanos; 2) División de poderes; 3) Principio de Legalidad; 4) Control de los actos de la administración vía el principio de legalidad; y, 5) La existencia de jueces independientes. Estas categorías jurídicas a su vez suponían otras, como la existencia de algunas autoridades representativas electas por los ciudadanos mediante los partidos de notables y el voto censitario, además del principio de autonomía de la voluntad, que permitía a los súbditos o ciudadanos, según fuera el caso, celebrar todos los actos jurídicos que consideraran necesarios y que no estuviesen prohibidos por la ley. El Estado Liberal de Derecho, concebido como Estado mínimo, en una sociedad que se supone se autorregula y, en donde, la libertad de los pequeños propietarios autónomos debe quedar salvaguardada para el provecho general del mercado y la economía, quedó desfasado ante los procesos de acumulación y concentración del capital, tanto internos – Modelos de Estado y Derecho. pp. 45-78 �55 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx que sucedían en el seno del Estado nacional- como externos –que ocurrían en la economía internacional-, a los que nos hemos referido. Los procesos de industrialización motivados por el desarrollo del capitalismo produjeron sociedades profundamente desiguales, con marcados conflictos entre sus clases sociales. El Estado Liberal de Derecho con sus pretensiones de homogeneidad social y su ilusión de ser guiado por un proyecto ilustrado de la razón humana, era incapaz de contener y atender las diferencias de sociedades cada vez más heterogéneas y divididas en clases. La miseria y la marginación social, consecuencia de la concentración de la riqueza, no cabían en el marco de unos derechos humanos que únicamente reconocían la libertad contractual y los derechos de la propiedad. Hacía falta reconocer nuevos derechos humanos que paliaran esos inaceptables efectos sociales que se volvían en contra del capital. La democracia decimonónica basada en partidos de notables y con participación social restringida a través del voto censitario, era obsoleta para dar cabida a nuevos grupos sociales y a actores políticos, que exigían participación activa en los asuntos públicos. Cuando el voto masculino fue universal y se legalizó, durante la segunda mitad del siglo XIX, a los partidos de masas, se puso en evidencia el desencuentro con la realidad de las estructuras parlamentarias que se habían heredado de los movimientos sociales de los siglos XVII y XVIII, en concreto de la Revolución Gloriosa de Inglaterra, de la independencia de los Estados Unidos y, de la Revolución Francesa. Se requerían, por tanto, rediseños institucionales en el sistema electoral, político e institucional, para responder a una complejidad política y social creciente. Desde las críticas del marxismo, no podía ya aceptarse que el trabajo se entendiese como una simple mercancía; posiciones como la socialdemocracia concibieron el trabajo desde otro status jurídico y, adujeron que jurídicamente era un derecho humano, el que debía protegerse a través de un marco jurídico integral que regulase las relaciones obrero-patronales. Las protestas de los trabajadores no debían ser reprimidas violentamente, como hasta entonces ocurría, o en el mejor de los casos, tratarse como asuntos que jurídicamente debían atenderse con los expedientes, procedimientos y mecanismos del derecho penal o civil tradicional. El Estado, como lo señaló Louis Blanc, debía intervenir activamente en la vida económica para lograr la justicia social en beneficio de todos y no sólo de la burguesía. Era preciso, Jaime Cárdenas Gracia �56 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León por ello, pensar en ministerios gubernamentales nuevos como el del progreso y, también, era necesario crear talleres en el ámbito industrial (Abendroth, 1986). El Estado capitalista podía desaparecer, como sostenía Marx, si no se realizaban con urgencia los ajustes sociales por la vía pacífica y democrática. Según Blanc, la transformación social requería de la iniciativa privada y, para ese efecto, era conveniente crear un Banco nacional y un sistema de crédito accesible a los emprendedores, por su parte, el Estado debía mantener el control sobre los ferrocarriles, la minería o los seguros. Autores, de distintos orígenes como Lorenz von Stein, aludían a mediados del siglo XIX, a un Estado liberal que adoptara contenidos sociales con el fin de evitar la revolución de las masas (Sotelo, 2010). Las reformas sociales no eran una cuestión que dependiera sólo de la ética sino de la necesidad histórica y del desarrollo del capitalismo. La integración entre las diversas clases debía realizarse para mantener el sistema capitalista y el derecho de propiedad. El Estado tenía que ser un instrumento también de las clases trabajadoras y no un instrumento en exclusiva de la burguesía. La conciencia social, económica y política exigía cambios que lograran conciliar la libertad con la igualdad. Tanto la socialdemocracia alemana como los fabianos ingleses apostaban en el mismo sentido. Hasta la Iglesia Católica, en la famosa encíclica Rerum Novarum de 1891, se pronunciaba por las reformas sociales para lograr la integración y armonía entre las clases. De esta forma, a partir de los años ochenta del siglo XIX, se fue formando en muchos países europeos una estructura estatal y social caracterizada por su renuncia al libre comercio irrestricto, porque los que concurrían al mercado no estaban en condiciones simétricas. Una nueva visión del Estado se abría camino, aunque aún pervivían por esos años, muchos de los elementos elitistas del viejo Estado Liberal de Derecho (Harris, 1990). IV. EL ESTADO DEL BIENESTAR El Estado del Bienestar de buena parte del siglo XX se apoya en categorías jurídicas precisas: 1) Reconocimiento constitucional y legal de los derechos económicos, sociales, culturales, y posteriormente ambientales, y de otras generaciones de derechos, aunque con Modelos de Estado y Derecho. pp. 45-78 �57 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx garantías institucionales deficientes; 2) Crecimiento de la administración pública, de la burocracia y del gasto público del Estado para satisfacer los derechos reconocidos; 3) Principio de legalidad matizado por disposiciones administrativas reglamentarias que reciben de la ley y a favor de la administración pública una delegación de competencias; 4) Comienzo de entendimiento de la Constitución como normativa y, no sólo nominal o semántica; 5) Fortalecimiento del control de constitucionalidad y, de los jueces constitucionales; 6) Nuevas concepciones sobre la ciencia jurídica y la validez jurídica; 7) Mayor peso de los tratados sobre derechos humanos en el derecho interno; 8) Sistema democrático pluralista; 9) Debate entre la capacidad de transformación o de pacificación de la Constitución sobre el sistema económico-social; y, 10) El logro del Estado del Bienestar a través de la legislación fiscal y presupuestal. El desmoronamiento paulatino pero sostenido del Estado del Bienestar ocurre, cuando en los países industrializados se comienzan a sentir las contradicciones y deficiencias de este modelo de Estado (Corcuera, 1988). Podemos decir, que esas causas son, entre otras, tanto económicas, pero también políticas, sociales y, jurídicas (García, 1986). Desde la economía se advirtió en los años setenta del siglo XX la crisis del Estado del Bienestar, cuando el aumento del gasto público, para responder a las demandas y derechos sociales, era cada vez más alto y, las economías nacionales se vieron obligadas a recurrir al déficit presupuestal y al endeudamiento. La obra de James O’Connor sobre la crisis fiscal del Estado explica que el gasto público de los países industrializados se había incrementado considerablemente durante el siglo XX y, que se dividía en: a) gastos de inversión social (obras de infraestructura que se requieren para la producción y acumulación del capital); b) gastos de consumo social (obras y servicios para socializar los costos del capital, como por ejemplo, el gasto del Estado para atender la contaminación ambiental o, el gasto en educación y salud); y, c) gasto social (obras y servicios que sirven para la legitimación del Estado, verbigracia, diversas ayudas sociales a los más necesitados que no están directamente, aunque sí indirectamente, vinculadas a las relaciones de producción). Estos gastos tenían un crecimiento constante y, cada vez, el Estado gastaba más de lo que ingresaba a sus arcas, lo que provocaba un déficit permanente y en aumento, que ponía en riesgo la viabilidad de la economía capitalista. La solución para superar la endémica crisis Jaime Cárdenas Gracia �58 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León fiscal del Estado entrañaría el incremento de impuestos, pero esa salida podía conducir a la rebelión y resistencia de los contribuyentes. O’Connor analiza también como posibilidad la transición al socialismo, pero la descarta, por las condiciones objetivas existentes en los Estados Unidos y, prefiere en cambio, apuntalar un modelo “social-industrial” que implicaba una versión teórica adaptada al Estado del Bienestar norteamericano de la época (O’ Connor, 1981). Las soluciones a la crisis fiscal del Estado estarían, en diálogo con O’Connor, desde nuestro punto de vista, en: el incremento de los impuestos; en el control de la política monetaria; en la supervisión racional del gasto público para que éste sea más eficiente y eficaz y, al mismo tiempo, permita reducir la corrupción; en la contención en el crecimiento de la estructura burocrática del Estado; en la mayor participación de la sociedad en las decisiones públicas mediante instrumentos de democracia participativa y deliberativa; y, en el control jurídico y político democrático, a los grandes poderes fácticos económicos y mediáticos, tanto nacionales como trasnacionales. Igualmente se requeriría para superar la endémica crisis fiscal del Estado, reconocer que el Estado del Bienestar estuvo al servicio de la economía capitalista y, como señalaron algunos teóricos, su finalidad era gestionar la plusvalía en beneficio del sector privado (Galgano, 1980). Aunque, tal vez, lo más importante sea mencionar que el Estado del Bienestar no fue capaz de salvar las contradicciones que le eran inherentes: 1) Por un lado apoyaba la mercantilización de las relaciones de producción para sostener al capital y, por otro, insistía en desmercantilizar esas relaciones a través del gasto público, aunque tal situación no era totalmente veraz, porque el gasto social tenía por finalidad fundamental, no garantizar y posibilitar los derechos sociales, sino conservar el sistema capitalista de producción. 2) La planificación económica que se impulsó en algún momento del desarrollo del Estado del Bienestar fue continuamente debilitada por los propios inversionistas que se oponían a cualquier socialización de las relaciones de producción. 3) En síntesis, la incompatibilidad entre la construcción de un Estado de socialismo democrático al que aspiraban algunos socialdemócratas y la permanencia de un Estado capitalista que gestionaba la plusvalía en beneficio de los inversionistas y del sistema capitalista en su conjunto (Offe, 1990). Desde nuestro punto de vista, lo que vino a alterar y poner en crisis el Estado del Bienestar de manera claramente manifiesta, es el fenómeno económico conocido como globalización. Modelos de Estado y Derecho. pp. 43-76 �59 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx La internacionalización de la economía ha sido el factor decisivo para restaurar una forma de capitalismo mundial y remover al Estado del Bienestar de su sitial. ¿Por qué? Porque la internacionalización de la economía obliga a desregular las actividades económicas, si el Estado nacional insiste en ellas, las trasnacionales deslocalizan las inversiones y buscan naciones desreguladas. Igual ocurre con los impuestos, con las prestaciones y derechos sociales a los trabajadores, con las regulaciones a favor del medio ambiente o, con la salud. A nivel internacional, las instituciones jurídicas y políticas existentes no poseen los medios del viejo Estado-nación para, no digamos subordinar al capital internacional a los derechos humanos, sino al menos, para actuar como interlocutor del mismo. En los hechos, hemos vuelto a una suerte de estado de naturaleza, en donde las reglas del funcionamiento del mercado y con ellas, de todo lo demás, las impone el más fuerte. Las instituciones económicas y financieras globales, como el Fondo Monetario Internacional o el Banco Mundial, se supeditan a las nuevas condiciones del mercado internacional, y sus agentes actúan como una burocracia al servicio de esos esquemas. Desde el punto de vista de las causas económicas de la crisis del Estado del Bienestar, podemos decir que éstas, no sólo limitaron al Estado del Bienestar sino al Estado-nación mismo. La complicidad de las grandes empresas nacionales y trasnacionales con el Estadonación pertenece al pasado, pues hoy las multinacionales actúan económicamente al margen de los Estados, sobre todo de los más débiles, y, además cuando quieren, les imponen las condiciones más onerosas. En estos años, la política social que corresponde al mundo globalizado es la privatización de los derechos humanos de carácter social, en donde el costo de esos “derechos” es soportado por los propios ciudadanos de las naciones o de los Estados, mientras que los grandes beneficios son para las empresas, principalmente para las trasnacionales. Lo que tenemos ahora, es una reducción en la garantía de los derechos sociales en todo el mundo, y una ampliación exponencial de los beneficios de las empresas. Un mundo en el que ni los capitalistas del siglo XIX pensaron. En el plano sociológico, las sociedades surgidas del Estado del Bienestar no pasaron a la acción colectiva que permitiera consolidar el modelo. La democracia social, al igual que la democracia económica, no fue una realidad al interior de los Estados del Bienestar. La propiedad, el contrato, las formas establecidas de desigualdad social, el matrimonio, Jaime Cárdenas Gracia �60 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León la familia, etcétera, se expresaron como un ámbito diferenciado del sistema político. Eran instituciones que se aceptaban acríticamente por distintos sectores sociales –salvo algunas excepciones de lo que se llamó la contracultura, por ejemplo-, no se cuestionaban ampliamente y, formaban parte de lo que los ciudadanos estimaban su vida personal o íntima, la que estaba separada de la esfera pública y que no era susceptible de deliberación y de movilización política. Las relaciones sociales no se democratizaron con suficiencia durante la vigencia del Estado del Bienestar. Éste no promovió sociedades más comunitarias, de respaldo y apoyo mutuo entre sus miembros, sino que se ahondó el individualismo y el particularismo, bajo la fiebre de las sociedades del ocio, del consumo y, del espectáculo (Luhmann, 1981). Claus Offe explica que las sociedades del Estado del Bienestar no fueron plenamente autoconscientes, por las siguientes razones: 1) Existieron siempre disparidades en las expectativas de vida de los asalariados y éstas tenían su origen en las características y fortalezas de cada uno de los sindicatos, en las diferencias de condiciones que había entre los diversos sectores industriales y, también en razones étnicas, de región, de género, etcétera. No existió, por tanto, la cohesión suficiente entre la clase obrera. 2) El logro del pleno empleo no pasó de ser un objetivo en muchas sociedades, hubo grupos sociales que se mantuvieron en el desempleo abierto o encubierto, lo que propició que fueron políticamente muy vulnerables y, culturalmente, no brindaran la adhesión plena y consciente al sistema que se construía. 3) Las grandes alianzas pro Estado de Bienestar sólo podían prosperar en los buenos tiempos de crecimiento económico y pleno empleo y, aún en esas circunstancias, los beneficios se revertían para la acción colectiva y el cambio social, porque las personas preferían el ocio y el consumo a la transformación socio-económica. 4) El apoyo político de los ciudadanos a las sociedades al Estado del Bienestar fue siendo decreciente, porque éstos recibían algunos de sus beneficios, pero advertían que éstos no eran auténticamente redistributivos de la riqueza, consideraban que eran paliativos para enfrentar la desigualdad. Y, 5) Desgraciadamente prevalecieron las orientaciones anti-colectivistas y anti- Estado del Bienestar en las sociedades. Éste no logró calar con profundidad en la cultura y, en todas las representaciones de la hegemonía, para que los ciudadanos lo defendieran activamente en los momentos en que se debilitaba y se sustituía por otro (Offe, 1990). Modelos de Estado y Derecho. pp. 45-78 �61 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Cuando la globalización llegó, los cambios tecnológicos ocurrieron, se fracturó el socialismo real, se universalizó el ingreso de la mujer al mundo laboral y, las grandes migraciones de los países sub desarrollados a los desarrollados se manifestaron, las sociedades del Estado del Bienestar de los países industrializados quedaron pasmadas ante la importancia de todos esos cambios sociales, políticos y económicos y, no pudieron, ni ellos ni sus clases gobernantes, dar respuesta adecuada a estas modificaciones. Tan sólo balbucieron el lenguaje y las conductas de odio hacia lo que era novedoso y diferente, pero carecieron de la capacidad para reconocer lo que implicaba el Estado del Bienestar para sus vidas y para la organización social, y por qué era preciso defenderlo, perfeccionarlo o, transformarlo para edificar nuevas formas organización política y social, que maximizaran los derechos sociales y los principios democráticos. Por eso ahora, los teóricos anti neoliberales, insisten en el concepto de hegemonía de inspiración gramsciana para defender y consolidar concepciones diversas de sociedad y Estado. Dice Boaventura de Sousa Santos, que necesitamos hegemonías alternativas a las que promueve el neoliberalismo porque la actual que se entiende como “…el conjunto de ideas sobre la sociedad e interpretaciones del mundo y de la vida que, por ser altamente compartidas, incluso por los grupos sociales perjudicados por ellas, permiten que las elites políticas, al apelar a tales ideas e interpretaciones, gobiernen más por consenso que por coerción, aun cuando van en contra de los intereses objetivos de grupos sociales mayoritarios…” (Santos, 2016). Lo que significa que la lucha social y política tiene que ver también con el enfrentamiento de las representaciones ideológicas y culturales que los grupos sociales tienen sobre su realidad. Jurídicamente, el Estado del Bienestar fracasó porque la teoría y práctica jurídica que produjo, no logró consolidarlo y/o perfeccionarlo. Los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, nunca lograron el grado de exigibilidad que tenían los derechos liberales y, los principios democráticos, como lo hemos explicado antes, no pasaron de la materialización de una democracia electoral, que divorciaba a los gobernantes de los gobernados. Las teorías jurídicas más radicales del Estado del Bienestar, como las escuelas del uso alternativo del Derecho, el constitucionalismo popular, o los “Critical Legal Studies”, han sido movimientos jurídicos minoritarios, despreciados por las clases jurídicas de los Jaime Cárdenas Gracia �62 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León países industrializados. En general, las estructuras institucionales y jurídicas del Estado del Bienestar no se democratizaron como correspondería a sus objetivos porque ello implicaba poner en riesgo el poder de la élite política y económica que gobernaba y que representaba sustancialmente los intereses del gran capital. V. EL ESTADO CONSTITUCIONAL En el Estado Constitucional, creación jurídica en un desarrollo iniciado en los años setentas del siglo XX, es una ficción jurídica muy potente, elaborada teóricamente sin justificación económica y política. Entre sus notas encontramos las siguientes: 1) Conexión en diversos grados, según el autor y corriente, entre el Derecho y la Moral. 2) Los derechos humanos son el fundamento y el fin del Estado y el Derecho. 3) Las Constituciones expresan principios y proyectos jurídicos y políticos contrapuestos. Ninguno prevalece a priori sino en la aplicación de los casos concretos. 4) Reconocimiento de que el Derecho está conformado por multitud de materiales normativos, fundamentalmente por reglas, principios y valores. 5) Orientación hacia la Constitución normativa, es decir, a la unión entre el deber ser de la norma y la realidad. 6) El Derecho no sólo consiste en una estructura normativa sino también argumental, contextual y procedimental. 7) La legalidad y el resto de las fuentes jurídicas se supedita a la convencionalidad y a la constitucionalidad en un sentido fuerte. 8) Las normas que no son reglas no se pueden interpretar por los métodos tradicionales. Es preciso acudir al principio de proporcionalidad y a otras formas de argumentación para resolver las colisiones entre principios opuestos. 9) El ordenamiento jurídico se interpreta desde la Constitución para maximizar los derechos fundamentales. 10) La certeza jurídica se vuelve más exigente y difícil; se apoya, principalmente en la calidad de la argumentación. 11) La Constitución y los Tratados son normas directamente aplicables por todas las autoridades. Existen principios que no pueden reformarse utilizando el procedimiento constitucional de revisión constitucional. 12) El juez constitucional es el garante del Estado Constitucional y carece de legitimidad democrática de origen. La busca suplir a través de la calidad argumentativa de sus resoluciones. 13) Se pretende globalizar el constitucionalismo, pero sin éxito, porque el Estado Constitucional no tiene una teoría económica y política que le otorgue fundamento. Modelos de Estado y Derecho. pp. 45-78 �63 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 14) La democracia constitucional no se origina en la regla de la mayoría, sino en el respeto y garantía de los derechos humanos. Las mayorías son un “fragmento” de la soberanía popular. Y, 15) Se trata de un Estado que no es neutral ni avalorativo. Su ideología es la de los principios y valores contrapuestos, que se contienen en la Constitución y en los Tratados sobre derechos humanos. Sin embargo, éstos no siempre son realizados, principalmente los que expresan derechos económicos, sociales, culturales y ambientales. El Estado Constitucional es un concepto problemático. Existen al menos diez críticas sobre su construcción. Dentro de los elementos debatibles del Estado constitucional mencionamos los siguientes: 1) Las teorías del Estado Constitucional prescinden de las condiciones económicas vigentes y de las teorías económicas que las analizan; 2) Las teorías del Estado constitucional eluden una teoría sobre el poder que dé cuenta del papel contemporáneo de los poderes fácticos, de la hegemonía cultural, ideológica y mediática, y, de la organización y diseño del poder formal; 3) Las teorías del Estado Constitucional descuidan formas de organización social y democrática relacionadas con la democracia participativa y deliberativa, así como con las manifestaciones de la democracia comunitaria, es decir, no advierten las capacidades transformadoras de una democracia radical que haga viables los fines del Estado Constitucional; 4) Las teorías del Estado Constitucional son poco exigente con realidades contemporáneas como la plurinacionalidad y, el multiculturalismo; 5) Aunque existen autores que se han preocupado por la globalización del constitucionalismo, las teorías del Estado Constitucional, no abundan sobre las ventajas, desventajas y posibilidades que para el constitucionalismo tiene la globalización; 6) Las teorías del Estado Constitucional con su concepto de democracia constitucional favorecen la posición de los más privilegiados del sistema y, no la de las minorías menos aventajadas; 7) Las teorías del Estado Constitucional presentan rasgos profundamente elitistas: las élites burocráticas supranacionales definen el sentido y alcance de los derechos humanos; 8) Los guardianes del Estado Constitucional –los jueces constitucionales- no poseen legitimidad democrática de origen; 9) El principio de proporcionalidad, método privilegiado para resolver los conflictos entre principios constitucionales, no sólo deslava a los derechos humanos, sino que es un método que mantiene el estatus quo; y, 10) Las teorías del Estado Constitucional son una ficción Jaime Cárdenas Gracia �64 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León jurídica sin asideros en la realidad. Son una inspiración, un noble sueño, aunque reconozco que pueden poseer capacidades transformadoras. Una gran deficiencia del Estado constitucional es su concepto de democracia constitucional. Mis razones de crítica son las siguientes: 1) Si democracia son también los derechos humanos y no sólo la regla de la mayoría, hay que admitir en cuanto a exigibilidad, que existen algunos derechos: los económicos, sociales, culturales y ambientales, que se protegen de manera inferior a los derechos de libertad –no todos los derechos se protegen y garantizan igual-. 2) Las teorías del Estado constitucional presentan a los derechos humanos como universales, absolutos e inalienables, es decir, como derechos previos al orden jurídico, de fuerza superior a la jurídica –de carácter moral objetivo- y como derechos a los que se puede renunciar pero no abandonar; sin embargo, el alcance y significado de los derechos depende de las concepciones filosóficas y culturales que están detrás de ellos, como lo demuestran, por ejemplo, el análisis de las corrientes filosóficas, el comunitarismo y el multiculturalismo. 3) Los derechos humanos surgen de las aspiraciones de grupos en resistencia frente al poder, ¿cuándo hablamos de derechos, de cuáles estamos hablando?, de los establecidos en Constituciones y Tratados creados por burocracias nacionales y/o supranacionales no electas y opacas o, de los derechos que están por nacer de las luchas políticas y sociales frente y en contra del poder establecido. 4) La tesis del fundamento moral objetivo y absoluto de los derechos es equivocada porque no toma en cuenta las circunstancias históricas, sociales y económicas del devenir humano, ni tampoco se hace cargo de que los derechos que merecen ser sustantivados, son los que resultan de procedimientos deliberativos, participativos y democráticos, que se debieran ventilar en el seno de las sociedades, al interior de las culturas y entre culturas. 5) Finalmente, cómo decir cuáles y qué derechos, cuando son élites de expertos quienes los definen hoy en día, prescindiendo de las sociedades. Existe en su concepción, significación y alcances actuales, una tendencia a la oligarquización de los derechos y una violación a los principios de autonomía y dignidad, pues se dice por las corrientes liberales, que son los dos valores que dan sustento y justificación de los derechos. ¿Acaso las sociedades, culturas, e individuos que las componen, no deben ser tomados en cuenta y de manera directa para la determinación de cuáles derechos deben Modelos de Estado y Derecho. pp. 45-78 �65 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx reconocerse como tales y, no a través de representantes y expertos, que no tienen vínculos efectivos con ellas? La democracia constitucional es un arreglo para garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos en un sentido muy fuerte (Ferrajoli, 2010), pero muy equivocado porque carece de sustento histórico, social y económico y de una base deliberativa y participativa. Se sostiene, lo que no dudo, que las mayorías pueden violar los derechos humanos de las minorías o de una persona y, por eso, no pueden ser equivalentes a la democracia, pero son principalmente las minorías del mundo neoliberal -las grandes empresas trasnacionales-, las que infringen los derechos. La democracia constitucional también nos previene en contra del concepto de soberanía como equivalente a mayorías, ésta se dice, no es asimilable ni a las mayorías ni a las unanimidades, tanto las mayorías como las unanimidades o las mismas minorías son “fragmentos” de la soberanía. La soberanía termina o concluye cuando se postula, es una idea regulativa, que propone una noción de salvaguarda de los derechos de todos. La democracia constitucional constituye una limitación al poder de las mayorías, y supone falsamente, que lo hace a nombre de las minorías desvalidas y excluidas, cuando son algunas de éstas y no propiamente las minorías vulnerables, sino los grandes poderes fácticos, los que suelen violar los derechos de las mayorías (Salazar, 2007). Las minorías a las que se dice proteger por medio de los derechos no son sociológicamente las más débiles, son las más poderosas de las naciones y del planeta, como lo demuestran las teorías críticas con el neoliberalismo globalizador. Esas minorías poderosísimas cuentan con los derechos para oponerlos a las amplísimas mayorías que habitan las naciones y el plantea, y tienen además de su lado, la estructura institucional de protección, pues los guardianes de los derechos son burócratas no electos, que muchas veces dependen de esos grandes y minoritarios intereses, y que definen en total opacidad lo qué son y no son los derechos. Esto significa que un rasgo muy reprochable de las teorías constitucionales reside en los garantes de los derechos, en las instituciones nacionales y supranacionales que los definen y determinan. Los derechos se reconocen en la opacidad e ilegitimidad. La opacidad es evidente porque los derechos son reconocidos por instancias supranacionales y nacionales sin el concurso de las sociedades, sin rendición de cuentas. Los procedimientos Jaime Cárdenas Gracia �66 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León de generación de los derechos se toman por unos cuantos funcionarios –la tecnocracia nacional y supranacional de los derechos humanos- y las sociedades nacionales desconocen con suficiencia las razones, motivos o argumentos que esgrimen esas personas para reconocer los derechos, a quién se beneficia y por qué no beneficia o se reconocen derechos bajo criterios alternativos. El proceso de reconocimiento de derechos –como prueba la reforma mexicana de derechos humanos de 10 de junio de 2011- se realiza sin suficiente luz y taquígrafos, sin debates parlamentarios y sociales amplios, y sin que los sectores sociales involucrados por los derechos puedan exponer extensamente sus puntos de vista en esos procedimientos y reconocimientos. Es ilegítimo el reconocimiento de los derechos porque muchas veces en su definición, ésta se efectúa por personas que no han sido electas por el pueblo, que no le rinden cuentas al pueblo, que no pueden ser removidas de sus funciones por el pueblo y, porque el derecho reconocido no responde, en variadas ocasiones, a los intereses y necesidades del pueblo, sino a los derechos fundamentales de las minorías - las grandes corporaciones internacionales y de los poderes políticos y económicos que están detrás de ellas-. Los derechos humanos reconocidos no se aprueban en muchos países mediante el referéndum ciudadano. Son además derechos, que no puede ser derogados o abrogados, por los ciudadanos de los Estados-nación. Los Tribunales o Cortes Constitucionales, garantes de las teorías del Estado Constitucional, merecen abundantes críticas. Existe en el mundo entero una fuerte discusión académica pero también política sobre el problema de la legitimidad democrática de los jueces constitucionales. Preguntas como: ¿por qué el poder judicial, que no es producto de una elección popular, puede invalidar una ley emanada del legislativo?, ¿cómo la decisión democrática puede ser interferida por quienes no representan a nadie?, ¿en nombre de qué las generaciones pasadas pueden atar a las generaciones futuras?, ¿por qué parece que en el Estado Constitucional democrático de derecho el poder se traslada del legislador al juez? Todas estas preguntas y otras similares, así como sus difíciles respuestas tienen que ver con la legitimidad democrática de los jueces y, sobre todo, con los jueces constitucionales que en los sistemas de control concentrado o mixto anulan o invalidan leyes y, que, en algunos ordenamientos, determinan al legislador sobre la manera específica en la que éste debe legislar materias concretas (Cárdenas, 2005). ¿Cuál es la justificación para tal intervención?, ¿no se pone en riesgo la democracia?, ¿a quién representan los jueces? Estas preguntas como las primeras ponen en cuestión al sistema democrático, Modelos de Estado y Derecho. pp. 45-78 �67 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx al grado que algunos hablan ya de un gobierno de jueces.2 La dificultad contramayoritaria que significa la interpretación de constituciones conformadas preponderantemente por principios (Bickel, 1962) se ha intentado afrontar acudiendo a múltiples teorías. En algunas de ellas, existe un pesimismo evidente, en otras, se intenta conciliar a la democracia con el papel que en ella juegan los jueces. Desde antiguo, pero sobre todo ahora, que existe una muy clara conciencia en el papel que los principios desarrollan en el modelo constitucional de Derecho, se han dado respuestas diversas sobre la principal cuestión que señala: “sí el principio democrático establece que las decisiones que afectan a la colectividad deben ser adoptadas a través de un procedimiento en el que todos puedan participar con su voz y con su voto, bajo la regla de la mayoría; y si en las condiciones actuales de la modernidad ese principio abstracto se concreta en el establecimiento de un sistema representativo en el que un Parlamento elegido periódicamente por sufragio universal toma decisiones por mayoría; entonces, ¿por qué deberían someterse las decisiones a un ulterior control judicial?” (Ferreres, 2002). Algunas de las soluciones proponen una interpretación que asuma los presupuestos democráticos como es el caso del Ely (Ely, 1980), otras aluden a la soberanía constitucional (Hamilton; Madison, 1987), otras plantean la reducción de los poderes interpretativos del juez -Kelsen y los originalistas norteamericanos-, otras sostienen la legitimidad judicial a partir de las garantías orgánicas y funcionales de independencia e imparcialidad judicial (Ibáñez, 2002), algunas hacen consistir la legitimidad del juez en la calidad de su argumentación para vislumbrar la única respuesta correcta en los casos difíciles (Dworkin, 1988), otras proponen nuevos diseños institucionales en el poder judicial que propendan a una democracia más deliberativa y participativa (Nino, 1992), y así, un largo etcétera de soluciones en un ámbito en donde algunos son muy pesimistas (Troper, 2003). ¿Qué son entonces las teorías del Estado Constitucional? Construcciones jurídicas que desean el noble sueño de la realización de los derechos humanos, pero que se enfrentan a la amarga pesadilla de la realidad, pues algunos de esos derechos –los de igualdad- no pueden ser realizados sin trastocar el modelo capitalista de dominación. Son teorías que desconfían de las posibilidades de una democracia radical, de la importancia de un nuevo diseño de las Del Águila, Rafael, La Senda del Mal, Política y Razón de Estado, editorial Taurus, Madrid, 2000, p. 293 y ss. 2 Jaime Cárdenas Gracia �68 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León instituciones, que no atienden al modelo de dominación vigente –el neoliberal globalizador-, que ven por encima del hombro a las concepciones comunitarias y multiculturalistas, que ingenuamente piensan que el concepto de democracia constitucional es para salvaguardar los derechos de los débiles, cuando en realidad con él, protegen los derechos de los poderosos, que son la minoría en las naciones y en el planeta. Son teorías profundamente elitistas, oligárquicas y antidemocráticas, porque confían a grupos tecnocráticos de expertos en derechos humanos la determinación y el alcance de los mismos. En fin, son teorías, que no tocan el nervio de los modelos de dominación capitalista neoliberal y globalizadores vigentes, pero tristemente les brindan un servicio de legitimación jurídica para mantener la ilusión de que a través del Derecho son posibles las transformaciones, aunque tal vez eso de suyo ya sea importante. VI. EL ESTADO NEOLIBERAL El Estado neoliberal somete al Estado-nación a las exigencias económicas, políticas y jurídicas de la globalización neoliberal. Estimamos que sus notas más relevantes son en el orden interno las siguientes: 1) Poderes fácticos nacionales y trasnacionales sin límites y controles jurídicos suficientes; 2) Derechos fundamentales sin garantías plenas de realización, principalmente respecto a los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales; 3) Débil democratización, transparencia, rendición de cuentas, eficiencia y eficacia de las instituciones del Estado y de las trasnacionales; 4) Supremacía de los tratados internacionales, principalmente los relacionados con el comercio, las inversiones y la propiedad, por encima de las Constituciones nacionales; 5) Mecanismos débiles de Derecho Procesal Constitucional para no proteger con suficiencia los derechos fundamentales de carácter social ni los derechos colectivos; 6) Instrumentos anticorrupción compatibles con los intereses de las grandes corporaciones trasnacionales; 7) Reducción de la democracia participativa, deliberativa, y comunitaria, y con ello, impulso de una democracia electoral manipuladora de los derechos políticos de los ciudadanos; 8) Entrega del patrimonio de las naciones –sus recursos naturales- y de su explotación a los intereses foráneos; 9) Inadecuada defensa de la soberanía nacional; e, 10) Implantación del modelo económico neoliberal globalizador para someter al Derecho y al Estado nacional en su provecho. Modelos de Estado y Derecho. pp. 45-78 �69 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Las posiciones sobre la globalización neoliberal son divididas por los estudiosos en tres (Held; McGrew, 2003): la hiperglobalista o globalista, la escéptica y la transformacionalista. Desde la visión de los hiperglobalistas, la globalización se define como una nueva época de la historia humana en la que los Estados- Nación son insostenibles en la nueva economía mundial. Las características generales de la concepción hiperglobalista son: un reordenamiento de la acción humana que piensa y actúa, cada vez más, en términos globales; una era global y no nacional; capitalismo global, gobierno global y, sociedad civil global; poder del Estadonación en declive; las fuerzas conductoras de la globalización son el capitalismo neoliberal y la tecnología; erosión de las jerarquías nacionales; cultura mundial y no nacional; una trayectoria sostenida hacia una civilización global; y como última etapa, el fin del Estadonación. Para los escépticos, el Estado-nación no ha perdido el poder. El Estado-nación sigue siendo uno de los actores fundamental para que el orden global funcione, aunque la tesis admite que el poder del Estado se ha reconfigurado con el propósito de proteger a las economías que representan a la internacionalización con mayor fuerza. Para los escépticos, la globalización es una ideología o un mito necesario de los neoliberales para que los gobiernos nacionales disciplinen a sus ciudadanos, y así satisfagan las exigencias del mercado neoliberal, las que consisten en eliminar todos los obstáculos que se pretenda imponer a los intereses globales. Los transformacionalistas consideran que la globalización reconfigura el poder en su conjunto –nacional y mundial-. La posición transformacionalista afirma que el derecho debería yuxtaponerse y entenderse en relación con la jurisdicción en expansión de las instituciones de la gobernanza internacional y con las constricciones del derecho internacional, así como con las obligaciones que de él se derivan. La globalización implica relajación de la relación entre soberanía, territorialidad y poder político. Las ideas transformacionalistas las podemos caracterizar de la siguiente forma: El poder de los gobiernos nacionales y de las instancias mundiales se reestructuran para adaptarse a las nuevas circunstancias globales; se propende a constituir una nueva arquitectura del orden mundial; la globalización transforma el poder estatal y la política mundial; y, los resultados de los procesos de globalización son inciertos. Las tres posiciones coinciden en tres aspectos que son torales para la argumentación que hacemos en estas páginas: la globalización se acuerda y se define por las élites económicas y Jaime Cárdenas Gracia �70 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León políticas, tanto mundiales como nacionales; en los procesos de globalización no participan, activa ni extendidamente, las ciudadanías nacionales; y, los procesos de globalización condicionan o reconfiguran al Estado-nación y a los órdenes jurídicos nacionales y mundiales en beneficio de los intereses económicos trasnacionales. Este modelo de Estado neoliberal es la realidad que nos inunda desde los centros hegemónicos de poder mundial y desde los mercados trasnacionales. Esta forma del Estado vigente se vale de la economía y de la geopolítica para imponerse por vías económicas, políticas, diplomáticas, militares y jurídicas. Se trata también de una forma de Estado problemática porque carece del consenso y de la legitimidad política necesarias para su supervivencia. Es probable que, ante el descontento mundial, por la desigualdad oprobiosa e imperante vigente, tenga que ser modificado por nuevas formas del Estado nación, aunque también es posible que el Estado nación, que ha estado vinculado al capitalismo en los últimos quinientos años, sea sustituido por nuevas formas de dominación política. Los juristas tenemos mucho que ver en este debate. El noble sueño de neopositivistas como Ferrajoli, que insisten y piden un constitucionalismo mundial, debe ser rescatado, pero con plenitud de conciencia. La globalización del constitucionalismo no será posible sin grandes luchas, tanto jurídicas como económicas, sociales y políticas. Las instituciones internacionales que definen la marcha económica, política y militar del mundo requieren ser democratizadas. A nivel interno de los Estados, no puede transformarse la realidad vigente sin una profunda democratización de las sociedades nacionales y de las instituciones políticas. Las aspiraciones nacionales y mundiales del constitucionalismo pueden ser realidad en algún momento, pero ello exige cambiar el modelo económico neoliberal vigente, tanto en sus facetas ideológicas, institucionales y económicas. El neoliberalismo como ideología implica asumir que sus piezas y elementos básicos constituyen el discurso dominante de nuestro tiempo, que las élites económicas y políticas lo consideran como dogma verdadero. La ideología neoliberal sostiene una imagen idealizada del libre mercado y estima que los individuos son seres descontextualizados y egoístas que sólo persiguen su interés y satisfacción mediante el consumo. El neoliberalismo como ideología recela de la intervención económica del Estado en la economía a menos que sea para favorecer Modelos de Estado y Derecho. pp. 45-78 �71 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx al gran capital especulativo y financiero, condena a las empresas públicas, rechaza el rol del sindicalismo reivindicativo, descarta las negociaciones colectivas obrero-patronales, desconfía de las normas medioambientales y fiscales que entorpecen el funcionamiento del libre mercado. Cualquier esquema institucional y jurídico que entrañe sustituir o limitar el desempeño individual es reputado como una afectación a la libertad y el progreso. Como forma de gobierno el neoliberalismo se basa en valores empresariales como la competencia, el interés, la descentralización, la deslocalización, el fortalecimiento del poder individual y, las limitaciones a los poderes centrales. Se estima que las instituciones estatales deben funcionar bajo los parámetros de competencia, eficiencia y eficacia de las empresas privadas y, que en lugar de promover el bien común o el desarrollo de la sociedad civil y de la justicia social, el gobierno debe impulsar la transformación de la mentalidad burocrática y sustituirla por visiones empresariales para garantizar el libre mercado. Los empleados del gobierno no se deben ver a sí mismos como garantes del bien público sino participantes responsables del funcionamiento del mercado. En cuanto a las medidas económicas del neoliberalismo, éstas se caracterizan por desregular la economía, liberalizar el comercio y la industria y, privatizar las empresas estatales. Específicamente sus tendencias económicas se caracterizan por lo siguiente: desmantelamiento de las regulaciones que existían sobre diferentes actividades, destacando, entre otras, a las financieras, las que asumen un rol fundamental en la orientación de las actividades productivas; debilitamiento de la posición negociadora del trabajo mediante distintas desregulaciones y acotamientos de las relaciones obrero-patronales; estrechamiento financiero y reglamentario en la prestación de servicios de bienestar social; reorganización de las actividades productivas para reducir costos, incluyendo la introducción de innovaciones tecnológicas, la reducción de las plantillas laborales y la relocalización geográfica de porciones importantes de los procesos productivos o de actividades completas; reducción del déficit fiscal, dejando el peso para lograrlo sobre el gasto del gobierno, como consecuencia de las acciones de desgravación impositiva; privatización de empresas públicas y privatización de servicios públicos al igual que la subcontratación de actividades como parte de la provisión de servicios públicos; política macroeconómica centrada en la estabilidad de precios y abandono de la política fiscal macroeconómica que anteriormente Jaime Cárdenas Gracia �72 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León en el modelo keynesiano servía para redistribuir la riqueza; y, liberalización de los flujos de comercio y capital entre países. El neoliberalismo en sus versiones actuales carece de rasgos y signos de humanidad y conduce a profundas desigualdades nacionales y planetarias. Por eso, muchas voces, exigen un neoliberalismo global con rostro humano (Stiglitz, 2002), lo que de suyo parece difícil de conseguir, ya que está en juego la acumulación constante y expansiva del capital y el poder de los centros hegemónicos. Un neoliberalismo global con rostro humano implicaría reducir los grandes beneficios de las trasnacionales y limitar el poderío militar y político de las grandes potencias. Desde luego que ello es posible mediante la toma de conciencia y las luchas de las sociedades. Tal como ocurrió a finales del siglo XIX, sectores sociales proactivos en las naciones, pueden conseguir el milagro de la matización de los efectos más nocivos del neoliberalismo globalizador y hasta podrían obtener su sustitución pacífica por otras formas de organización política y económica. El Estado neoliberal protege la propiedad privada, mantiene el imperio de la ley y, fortalece el libre mercado y el libre comercio; en el Estado neoliberal son divisa la inviolabilidad de los contratos y los derechos a la libertad de expresión y de acción; en el Estado neoliberal, la empresa privada y la iniciativa empresarial son las llaves de la innovación y de la creación de la riqueza; en el Estado neoliberal los derechos de propiedad intelectual son garantizados para estimular los cambios tecnológicos; en el Estado neoliberal se asegura la eliminación de la pobreza a través de los mercados libres y del libre comercio; en el Estado neoliberal se dice que la ausencia de protección a los derechos de propiedad constituye una barrera que impide el desarrollo económico y el bienestar humano; en el Estado neoliberal se busca prohibir los “bienes comunes” para que no sean sobreexplotados irresponsablemente por cualquiera; en el Estado neoliberal se mantiene que el Estado no debe controlar ni explotar ningún sector de la economía porque ello empobrece a las sociedades y limita la competencia económica; en el Estado neoliberal se afirma que la privatización, la desregulación y la competencia eliminan los trámites burocráticos, incrementan la eficiencia, la productividad y se evita la corrupción; en el Estado neoliberal se argumenta que se defiende la libertad personal que es la base del desarrollo personal y de la economía; en el Estado neoliberal se Modelos de Estado y Derecho. pp. 45-78 �73 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx asume que la competencia internacional mejora la eficiencia, la competitividad, reduce los precios y controla las tendencias inflacionarias; en el Estado neoliberal se sostiene que los tratados y acuerdos comerciales como el TLCAN o el T-MEC son cruciales para el avance del proyecto neoliberal global; y, en el Estado neoliberal se prefiere una democracia de élites y de expertos a una democracia de mayorías o popular para no poner en riesgo las libertades y los derechos de las minorías. Sin embargo, los teóricos del neoliberalismo no suelen exponer las contradicciones del modelo neoliberal globalizador. Entre éstas se deben destacar las siguientes: 1) La competencia económica acaba muchas veces en monopolios y oligopolios, pues las empresas más fuertes expulsan a las más débiles del mercado; 2) La teoría económica neoliberal es incapaz de explicar la existencia de los “monopolios naturales”, como los que existen en el ámbito energético, principalmente en la electricidad; 3) El modelo neoliberal se desentiende de los fallos del mercado, es decir, de las “externalidades” (quién paga la contaminación o la afectación al medio ambiente o a la salud que propicia la actividad económica de las empresas); 4) El modelo neoliberal desconoce las condiciones asimétricas de los diversos agentes que actúan en el mercado nacional y mundial, dado que, por ejemplo, no todos poseen el mismo nivel de información o las mismas capacidades tecnológicas; 5) El modelo neoliberal no se hace cargo que la existencia de determinados derechos de propiedad que como la propiedad intelectual propician la búsqueda de rentas y no la competencia económica; 6) El modelo neoliberal omite describir que en muchas ocasiones el desarrollo científico y tecnológico están desconectados del mercado y las innovaciones que se producen suelen no tener demanda; 7) El modelo neoliberal no da cuenta de las consecuencias especulativas que propicia la gran acumulación del capital financiero; 8) El modelo neoliberal tampoco atiende los elementos disolventes del propio modelo, es decir, quién se hace cargo de los menos aventajados de las sociedades y de los países; 9) El modelo neoliberal elude los elementos autoritarios que prohíja, tales como la democracia electoral elitista o de expertos que promueve, lo que motiva amplios descontentos sociales por la ausencia de canales de participación efectivos; y, 10) El modelo neoliberal no afronta la ilegitimidad y opacidad que sostiene a los organismos financieros internacionales y a las corporaciones trasnacionales que crean y aplican el “soft law” y la “lex mercatoria”. Jaime Cárdenas Gracia �74 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León El Estado neoliberal globalizador mercantiliza todos los derechos humanos y los bienes comunes en beneficio de las grandes corporaciones trasnacionales. El Estado neoliberal globalizador se mantiene autoritariamente con enormes déficits de legitimidad democrática y de transparencia, en tanto que no se promueve la participación y la deliberación pública de los asuntos colectivos. El Estado neoliberal globalizador no respeta el medio ambiente ni las culturas ancestrales, pues expolia y saquea intensiva y extensivamente los recursos naturales del planeta en beneficio de unos cuantos. Y el Estado neoliberal globalizador es el principal promotor de la pobreza y la desigualdad mundial. Es un Estado diseñado desde los intereses de las clases dominantes y, por tanto, alienta Estados racistas, clasistas y profundamente injustos que favorecen la represión policial de los débiles, la construcción de relaciones interpersonales basadas en el miedo, en el estereotipo, en la distancia física y en la sospecha. VII. CONCLUSIONES La finalidad de este trabajo fue presentar en clave jurídica los efectos sociales y económicos de cada forma de Estado. La pretensión es que el Estado sí sea agente de garantía de los derechos humanos y de los principios democráticos, pero para ello es indispensable la modificación sustancial de los modos de producción capitalistas actuales y su sustitución por otros que permitan la construcción de sociedades más libres e igualitarias ante nuevos retos mundiales nunca antes conocidos como el cambio climático, las migraciones masivas y, los nuevos desarrollos científicos y tecnológicos. El cambio del modelo económico neoliberal que produce profundas desigualdades solo depende de nosotros y de nuestras luchas. El nuevo pensamiento neoliberal que cuestiona cualquier forma de Estado Social condena profundamente el concepto de justicia social y hasta el de igualdad de oportunidades en algunas de sus vertientes. La igualdad que ellos aceptan es exclusivamente la igualdad formal ante la ley (Hayek, 1944). La igualdad material para los nuevos liberales no es aceptable porque aducen que en la realidad no existe, en la facticidad social y económica, lo que se manifiesta, es la desigualdad humana. Los sistemas económicos, jurídicos y económicos, no debe ser forzados a obtener una igualdad social, porque que se contraría la Modelos de Estado y Derecho. pp. 45-78 �75 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx naturaleza de las cosas. La realidad no puede ser modificada con artificios institucionales y, debemos aceptar nuestra desigualdad innata. Para autores como Hayek, los modelos sociales de Estado conducen al totalitarismo porque restringen la libertad humana y la del mercado. En este sentido, condenan la planificación económica, la socialización de las inversiones, la economía mixta y, los principales instrumentos del modelo social. La intervención del Estado en la economía es anti productiva, no es eficaz ni eficiente. Las empresas privadas son muy superiores en organización y productividad a las empresas públicas que están lastradas por la ineficacia, ineficiencia, el burocratismo y sus altos costos de operación que llevan al despilfarro y al desperdicio de los recursos económicos. Pero más allá de las críticas económicas, y como señaló en su momento Ralph Dahrendorf (Hayek, 1944), la nuez del cuestionamiento neoliberal no es que los modelos sociales atenten contra el libre mercado, sino que destruyen la misma libertad de las personas. Entre los teóricos neoliberales hay una crítica consistente y frontal al proteccionismo comercial interno. Dicen ellos, que el proteccionismo, ante la ausencia de competencia internacional, estimula la conformación de empresas privadas y públicas deficientes (Friedman, 1984). Los productos que elaboran esas empresas no son de calidad ni los precios son los que corresponderían a los bienes y servicios que se ofrecen. Los consumidores tienen que aceptar esos productos a sabiendas que están deficientemente manufacturados. Además de promoverse el contrabando, para obtener mejores productos y servicios, en muchas ocasiones, esas empresas, necesitan estar subsidiadas con recursos públicos para poderse mantener en condiciones de salud económica, lo que agrava la situación de las finanzas públicas y, constituye un peso adicional en el funcionamiento transparente y eficiente de las haciendas públicas. En la visión neoliberal, el Estado está obligado a privatizar sectores económicos y empresas públicas, las que pasarán a manos de empresarios nacionales y extranjeros. El argumento para esas privatizaciones y liberalizaciones es que las empresas del Estado suelen actuar con prevalencia o monopólicamente, además que de que funcionan con despilfarro y corrupción y, ello rompe las condiciones de libre competencia y simetría que deben prevalecer en el mercado. Si el Estado quiere participar en el mercado debe, en todo Jaime Cárdenas Gracia �76 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León caso, hacerlo en igualdad de condiciones con las empresas privadas –siempre admitiendo que esa no es función del Estado-. Igualmente, el espíritu emprendedor de los neoliberales los lleva a sostener que casi todo, bienes o recursos, incluyendo la naturaleza o la cultura, deben estar en el mercado y someterse a su racionalidad económica, pues una sociedad en la que todo tiene precio no es que sea inhumana o cruel, es sólo racional. Aquí es muy importante señalar que, en el mundo capitalista del nuevo liberalismo, sólo a los empresarios nacionales y extranjeros, les corresponde decidir cuánto, cómo y dónde se invierte, pues si se cuestiona ese principio, como exigiría una política consecuente con el principio del pleno empleo, el capitalismo se transformaría en un sistema diferente. TRABAJOS CITADOS: Abendroth, W. (1986). “El Estado de Derecho Democrático y Social como proyecto político”, en Abendroth, Wolfgang, Forsthoff, Ernst y, Doehring, Karl, El Estado Social, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. Atienza, J.; García Herrera, M.A. (1988). Derecho y economía en el Estado social, Madrid, Tecnos. 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Problemas y retos en la reclusión forzada Children and adolescents. Problems and challenges in forced recruitment Leonardo Chávez Cháveza a Universidad Latino de América Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Chávez Chávez, L. Los niños, las niñas y adolescentes: Problemas y retos en la reclusión forzada. Nomos: Procesalismo Estratégico, 1(1). Recuperado a partir de https://revistanomos. uanl.mx/index.php/revista/article/view/6 �80 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN Se trabaja el problema de los niños niñas y adolescentes, víctimas del reclutamiento forzado. Desde el enfoque de violencia, desigualdad y de derechos humanos. Se analiza el reclutamiento forzado en las normas internas e internacionales, además de la urgencia de tipificar de manera específica la conducta de reclutamiento forzado de los niños, niñas y adolescentes, cuestión que ha impedido el acceso a la justicia formal por parte de los niño, niñas y adolescentes que han sufrido la reclusión forzada. PALABRAS CLAVE: Niños, niñas, adolescentes, reclusión forzada, derechos humanos. ABSTRACT We work on the problem of children and adolescents, victims of forced recruitment. From the perspective of violence, inequality and human rights. Forced recruitment is analyzed in domestic and international standards, in addition to the urgency of specifically classifying the conduct of forced recruitment of children and adolescents, an issue that has prevented access to formal justice by children, girls and adolescents who have suffered forced confinement. KEYWORDS: Children, girls, teenagers, forced recruitment, human rights. INTRODUCCIÓN “Existen 38.3 millones de niñas, niños y adolescentes de 0 a 17 años de edad en México, algunos de estos niños, niñas y adolescentes directamente conviven con las organizaciones del crimen organizado que los utilizan como informantes, vigilancia, logística y sicariato, de acuerdo a los datos expresados por la Red por los derechos de la infancia.” (REDIM, 2021) El fenómeno social de estudio se trata de la reclusión forzada de niñas, niños y adolescentes a las filas de la delincuencia organizada, el tema se encuentra analizado en diferentes foros de defensa de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, alertando el incremento de reclutamiento de la niñez en las filas del crimen organizado. De acuerdo con la Red por los derechos de la Infancia Los niños, las niñas y adolescentes. Problemas y retos en la reclusión forzada. pp. 79-104 �81 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx en México siete mil niñas, niños y adolescentes están desaparecidos, 4 desaparecen por minuto, mientras tres son asesinados en el país. El Sistema Nacional de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes explicó factores como la pobreza, seguridad pública, violencia, migración, rezago social y abandono escolar, incitan a los jóvenes acercarse a la delincuencia. (CNDH, ESTUDIO NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES VÍCTIMAS DEL CRIMEN ORGANIZADO EN MÉXICO, 2019) También existen otros factores sociales para que las niñas, niños y adolescentes sean captados por la delincuencia organizada y son: la búsqueda de pertinencia y reconocimiento; violencia y desigualdad económica; edad y género; acceso a sustancias tóxicas y abuso de ellas; entorno familiar; entorno escolar; desplazamiento y migración; presencia de pandillas. (REINSERTA, 2021) Así mismo, “otros factores que detonan el reclutamiento forzado son los riesgos como la inequidad, exclusión social, mismo que ha detonado la violencia y los procesos de inclusión de la niñez en el crimen organizado” (CIDH, Violencia, niñez y crimen organizado, 2015) “Por lo que se puede comprender la extrema vulnerabilidad en que se encuentra la niñez, especialmente cuando su familia y el Estado no cumplen la función de proveer y proteger.” (REINSERTA, 2021). “Los factores que propician la existencia de contextos violentos son de carácter estructural, institucional y situacional” (REINSERTA, 2021). “Los altos niveles de violencia y delito en hemisferio constituyen un serio problema de derechos humanos al exponer a las niñas, niños y adolescentes a un conjunto de vulneraciones de sus derechos. (REINSERTA, 2021) En las siguientes líneas se dará el contexto del fenómeno de la reclusión forzada de los niños, niñas y adolescentes en el Estado mexicano, desde el año 2006 hasta el año 2023. La metodología utilizada en esta investigación que va a garantizará los resultados a que se lleguen, es cualitativa, porque se describirá un fenómeno social, “exponiendo sus características, cualidades circunstancias, propiedades, relaciones o límites del objeto de estudio,” (Placencia L. G., 2019) por lo que buscará la subjetividad, explicar y comprender las interacciones y los significados subjetivos individuales o grupales. Una de las razones de utilizar esta metodología, es para darle voz a los niños, niñas y adolescentes, donde el centro de la investigación este grupo vulnerable, con una historia de Leonardo Chávez Chávez �82 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León sometimiento y de casta, por lo que, a través de este procedimiento intelectual, pretendemos darle visibilidad a un fenómeno social. Es necesario para esta investigación, comenzar desde la visión de los niños, niñas y adolescentes, dejando de lado la mirada adulto céntrica, sino intentaremos, primero estudiar el fenómeno desde el enfoque de los niños, niñas y adolescentes; en segundo aspecto, analizar su interacción con la vida adulta. “Nos encontramos aquí con un tipo especial de naturalismo, con posiciones que los “nuevos estudios de la infancia” intentan liquidar desde hace ya unos treinta años a nivel internacional, contemplando la relación de la infancia, los niños y la sociedad en sus consecuencias histórico-sociales para la formación de la vida del niño y de la estructura social.” (Sunkel, 2017). Con esa base podemos señalar, que se han realizados estudios de niños, niñas y adolescentes, pero como actores ausentes, es por lo anterior, la necesidad de utilizar un enfoque presta una renovada atención a la experiencia subjetiva de los niños mismos y a su presente, insistiendo en el valor de estudiar la niñez y las relaciones sociales y culturas de los niños en sí mismas y no sólo con respecto a su construcción social por los adultos. (Allison, James; Prout, Alan, 1997) Para lograr lo anterior, utilizaremos conceptos como violencia, desigualdad, exclusión social, vulnerabilidad, derechos humanos, y acceso a la justicia, que han influido en las violaciones a los derechos humanos de los NNA, en relación con el derecho humano de igualdad y no discriminación, que explica cómo han sido excluidos de la agenda pública del Estado, para típicar el delito de reclusión forzada. En otro aspecto, abordaremos el estudio del marco jurídico internacional y nacional, sobre la reclusión forzada de los niños, niñas y adolescentes, donde evidenciaremos como la falta del tipo penal de reclusión forzada, limita al acceso a la justicia de los niños, niñas y adolescentes desde los estándares internacionales del sistema interamericano de derechos humanos. Los niños, las niñas y adolescentes. Problemas y retos en la reclusión forzada. pp. 79-104 �83 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 2. LA VIOLENCIA COMO DETONANTE DE VIOLACIÓN DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Violencias Para explicar nuestra teoría de la violencia como violación a los derechos fundamentales, es indispensable traer a colación la definición que ha propuesto la Organización Mundial de la Salud, que la define como: “el uso intencional de la fuerza o poder físico, de hecho, o como amenaza, contra uno mismo, otra persona o un grupo o comunidad, que causa o tenga muchas probabilidades de causar lesiones, muerte, daño psicológico o privaciones.” (OMS, 2003) “La violencia en la sociedad moderna y sus violencias sociales que será posible interpretar las violencias infantiles, las que convierten en niños tanto victimas como victimarios de ella.” (Parga, 2004) “Desde en un enfoque social y psicológico, Freud distingue tres fuentes principales de la violencia: las que proceden de fuerzas externas o naturales, la que se genera desde el propio cuerpo, y las que se producen de las relaciones y vínculos con los otros.” (Parga, 2004). La última fuente de violencia, la producida por las relaciones sociales, es la que será motivo de análisis en esta investigación. “La violencia puede ser legítima e ilegítima, visible e invisible, necesaria e inservible, productiva o destructiva intencional e involuntaria, tiende a reproducirse a sí misma.” (Adams, 2012) “Johan Galtung acuñó́ el concepto «triángulo de la violencia» para explicar la dinámica de la generación de la violencia en los conflictos sociales. Según este autor, la violencia es como un iceberg en el cual la violencia visible (o violencia directa) es solo una parte del conflicto, existiendo otras violencias más invisibles como la violencia estructural y la violencia cultural.” (Alcañiz, 2015) “La violencia dentro de la sociedad ha de ser pensada con la metáfora del iceberg -ideada por Galtung-, según la cual el volumen de violencia que aparece y emerge sobre la línea de flotación de una sociedad es proporcionalmente muy inferior a la masa de violencia sumergida dentro de esa misma sociedad, es decir, las sociedades en determinados momentos ocultan y permiten ciertas formas de violencias en otras magnitudes.” (Parga, 2004) Leonardo Chávez Chávez �84 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León De lo anterior, la pregunta es ¿Cómo afecta la violencia en las relaciones sociales y a la práctica de la ciudadanía? “Adams contesta que la mayoría de estudios sobre las causas de la violencia intentan focalizarse en los procesos sociales macro, tales como la globalización, la nueva pobreza, el tráfico de drogas y armas o la democratización.” (Adams, 2012). En ese sentido, también se entiende por violencia estructural como la opresión y el sufrimiento social causados por la pobreza crónica, el hambre, la exclusión social y la humillación, se traduce en violencia íntima y violencia política.” (Adams, 2012) “Estas formas de violencia se sustentan en una estructura y discurso donde hay dominados y dominantes, inmersos en dinámicas de intercambio desiguales y de explotación de los más débiles.” (CIDH, Violencia, niñez y crimen organizado, 2015) Lo anterior, “ha dado a nuevas formas de violencia, podemos pensarlas como conformación de nuevos criminales; un aparato para aplicar una serie de venganzas; un medio de diversificación de negocios ilícitos que aumentan la desintegración social y la inseguridad; un instrumento de conquista de nuevos territorios y defensa de plazas en peligro; un mecanismo para implementar un equilibrio momentáneo, y un factor de inestabilidad que genera tensiones en lugares donde antes no los había, teniendo como consecuencia periodos de matanzas que pueden durar meses. A esto se le llama violencia criminal.” (Pereyra, 2011). La crisis de violencia en México afecta a toda la sociedad; “el delito y la violencia en México son dos fenómenos que desde hace algunas décadas protagonizan el entorno social, político, económico, fenómenos que marcan la dinámica social y lastiman profundamente a nuestra nación y a su gente.” (Niño de Rivera, Castañeda, Dorantes, & Palomar, 2020). “En México, uno de los detonantes de la violencia en la infancia es la militarización del país” (Azaola, 2020), “el primer paso se dio en respuesta al levantamiento armado del Ejército Zapatista de liberación nacional durante el gobierno de Zedillo (1994-2000), se fortalecieron las fuerzas armadas, y además el aumento en recursos, se estableció el Comando de Conjunto de las tres fuerzas (marina, aérea y militar) y se empezaron a crear condiciones y los operativos conjunto para acciones contra guerrillas y antinarcóticos.” (Ansolabehere, Serrano, & Vazquez, 2017). Los niños, las niñas y adolescentes. Problemas y retos en la reclusión forzada. pp. 79-104 �85 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Los niños, niñas y adolescentes “son víctimas en dos ocasiones por los grupos del crimen organizado una primera vez en cuanto cooptados por criminales que no dejan libres de desarrollarse física y psicológicamente de manera normal; en su segundo momento, en cuanto obligados a cometer delitos por los cuales serán condenados por parte de los tribunales o los llevarán inevitablemente a continuar en la carrera criminal”. (Roemer, Andrés; Buscaglia, Edgardo, 2006) Exclusión social “La presencia de inequidades, exclusión social y la ausencia de igualdad de oportunidades en el ejercicio y disfrute de los derechos, en relación con los determinados sectores, inclusive la existencia de situaciones de discriminación hacia ellos, son un motivo importante de preocupación desde el punto de vista de los derechos humanos que requiere ser abordado por los Estados ya que son fuente de eventuales tensiones y conflictos sociales, violencia e inseguridad.” (CNDH, ESTUDIO NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES VICTIMAS DEL CRIMEN ORGANIZADO EN MEXICO, 2019) “El concepto de exclusión social comienza a emplearse en Francia en la década de los años 70. En concreto, su origen se atribuye a R. Lenoir, Secretario de Estado de Acción Social del gobierno de Chirac, en ese momento el gobierno francés inicia una serie de estudios para conocer el porcentaje de población excluida existente en el país, para desarrollar políticas públicas adecuadas que permitan la inclusión de colectivos excluidos.” (UAM-UNICEF, 2019) “Como lo afirma Subirats, la exclusión social resulta extraordinariamente útil para hacer referencia a todas aquellas situaciones en las que, más allá de la privación económica, se sufre una privación de la propia idea de ciudadanía, o de los derechos y libertades básicas que posee toda persona sea cual sea su origen o nacionalidad.” (Subirats, 2005) Por tanto, debemos considerar los procesos de exclusión como fenómenos complejos, multidimensionales y dinámicos caracterizados por el empobrecimiento económico y el deterioro psicofísico y relacional de las personas, con la consiguiente pérdida de posibilidades de participación y movilidad en la sociedad. Según diversos autores, las características fundamentales del concepto de exclusión social son: “su relatividad, su causalidad compleja, Leonardo Chávez Chávez �86 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León su multidimensionalidad y, por último, su carácter dinámico.” (Lázaro González, I., 2013) (Subirats, 2005). Vulnerabilidad y los niños La vulnerabilidad representa un estado de debilidad, la ruptura de un equilibrio precario, que arrastra al individuo o al grupo a una espiral de efectos negativos acumulativos. Uno de sus rasgos distintivos es la incapacidad de actuar o de reaccionar a corto plazo. La noción de vulnerabilidad no se limita a la falta de satisfacción de necesidades materiales, también incluye las conductas discriminatorias.” (Forester, 1994) “De hecho, la vulnerabilidad va más allá de la pobreza, aunque es sin duda en condiciones de pobreza donde la vulnerabilidad se presenta s cotidianamente y más crudamente. El pobre se siente frecuentemente un inútil por incapaz. El miserable puede zozobrar en el abandono, replegarse en sí, en la inacción, la marginalidad, la delincuencia, el desánimo frente al rechazo de las “otras” personas, el sentimiento de ser rechazado conduce a esta extremidad. La visión negativa, condescendiente, incluso despreciativa o acusadora, sobre él, hace que se sienta completamente responsable de su situación y de sus desgracias.” (Verdier, 1999). Se puede afirmar que son personas en condiciones de vulnerabilidad si entendemos por “vulnerabilidad” la mayor susceptibilidad de algunos grupos humanos frente a situaciones de riesgo en la sociedad, generada por la concurrencia de determinadas condiciones, sociales y económicas que les sitúan en posición de desventaja, en determinados aspectos, frente al resto de la población. (Arzate & Chávez, 2007) (Bustelo, 1986). Además, el Estado no garantiza las condiciones para asegurar los derechos de niñas, niños y adolescentes, la transgresión es mayor, porque se convierte en un factor causal de la violencia.” (CIDH, Violencia, niñez y crimen organizado, 2015)” Si se piensa en esos factores concatenados y puestos en marcha al mismo tiempo, se puede comprender la situación de extrema vulnerabilidad en la que pueden estar niñas, niños y adolescentes, especialmente cuando la familia no cumple su función de proteger y proveer.” (REINSERTA, 2021) Las prácticas discriminatorias son aquellas que tienen como resultado la privación en el disfrute de los derechos y la reproducción de la desigualdad social. Estas consecuencias Los niños, las niñas y adolescentes. Problemas y retos en la reclusión forzada. pp. 79-104 �87 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx serían ya graves si afectasen sólo a un individuo o a un conjunto pequeño de personas, pero cuando las prácticas discriminatorias son recurrentes y extendidas, sus efectos son generalizados y se expresan en brechas sociales significativas, además de producir afectaciones en la vida social, la calidad de la democracia y las expectativas de desarrollo del país. (Solís, 2017) Un informe publicado por UNICEF, denominado el estado mundial de la infancia se señala que son tres grandes las amenazas que se ciernen sobre la niñez en todo el planeta: la pobreza, los conflictos armados y el sida. (Valadés, 2001) Los estudios sobre vulnerabilidad y la exclusión de la infancia tiende a señalar la existencia de colectivos especialmente vulnerables, es decir, aquellos con los que se debe prestar especial atención porque sus condiciones sociales, educativas, sanitarias o económicas son frágiles y pueden conducirles a situaciones de exclusión social, entre ellos son: niños y niñas con discapacidad, niños con padres alcohólicos, niños extranjeros no acompañados, niños con familias monoparentales, niños en sistema de protección social. (UNICEF, 2014.) La falta de garantía efectiva a diversos derechos que tienen reconocidos los niños, niñas y adolescentes los sitúa en una condición de especial vulnerabilidad que, en contextos con presencia de grupos violentos y criminales, los expone a ser captados, utilizados, abusados y explotados por estos grupos. (CIDH, Violencia, niñez y crimen organizado, 2015) Algunos grupos de niños, niñas y adolescentes tiene un riesgo especialmente alto de sufrir discriminación y violencia, incluidos los que viven en la calle y los miembros de determinados grupos étnicos y sectores socio-económicos. (Estudio del Secretario General de Naciones Unidas sobre la violencia contra los niños). DERECHOS FUNDAMENTALES Los derechos humanos es una “Definición polifacética en la que se presenta la dignidad como una suerte de predio, angular de los derechos humanos constitucionalizados, así como un elemento de primer orden en la estructura del estado.” (Belda, 2019) “Si bien es cierto que los derechos humanos es un término de uso generalizado que remite a una significación de contornos imprecisos, cuya determinación corre el riesgo de quedar condicionada por Leonardo Chávez Chávez �88 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León la opinión que se tenga sobre su origen, fundamento, naturaleza y alcance.” (Romo, 2014) Para entender que son los derechos fundamentales, es necesario traer a colación a Ferrajoli, que nos dice que “son todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto a su estatus de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar.” (Ferrajoli, 2009) Así mismo, en su obra el paradigma garantista, dice que son “aquellos derechos universales, y por lo tanto indisponibles e inalienables, que son atribuidos directamente por medio de normas jurídicas a todos en cuanto a personas o ciudadanos o sujetos capaces de obrar. (Ferrajoli, EL PARAGDIMA GARANTIAS, 2018) “Finalmente siguiendo el mismo autor, preciso que son: todos aquellos derechos que son adscritos universalmente a todos, en cuanto personas, o en cuanto ciudadanos, o en cuanto capaces de actuar.” (Ferrajoli, DERECHOS Y GARANTÍAS. LA LEY DEL MAS DEBIL, 2004) Para el autor en consulta, en esta definición no solo abarcó el análisis del derecho, sino, que utilizó cuatro enfoques disciplinarios para integrar la definición teórica de derechos fundamentales, como lo son: la filosofía política, la ciencia jurídica y la sociología del derecho. La postura teórica con que analizaremos los derechos fundamentales, lo describiremos desde la visión de Teoría de la Ley del más débil, en esta óptica encuadra la universalidad de los derechos radica en que deben ser sustraídos del mercado y la discrecionalidad política, “por las siguientes razones: primera la equivalencia entre el universalismo de los derechos fundamentales y la igualdad jurídica. En este sentido los derechos fundamentales son dispuestos inmediatamente por normas, como efectos generados por actos individuales, contrarios a los derechos patrimoniales que son predispuestos, esa es la razón, por la que los derechos fundamentales son indisponibles e inalienables; la segunda razón, de la forma universal de tales derechos, opera como límites y restricciones al legislador, a las mayorías política, ninguna mayoría por absoluta que sea, no puede disponer y negociar los derechos fundamentales, porque se encuentran en una esfera de lo no decidible; y, tercera razón que los derechos fundamentales son derechos universales a decir que son normas, o sea, reglas generales y por eso solicitan garantías e instrumentos de eficacia de aseguramiento de esos derechos.” (Ferrajoli, DERECHOS Y GARANTÍAS. LA LEY DEL MAS DEBIL, 2004) Los niños, las niñas y adolescentes. Problemas y retos en la reclusión forzada. pp. 79-104 �89 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx No obstante, lo señalado por Ferrajoli, para confirmar la definición propuesta nos es necesario citar a Antonio Trovel, quien dice que “los derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de serlo, por su propia naturaleza y dignidad. Son derechos que le son inherentes y que lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser consagrados y garantizados por esta.” (Trovel y Sierra, 1968) Para aterrizar y profundizar sobre la definición de los derechos humanos Rojas Caballero, nos dice que son “derechos subjetivos públicos que, por su propia naturaleza, contienen una facultad o prerrogativa fundamental oponible en principio al estado y sus autoridades, cuyo objetivo atiende al respeto de la dignidad humana, que han evolucionado para promover también para el ser humano, niveles adecuados a bienes y satisfactores indispensables para su pleno desarrollo.” (Caballero, 2017). Diremos que los derechos humanos son principios axiológicos, deberes morales, que pasan o integran su categoría de fundamental, cuando estos se ven reflejados en norma, en ese instante adquieren el carácter de derecho subjetivo público, lo cual, quiere decir que son exigibles y justiciables, ante los Tribunales, que son universales para todas las personas principalmente, para los ciudadanos y para los capaces de actuar. Con la finalidad de proteger a los más débiles para eliminar las desigualdades entre las personas de diferentes colectivos ya sea por diferencia de sexo, genero, edad, etnia o color. 4.1 El derecho humano a la igualdad y no discriminación de los niños, niñas y adolescentes Como pudo verse, “la consistencia de los derechos humanos, en cuanto cláusula de apertura y cierre es la dignidad humana, en cuanto la universalidad que son derechos disponibles para todas las personas, de la cualidad de la personeidad, que se deriva del respeto en cuanto a la calidad de persona, atributo del ser humano, para que se respete y proteja a todas las personas, aun cuando existan diferencias de sexo, edad, etnia, color.” (Legarre & Correas, 2005). Para evidenciar unos de los derechos humanos más importantes del sistema jurídico nacional, como lo es la igualdad y no discriminación, es pertinente traer a colación al autor Roberto Saba, quien señala que “el principio de igualdad para entender la situación de Leonardo Chávez Chávez �90 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León esas personas, no atiende su vertiente individualista y descontextualizada de la situación de cada individuo que, a su vez, refleja el principio de igualdad de trato en igualdad de circunstancias. Según este último principio, los tratos diferenciados, en sí mismos, no son contrarios al derecho a la igualdad y a la no discriminación, salvo cuando tienen como objetivo vulnerar los derechos de un grupo diferenciado, es decir, cuando no es posible superar el test de razonabilidad.” (Saba, 2012). La CIDH ha precisado una doble concepción del derecho a la igualdad y a la no discriminación: una relacionada con la prohibición de diferencia de trato arbitraria; y otra relacionada con la obligación de crear condiciones de igualdad real y efectiva frente a grupos que han sido históricamente excluidos y se encuentran en mayor riesgo de ser discriminados.” (CIDH, Violencia, niñez y crimen organizado, 2015) “En tiempos más recientes, la noción de igualdad como no-sometimiento que resulta sensible a la situación de hecho de grupos sistemáticamente tratados con desventaja respecto de otros grupos o del resto de la sociedad.” (REINSERTA, 2021). En tiempos más recientes, la noción de igualdad como no-sometimiento que resulta sensible a la situación de hecho de grupos sistemáticamente tratados con desventaja respecto de otros grupos o del resto de la sociedad. (Saba, 2005). EL ACCESO A LA JUSTICIA. UN PANORAMA GENERAL “Es un derecho fundamental de construcción reciente, pues se ha ido creando a partir de la necesidad de hacer coincidir un grupo de derechos; es decir, un derecho que nace de la necesidad de plasmar la interdependencia de una serie de derechos asociados con toda la necesidad de establecer mecanismos amplios y garantes de la libertad, del debido y de la integridad de la administración de justicia a fin de brindar la garantía de hacer valer los derechos” (Martínez, 2018). Este derecho humano, “es derivado primordialmente, del contenido de los artículos 1, 14, 17 y 20, apartados B y C, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. (McGregor Ferrer, 2014). En su clásico trabajo, Cappeletti y Garth “reconocen dos dimensiones del concepto de Los niños, las niñas y adolescentes. Problemas y retos en la reclusión forzada. pp. 79-104 �91 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx acceso a la justicia, en primer lugar, una dimensión normativa referida al derecho igualitario de todos los ciudadanos a hacer valer los derechos legalmente reconocidos. En segundo lugar, una dimensión fáctica que se refiere a los aspectos vinculados con los procedimientos tendientes a asegurar el ejercicio del acceso a la justicia.” (Cappelleti & Garth, 1978). “El derecho de acceso a la justicia como acceso a la jurisdicción y a la protección, devolución o creación de derechos subjetivos que ésta suministra, el autor aborda la caracterización de este derecho como un proyecto de rango constitucional y, además, como un hecho que reviste al menos tres dimensiones: 1) el acceso formal que no se agota en su proclamación normativa, nominal o discursiva); 2) el acceso material, cuyo contenido se resume en recibir una sentencia justa, y que proyecta hacia la identificación del acceso a la jurisdicción con el acceso a la justicia; y 3) el acceso a la justicia preventivo o de carácter cautelar, que corresponde a la ventaja de la prevención sobre la represión.” (Amorgueti, Diana, 2006). Desde esta visión podemos ver el derecho humano del acceso a la justicia, en una vertiente de declarativa, reconocimiento de derechos subjetivos de las personas para acceder a los Tribunales, previamente establecidos, en donde a través de reglas claras para las personas en conflicto, debe resolverse su problema, mediante una decisión que se pueda ejecutar en los términos decididos; pero, no basta el reconocimiento de esos derechos, porque existe otra variante material (Ramírez, 1997). Por su parte, la visión del acceso material a la justicia, es lo que le sigue al reconocimiento de los derechos de poder accionar un ente jurisdiccional, si no es necesario recibir una sentencia justa, parafraseando podríamos decir que no accede a la justicia quien no recibe justicia, pues el hecho que el gobernado haya podido establecer una contienda con reglas del debido proceso, eso no conlleva a la justicia, pues es importante analizar factores de desigualdad material de las partes, en ese sentido, los medios económicos, la distancia, la desigualdad, la violencia afecta a grupos que han sido considerado históricamente como categorías sospechosas para que hagan efectivo el derecho de acceso a la justicia. En ese sentido, “se agrega que es necesario que se establezcan procedimientos que tiendan a asegurar la efectividad de la regla, es decir, medios de garantía de que los actos del poder público no se excederán de los causes jurídicos.” (Cassinelli, 1995). Ahora bien, “puede agregarse como un elemento más del acceso a la justicia, una Leonardo Chávez Chávez �92 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León suerte de acceso preventivo, que corresponde a la obvia ventaja de la prevención, sobre la represión, no hay necesidad de considerar siquiera las compensaciones, las restituciones y reparaciones, cuando se ha impedido el golpe, mediante el acceso cautelar.” (Birgin & Gherardi, 2012). “Uno de los principales problemas en México, en la época contemporánea es el de la violencia y la falta del ejercicio efectivo de los derechos”; (Cruz & Hernández, 2017) en palabras de García Ramírez, “no basta acceder a la jurisdicción, ni que se encuentren reconocido en un cuerpo normativo los derechos, (acceso justicia formal) si no se hace indispensable recibir una sentencia justa (acceso material), no accede a la jurisdicción quien no recibe justicia.” (Ramírez, El Estado de derecho y la reforma del poder judicial, en Poder judicial y ministerio público, 1997). La falta de acceso a la justicia ha creado una situación de impunidad de carácter estructural que tiene el efecto de perpetuar y en ciertos casos expulsar la repetición de las graves violaciones a derechos humanos.” (Situación de derechos humanos en México., 2015) Como en el caso de los niños, niñas y adolescentes en procesos de reclusión forzada. De manera general, en estas líneas se han expresado en que consiste el derecho del acceso a la justicia, por lo que se hace necesario ahora abordar su conceptualización. HACIA UNA CONCEPTUALIZACIÓN DEL ACCESO A LA JUSTICIA “La construcción del filón teórico del acceso a la justicia es la importante perspectiva social y teórica de la misma que han nutrido los métodos jurídicos, dicho en otras palabras, la perspectiva de derechos humanos del acceso a la justicia en México tiene una singularidad que envuelve una crítica consistente el paradigma normativo y a la forma en como los actores institucionales han dejado que la impunidad se ha el horizonte de la justicia mexicana y de la vida pública”. (Poniatowaka & Cacho, 2016). “En México, se presenta una nueva gramática democrática, con la alternancia en el poder en el año 2000, dando un nuevo giro en la literatura de la sociología política y de la ciencia política en el país recientemente, por lo que existió una exigencia social de nuevo colectivos que buscaron hacerse visibles.” (Ansolabehere, Serrano, & Vazquez, 2017) “En Los niños, las niñas y adolescentes. Problemas y retos en la reclusión forzada. pp. 79-104 �93 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx este contexto, se advierte una forma de entender la justicia: una perspectiva de derechos humanos de la justicia. El derecho humano al acceso a la justicia en el sistema mexicano ha desarrollado un acervo de principios y garantías en esta materia, a través de diversos ámbitos, dentro de los que se destacan el ámbito judicial, el de organismos autónomos de derechos humanos y el de políticas públicas sectoriales, que mediante ciertos mecanismos de incorporación e implementación han tomado como propios estándares del sistema interamericano de los derechos humanos.” (Cruz & Hernández, 2017). Para Sánchez Gil, “este derecho fundamental consiste en la facultad de los gobernados a recurrir a los órganos jurisdiccionales para obtener de ellos la tutela de sus derechos, y no quedar indefensos ante su violación, a la cual es correlativa la obligación del Estado a realizar determinados actos positivos, tendientes a la protección de los derechos que pretende la persona que acude a ellos y, en tal virtud, el acceso a la justicia puede clasificarse como un derecho fundamental de prestación.” (Gil, 2005). En la opinión de Antonio Augusto Concado Trindande, “se trata de una obligación no solo de garantizar el acceso formal, stricto sensu, a la instancia judicial, (tanto interna como internacional), sino comprende, además, el derecho a la prestación jurisdiccional de acceso a la justicia dotado de contenido jurídico propio que significa lato sensu, el derecho a obtener justicia.” (Cancado Trindade, 2006). Este derecho fundamental es uno pilares en el sistema jurídico mexicano de construcción reciente, coincidimos con García Ramírez, al estructurar al acceso a la justicia desde un punto de vista formal; y otro material, al igual que Mario Cruz Martínez lo clasifica en sentido amplio y en sentido estricto. (Cruz & Hernández, 2017) Leonardo Chávez Chávez �94 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León En el sentido amplio, el acceso a la justicia es visto de manera holística entiendo tanto el aspecto formal y material, pues es una obligación positiva del Estado, de garantizar al ciudadano las instancias físicas, administrativas, presupuestarias y del personal capacitado para resolver un litigio, donde no basta el acceso a la jurisdicción, como la capacidad de instar a los órganos jurisdiccionales u organismos autónomos para recibir una sentencia. El Estado debe procurar la eliminación de las desigualdades que se enfrentan las personas vulnerables al acceder a los tribunales con una posibilidad real de defender los derechos subjetivos que les han sido reconocido por las normas sustantivas y procesales.En sentido estricto, el acceso a la justicia es entendido como la capacidad que tiene el gobernado de plantear un conflicto ante los Tribunales imparciales e independientes, a través de las reglas procesales que se brindan en los cuerpos normativos en un proceso equitativo y razonable, conocido como debido proceso, “de derecho procesal de defenderse, audiencia previa, formalidades esenciales del procedimiento, emitiendo una decisión sobre la pretensión planteada y la defensa, y en su oportunidad se ejecute esa decisión.” (Favela, Teoría general del proceso, 2016, pág. 97) (Ramírez, 2016, págs. 15-18) En este sentido, la crítica al acceso a la justicia, es que, sin un acceso material a una sentencia justa, existirá todo, menos justicia, pues a decir de Bourdieu “el establecimiento de un ‘espacio judicial’ implica la creación de una frontera entre aquellos que están preparados para entrar en el juego y aquellos que, cuando se encuentran arrojados dentro de él, quedan de hecho excluidos”. (Bourdieu, Pierrie, 2000). Por lo que, en las siguientes líneas abordaremos el estudio del análisis del sistema jurídico nacional e internacional, en cuanto al fenómeno de la reclusión forzada de los niños, niñas y adolescentes, que ha ido en incremento los últimos años, en los que se podrá constatar la omisión del Estado mexicano, en proporcionar un acceso a la justicia de manera formal de los NNA, mucho menos un acceso material. MARCO JURÍDICO NACIONAL E INTERNACIONAL DE LA RECLUSIÓN FORZADA DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE En primer término, es importante definir que es un niño, niña y adolescente, actualmente, Los niños, las niñas y adolescentes. Problemas y retos en la reclusión forzada. pp. 79-104 �95 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx “se entiende por niño a toda persona que aún no ha cumplido 18 años de edad, incluyendo desde luego en este concepto a niños, niñas y adolescentes.” (Soriano, 2015) La organización de las naciones unidas, en la convención sobre los derechos del niño, precisa que “se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. (UNICEF, 2006) La Ley General de Niños, Niñas y Adolescentes, señala en su artículo 5 que: “Son niñas y niños los menores de doce años, y adolescentes las personas de entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad. (CNDH, ESTUDIO NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES VICTIMAS DEL CRIMEN ORGANIZADO EN MEXICO, 2019) Establecido el umbral de la edad de los niños, niñas y adolescentes, en segundo lugar, haremos un análisis de manera internacional de los instrumentos que prevén la reclusión forzada, así tenemos la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidios de 1948, en la cual los países reconocen el genocidio como un delito de derecho internacional y se comprometen a prevenirlo y sancionarlo.” (Unidas, 1948) Así también tenemos el convenio de Ginebra de 1949. “La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) es, sin duda, el instrumento internacional de mayor relevancia en materia de niñez, en virtud de ser un tratado internacional de aceptación universal y el más completo en lo que se refiere a la protección de los derechos de todos los niños, las niñas y los adolescentes. En ésta se detallan una serie de derechos universales que constituyen requisitos mínimos que los Estados deben cumplir para garantizar la protección de todos los niños, las niñas y los adolescentes presentes en su jurisdicción.” (CNDH, ESTUDIO NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES VICTIMAS DEL CRIMEN ORGANIZADO EN MEXICO, 2019) En el tema que nos interesa, existen tres protocolos derivados de la Convención sobre los derechos del niño, el primero publicado en el año 2000 “Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de los niños en los conflictos armados” (Gómez, 2000). (UNICEF, La convención sobre los derechos del niño y sus tres protocolos, 2014) En esa misma fecha, se firmó el segundo el “Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, prostitución infantil y la utilización Leonardo Chávez Chávez �96 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León de niños en la pornografía.” (UNICEF, La convención sobre los derechos del niño y sus tres protocolos, 2014), “dicho documento se encuentra ratificado por el Estado mexicano desde el año 2002.” (SRE, 2011) Finalmente, “el 17 diecisiete de junio del año 2011, en virtud de la resolución 17/18 la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó el Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de incomunicaciones.” (Unidas, 1948) No obstante, este último el Estado mexicano, no lo ha ratificado. Lo cual, consideramos que es una omisión hacia sus obligaciones internacionales, dentro del contexto generalizado de violencia que existe en todo el territorio nacional, a fin de evitar, una jurisdicción forzada por el protocolo ha evitado firmar su ratificación. Por lo anterior, del corpus iuris internacional del niño, se destacan en cuanto a una vida libre de violencia “el derecho fundamental de niños y niñas es el derecho a la vida y a que esa vida se desarrolle libre de violencia. La CDN insta a los Estados Partes a garantizar, en la máxima medida posible, la supervivencia y el desarrollo del niño (art. 6 CDN) y protegerlos contra todo tipo de abuso, violencia o explotación sexual (art. 34); así como proteger su derecho al honor, intimidad y propia imagen (art. 16 CDN).” (Vallejo, 2021) Finalmente, coincidimos que los niños, niñas y adolescentes “acusados de delitos según el derecho internacional supuestamente cometidos mientras estaban vinculados con grupos o fuerzas armadas deberán ser considerados en primer lugar como víctimas de delitos contra el derecho internacional, no solamente como perpetradores. Por tanto, deberán ser tratados de acuerdo con las normas internacionales en un marco de justicia restaurativa y rehabilitación social, en concordancia con el derecho internacional que ofrece a la infancia una protección especial a través de numerosos acuerdos y principios” (UNICEF, 2007), (CIDH, Violencia, niñez y crimen organizado, 2015) (Roemer, Andrés; Buscaglia, Edgardo, 2006). En cualquier escenario, una vez que sean reclutados o involucrados serán “víctimas o victimarios que padecen la ausencia del Estado, cuya obligación debería ser protegerlos” (Redacción, 2020). A nivel nacional, se encuentra tutelados los derechos de los NNA, “en el artículo 4 párrafo 9 al 11 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, donde se regula el interés superior de la niñez.” (CNDH, ESTUDIO NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES Los niños, las niñas y adolescentes. Problemas y retos en la reclusión forzada. pp. 79-104 �97 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx VICTIMAS DEL CRIMEN ORGANIZADO EN MEXICO, 2019) Dentro del sistema legal nacional existen diversas legislaciones dentro de las cuales destacan La Ley General de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, “reconoce como sujetos de derecho, garantizar el ejercicio, respeto y promoción de sus derechos humanos” (Redim, 2021); Ley general en materia de desaparición forzada de personas, cometida por particulares y del sistema nacional de búsqueda; de la cual, no aborda ningún capítulo o disposición a los derechos de los niños, niñas y adolescentes; Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia Penal para Adolescentes; en la cual, establece los grupos etarios que pueden ser sujeto de sanciones penales; Ley General de Prestación de Servicios para la atención cuidado y desarrollo integral infantil, tiene como garantizar el acceso de niñas y niños a dichos servicios en condiciones de igualdad, calidad, calidez, seguridad y protección adecuadas, que promuevan el ejercicio pleno de sus derechos; y por último, tenemos la Ley General para prevenir y erradicar la trata de personas, donde efectivamente existe un capítulo especializado hacia niños, pero el cual es ambiguo para el tema que nos trata. A pesar de que en México, como analizamos existen diversas legislaciones federales que reconocen los derechos de los NNA, lo cierto es que el Estado mexicano, es omiso en analizar las narrativas de ese grupo social, para crear políticas públicas pertinentes y suficientes para garantizar el acceso a la justicia especializada, para que exista un castigo hacia los perpetradores, y los niños, niñas y adolescentes que han sido víctimas de ese delito puedan ser juzgados pero desde el enfoque de víctima antes que de victimario. En este contexto, no existe un tipo penal específico que tipifique la reclusión forzada de los niños, niñas y adolescentes, por eso se hace indispensable que el Estado mexicano cumpla con sus obligaciones internacionales, adecuando un tipo penal adecuado como lo es reformando el Código Penal Federal, para que los niños, niñas y adolescentes puedan gozar de un acceso a la justicia desde estándares internacionales de derechos humanos. CONCLUSIONES En México, existe una narrativa por parte de los medios de comunicación y sociedad civil, que han dado cuenta con el fenómeno de la reclusión forzada de los niños, niñas y Leonardo Chávez Chávez �98 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León adolescentes, que ha ido incrementando con el paso de los años. Factores como la violencia, crimen organizado, la pobreza, desigualdad, exclusión, vulnerabilidad provocan una serie de violaciones en los derechos del niño, niña y adolescente, que traen como consecuencia la falta de disfrute de los derechos humanos, en consecuencia, existe una violación al derecho humano de igualdad y no discriminación, lo que nos lleva a que los niños, niñas, y adolescentes no gocen del derecho del acceso a la justicia, cuando estos han sido reclutados por la delincuencia organizada para realizar actos criminales. Como consecuencia de lo anterior, existe una serie de violaciones a los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes por parte del Estado mexicano, al no atender las recomendaciones y estándares internacionales, sobre el fenómeno de la reclusión forzada de los niños, niñas y adolescentes, los cuales han relegados de la agenda pública de este Gobierno, ya que existen diversas iniciativas de ley a nivel federal, sin embargo, hasta la fecha no ha sido promulgado alguna norma que trate de erradicar y sancionar el fenómeno de la reclusión forzada. Finalmente, como consecuencia de esa omisión del Estado mexicano, los niños, niñas y adolescentes, sufren constantemente violaciones a sus derechos humanos de derecho a salud, a la vida, a la educación y a un entorno libre de violencia, que es derivada de la falta de regulación estatal conforme a estándares internacionales para tipificar el delito de la reclusión forzada en la esfera Federal, impidiendo con ello que tenga un acceso formal a la justicia desde estándares internacionales. TRABAJOS CITADOS Adams, T. M. (2012). La violencia crónica y su reproducción: tendencias perversas en las relaciones sociales, la ciudadanía y la democracia en América Latina. Alarcón, L. P. (2017). La Justicia Social en Materia Fiscal. México: PRODECON. Alcañiz, M. (2015). Sociología de la violencia de género en España una propuesta de análisis. revista de Paz y Conflictos, 29-51. Allison, J.; Prout, A. (2014). 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La vida privada y el derecho a la identidad en la sociedad del espectáculo. Nomos: Procesalismo Estratégico, 1(1). Recuperado a partir de https:// revistanomos.uanl.mx/index.php/revista/article/view/2 �106 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN La era de la información y del conocimiento, es también la era de la manipulación mediática, que nunca fue tan eficiente y que nunca tuvo tanta difusión como hoy, pues cualquier internauta puede divulgar noticias falsas, difamar, denostar, discriminar y cancelar a los otros, esto sin que las empresas que están detrás paguen un quinto. El esparcimiento indiscriminado de las noticias falsas, denuncia: una cultura frívola, una sociedad que solamente reproduce información de forma compulsiva -rozando lo maniático-, que sólo atiende puerilmente aquello que quiere escuchar, que no despliega todo su potencial porque actúa con pereza mental, no desea buscar información, ni contrastarla, reproduce ciegamente y otorga frívolamente la calidad de veraz a todo lo que aparece en los medios de comunicación, antes de hacerse responsable, devela en sí la infantilización de la sociedad del espectáculo. Lo anterior no es solo una problemática social, sino una problemática jurídica que debe buscar soluciones ante la violación del derecho a la vida privada y a la intimidad; es objetivo es construir una ciudadanía que custodie y defienda sus derechos y se obligue a no interferir con los derechos de los otros. PALABRAS CLAVE: derecho a la vida privada, derecho a la intimidad, inteligencia artificial, noticias falsas, redes sociales. ABSTRACT The information and knowledge era is also the era of media manipulation, which has never been so efficient and has never been as widespread as today, since any Internet user can spread false news, defame, insult, discriminate and cancel others, this without the companies that are behind paying a fifth. The indiscriminate spread of false news denounces: a frivolous culture, a society that only compulsively reproduces information -bordering on the maniacal-, that only childishly attends to what it wants to hear, that does not unfold its full potential because it acts with mental laziness, It does not want to seek information or compare it, blindly reproduces and frivolously grants the quality of truth to everything that appears in the media, before taking responsibility, it reveals in itself the infantilization of the society of the spectacle. The foregoing is not only a social problem, but a legal problem that must seek solutions to the violation of the right to private life and privacy; Its objective La vida privada y el derecho a la identidad en la sociedad del espectáculo. pp. 105-126 �107 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx is to build a citizenship that guards and defends its rights and is obliged not to interfere with the rights of others. KEYWORDS: Right to private life, right to privacy, artificial intelligence, false news, social networks. INTRODUCCIÓN El 10 de diciembre fue adoptada la Declaración Universal de Derechos Humanos por la Asamblea de la ONU, por tal motivo en esta fecha se conmemora el Día Internacional de los Derechos Humanos, bajo esta premisa es importante hablar sobre la discriminación, ya que este documento prohíbe toda forma de discriminación -en sentido pernicioso- en su artículo 7: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”. La discriminación es toda acción u omisión, con intención o sin ella para excluir, distinguir, preferir a una persona con el fin de obstaculizar, restringir, impedir, menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades, cuando se base en uno o más de los siguientes motivos: el origen étnico o nacional, el color de piel, la cultura, el sexo, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, económica, de salud o jurídica, la religión, la apariencia física, las características genéticas, la situación migratoria, el embarazo, la lengua, las opiniones, las preferencias sexuales, la identidad o filiación política, el estado civil, la situación familiar, las responsabilidades familiares, el idioma, los antecedentes penales o cualquier otro motivo. También se entenderá como discriminación la homofobia, misoginia, cualquier manifestación de xenofobia, segregación racial, antisemitismo, así como la discriminación racial y otras formas conexas de intolerancia. La discriminación es una práctica cotidiana que consiste en dar un trato desfavorable o de desprecio inmerecido a determinada persona o grupo. En síntesis, discriminar significa seleccionar excluyendo; esto es, dar un trato de inferioridad a personas o a grupos, a causa de su origen étnico o nacional, religión, edad, Aida del Carmen San Vicente Parada �108 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León género, opiniones, preferencias políticas y sexuales, condiciones de salud, discapacidades, estado civil u otra causa. Cabe señalar que estas causas constituyen los criterios prohibidos de discriminación. Se discrimina cuando, con base en alguna distinción injustificada y arbitraria relacionada con las características de una persona o su pertenencia a algún grupo específico (como alguno de los criterios prohibidos), se realizan actos o conductas que niegan a las personas la igualdad de trato, produciéndoles un daño que puede traducirse en la anulación o restricción del goce de sus derechos humanos. Como se puede apreciar la discriminación es un fenómeno multifactorial, porque se puede presentar por diferentes circunstancias, actos u omisiones, ante este panorama es necesario repensar los espacios en los que sucede la discriminación y las causas, puesto que ahora la subjetividad y la interacción con otros seres humanos se construyen dentro de la sociedad en red (Castells Oliván, 1996), y bajo el esquema de la sociedad del espectáculo (Debordm 1967), esto implica que todas las personas son actores, por consecuencia todas las personas pueden opinar, difundir su imagen, sistema de creencias y vida privada -basta ver el éxito de Only Fans- y de manera revolvente cualquier espectador-actor puede comentar, compartir, criticar e incluso destruir, al otro por su apariencia o por lo que piensa. Estamos ante una paradoja porque los Estados democráticos caracterizados por la libertad de opinión y la transparencia son un semillero de intolerancia, puesto que los límites no son claros, en redes sociales casi todo es válido, además la regulación es escasa y se aplica de manera arbitraria por lo algoritmos. Ante este panorama es menester hablar de dos derechos de la personalidad1 que son también derechos humanos: el derecho a la vida privada y el derecho a la intimidad, dos prerrogativas que son directamente vulneradas por la sociedad en red y la sociedad del espectáculo. Recordemos que ahora es muy sencillo compartir nuestras actividades cotidianas, imágenes opiniones y comentarios con un número ilimitado de personas, aunque la publicación sea para los amigos únicamente, es posible tomar capturas de 1 Los derechos de la personalidad son parte del patrimonio moral, su afectación conlleva un daño moral en la vía de responsabilidad civil subjetiva. Estos derechos son el conjunto de facultades que regulan las manifestaciones o proyecciones sociales, afectivas, espirituales y físicas de los seres humanos. Estos derechos son: derecho a la identidad (derecho al nombre), derecho a la vida privada, derecho al honor, derecho a la intimidad, derecho a la propia imagen, derecho a la vida y derecho a la integridad física y psíquica. Estos derechos están regulados en los códigos civiles y en leyes federales, generales y locales. Cabe agregar que debido a la adopción del efecto de horizontalidad estos derechos se han hecho valer como derechos humanos en acciones de daño moral y de discriminación. La vida privada y el derecho a la identidad en la sociedad del espectáculo. pp. 105-126 �109 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx pantalla y difundir las imágenes por otros medios, esta situación tiende a dejar en un estado de indefensión a miles de personas, porque cualquier interlocutor puede comentar y compartir. Si bien los usuarios dan su consentimiento a la redes sociales para compartir sus datos personales y en algunos casos sus datos sensibles; también es cierto que el uso y gestión de esos datos queda en manos de la inteligencia artificial y los algoritmos, estos son programados por seres humanos que pueden ser guiados por su razón y ética en su labor o simplemente pueden remitirse a no observar ningún parámetro ético-jurídico, es ahí donde encontramos el primer problema, el segundo problema es la violencia en redes sociales, pues hoy es válido atacar y criticar detrás del monitor a completos desconocidos, la cultura de la cancelación es la burda moneda de cambio que nos permite quitar el apoyo, anular o bloquear a personas, marcas o entidades que emitieron una opinión o presentaron postura ideológica que se considera “objetable, repudiable o simplemente incompatible con el sistema de creencias de otros usuarios”. La cultura de la cancelación es cuestionable, porque erige a unos cuantos usuarios en jueces, a otros en víctimas -porque se sienten aludidos o son vulnerados- y a otros en acusados, sin existir el mínimo de garantías procesales, viola el principio de legalidad y el principio de presunción de inocencia, el derecho de réplica, el derecho a ofrecer pruebas, el derecho a ser escuchado en audiencia o el derecho a contradecir y cuestionar las aseveraciones y pruebas de la contraparte, basta una acusación para que persona sea cancelada, cuestionada, discriminada y agredida. Por tal motivo hoy urge revisar el contenido de estos derechos y su uso y vulneración en las famosas redes sociales. A continuación, se efectuará un estudio particular del derecho a la vida y el derecho a la intimidad, advertimos al lector que el estudio no es exhaustivo y que también sería bueno revisar otros derechos como la propia imagen y el honor, pues también se ven afectados en esta dinámica, sin embargo por la brevedad del trabajo no es posible abordarlos en este estudio; amén de lo anterior se efectuará el estudio y se hablará de la problemática que implica el ejercicio de estos derechos y finalmente se hará una reflexión final. El cometido es poner en la palestra la problemática social en torno a estos derechos e invitar al lector al estudio y profundización de estos derechos que han sido poco explorados pero que constituyen el núcleo de la personalidad de los seres humanos. Aida del Carmen San Vicente Parada �110 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León II. ¿QUÉ ES EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA? La vida privada, es el espacio o zona reservada para la persona y su familia, cuya actividad se restringe del ámbito público, por lo tanto, los terceros no deben inmiscuirse en el mismo; “proviene el latín privatus, privado es aquello que permanece o se ejecuta a vista de pocos, de manera familiar o doméstica y sin ninguna formalidad” (Pérez Porto, 2022). Las personas tienen derecho a gozar de un ámbito de proyección de su existencia, reservado de la invasión y la mirada de los demás; se trata de aquel espacio que sólo concierne a la persona, éste cuenta con las condiciones adecuadas –como el ambiente de confianza- para que puedan desenvolverse sin injerencias de terceras personas, en actividades como descanso, convivencia familiar, pasatiempos, momentos de reflexión, etcétera, este derecho se apoya fundamentalmente en el libre desarrollo de la personalidad (Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen, 2006). Como quiera que el hombre es un ser humano que vive en el espacio y en el tiempo, y convive y coopera con sus prójimos, la libertad personal tiene que proyectarse en esferas sociales y materiales, por ejemplo en los campos de la vida privada, en la morada, en la familia y en la correspondencia, campos que vienen a quedar en cierta manera incorporados a su propia persona, es decir, como libres de toda injerencia arbitraria, o injustificada, y que deben ser protegidos por el Derecho, tanto frente a los funcionarios públicos como frente a los demás individuos (Recaséns, 2010). Se trata pues de la soberanía que la persona tiene sobre su espacio, sobre su vida familiar, que se erige como una barrera en contra intromisiones en una esfera que se considera propia de la persona. Este espacio únicamente puede ser develado con el consentimiento de la persona, es ahí donde se aprecia el alcance de la soberanía que la persona tiene sobre sí misma y sobre sus espacios. (Ley Constitucional y sus Garantías de la Ciudad de México, 2019). Empero este derecho también incide en la vida social, puesto que el Estado social de Derecho debe procurar los medios y la infraestructura necesaria para custodiar el acceso a la informas de datos personales y datos sensibles. La vida privada y el derecho a la identidad en la sociedad del espectáculo. pp. 105-126 �111 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Lo anterior, porque si bien el derecho a la intimidad suele asociarse con aquello que no pertenece a lo público y a lo que, sólo el individuo, y quienes éste admite libremente, puedan tener acceso, lo cierto es que en el estado de derecho social, el derecho a la intimidad se convierte en el derecho a saber qué, quién y por qué motivos, puede conocer información sobre la persona, pues deja de ser sólo un derecho de defensa de un espacio exclusivo y excluyente, para convertirse también en un derecho activo de control sobre la información personal, de que otros puedan disponer y del uso que se le dé. Las potenciales agresiones que la posesión de la información personal organizada (que obra generalmente en registros informáticos), representan para la intimidad, tienen una relevancia pública enorme, ya que el derecho a la intimidad y el derecho a la información, además de tener un aspecto de protección de bienes individuales, tienen una importante función para el desarrollo de sociedades democráticas porque son, bien entendidas, una condición para el ejercicio del resto de los derechos humanos2. Cabe señalar que los datos personales, es decir, la información que se relaciona con la persona y que permite su identificación, son una manifestación del derecho a la vida privada y en su caso del derecho a la intimidad, el titular de éstos puede en cualquier momento: 1. Solicitar y ser informado sobre sus datos personales, el origen de éstos, el tratamiento del cual sean objeto, las cesiones realizadas o que se pretendan realizar, así como a tener acceso al aviso de privacidad al que está sujeto el tratamiento. Derecho de acceso. 2. Solicitar la rectificación de sus datos personales cuando éstos sean inexactos, incompletos, inadecuados o excesivos, siempre que sea posible y no exija esfuerzos desproporcionados. Derecho de rectificación. 3. Si el titular tiene conocimiento de que el tratamiento que se está dando a sus datos personales contraviene lo dispuesto por la Ley de Protección de Datos o de que sus datos personales han dejado de ser necesarios puede solicitar la cancelación de sus datos. Una vez cumplido el plazo señalado los servidores públicos tienen la obligación 2 268. Tesis no. 1a. XLI/2020, Seminario Judicial de la Federación, 10ª. Época, libro 79, tomo I, octubre de 2020, p. Aida del Carmen San Vicente Parada �112 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León de cancelar los datos previamente bloqueados. Derecho de cancelación. 4. El titular puede oponerse legítimamente, al tratamiento de sus datos personales para una o varias finalidades, en el supuesto en que los datos se hubiesen recabado sin su consentimiento. Derecho de oposición. En esta misma tesitura la Suprema Corte ha determinado lo siguiente: El párrafo segundo del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce los denominados derechos ARCO, relativos al acceso, rectificación, cancelación y oposición de datos personales, como un medio para garantizar el derecho de los individuos a decidir qué aspectos de su vida deben o no ser conocidos o reservados por el resto de la sociedad, y la posibilidad de exigir su cumplimiento a las autoridades y particulares que conocen, usan o difunden dicha información. Así, dichas prerrogativas constituyen el derecho a la protección de los datos personales, como un medio de salvaguarda de otros derechos fundamentales previstos en la propia Constitución y en los tratados internacionales de los que México es Parte, conforme a los cuales, el Estado tiene la obligación de garantizar y proteger el derecho de todo individuo a no ser interferido o molestado por terceros o por una autoridad, en ningún aspecto de su persona –vida privada–, entre los que se encuentra el relativo a la forma en que se ve a sí mismo y cómo se proyecta a los demás –honor–, así como de aquellos que corresponden a los extremos más personales de la vida y del entorno familiar –intimidad–, o que permiten el desarrollo integral de su personalidad como ser humano –dignidad humana– (Seminario Judicial de la Federación, 2019). Este derecho se encuentra regulado en los artículos 4°, 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Declaración Universal de los Derechos Humanos artículo 12, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos artículo 17, la Convención Americana sobre Derechos Humanos artículo 11 y la Convención sobre los Derechos del Niño artículo 16. Comprende también la inviolabilidad del domicilio –donde muchas veces se lleva a cabo una convivencia o estilo de vida que no se desea dar a conocer a terceros- y la inviolabilidad La vida privada y el derecho a la identidad en la sociedad del espectáculo. pp. 105-126 �113 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx de las comunicaciones. Así como los datos personales: domicilio, sueldo, número de cuenta bancaria, ocupación, estado civil etc., mismos que únicamente pueden ser dados a conocer previa autorización del titular. De ahí la importancia que ahora tiene el aviso de privacidad y el debido resguardo del secreto profesional. El principio de inviolabilidad del domicilio se funda en que la morada de una persona constituye el ámbito material de su dignidad y de su libertad personales, es como el santuario de la persona, dentro del cual, en principio, nadie, ni autoridad ni particular, debe penetrar sin el consentimiento del titular del domicilio (Seminario Judicial de la Federación, 2019). En ese tenor para la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo privado se refiere a: lo que no constituye vida pública; el ámbito reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás; lo que se desea compartir únicamente con aquellos que uno elige; las actividades de las personas en la esfera particular, relacionadas con el hogar y la familia; o aquello que las personas no desempeñan con el carácter de servidores públicos. (Seminario Judicial de la Federación, 2009). Incluso las fotografías o imágenes que reproducen los rasgos distintivos de las personas, y que de acuerdo con el contexto en el que fueron tomadas o capturadas son también considerados una manifestación del derecho a la vida privada3. […] el orden jurídico ampara al individuo de dos formas diversas: Por una parte, impide de manera general las investigaciones o fiscalizaciones que se hagan de su persona; y por otra, le reconoce el poder de impedir que sea difundido cualquier hecho de su vida. De esta forma, cualquier investigación o difusión que se haga por terceros de hechos o circunstancias de su vida debe ser justificada si no se quiere caer en la obligación de indemnizar perjuicios al ofendido y hacerse acreedor a las demás sanciones establecidas en el ordenamiento jurídico. (Lyon, 2007). Es un derecho que se puede ejercer en una doble vía, en un sentido interno o personal: se proyecta en el derecho que tiene las personas a mantener fuera del conocimiento de los 3 Al respecto puede consultarse la Sentencia del 29 de noviembre de 2011, serie C, Núm. 238, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso: Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina (Fondo, Reparaciones y Costas). Aida del Carmen San Vicente Parada �114 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León demás ciertas dimensiones de su existencia (conducta, datos, información, objetos). Y en un sentido exterior: impone la obligación de no invadir esa atmósfera o dimensión personal, es decir, que su persona y vida familiar no sea sometida a intromisiones o fiscalizaciones. III. ¿QUÉ ES EL DERECHO A LA INTIMIDAD? Es necesario distinguir entre el derecho a la vida priva y el derecho a la intimidad, este último se refiere a los pensamientos, convicciones morales, políticas, religiosas, científicas, artísticas y éticas, comprende la cosmovisión y cosmogonía, es aquel ámbito que la persona reserva para sí misma, en donde ni la familia tiene acceso muchas veces, se conoce también como libertad de creencia4, este derecho se complementa con el derecho a la libertad de culto ampliamente regulado por instrumentos internacionales como el artículo 18 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como el artículo 14 de la Convención de los Derechos del Niño. A nivel nacional se encuentra regulada en el artículo 24 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En concreto, hay que subrayar que procede del latín y más exactamente del adverbio intus, que es equivalente a “dentro”. La intimidad es la zona abstracta que una persona reserva para un grupo acotado de gente, generalmente su familia y amigos, y en su caso algunos profesionistas que necesitan compenetrar esa zona abstracta para proveer sus servicios. Sus límites no son precisos y dependen de distintas circunstancias5. La Real Academia Española afianza el carácter incomunicable del derecho a la intimidad, al señalar que intimidad es: la zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia6. 4 Constitución Política de la Ciudad de México artículo 6 B I. Libertad de creencias Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, conciencia, y religión. Este derecho implica la libertad de tenerla o no, así como de conservarla o cambiarla. Toda persona tiene derecho a actuar de acuerdo con sus convicciones éticas. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos artículo 24. Toda persona tiene derecho a la libertad de convicciones éticas, de conciencia y de religión, y a tener o adoptar, en su caso, la de su agrado. Esta libertad incluye el derecho de participar, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, en las ceremonias, devociones o actos del culto respectivo, siempre que no constituyan un delito o falta penados por la ley. Nadie podrá utilizar los actos públicos de expresión de esta libertad con fines políticos, de proselitismo o de propaganda política 5 Cfr. https://definicion.de/intimidad/ (16 de julio de 2019, 21:03 hrs.) 6 https://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=intimidad (16 de julio de 2019, 21:06 hrs.) La vida privada y el derecho a la identidad en la sociedad del espectáculo. pp. 105-126 �115 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx La intimidad parte de la necesidad de tener un ámbito jurídico propio y reservado amparable frente al conocimiento de los demás. El término íntimo proviene del latín intimus que significa entre otras acepciones: secreto, profundo o ínterior. Il diritto a la reservateza (el derecho a lo reservado) y el right to be alone (el derecho a estar solo) son doctrinas internacionales (italianas y norteamericanas respectivamente) antecedentes del desarrollo del concepto del derecho a la intimidad. (Encabo, 2012). El derecho a la intimidad entrama la capacidad de autoconciencia, la aptitud para la introspección, en suma, la capacidad para pensar, que como ya hemos apreciado, es intrínseca a la condición humana; está capacidad para poseer vida interior, no puede ser equiparada a la vida privada, porque ella se manifiesta en conductas ante seres queridos o familiares, conductas que la persona tiene para consigo misma. En cambio, el derecho a la intimidad se manifiesta en la libertad de conciencia, es un derecho abstracto e ideal, al contrario de la vida privada que es un derecho concreto y verificable materialmente. En palabras de Leonardo Boff: Cada persona es un misterio. Podemos conocerla a través de una larga convivencia, por la intimidad del amor o por los abordajes de las ciencias y de las varias tradiciones de la humanidad. Aun así nadie podrá descifrar y definir quiénes son Maristela, Marcia, José Américo, Fernando, o quien quiera que sea. La persona aparece ante sí misma y ante los demás como un misterio desafiante. Solamente conocemos lo que cada uno revela de sí mismo a lo largo de la vida, en los encuentros fortuitos, y lo que manifiesta hacia fuera y puede ser capturado por las distintas formas de aprehensión que hemos aprendido. Pero a pesar de toda esta diligencia, cada uno permanece virgen y dispuesto a nuevos abordajes. Es el misterio vivo y personal. (Boff, 2002). (El énfasis es propio). El derecho a la intimidad custodia el misterio7 de la persona, porque solo conocemos lo que ella revela de sí misma, lo que manifiesta hacia fuera, ya que, la persona -retomando 7 Misterio no equivale a enigma que, descifrado desaparece. Misterio designa la dimensión de profundidad que se inscribe en cada persona, en cada ser en la totalidad de la realidad, y que posee un carácter definitivamente indescifrable. Ibidem, p. 144. Aida del Carmen San Vicente Parada �116 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León las ideas de San Víctor- escapa a los sistemas de comprensión, lo que nos lleva a aseverar que la persona puede ser reconocida y redescubierta de manera perenne; no somos la misma persona siempre, no revelamos totalmente nuestra identidad y forma de pensar y sí relevamos alguna parte del rompecabezas también esas partes pueden estar sujetas a cambio sin previo aviso, porque la persona se piensa a sí misma de manera continua, por eso su conocimiento es ilimitado, de tal manera que las personas cambian y lo que un día revelaron puede quedar sujeto a reconsideración, para ser redimido al ámbito de la intimidad, los nuevos instrumentos para llevar a cabo la reivindicación de la intimidad es por ejemplo el derecho al olvido que más adelante analizaremos. Por otro lado, cabe distinguir a la intimidad del derecho al honor: El honor se perturba o lesiona mediante la formulación de juicios de valor: juicios descalificadores de la persona, que la mancillan o menosprecian. Estos juicios pueden obedecer al propósito real en quien los emite de injuriar o vejar a la persona agraviada (animus injuriandi) pero no necesariamente. Cabe aceptar que no exista esa intención injuriosa, ese propósito de despreciar, pero, sin embargo, aquellas opiniones, objetivamente consideradas y al margen de la intención de su autor, resultan injuriosas. Por el contrario, la intimidad se lesiona por la toma de conocimiento, y con mayor gravedad, por su posterior difusión, de hechos pertenecientes a la esfera íntima de la persona (Bustos Pueche, J., 2008:123). En efecto, significa que nadie debe ser perseguido, sancionado, dañado ni molestado por el hecho de que piense esto o aquello, de que piensa de una u otra manera, de que tenga una u otras creencias, de que profese determinada opinión. Significa que el hecho de que una persona piense una u otra cosa, de este o de aquel modo, no debe ser causa ni pretexto para ninguna injerencia de los poderes públicos, ni razón de ventaja o desventaja, ni de disminución o aumento de sus derechos. Significa que el Derecho, y consiguientemente los poderes públicos, La vida privada y el derecho a la identidad en la sociedad del espectáculo. pp. 105-126 �117 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx deben reconocer que el pensamiento de todo individuo es materia por entero y en absoluto exenta de su jurisdicción. (Recaséns, 2010). La intimidad remite a la reflexión, a la acción de recogerse dentro de sí mismo, el derecho a la vida privada, en cambio alude a las acciones que se realizan de manera exterior, porque es la singularidad expresada en las necesidades, conductas e intereses en un ámbito determinado, que está fuera de la mirada ajena. Este derecho da pie al derecho a la religión como derecho humano porque la espiritualidad no es un monopolio de las religiones es un elemento antropológico que distingue a los seres humanos, constituye la identidad y vida interior de las personas, por eso es un derecho humano, que no puede ser sustituido por el culto a las compras, al cuerpo o a la aspiración de ser una súper estrella8. “El derecho absoluto de libertad de pensamiento, de conciencia y de opinión se funda centralmente sobre la idea de dignidad de la persona individual, sobre la esencia misma de lo humano9”. El derecho a la libertad de conciencia se manifiesta en la libertad religiosa Eliminar nota 10 y poner (Recaséns, 2010) –libertad de culto–, en el derecho de acceso a la información, en la libertad de expresión y en la libertad de imprenta, pues la manifestación de pensamiento de cualquier índole no debe ser objeto de inquisición, censura o persecución, en otras palabras, los pensamientos nunca deben ser calificados como delictuosos. “El pensamiento constituye la entraña más íntima de la persona humana. Atentar contra la libertad de pensamiento es siempre una fechoría abominable e indisculpable, porque es un negar una de las dimensiones esenciales del hombre […] (Recaséns, 2010)”. Empero el derecho a la libertad de conciencia es mucho más amplio, ya que comprende el derecho a la libertad de credo, o sea la facultad de elegir el culto o religión de preferencia, la libertad de expresión, así como la libertad de optar por un sistema de creencias, una ideología de clase, una moral, una conducta ética, una orientación sexual o política en su 8 Autores como Adorno y Leonardo Boff han distinguido entre la religión como un sistema de creencias compartido por una comunidad, es decir, como una institución social, que toma el nombre de Iglesia, como la institución por medio de la cual nos reunimos para compartir nuestras creencias y llevar a cabo los rituales. Y la religión como una forma de darle sentido a la existencia, y este es el sentido primigenio que se ha perdido, la religión no es sinónimo de Iglesia, la religión significa religare, es decir, volver a unirse con el todo, con el prójimo, con el entorno porque nos sentimos vulnerables y buscamos darle un sentido a nuestra vida: espiritualidad; incluso el ateísmo da sentido a la vida mediante la negación de Dios. El sentimiento de religación es innato a los seres humanos, y conlleva el entendimiento del otro. 9 Recaséns Siches, Luís, Filosofía del derecho, op. cit., p. 564. Aida del Carmen San Vicente Parada �118 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León caso, una cosmovisión y cosmogonía determinadas, éstas últimas manifestaciones de la libertad de conciencia se conocen como datos sensibles. Los datos sensibles, no deben ser confundidos con los datos de interés general o de trascendencia pública ni con los datos personales. De acuerdo al artículo 34 de la ley de responsabilidad civil reputa como información de interés público, esto es, datos y hechos sobre el desempeño, en el sentido más amplio, de los servidores públicos, la administración pública y organismos privados que ejerzan gasto público o cumplan funciones de autoridad; los datos sobre acontecimientos naturales, sociales, políticos, económicos y culturales que pueden afectar, en sentido positivo o negativo a la sociedad en su conjunto; aquella información que sea útil para la toma de decisiones de las personas, para ejercer derechos y cumplir obligaciones en una sociedad democrática10. Por su parte los datos personales, es la información que permite identificar a una persona, es decir, son aquellos datos que permiten determinar la identidad de una persona: nombre, edad, domicilio, número telefónico, correo electrónico personal, trayectoria académica, laboral o profesional, patrimonio, número de seguridad social11. Al tenor de lo anterior el derecho a la intimidad, más bien se actualiza en la información personal, clasificada como datos sensibles12, que puede comprender: expediente clínico, datos genéticos, origen étnico, orientación sexual, ideología política, convicciones morales, éticas o religiosas, son parte del derecho a la intimidad. Considero que en este caso es necesario incluir el derecho a la intimidad en la ley de responsabilidad civil, debido a que estos datos pueden ser difundidos, o empleados de una manera lesiva. En este sentido el texto de la Ley Constitucional de Derechos Humanos y sus Garantías de la Ciudad de México abona al derecho a la intimidad, la libertad de credo y el derecho 10 Cfr. artículos 13-15 de la ley de responsabilidad civil para la protección del derecho a la vida privada, el honor y la propia imagen, disponible en: http://www.paot.org.mx/centro/leyes/df/pdf/2015/LEY_RESPONSABILIDAD_CIVIL_ VIDA_HONOR__IMAGEN_28_11_2014.pdf (17 de julio de 2019, 20:23 hrs.) 11 Artículo 3 fracción IX: Datos personales: Cualquier información concerniente a una persona física identificada o identificable. Se considera que una persona es identificable cuando su identidad pueda determinarse directa o indirectamente a través de cualquier información. Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados. 12 Datos personales sensibles: Aquellos datos personales que afecten a la esfera más íntima de su titular, o cuya utilización indebida pueda dar origen a discriminación o conlleve un riesgo grave para éste. En particular, se consideran sensibles aquellos que puedan revelar aspectos como origen racial o étnico, estado de salud presente y en el futuro, información genética, creencias religiosas, filosóficas y morales, afiliación sindical, opiniones políticas, preferencia sexual. Artículo 3 fracción VI de la Ley federal de protección de datos personales en posesión de particulares. La vida privada y el derecho a la identidad en la sociedad del espectáculo. pp. 105-126 �119 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx a la religión: Artículo 35. La libertad de creencias y de conciencia es un derecho de las personas que abarca la libertad de pensamiento sobre todas las cuestiones, las convicciones personales y el compromiso con la religión o las creencias, ya se manifiesten a título individual, en comunidad o colectividad con otras personas. Esta libertad incluye el derecho de manifestar la propia religión o las propias creencias de manera individual, colectivamente o en comunidad, tanto en público como en privado, en las ceremonias, devociones o actos del culto respectivo, siempre que no constituyan un delito o falta penados por la ley; así como la violación de los derechos humanos, o un daño a su integridad personal o la de terceras personas. Los actos públicos en ejercicio de la libertad de religión no podrán ser objeto de fines políticos, proselitismo o propaganda política. El culto público se celebrará ordinariamente en los templos, cuando de manera extraordinaria se celebre fuera de éstos deberá sujetarse a la ley de la materia. Asimismo, la libertad de religión implica el derecho a: La libertad de adoptar la creencia religiosa que más le agrade y profesar, en forma individual, colectiva o comunitaria, los actos de culto o ritos de su elección; 1. 2. Libertad de asociarse o reunirse pacíficamente con fines religiosos; 2. 3. No ser objeto de medidas restrictivas, de discriminación, coacción u hostilidad por motivo de sus creencias religiosas; 3. 4. No ser obligada u obligado a prestar servicios personales ni a contribuir con dinero o en especie al sostenimiento de una asociación, iglesia o cualquier otra agrupación religiosa, ni a participar o contribuir de la misma manera en ritos, ceremonias, festividades, servicios o actos de culto religioso; y 4. 5. No ser objeto de inquisición judicial o administrativa por la manifestación de ideas religiosas”. El derecho a la intimidad que protege la libertad de credo se refiere a la religión como una forma de darle sentido a la existencia, significa religare, es decir, volver a unirse con el todo, con el prójimo, con el entorno. Aida del Carmen San Vicente Parada �120 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Un sistema de creencias compartido por una comunidad, es decir, como una institución social, que toma el nombre de Iglesia, como la institución por medio de la cual nos reunimos para compartir nuestras creencias y llevar a cabo los rituales. El sentimiento de religación es innato a los seres humanos, y conlleva el entendimiento del otro y su respeto, ya que de esa manera nos volvemos a unir con el todo, parafraseando a Leonardo Boff: el muñeco de sal quería saber qué era el mar, acercándose al mar le preguntó ¿qué eres? El mar respondió para comprender debes entrar en mí, así que el muñeco tocó al mar y se borraron sus dedos, asustado dijo: ¡mira mar lo que me has hecho! Y el mar contestó para saber lo que soy debes dar de ti y yo daré mí; cada que daba un paso el muñeco desaparecía, pero de igual forma a cada paso él iba comprendiendo qué era el mar, cuando casi por completo se desvanecía, dijo: ¡lo tengo ahora sé que es el mar! Y sonriendo se hizo uno con el mar mientras decía gustoso: ¡yo soy el mar! El derecho a la libertad de credo resulta sumamente complejo e íntimo porque alude a la idea de despojarse de la identidad propia del ser para entender al otro y unirse a él, porque en el fondo la persona comprende que pertenece y es parte del otro, eso es el sentimiento de religación y no debe confundirse con la Iglesia o con los aciertos y errores de los sistemas de creencias compartidos. La espiritualidad no es un monopolio de las religiones es un elemento antropológico que distingue a los seres humanos, constituye la identidad y vida interior de las personas, por eso es un derecho humano, que no puede ser sustituido por el culto a las compras, al cuerpo o a la aspiración de ser una súper estrella. Al lado de lo anterior, es menester recordar que una de las facetas o características de la persona es lo incomunicable, es decir, que existen ciertas esferas de pensamiento impenetrables, a pesar de ello, algunas de estas esferas pueden ser develadas de manera indirecta, por ejemplo los análisis clínicos y el eventual diagnóstico de una un enfermedad, la obtención de consentimiento informado para una investigación biomédica o un tratamiento, cirugía o rehabilitación, pueden revelar las inclinaciones sexuales de la persona –de las que muchas veces ni la propia familia es partícipe- o bien los daros clínicos pueden patentizar la herencia genética de una persona, información que muchas veces la persona no desea que nadie conozca –ni siquiera sus seres queridos- porque esa información pertenece a fuero interno, es lo incomunicable. La vida privada y el derecho a la identidad en la sociedad del espectáculo. pp. 105-126 �121 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Ahora bien, los datos en el ámbito clínico son información y conocimiento que puede ser extraídos de un biobanco13 para ofrecer bienes y servicios, es decir, son una fuente de riqueza, sometida a la lógica del mercado, ya que su custodia y su contenido son objeto de mercantilización: El cambio de paradigma hacia una economía guiada por el dato para mejorar la toma de decisiones de la sociedad digital, potencia el uso y la mercantilización de conjuntos de datos personales, entre los cuales los datos de salud son de especial interés, por el valor intrínseco que poseen y por el que pueden adquirir mediante su explotación a escala Big Data. El poder que confiere el acceso a esta información y su adecuada explotación por parte de terceros, estén situados en el ámbito de la iniciativa pública o en el de la privada, o una alianza entre ambas, merece ser objeto de reflexión en una sociedad en la que las capacidades informáticas deshumanizan al individuo mediante la recolección y cruce de datos de distinta índole de forma algorítmica, para luego ofrecerle atención y servicios automatizados e hiper-personalizados aparentemente a coste cero. La intimidad es un valor para proteger que se ha convertido en un bien con el que comerciar. Se trata de evitar que las personas sean deshumanizadas, convertidas en conjuntos de datos que son de interés para múltiples actores. Es precisamente esa deshumanización la que puede dar paso a convertir en bienes con los que comerciar, la identidad individual y colectiva, y la intimidad propia y la de generaciones futuras (Leucona, 2018). IV. A MANERA DE REFLEXIÓN La inmediatez de las comunicaciones ha construido nuevas subjetividades que se viven a través de la sobreexposición del cuerpo y la vida privada en redes sociales, y donde las conductas edificantes se han convertido en algo arcaico y aburrido, pues los desfiguros suben 13 Los biobancos pueden contener historias clínicas digitalizadas, colecciones de muestras biológicas de origen humano, datos genómicos e información sobre el estilo de vida. Aida del Carmen San Vicente Parada �122 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León el rating. Si bien las redes sociales son una herramienta necesaria, debido a que ayudan a construir puentes de comunicación entre diversas personas, lo que propicia una oportunidad para conocer el mundo de los otros, además de facilitar el diálogo, la convivencia, el contacto con personas que viven lejos, incluso la resolución de problemas como encontrar a alguien o aun objeto perdido o simplemente sugerencias para adquirir bienes y servicios, pero en el peor de los escenarios, su uso indebido puede incitar al odio, vulnerar la intimidad, lo que conduce a arruinar la reputación y lástima la autoestima, concatenado a lo anterior pueden conducir al hostigamiento y al rechazo social. Respecto del uso indebido y tendencioso de las redes sociales y cómo afectan la vida privada y el sistema de creencias de las personas, o sea, su derecho a la intimidad, me remito al caso de Cambridge Analytica como una muestra clara del poder de la desinformación y la manipulación de información para generar cambios conductuales desde comprar un producto hasta asumir una posición política, todo esto basado en datos falsos, que juegan con las preferencias de los usuarios de las redes sociales, para hacerles llegar noticias que empatan con sus preferencias, creando una falsa concepción de la realidad. La era de la información y del conocimiento, es también la era de la manipulación mediática, que nunca fue tan eficiente y que nunca tuvo tanta difusión como hoy, pues cualquier internauta puede divulgar noticias falsas, esto sin que las empresas que están detrás paguen un quinto. Cambridge Analytica es la empresa que en su momento aceptó ante tribunales europeos que introdujo información y noticias falsas en redes sociales con el propósito de polarizar la opinión de las personas en las redes sociales para que las personas que estuvieran indecisas entre Donald Trump y Hilary Clinton, se inclinaras a favor de Donald Trump, ya que la campaña consistía en desacreditar a Hilary a través de información falsa sobre sus propuestas y opiniones públicas, muchas de las publicaciones incitaban al odio, puesto que polarizaban a los usuarios con temas sensibles como los migrantes y la población afroamericana. La misma situación ocurrió con la firma del acuerdo de Brexit, a Cambridge Analytica le pagaron para que publicara información falsa que amedrentaba a la población y alimentaba los resentimientos, de esta manera lograron la salida de Reino Unido de la Unión Europea; es menester resaltar que las campañas publicitarias fueron hechas con base en los datos personales de los usuarios de Facebook, al saber las preferencias e inquietudes La vida privada y el derecho a la identidad en la sociedad del espectáculo. pp. 105-126 �123 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx de las personas se generó publicidad falsa que armonizaba con las inclinaciones de las personas, además se crearon cuentas falsas para difundir la desinformación, pues partieron la idea de que las personas confían en otras personas que tienen sus mismos gusto, estamos hablando de una manipulación total llevada a cabo por los algoritmos que custodian los datos personales y sensibles de las personas. Los dos sucesos son una muestra del poder para manipular y tergiversar la realidad públicamente, claramente es una interferencia y una violación sistemática del derecho a la intimidad y a la vida privada de las personas a manos de los programadores y de la inteligencia artificial14. En esa misma línea de pensamiento tenemos el caso de prejuicio cifrado15, el Congreso de los Estados Unidos se tuvo que pronunciar reciéntenme respecto al uso del reconocimiento facial para regular de una manera más exacta este tipo de aplicaciones, porque se detectó que los algoritmos no podían detectar los rostros de personas afroamericanas, en otros casos los datos recabados servían para negar empleo y créditos a personas que no contaban con el fenotipo esperado por los algoritmos. También resulta interesante que cuando las personas sujetaban o tenían entre las manos un objeto parecido a un arma, el algoritmo identificaba a la persona como un afroamericano o un migrante, es claro el recelo con el que actúan los algoritmos. En otras ocasiones los datos eran utilizados para acosar a condóminos que llegaban tarde a su casa, o no cumplían con las reglas del edificio cabalmente, como consecuencia se tomaban fotos y se enviaban a la persona junto con una multa. Finalmente dejamos en el tintero el siguiente caso: en el ámbito jurídico el creciente uso de reconocimiento facial en países como Estados Unidos, Inglaterra y China ha producido infinidad de violaciones a los derechos humanos tales como la intromisión del Estado en la vida privada de los ciudadanos, el acotamiento del derecho a la movilidad y la generación del famoso crédito social que impulsa la construcción de una biociudadanía alienada con la ideología del Estado. A través de un complejo sistema de cámaras con reconocimiento facial por todo el país, China ha logrado imponer sus ideales en la psique y en el comportamiento de las personas, valiéndose de los datos recabados, implementó 14 Si el lector desea profundizar en el tema se sugiere ver el documental: Nada es privado de Karim Amer y Jehane Noujaim disponible en una plataforma de streaming. 15 Se puede ver el documental Prejuicio cifrado de Shalini Kantayya disponible en una plataforma de streaming. Aida del Carmen San Vicente Parada �124 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León un sistema de estímulos y sanciones -llamado crédito moral-, para conocer los patrones de consumo de sus ciudadanos, sus opiniones respecto al gobierno, su estilo de vida y sus relaciones interpersonales, en suma puede conocer y evaluar el estilo de vida de sus ciudadanos para asignarles una calificación dentro del crédito moral para establecer si puede acceder a un crédito hipotecario, un ascenso o salir del país, esta situación atenta contra el derecho a la intimidad, derecho a la vida privada, el derecho a la propia imagen y el derecho al honor, porque son violaciones que también decantan en discriminación y marginación, debido a que las personas que no califican por su conducta son puestos en una lista negra, lo que se traduce en serias restricciones como: acceder a un crédito social, comprar boletos para viajar fuera de su ciudad y fuera del país y perder oportunidades laborales. Tal vez estos casos son el preludio de la nueva dictadura: la dictadura de los algoritmos en redes sociales y en sistemas de seguridad y vigilancia nacional, por tal motivo necesitamos difundir una cultura del uso responsable de las redes sociales, también es necesario establecer que ese uso responsable no solo implica reflexionar en qué se quiere compartir y cómo, sino en moderar las opiniones respecto al aspecto, el cuerpo y las conductas de los otros, porque la tolerancia y el respecto deben imperar en el trato hacia los demás, recordemos que nos dignificamos ante los demás y ante nosotros conforme al trato que otorgamos a los demás. La cultura de la cancelación no es la solución, el diálogo y la cultura de los derechos humanos suponen una mejor vía para llegar a acuerdos y cultivar los valores que como sociedad nos han permitido sobrevivir tales como: la solidaridad, el amor, el respeto y la dignidad entre otros. En vez de bloquear necesitamos conocer y analizar para elegir desde la autonomía de juicio. Resulta imperioso regular la custodia de datos personales y datos sensibles custodiados por los algoritmos, para lo cual no solo es necesario formular reglas y criterios para la programación sino también instaurar códigos de ética que rijan el actuar de la inteligencia artificial y de los programadores. No podemos dejar a la deriva del metaverso la custodia del núcleo de la esencia humana ni derechos tan importantes como el derecho a la vida privada, a la intimidad, al honor, a la propia imagen, el derecho de réplica, la presunción de inocencia y su caso garantías procesales como el debido proceso. La vida privada y el derecho a la identidad en la sociedad del espectáculo. pp. 105-126 �125 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx TRABAJOS CITADOS: Asamblea Constituyente de la Ciudad De México (2017). Constitución Política de la Ciudad de México. 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Actualizado el 5 de Aida del Carmen San Vicente Parada �126 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León octubre de 2022. Disponible en: https://definicion.de/privado/ Real Academia Española (s/f). Definición de intimidad. Disponible en: https://dle.rae.es/ intimidad?m=30_2 Recaséns Siches, L. (2010). Filosofía del derecho, 20ª., Porrúa, México. Seminario Judicial de la Federación. (2019). Tesis no. I.10o.A.5 CS, 10ª. Época, libro 70, tomo II, septiembre 2019, p. 2199. Seminario Judicial de la Federación. (2020). Tesis no. 1a. XLI/2020. 10ª. Época, libro 79, tomo I, octubre de 2020, p. 268. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. (2009). Tesis no. 1a. CCXIV/2009 , Novena Época, t. XXX, diciembre de 2009, p. 277. La vida privada y el derecho a la identidad en la sociedad del espectáculo. pp. 105-126 �VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 127 Rendimiento institucional de la división de poderes en México. División de poderes y Poder Ejecutivo Institutional performance of the separation of powers in Mexico. Separation of powers and Ejecutive Branch Daniel Márquez Gómeza ORCID: https://orcid.org/0000-0001-7557-4525 Universidad Nacional Autónoma de México Investigador Titular A de Tiempo Completo del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, daniel6218@hotmail.com a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Márquez Gómez, D. Rendimiento institucional de la división de poderes en México. División de poderes y Poder Ejecutivo. Nomos: Procesalismo Estratégico, 1(1). Recuperado a partir de https://revistanomos.uanl.mx/index.php/revista/article/view/7 �128 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN En el artículo se hace un recorrido doctrinal –a partir de la obra de diversos autores—, histórico-constitucional en torno a la división de poderes, destacando los aspectos esenciales de ese paradigma “trinitario”, para posteriormente destacar sus transformaciones que contribuyen a la redefinición de las funciones de los órganos de poder, para llegar al tema de la “autonomización” del poder. En el análisis es relevante la crítica a la visión de Manuel García Pelayo a partir de la descentralización político-administrativa que podría ser la naturaleza jurídica de los órganos denominados “constitucionales autónomos”, se muestran las notas de autonomía de los Estados y Municipios, los organismos descentralizados y corporaciones públicas, y de los organismos constitucionales autónomos, destacando su “autonomía de gestión”, o sea, la capacidad de gobernarse a sí mismos; también se advierte la dificultad de integrar dichos órganos al Sistema Jurídico Nacional. Se muestra la evolución histórica del poder ejecutivo en México, desde la doctrina de Juan José Linz se cuestiona al presidencialismo actual para concluir que el Poder Ejecutivo en México excede su marco legal y alienta una peligrosa polarización. PALABRAS CLAVE: División de poderes, dogma trinitario, Poder Ejecutivo, descentralización, organismos constitucionales autónomos. ABSTRACT The article provides a doctrinal overview – based on the work of various authors –, historical-constitutional around the division of powers, highlighting the essential aspects of this “Trinitarian” paradigm, to later highlight its transformations that contribute to the redefinition of the functions of the organs of power, to reach the issue of the “autonomization” of power. In the analysis, the criticism of Manuel García Pelayo’s vision is relevant from the political-administrative decentralization that could be the legal nature of the so-called “autonomous constitutional” bodies; the autonomy notes of the States and Municipalities are shown, the decentralized organizations and public corporations, and autonomous constitutional organizations, highlighting their “management autonomy”, that is, the ability to govern themselves; The difficulty of integrating these bodies into the National Legal System is also noted. The historical evolution of the Executive branch in Mexico is Rendimiento institucional de la división de poderes en México. División de poderes y Poder Ejecutivo. pp. 127-146 �129 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx shown, from the doctrine of Juan José Linz the current presidential system is questioned to conclude that the executive power in Mexico exceeds its legal framework and encourages a dangerous polarization. KEYWORDS: Division of powers, Trinitarian dogma, Executive Branch, decentralization, autonomous constitutional bodies. I. EL CONTENIDO HISTÓRICO DE LA DIVISIÓN DE PODERES El paradigma o modelo de la división de poderes está plasmado en el aforismo que contiene el artículo 49 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, con la fórmula siguiente: El Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. En el artículo 80 delimita al “Supremo Poder Ejecutivo de la Unión” como el depositado en un solo individuo, que se denominará “Presidente de los Estados Unidos Mexicanos.” Además, del análisis de sus funciones, destacadas en el artículo 89 del ordenamiento citado, se desprende que, como jefe de Estado realiza funciones “políticas” y como jefe de gobierno realiza “actos jurídicos o de gestión directa”. Esos preceptos, en conjunción con los artículos 39, 40, 41, y 81 a 93 regulan el ejercicio del Poder Ejecutivo del país. Por supuesto lo anterior se complementa con el conjunto de normas administrativas relacionadas con la función pública, en particular las leyes Orgánica de la Administración Pública Federal y Federal de las Entidades Paraestatales. Sin embargo, esa construcción jurídico-política emerge de procesos de reflexión de elevada complejidad, asociados a eventos societarios, como se desprende de sus antecedentes históricos-filosóficos, que se pueden rastrear en aportaciones como la fábula de los metales o de las clases de (Platón, 1938) y en las obras de autores como Aristóteles (Aristóteles, 1988), (Locke,2014) y Carlos Luis de Secondat, señor de la Bredé y Barón de Montesquieu (1906), quien en El espíritu de las leyes “divide” al poder para su ejercicio en ejecutivo, legislativo y judicial, con la pretensión de que “el poder controle al poder”; a pesar de esos antecedentes, el modelo se considera superado por la idea de “colaboración Daniel Márquez Gómez �130 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León entre funciones públicas”, propuesta por autores Aristóteles, Bodino, Puffendorf, Georges Jellinek, menciona las “tres funciones materiales” legislar, juzgar, administrar (que resuelve problemas concretos de acuerdo con las normas jurídicas o dentro de los límites de éstas, valiéndose de determinados medios), que nacen de la relación entre la actividad del Estado y sus fines, y las formales que se proponen la afirmación del su poder y el favorecimiento de la cultura; también alude a las “funciones normales” que no se incluyen en las tres destacadas (Jellinek, 1936), como Raymond Carré de Malberg (2001), y lo que se considera una “evolución” de ese paradigma de la división de poderes. En esta teoría son importantes las ideas de Montesquieu a favor de la división de poderes. La funcionalidad de esa construcción, en particular de idea de “libertad política”, entendida como la “tranquilidad de ánimo que nace de la opinión que cada uno tiene de su seguridad”, se destaca en el argumento: Todo estaría perdido si el mismo hombre, ó el mismo cuerpo de los próceres ó de los nobles ó del pueblo, ejerciese estos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos ó las diferencias de los particulares. (Montesquieu, 1906). Porque, como se advierte, la pretensión es evitar la tiranía, o sea, que el poder público oprima al ciudadano. Así, resumiendo, podemos afirmar que encontramos en Aristóteles los tres elementos del Estado: el que delibera sobre los asuntos de la comunidad, el referente a las magistraturas (cuáles debe haber, sobre qué asuntos deben ser soberanas y cómo debe ser su elección) y la administración de la justicia (Aristóteles, 1988). En John Locke, al Poder Legislativo o asamblea que dicta las leyes, al Ejecutivo subordinado al poder legislativo y que administra las leyes, y de Prerrogativa, o sea, poder de hacer un bien público sin regla alguna, los dos últimos en manos del rey. (Locke, 2006). Montesquieu alude al Poder Legislativo que hace las leyes, al Poder Ejecutivo de los asuntos que dependen del derecho de gentes relacionado con la guerra y la paz y las relaciones entre naciones, y al Poder Ejecutivo de los asuntos civiles o Poder Judicial que castiga los crímenes o juzga los pleitos. (Montesquieu, 1906) y Benjamín Constant, a los poderes tradicionales: legislativo que reside en las asambleas representativas, el ejecutivo de los ministros y judicial en los tribunales, incorpora el poder “moderador” o “poder regio” o “poder conservador” en manos del rey como autoridad neutra e intermedia entre los poderes. (Constant, 1820) por citar algunos. Rendimiento institucional de la división de poderes en México. División de poderes y Poder Ejecutivo. pp. 127-146 �131 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Así, desde la dimensión teórica la “división de poderes”, en la que se encuentra el Poder Ejecutivo, es una institución de la política y del Derecho, es una garantía institucional de libertad, que se otorga a los ciudadanos, relacionada con la asociación colectiva expresada en la construcción del contrato social. Tampoco podemos ignorar los nexos históricos entre las formas de Estado y de gobierno, en particular de la “monarquía, la aristocracia y democracia” con el paradigma trinitario. Sin embargo, como no es objeto de esta reflexión, sólo agregaremos a la fórmula: “la democracia es el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”, que según Juan José Linz: La democracia es, por definición, un gobierno pro tempore, un régimen en el cual el electorado puede, a intervalos regulares, tomar cuentas a sus gobernantes e imponer un cambio. (Linz, 2013). En el momento actual se afirma o se pretende que el paradigma de la división de poderes está superado; en el caso de nuestro país, eso parece afectar, entre otros, al contenido del artículo 80 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que establece el tema de Ejecutivo unitario, al prescribir que se deposita el ejercicio del Supremo Poder Ejecutivo de la Unión en un “solo individuo”, que se denominará “Presidente de los Estados Unidos Mexicanos”. Sin embargo, con la incorporación de los llamados “órganos constitucionales autónomos” ese Ejecutivo unitario parece haber sido eliminado de nuestro constitucionalismo. Aparentemente, a través de esos órganos, hoy asistimos a una “pluralidad de Ejecutivos” en nuestro constitucionalismo. A esa reflexión dedicaremos este análisis enfatizando las trasformaciones del paradigma trinitario, desde algunos sectores de la doctrinal, la “autonomización” del poder Ejecutivo, a través del tema de los organismos constitucionales autónomos en nuestro régimen jurídico; para delinear algunos de los caracteres del Poder Ejecutivo actual, destacando algunos de sus problemas en el momento actual que se vive en el país. II. LAS TRANSFORMACIONES DEL PARADIGMA “TRINITARIO” Como se mencionó en el apartado anterior, en términos de los autores y temas expuestos, el paradigma o modelo de la división de poderes se encuentra enraizado históricamente en Daniel Márquez Gómez �132 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León la praxis política de los Estados occidentales que reciben su influencia de la cultura grecolatina. En esa teoría, además del control del poder está presente la especialización funcional. Así, aunque sea brevemente, diremos que la “especialidad” o las funciones del parlamento son: deliberar, hacer las leyes, conducir las relaciones entre Estados, representar a los electores y realizar el control del gobierno; las del poder ejecutivo o presidente son realizar los actos de gestión y ejecución de la Ley en casos concretos; y las de los jueces son dirimir los conflictos entre partes aplicando el derecho a casos concretos, además de ejercer importantes funciones de control constitucional; todos estos órganos se unen o coordinan entre sí con el propósito de realizar los fines del Estado. Como lo menciona Raymond Carré de Malberg, la unidad del Estado exige efectivamente que las voluntades de sus diversos órganos estén coordinadas de manera que produzcan en él una voluntad unitaria, pero no exige que la voluntad estatal se forme por medio de un órgano único. Incluso el órgano constituido que ha de ejercer la potestad preponderante puede no ser un órgano simple; se puede concebir perfectamente que sea un órgano complejo (Carré de Malberg, 2001). En este sentido, la teoría de la división de poderes o de la coordinación del poder, debe partir de la clase de funciones públicas que se asignen a los órganos del poder público, destacando sus relaciones e interacciones. Regresando al tema de las transformaciones de la división de poderes, Bruce Ackerman sostiene que el sistema estadounidense se conforma (al menos) de cinco poderes: Cámara, Senado, Presidente, Corte, y agencias independientes, como la Junta de la Reserva Federal. En su propuesta de división de poderes, a la que denomina “parlamentarismo acotado”, menciona en su parte central una cámara democráticamente electa, que selecciona al gobierno y legisla; ese centro se acota por el referéndum ciudadano respaldado por un tribunal constitucional, o un senado federal o una segunda cámara; por la especialización funcional a través de tribunales independientes y un poder supervisor de la integridad democrática y otro poder supervisor de la regulación; y del lado de los derechos liberales, un poder supervisor de la democracia, un poder de justicia distributiva y un tribunal constitucional (Ackerman, 2007). Como se advierte, no estamos en presencia de una “nueva” división del poder, sino de una redefinición de las funciones de los órganos del poder. Los argumentos destacados Rendimiento institucional de la división de poderes en México. División de poderes y Poder Ejecutivo. pp. 127-146 �133 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx aportan poco a nuestro debate, porque son de lege ferenda, no de lege data. Al no haber sido puestos en operación en situaciones específicas, aportan poco a la real compresión del fenómeno de la automatización del poder Ejecutivo. La complejidad del análisis propuesto en torno a la división de poderes, se puede advertir en la visión de Manuel García Pelayo, para quien ese modelo se transforma en los términos siguientes: …la trinidad de poderes se ha hecho demasiado simple para explicar la división del poder de un Estado y en una sociedad acentuadamente complejos, lo que, unido a otros posibles criterios de distribución, ha conducido a la formulación de nuevas teorías de la división de poderes. Entre ellas merece mencionarse la de W. Stefani, que distingue entre (i) división horizontal coincidente con la clásica (si bien algunos, como veremos más adelante, la reducen a dos poderes); (ii) división temporal, es decir, la duración limitada y la rotación en el ejercicio del poder público;(iii) la división vertical o federativa, que se refiere a la distribución del poder entre la instancia central y las regionales o locales, y que, como es obvio, puede expresarse en distintos grados autonomía; (iv) división decisoria: mientras que las divisiones anteriores tienen carácter normativo, ésta, en cambio se refiere a los actores que intervienen en la práctica de la toma de decisiones políticas; (v) división social de poderes entre los estratos y grupos de la sociedad. A ellas añadiremos por nuestra parte la división entre la autoridad política, sustentada sobre una investidura pública, y la autoridad técnica u operational authority sustentada sobre los conocimientos necesarios para tomar o realizar una decisión (García-Pelayo, 1977). Como se advierte, la supuesta simplicidad del paradigma trinitario tradicional, ha sido cuestionada, al lado de la “clásica” división de poderes, encontramos una decantación “temporal”; el centralismo, el federalismo, y la autonomía; la “política” asociada a la toma de decisiones; la “social”; lo que parece cuestionar al Ejecutivo unitario. Por si lo anterior no fuese suficiente, el autor distingue entre autoridad “política” y autoridad “técnica u operacional”, esta última constituye una “división de poderes” por “especialización”, que es características de los “organismos autónomos actuales”; con lo anterior ignora la dimensión Daniel Márquez Gómez �134 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León política de la división de poderes y se le incorporara al ámbito de la gestión administrativa, a través del uso de la palabra “autoridad”. A la visión del autor se le podría criticar por la violación al principio de parsimonia, al desechar la explicación más sencilla; una segunda crítica se enfocaría en el hecho de que la “división de poderes” en sí misma no constituye una auctoritas, que se predica de la capacidad o superioridad de una persona u órgano contra otro, es una institución, o sea, una abstracción, un establecimiento o fundación, o quizá, una técnica para realizar el trabajo en clave colaborativa. No obstante las objeciones, podemos afirmar que con los argumentos de Manuel García Pelayo se destaca la presencia en el gobierno de “órganos” distintos del Ejecutivo, Legislativo o Judicial, que realizan “funciones especializadas”; sin embargo eso no constituye una evolución de la teoría de la división de poderes, más bien es su afirmación, porque la división entre autoridad “política” y autoridad “técnica u operacional”, está pensada en términos de la categoría política “división del poder” o separación entre unos y otros, lo que muestra la vigencia del dogma “trinitario”. Sólo estaría pendiente el establecer si la distinción entre “autoridad política y autoridad técnica” es ajena a la política, o sea, si es apropiada para el nivel constitucional. En nuestra opinión, este argumento de Manuel García Pelayo carece de sustancia. Primero, porque si aceptamos que la distinción entre autoridad “política” y “técnica” requiere de alguna “investidura”, o sea, “conferir una dignidad o cargo importante”, ambas autoridades son iguales; segundo, si la distinción expresa alguna forma de “división del poder”, como ya se destacó, entonces el orden político de un Estado debe asignarles una capacidad o facultad, o sea, que a través de la “investidura” legal, ambas autoridades “política” y “técnica”, constituyen expresiones del poder del Estado; tercero, si esa autoridad técnica “manda o gobierna”, lo que es propio del poder, sin importar lo técnico o “especializado” de sus decisiones, entonces toma decisiones políticas; y cuarto, si una “constitución es la suma de los factores reales de poder” (Lasalle, 2001), entonces como esos organismos “autónomos” lograron un espacio en la “hoja de papel, entonces son también “factores reales de poder”, o sea, son órganos o autoridades políticas. Lo que constituye un límite a su decantación como “autoridad técnica” en demerito de su dimensión política. Rendimiento institucional de la división de poderes en México. División de poderes y Poder Ejecutivo. pp. 127-146 �135 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Por lo anterior, con los límites destacados, la importancia para el debate de la aportación de Manuel García Pelayo radica en que nos permite enfatizar en la vigencia de la división de poderes y aporta al tema de la “autonomización” del poder Ejecutivo. III. LA “AUTONOMIZACIÓN” DEL PODER EN EL GOBIERNO MEXICANO Y SU IMPACTO EN LA DIVISIÓN DEL PODER La versión original de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, plasmaba en sus artículos 39, 41 y 49 la narrativa vinculada al dogma trinitario, en los términos siguientes: a) el pueblo como titular originario de la soberanía, b) el pueblo como fuente de todo poder; c) el poder como fuente de beneficios para el pueblo; d) el derecho del pueblo de alterar o modificar la forma de gobierno; e) la voluntad del pueblo de constituir una República representativa, democrática, federal; f) la constitución de un poder delegado y el establecimiento de las competencias federal y estatal; y g) la delimitación de que el Supremo Poder de la Federación, dividido, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Como se advierte, aquí ya están presentes los componentes de base del dogma trinitario, un “poder legislativo”, un “poder ejecutivo” y un “poder judicial” con un poder originario derivado del pueblo soberano, y un conjunto de poderes “delegados” en manos de las funciones Legislativa (hacer las leyes), Ejecutiva (proveer en la esfera administrativa a la observancia de la ley), y Judicial (dirimir controversias aplicando la ley). Lo que destaca la vigencia de la ley como regla de legitimidad. En las décadas de los ochenta y noventa del siglo XX, en nuestro país se realizaron una serie de reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para incorporar, al lado de las funciones públicas tradicionales destacadas, funciones especializadas con una característica definitoria: se otorgaron a órganos a los que se dotó de “autonomía” constitucional. Así, nuestro país cuenta con diez órganos denominados autónomos constitucionales, 1) el Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación fue creado en 2013, aunque se eliminó con la reforma constitucional al artículo 3° de 2019; 2) Institutos encargados de la función de transparencia, acceso a la información pública y protección de datos personales, autónomos a partir de 2014; 3) Instituto Nacional de Geografía y Estadística de 2006; 4) Daniel Márquez Gómez �136 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Banco de México a partir de 1993; 5) Instituto Nacional Electoral; 6) Comisión Nacional de Derechos Humanos a partir de 1999; 7 y 8) Comisión Nacional de Competencia Económica e Instituto Federal de Telecomunicaciones desde 2013; 9) Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social desde 2014; y la Fiscalía General de la República. Un tema importante para el análisis es la denominada descentralización políticoadministrativa, fenómeno antiguo, que peligrosamente, a partir del descubrimiento del trabajo de Manuel García-Pelayo, en torno al status del Tribunal Constitucional, se ignora y la doctrina alude a “órganos constitucionales autónomos”. Como lo destaca Manuel García-Pelayo, la doctrina que cita se apoya en la Bundesverfassungsgerichtsgesetz, de corte alemana, austriaca e italiana, en donde se afirma que los tribunales constitucionales son simultáneamente, órganos constitucionales y tribunales de justicia sui generis, donde la articulación o interacción entre ambos términos les otorga su nota peculiar y distintiva dentro de la estructura institucional del Estado y lo que determina su status dentro del orden constitucional (García Pelayo, 1981). Además, el autor destaca como génesis de esta idea las aportaciones de Georges Jellinek en su Sistem der Subjektiven óffentlichen Rechte de 1892 y de Santi Romano en su Nozione e natura degli organi constituzionale dello Stato de 1898, lo que muestra una praxis más antigua asociada a la “descentralización política”, como lo es el caso del municipio, como se destaca las formulas arcaicas romanas del dediiti (sumisión) y socii (alianza). Los últimos conservan sus instituciones (autonomía) al aceptar la fórmula: majestatem populi romani comiter conservato (compromiso de conservar la dignidad del pueblo romano), lo que les permitía tener su propio gobierno y leyes. Manuel García-Pelayo, al establecer que el Tribunal Constitucional es un órgano autónomo, construye las notas aplicables a los órganos constitucionales autónomos: Son establecidos y configurados directamente por la constitución, ésta determina su composición, los órganos y métodos de designación de sus miembros, su status institucional, y su sistema de competencias, o lo que es lo mismo, reciben de la Constitución todos sus atributos fundamentales de su condición y posición de órganos. (García Pelayo, 1950). Como se destaca en esa hermenéutica de los órganos constitucionales autónomos, su nota distintiva es su base constitucional, afirmando que son aquéllos creados inmediata y Rendimiento institucional de la división de poderes en México. División de poderes y Poder Ejecutivo. pp. 127-146 �137 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx fundamentalmente en la Constitución, y que no se adscriben a los poderes tradicionales del Estado. También pueden ser los que actúan con independencia en sus decisiones y estructura orgánica, depositarios de funciones estatales que se busca desmonopolizar, especializar, agilizar, independizar, controlar y/o transparentar ante la sociedad, con la misma igualdad constitucional (Ugalde Calderón, 2017). Por lo anterior podemos hacer un cuadro de la “autonomía” que se les otorga a esos órganos: 1. Facultad de gobernarse a sí mismo y a otros creando normas jurídicas (leyes, bandos, reglamentos, circulares, etc.), sujetas a ciertos Estados y Municipios límites (constitucionales o legales). 2. Como atributos otorgados por la ley a un ente: En general organismos personalidad jurídica y patrimonio propio, y descentralizados y corporaciones autogobierno. públicas, y organismos constitucionales autónomos 3. Como el ejercicio directo de ciertas competencias: operativa, técnica, de gestión, En general organismos presupuestaria, y de decisión constitucionales autónomos 4. Autonomía funcional Equiparable a la autonomía de gestión En este sentido, es evidente que la “autonomía” desde el punto de vista doctrinal alude única y exclusivamente a la “capacidad de gobernarse a sí mismo” y a la inclusión de esos órganos en una norma fundamental. El Poder Judicial de la Federación, al delimitar la naturaleza jurídica de los órganos constitucionales autónomos, en la Controversia constitucional 31/2006, de la que se derivó la Tesis: P./J. 20/2007, sostuvo que esos órganos: 1. Surgen bajo una idea de equilibrio constitucional basada en los controles de poder. 2. Es una evolución de la teoría tradicional de la división de poderes dejándose de concebir la organización del Estado derivada de los tres tradicionales (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). Daniel Márquez Gómez �138 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León 3. Sin perder su esencia, debe considerarse como una distribución de funciones o competencias, haciendo más eficaz el desarrollo de las actividades encomendadas al Estado. 4. Los órganos constitucionales autónomos: • Se establecieron en los textos constitucionales, dotándolos de garantías de actuación e independencia en su estructura orgánica para que alcancen los fines para los que fueron creados, es decir, para que ejerzan una función propia del Estado que por su especialización e importancia social requería autonomía de los clásicos poderes del Estado. • La creación de este tipo de órganos no altera o destruye la teoría tradicional de la división de poderes, pues la circunstancia de que los referidos órganos guarden autonomía e independencia de los poderes primarios, no significa que no formen parte del Estado mexicano, pues su misión principal radica en atender necesidades torales tanto del Estado como de la sociedad en general, conformándose como nuevos organismos que se encuentran a la par de los órganos tradicionales. 5. Las características esenciales de los órganos constitucionales autónomos son: • Deben estar establecidos directamente por la Constitución Federal; • Deben mantener, con los otros órganos del Estado, relaciones de coordinación; • Deben contar con autonomía e independencia funcional y financiera; y • Deben atender funciones primarias u originarias del Estado que requieran ser eficazmente atendidas en beneficio de la sociedad. (Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, 2007). Como se advierte, este criterio muestra la deuda del Poder Judicial de la Federación con la doctrina destacada líneas arriba, relacionada con los órganos autónomos, sobre todo en temas relacionados con la supuesta “evolución de la teoría tradicional de la división de poderes”; la cuestión “técnica” o de especialización; y la idea de que su incorporación en la constitución “no altera o destruye la teoría tradicional de la división de poderes”. Lo que nos lleva a preguntarnos si esa teoría no altera o destruye la teoría tradicional, entonces ¿cómo es que se da la evolución de esa teoría? Rendimiento institucional de la división de poderes en México. División de poderes y Poder Ejecutivo. pp. 127-146 �139 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Estos argumentos se refrendan en la Controversia constitucional 32/2005, de la que se generó la Tesis P./J. 12/2008, donde el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, destacó: Con motivo de la evolución del concepto de distribución del poder público se han introducido en el sistema jurídico mexicano, a través de diversas reformas constitucionales, órganos autónomos cuya actuación no está sujeta ni atribuida a los depositarios tradicionales del poder público (Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial), a los que se les han encargado funciones estatales específicas, con el fin de obtener una mayor especialización, agilización, control y transparencia para atender eficazmente las demandas sociales; sin que con ello se altere o destruya la tradicional doctrina de la división de poderes, pues la circunstancia de que los referidos organismos guarden autonomía e independencia de los poderes primarios, no significa que no formen parte del Estado mexicano, ya que su misión principal radica en atender necesidades totales tanto del Estado como de la sociedad en general, conformándose como nuevos organismos que se encuentran a la par de los órganos tradicionales. Ahora bien, aun cuando no existe algún precepto constitucional que regule la existencia de los órganos constitucionales autónomos, éstos deben: a) estar establecidos y configurados directamente en la Constitución; b) mantener con los otros órganos del Estado relaciones de coordinación; c) contar con autonomía e independencia funcional y financiera; y, d) atender funciones coyunturales del Estado que requieran ser eficazmente atendidas en beneficio de la sociedad. (Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, 2008). Lo anterior muestra la dificultad de integrar a esos órganos al sistema jurídico nacional, el criterio del Pleno del Poder Judicial de la Federación se asocia con la doctrina criticada, sólo que ahora se alude a la “evolución del concepto de distribución del poder público”; “actuación que no está sujeta ni atribuida a los depositarios tradicionales del poder público”, se agrega “especialización, agilización, control y transparencia”; además, se destaca que la autonomía e independencia de los poderes primarios no significa que no formen parte del Estado mexicano. Daniel Márquez Gómez �140 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Sin embargo, cabe preguntarnos: ¿los poderes tradicionales: legislativo, ejecutivo y judicial no están establecidos y configurados en la constitución? ¿Esos poderes no mantienen entre sí y con otros órganos relaciones de coordinación? ¿Los poderes tradicionales legislativo, ejecutivo y judicial tienen autonomía e independencia funcional y financiera? ¿Las funciones de protección de los derechos humanos en sede administrativa, penal, electoral, educativa, etc., son actividades estatales permanentes o coyunturales? La respuesta a estas preguntas es evidente: la primera es sí; la segunda también es afirmativa; la tercera también; la cuarta en términos constitucionales es permanente, lo que impacta en la comprensión de los órganos denominados “constitucionales autónomos”. Como se advierte, ninguna de estas características que destaca el Poder Judicial en sus interpretaciones es de “igualdad” con las funciones tradicionales asignadas al Ejecutivo, Legislativo o Judicial, sino de complementariedad o autoridad técnica u operational authority, en los términos destacados por Manuel García Pelayo, y el hecho de que estén plasmados en la constitución no dice gran cosa, como ejemplo podemos destacar que el artículo 90 de la CPEUM establece que la administración pública será “descentralizada y paraestatal”, sin embargo, a nadie se la ha ocurrido decir que de esa incorporación se puede desprender una administración pública “autónoma” diferente del titular del Poder Ejecutivo. Con la presencia de estos órganos se presentan varios problemas de ajuste constitucional en la administración pública mexicana. El primero y más básico se relaciona con la extensión de la “teoría de la división de poderes” hacía la “autoridad técnica”; un segundo tema es la derogación tácita del contenido del artículo 80 de la Constitución federal, a menos que se alegue que el “Ejecutivo” a cargo de la administración pública centralizada y paraestatal sigue siendo “unitario”; un tercer tema, que es el que nos ocupa en esta obra, es la evolución del Poder Ejecutivo Mexicano, que ahora, en términos de especialización se concentra en diversos órganos. La plasticidad constitucional de los “frenos y contrapesos” radicaba en: La distribución ordenada del poder en distintos departamentos; la introducción de frenos y contrapesos legislativos; la institución de tribunales integrados por jueces que conservarán su cargo mientras observen buena conducta; la representación del pueblo en la legislatura por medio de diputados de su elección. (Hamilton, 1957). Lo que parece estar vigente en el fenómeno de la “autonomización”. Rendimiento institucional de la división de poderes en México. División de poderes y Poder Ejecutivo. pp. 127-146 �141 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Sin embargo, el esquema no está exento de riesgos, con el debate que incorpora el titular del Poder Ejecutivo y su Partido Movimiento de Regeneración Nacional, en torno a la vigencia y funcionalidad de los órganos constitucionales autónomos, con sus embates sin sustento al Instituto Nacional Electoral, al Instituto Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales y a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se plantea el problema real en torno a la capacidad de esos órganos autónomos para encontrar maneras de salir indemnes de los embates de los otros poderes: se enfrentan a la realpolitik. IV. EL PODER EJECUTIVO ACTUAL El paradigma ilustrado de la división de poderes, en su versión original, alude a la existencia de tres “poderes” u órganos encargados de las funciones básicas del Estado: emitir las leyes, dirimir las controversias y administrar. Así, se menciona al “Poder Legislativo”, “Poder Judicial” y “Poder Ejecutivo”. En este contexto, hablar de administración pública es referirse a una parte de lo que se conoce como “poder Ejecutivo” de un Estado, aquella instancia del poder público encargada de “ejecutar las leyes”. En lo que se refiere a la evolución histórica del Poder Ejecutivo en México, tenemos las aportaciones Prehispánicas, Colonial y del México Independiente que, aunque aportan poco para entender la construcción del titular del Ejecutivo Mexicano actual, constituyen medios para entender las inquietudes del pasado en torno a ese órgano. Mayor impacto encontramos en la Constitución Política de la Monarquía Española, se promulgó el 19 de marzo de 1812, mejor conocida como “La Pepa” o “Constitución de Cádiz de 1812”, en donde la “monarquía moderada” contaba con órgano que hacia las leyes: las “Cortes del Rey” (art. 15), otro que ejecutaba las leyes: el Rey (art. 16) y otro que las aplicaba a causas civiles y criminales: los tribunales (art. 17). Por supuesto, el Rey, como titular del Poder Ejecutivo, se regula en los artículos del 167 al 173. En el Reglamento Provisional y Político del Imperio Mexicano de 18 de diciembre de 1822, contenía en su artículo 23 la división de poderes: “Legislativo, Ejecutivo y Judicial”, en el caso del Poder Ejecutivo, el artículo 29 lo depositaba en la persona del Emperador. Daniel Márquez Gómez �142 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León La Constitución de 4 de octubre de 1824 en su artículo 6° estableció la división de poderes; y en el artículo 74 destacaba que se deposita el “supremo poder ejecutivo de la Federación” en un solo individuo al que se denominará presidente de los Estados Unidos Mexicanos. En las Siete Leyes Constitucionales de 29 de diciembre de 1836, contenía en la Cuarta de las Leyes la “organización del supremo Poder Ejecutivo” que, según el artículo 1° de esa ley, se depositaba en un “supremo magistrado” denominado presidente de la República. En la Constitución de 5 de febrero de 1857 se regulaba la división de poderes en el artículo 50 y el “Supremo Poder Ejecutivo de la Unión” en el artículo 75 que se depositaba en un solo individuo al que se denominaba: “Presidente de los Estados Unidos Mexicanos”. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que reforma la de 5 de febrero de 1857, publicada en el Diario Oficial de la Federación de 5 de febrero de 1917, contiene el paradigma de la división de poderes en su artículo 49 y regula al Poder Ejecutivo en el artículo 80, en los términos siguientes: Se deposita el ejercicio del Supremo Poder Ejecutivo de la Unión en un solo individuo, que se denominará “Presidente de los Estados Unidos Mexicanos”. Este precepto está vigente y es el que no lleva a la problemática destacada líneas arriba. En lo que se refiere a las facultades y atribuciones del presidente de la República, el artículo 89 destaca la ejecución y promulgación de leyes, para realizar diversos nombramientos, entre ellos los de sus colaboradores; para cuidar la seguridad interior y exterior de la Nación; para regular las relaciones internacionales y otras. Algún segmento de la doctrina alude a las “facultades meta constitucionales” (Carpizo, 2006). Como se advierte, el modelo de Ejecutivo de 1917 no recorre las transformaciones actuales del titular del órgano Ejecutivo, aunque carece de efectos prácticos atendiendo a la plasmación constitucional y al reconocimiento jurisprudencial de esas transformaciones. Un tema más trascedente es de la eficacia política de ese órgano del poder público, por razones de espacio, sólo aludiremos a los obvio: los problemas reales que puede provocar el titular de ese poder. Para aludir a los peligros del Poder Ejecutivo en sistema presidencialistas, Juan José Linz, en el trabajo denominado: “Los peligros del presidencialismo”, (Linz, 2013) destaca: En sistemas presidencialistas, un ejecutivo con considerables poderes institucionales –que generalmente incluyen el total control en la composición del gabinete y la administración– es elegido directamente por el pueblo por Rendimiento institucional de la división de poderes en México. División de poderes y Poder Ejecutivo. pp. 127-146 �143 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx un período determinado y no depende del voto de confianza del parlamento. No es sólo quien detenta el poder ejecutivo, sino también la cabeza simbólica del Estado y, en el lapso entre dos elecciones regulares, únicamente puede ser removido por el drástico recurso del impeachment. De las características del presidencialismo resalta: la legitimidad democrática de orden plebiscitario y el periodo fijo en el cargo. Por lo que en su opinión la diferencia básica entre “parlamentarismo” y “presidencialismo” es la flexibilidad en el proceso político del primero, frente a la rigidez en ese proceso del segundo. Así, destaca que: 1. El presidencialismo es “ineluctablemente problemático” por la regla “todo al ganador”, un arreglo que tiende a convertir las políticas democráticas en un juego de suma-cero, con todas las potencialidades de conflicto que tal juego conlleva, en particular polarización y confrontación. Lo que puede traer como consecuencia que: “los partidos de los extremos ganen una indebida influencia”. 2. En el apartado del “estilo de las políticas presidencialistas”, menciona que el cargo de presidente es “bidimensional”, en cierto sentido ambiguo, es la cabeza del Estado, representa a la nación, y a su vez sostiene una opción política partidaria. Así, destaca la dificultad de combinar el papel de cabeza del gobierno, el de jefe efectivo del Ejecutivo y líder del partido. Destaca también el sentimiento de ser “el único representante elegido por todo del pueblo”, lo que le puede llevar “a definir sus políticas como reflejo de la voluntad popular”, y a una identificación del líder con el pueblo que “promueve un cierto populismo”. 3. Al estudiar el tema de la “legitimidad dual” destaca que un presidente es foco de cualquier expectativa exagerada que sus partidarios puedan albergar, menciona esa expectativa moviliza a los partidarios contra los adversarios, lo que provoca un clima político tenso, lo que también se puede destacar de un “presidente con un respaldo militar o vínculos cercanos a los militares”. No hay miembros del gabinete de pensamiento independiente o fuertes, porque: “sólo se mantienen en sus puestos si cuentan con el consentimiento del presidente”. “Además, un presidente puede resguardar de las críticas a los miembros de su gabinete de manera mucho más efectiva de lo que puede hacerlo un primer ministro”. También, “en ausencia de Daniel Márquez Gómez �144 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León cualquier método establecido para distinguir al verdadero portador de la legitimidad democrática, el presidente puede usar formulaciones ideológicas para desacreditar a sus adversarios; así, la rivalidad institucional puede asumir el carácter de lucha social y política potencialmente explosiva”. 4. En espacio en donde aborda la estabilidad, sostiene que una de las ventajas del presidencialismo es la “estabilidad del Ejecutivo”, donde a partir del tema de la rigidez del sistema presidencial, desataca que es extremadamente difícil reemplazar a un presidente que ha perdido la confianza del pueblo o del partido, aun cuando la polarización se haya intensificado al punto de la violencia y la ilegalidad. 5. Por último, en el espacio de análisis dedicado al “factor tiempo”, sostiene, que el tiempo limitado entre las elecciones es probablemente la mayor garantía contra el poder arrogante y la última esperanza para quienes están en minoría; no obstante, afirma que su desventaja es que constriñe la capacidad de un gobierno de cumplir las promesas que formuló para poder ser elegido, lo que puede llevar a: “Este exagerado sentido de la urgencia por parte del presidente puede llevar a iniciativas políticas mal concebidas, tentativas abiertamente improvisadas, odios injustificados a la oposición legal, y una multitud de otros males. Es probable que un presidente desesperado por construir su Brasilia o por implementar su programa de nacionalización o reforma agraria antes de convertirse en inelegible para un nuevo período, gaste dinero torpemente o se arriesgue a polarizar el país por conseguir que sus planes se hagan realidad”. (Linz, 2013). La amplia cita y el breve resumen de ese trabajo de Juan José Linz, se aplican, respetando las diferencias, al momento actual. Hoy advertimos a un Ejecutivo que, a través de la populo apellatio y el ejercicio de facultades metaconstitucionales, encarna todas las problemáticas que menciona Juan Linz como características del presidencialismo “ineluctablemente problemático”. El poder Ejecutivo del país hoy ejerce facultades que exceden su marco legal y alienta una peligrosa polarización, México ha regresado al presidencialismo que según algunos se había sepultado en la década de los noventa. Rendimiento institucional de la división de poderes en México. División de poderes y Poder Ejecutivo. pp. 127-146 �145 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx TRABAJOS CITADOS: Ackerman, B. (2007). La nueva división de poderes, tr. José Manuel Salazar, México, FCE. Aristóteles. (1988). La política, int. Manuela García Valdés, Madrid, Gredos. Baez Martínez, R. (1979). 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Es Maestra en Derecho Penal por la Universidad Iberoamericana, Maestra en Comunicación Social y Política y Maestra en Derecho Constitucional y Administrativo por la Universidad La Salle, Oaxaca. Autora y coautora en diversas publicaciones. ccjoaxaca@mail.scjn. gob.mx b Universidad La Salle, México Responsable de las Maestrías en Fiscal, Derecho Constitucional y Administrativo de la Universidad La Salle Oaxaca. Maestra en Derecho y Derecho Penal, Perito en Dactiloscopía, Grafoscopía, Balística Forense y Documentoscopía, Capacitador Empresarial, Certificada en juicios orales por USAID, Coiler Certificada a Nivel Internacional de la IALU las Universidades de la Salle. Docente de Licenciatura y Posgrado de la Salle Oaxaca, autora y coautora en diversas publicaciones. hilda.lopez@ulsaoaxaca.edu.mx a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Zárate Apak, M. R., & López Cruz, H. M. Análisis jurídico de los avances de la maternidad subrogada en México. Nomos: Procesalismo Estratégico, 1(1). Recuperado a partir de https://revistanomos.uanl.mx/index.php/revista/article/view/5 �148 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN Las nuevas dinámicas familiares que acontecen en México nos obliga a estudiar los aspectos de la maternidad, máxime cuando observamos los matrimonios integrados por personas del mismo sexo en perspectiva de derechos humanos, para lo cual se cuenta con la maternidad subrogada como una posibilidad que les permite acceder y concretar un proyecto de vida que contemple hijos, de igual forma esta figura jurídica les da las mismas posibilidades de maternidad a las personas con problemas de fertilidad, y solteros que buscan hacer realidad los derechos reproductivos, lo cual a la luz de la constitución y el principio de igualdad y no discriminación se cuenta con la posibilidad de realizar de la paternidad o la maternidad. El derecho tiene la obligación de generar buenas condiciones para generar estas realizaciones familiares de forma legal, y, por tanto, que impida la clandestinidad y el mercado negro en cuestiones de sexualidad y reproducción. En suma, la maternidad subrogada permite concretar la maternidad de forma completamente responsable, dado que cuenta con todo el respaldo del Estado de Derecho. PALABRAS CLAVE: Maternidad subrogada, derechos humanos, derechos reproductivos, maternidad responsable, Estado de Derecho. ABSTRACT The new family dynamics that occur in Mexico force us to study the aspects of motherhood, especially when we observe marriages made up of people of the same sex from a human rights perspective, for which surrogacy is available as a possibility that allows them access and realize a life project that includes children, in the same way this legal figure gives the same possibilities of motherhood to people with fertility problems, and singles who seek to make reproductive rights a reality, which in light of the constitution and the principle of equality and non-discrimination is available with the possibility of paternity or maternity. The law has the obligation to generate good conditions to generate these family achievements legally, and, therefore, to prevent clandestinity and the black market in matters of sexuality and reproduction. In short, surrogacy allows motherhood to be carried out in a completely responsible way, given that it has the full support of the Rule of Law. KEYWORDS: Surrogate motherhood, human rights, reproductive rights, responsible motherhood, Rule of Law. Análisis jurídico de los avances de la maternidad subrogada en México. pp. 147-162 �VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 149 INTRODUCCIÓN Este trabajo tiene como finalidad comentar la importancia que reviste que se reglamente la maternidad gestante en todo el país, es una realidad que hoy en día muchas parejas conformadas por personas del mismo sexo desean formar una familia y la maternidad subrogante es una posibilidad que les permite acceder a concretar ese proyecto de vida, al igual que a tantas personas que tienen problemas de infertilidad o que son solteras o extranjeras, que desean hacer efectivos esos derechos sexuales y reproductivos, constitucionales, conforme al principio de igualdad y no discriminación, por lo que no se les debe excluir de tener la posibilidad de ser padres o madres. El derecho debe generar las condiciones para que estos nuevos tipos de familia se conviertan en una realidad por la vía legal y de esta forma evitar la clandestinidad, y el mercado negro sexual reproductivo, lo que repercute en más violencia contra las mujeres y niños, porque al no estar regulados estos acuerdos de maternidad gestante se pueden ocasionar graves violaciones de derechos humanos no solo con referencia a la salud reproductiva de las madres o los contratantes, también respecto a los niños producto de la maternidad subrogada que no tienen garantizados su derecho a la identidad, sobre todo cuando esos pequeños nacen con mal formaciones o algún síndrome, nadie se quiere hacer responsable de ellos, por lo tanto, las instituciones dejan de velar porque el interés superior de los niños sea una realidad, al no generar las condiciones para su desarrollo armónico y bienestar en una familia. Solo regulando la maternidad subrogante, las identidades filiatorias que derivan de estos contratos estarán protegidas. En el presente documento académico se utilizó el método deductivo, analítico y sintético a través del uso de la técnica de recuperación documental. Desarrollándose de la siguiente manera: en una primera parte se tratará sobre los estados que permiten la gestación subrogada, como son Sinaloa y Tabasco y de qué manera la regulan, y de aquéllos que la prohíben como es el caso de San Luis Potosí y Querétaro; en una segunda, se tocará como la Corte Interamericana al resolver el caso Artavia Murillo vs Costa Rica reconoció que el derecho a la procreación, también comprendía el acceso a los métodos de reproducción asistida a cualquier persona, en una tercera, se hará referencia a como ha abordado la Suprema Corte Mónica Rossana Zárate Apak y Hilda Mayleth López Cruz �150 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León de Justicia de la Nación los casos que se le han planteado sobre maternidad subrogada en el Amparo en Revisión 553/2018 y en la Acción de Inconstitucionalidad 16/2016, y por último cerraré con las conclusiones en donde hago hincapié que tanto el derecho civil como familiar deben responder a los nuevos esquemas de familia que requiere la sociedad en la actualidad siendo más incluyentes y comentaré un caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. I. LA MATERNIDAD SUBROGADA EN EL CÓDIGO FAMILIAR DE SINALOA Y CIVIL DE TABASCO Y LOS CASOS DE SAN LUIS POTOSÍ Y QUERÉTARO Diversos académicos, como es el caso de Juan Manuel Vázquez Barajas han sostenido la trascendencia de legislar en México en materia de maternidad subrogada desde una perspectiva de progresividad, porque es importante garantizar los derechos humanos a la salud reproductiva de los contratantes, de las mujeres gestantes, a la identidad de las niñas y niños resultado de estos contratos, a la reproducción asistida y a formar una familia sin importar el estado civil, nacionalidad o preferencia sexual. Ya que esta regulación ayudaría a contrarrestar el turismo reproductivo clandestino, abandono de niñas y niños, prevendría muertes maternas por inadecuados procedimientos y se resolverían con mayor certeza jurídica los casos de mujeres gestantes que exigen sus derechos filiales (Zárate Apak, 2021). En México, a nivel federal no hay regulación en materia de filiación, maternidad o paternidad cuando se aplican Técnicas de Reproducción Asistida, únicamente en los estados de Sinaloa y Tabasco está regulada la maternidad subrogada, sin embargo, sus legislaciones no precisan que tipo de contrato es; admitiéndose la misma a través de la práctica médica, cuando una mujer no pueda concebir o padezca alguna contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero, por lo tanto, se permite que una pareja celebre un acuerdo de voluntades previo con otra mujer, que es la madre gestante para que ésta lleve el proceso de embarazo, portando el embrión que fue previamente fecundado por los padres subrogados y al término entregue al niño que procreó. Cabe mencionar que el artículo 466 de la Ley General de Salud solamente hace referencia que al que realice una inseminación artificial en una menor de edad o incapaz será acreedor Análisis jurídico de los avances de la maternidad subrogada en México. pp. 147-162 �VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 151 a pena de prisión y respecto de la prohibición que tiene la mujer casada a otorgar su consentimiento para ser inseminada sin la conformidad de su cónyuge. Tanto en las entidades federativas de Sinaloa como en Tabasco la maternidad subrogada excluye a los extranjeros de esta práctica, a las parejas que no tengan un padecimiento médico que le impida a la mujer gestar, a personas solteras y a las parejas del mismo sexo de su derecho humano a acceder a ser padres y formar una familia. Por lo tanto, pueden resultar discriminatorias ambas legislaciones. De igual forma el Código Familiar de Sinaloa en su artículo 284 admite ciertas modalidades de subrogación como son: la subrogación total, que implica que la mujer gestante sea inseminada aportando sus propios óvulos y que después del parto entregue al hijo a los contratantes. La subrogación parcial se actualiza cuando la gestadora únicamente porta en su vientre el embrión fecundado in vitro que proviene de los contratantes. La subrogación onerosa que es cuando una mujer acepta embarazarse en lugar de otra, como si fuera un servicio por el cual se paga. Y por último la subrogación altruista que se da cuando una mujer acepta gestar por cuenta de otra de manera gratuita. Por lo que hace al Código Civil del estado de Tabasco en el artículo 380 Bis 2., establece como modalidades: la maternidad subrogada y la sustituta. La primera implica que la gestante sea inseminada aportando sus propios óvulos y que después del parto entregue al recién nacido en adopción plena y la segunda que la gestante sea contratada exclusivamente para portar en su vientre un embrión de la pareja o persona contratante. Tanto el Código Civil de Sinaloa como el de Tabasco son precisos al señalar una edad mínima y máxima de las mujeres gestantes de 25 hasta 35 años, lo cual beneficia a que no se hagan este tipo de procedimientos a menores de edad y caer en algún supuesto de trata por explotación infantil. Por otra parte aunque los Códigos Familiar de Sinaloa y Civil de Tabasco no son omisos al proteger los derechos humanos a la salud reproductiva de la madre gestante, al establecer que ésta podrá demandar a los padres intencionales el pago de gastos médicos, en caso de patologías genéticas y las que sean producto de una inadecuada atención y Mónica Rossana Zárate Apak y Hilda Mayleth López Cruz �152 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León control médico prenatal y postnatal, solo la legislación Civil de Tabasco contempla la obligación de la madre y padre contratantes de garantizar con una póliza de seguro de gastos médicos, los que se originen en atención del embarazo, parto y puerperio de la gestante. De igual forma, tanto el Código Familiar de Sinaloa como el Civil de Tabasco establecen que serán acreedores de responsabilidad civil los médicos tratantes que realicen la implantación o fecundaciones de embriones humanos cuando no exista consentimiento ni plena aceptación de las partes que intervienen. Es importante señalar también que las legislaciones de Sinaloa y Tabasco son puntuales al indicar que la madre subrogada gestante o su cónyuge, solo podrán demandar la paternidad o maternidad y recibir la custodia del producto de la inseminación cuando se acredite la incapacidad o muerte de la madre contratante. Por otra parte, cabe mencionar que en la legislación familiar de Sinaloa en su artículo 282 se prevé la inseminación post mortem, siempre y cuando se hubiera expresado el consentimiento en vida del disponente primario. Lo cual resulta un criterio progresista. Cabe puntualizar que tanto Sinaloa como Tabasco prevén mecanismos para tutelar el registro de los niños producto de la maternidad asistida, pero Tabasco es contundente al señalar en su artículo 380 Bis 7., que en el certificado de nacimiento se hará constar que la gestación fue por medio de una técnica de reproducción asistida y que el registro del recién nacido se hará mediante adopción plena. Resulta fundamental que en todo el país se legisle sobre la maternidad subrogada porque de esta manera se va a contribuir entre otras cosas a tutelar el interés superior de las niñas y niños que son resultado de la reproducción asistida y garantizar de forma idónea su derecho a una familia, a conocer a sus padres, a la filiación, a la nacionalidad, identidad y a ser registrado, tal cual lo mandatan los artículos 4o constitucional, 7o y 8o de la Convención sobre los Derechos del Niño que compromete a los Estados a tutelar y hacer velar estos derechos con vías a un desarrollo adecuado del menor. Ya que puede ocurrir el caso de que la medre subrogada gestante se niegue a entregar al recién nacido o los padres intencionales del menor de edad no acepten la filiación y se desliguen de las responsabilidades originadas del acuerdo de maternidad subrogada Análisis jurídico de los avances de la maternidad subrogada en México. pp. 147-162 �VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 153 poniendo en riesgo el estatus legal, el bienestar y desarrollo físico y sicológico del infante, sobre todo cuando se trata de niños que nacen con problemas de salud. Pues es de importancia prioritaria, por otra parte, evitar al máximo que se comercie con los infantes o que se lleven a cabo adopciones fuera del marco legal o bien que se queden sin registrar, pese a ser un imperativo constitucional, en la práctica se da, por eso es vital que el acuerdo de maternidad subrogada esté reconocido por la ley, también de esa forma se evitará que operen clínicas clandestinas dedicadas a realizar técnicas de reproducción asistida que funcionan sin estar reguladas por la Secretaría de Salud. Las técnicas de reproducción asistida generalmente no se realizan en los Hospitales Públicos, ya que son costosas por lo que no son una prioridad en la política de seguridad social en el país, quienes tienen acceso a estos métodos son las personas de clase media alta o alta, por lo que los individuos de estrato social bajo quedan discriminados de hacer efectivo su derecho humano a la reproducción asistida para poder integrar una familia. Existe el riesgo en que, de no legislarse la maternidad subrogada en las demás entidades federativas, mujeres con escasos recursos sean explotadas con fines reproductivos, ya que ante sus necesidades económicas apremiantes se ven obligadas a acudir a este tipo de acuerdos de maternidad subrogada para en algunos casos solventar su situación económica debido a la falta de oportunidades, trabajo y salarios precarios. Los padres intencionales que solicitan este tipo de prestaciones generalmente tienen una situación económica favorable, es fácil que se aprovechen de las condiciones de vulnerabilidad en que se encuentra la mujer gestante, al estar en desigualdad de contextos, por lo tanto, las madres subrogadas en ocasiones no eligen de manera libre y voluntaria. Resulta crucial señalar que hay estados como San Luis Potosí que han declarado en su legislación civil, la inexistencia de la maternidad subrogada en su artículo 243 y señalado por tanto, que no producirá efecto alguno o como el estado de Querétaro, en donde, su código civil, en el artículo 400, indica que las parejas adoptantes de embriones no podrán procurar la maternidad asistida, ni contratar el vientre de una tercera mujer para la gestación del embrión; vulnerando ambas entidades, por un lado, los derechos a la salud reproductiva de los involucrados en acuerdos de maternidad substituta y por otro el derecho de identidad de las niñas y niños resultado de estos contratos. Mónica Rossana Zárate Apak y Hilda Mayleth López Cruz �154 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León II. LA CORTE INTERAMERICANA EN EL CASO ARTAVIA MURILLO VS COSTA RICA Y LA MATERNIDAD SUBROGADA La Corte Interamericana en la Sentencia Artavia Murillo vs Costa Rica ya ha reconocido el derecho de acceso a Técnicas de Reproducción Humana Asistida para lograr el nacimiento de un hijo, respecto a parejas con problemas de infertilidad, al ordenar en la sentencia de 2012, en el punto 336 al estado de Costa Rica que las autoridades debían adoptar las medidas para dejar sin efecto con la mayor celeridad posible la prohibición de practicar la fecundación in vitro para que las personas que deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimentos, es decir, ha reconocido el derecho a la procreación, así como el derecho a la libre determinación respecto al derecho de convertirse en padre y madre en sentido genético o biológico, ya que la salud reproductiva implica también la garantía del acceso eficaz a los métodos de fecundidad de manera segura, dado que el derecho a ser padre o madre, es parte del derecho a la vida privada y autonomía reproductiva y se entiende otorgado a cualquier persona, según el artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y el 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Este derecho también está reconocido a las parejas del mismo sexo, por lo tanto, pueden auxiliarse de las técnicas de reproducción asistida para formar una familia y hacer realidad su proyecto de vida. Es enfático el Protocolo de San Salvador al reconocer por un lado en su artículo 14 inciso b) el derecho de toda persona de gozar de los beneficios del progreso científico y en el numeral 15 inciso 1) el derecho que tiene todo individuo a constituir una familia con independencia de su orientación sexual. Es importante destacar por otra parte, que la resolución del caso Artavia Murillo como bien señala el Doctor Héctor Augusto Mendoza Cárdenas, también tiene que ver con la desproporcionada interferencia por parte de un Estado en decisiones que inciden sobre la vida personal y familiar de las personas, y como el impacto de estas determinaciones afectan el pleno goce y ejercicio de los derechos humanos de los gobernados. Ya el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) ha hecho referencia a que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas Análisis jurídico de los avances de la maternidad subrogada en México. pp. 147-162 �VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 155 en su vida privada. De lo que se desprende que toda persona es libre de decidir el número de hijos que desea tener, ya sea de manera genética o biológica, porque es parte del ámbito de libertad y vida privada del individuo, por lo tanto, el estado no debe incidir en estas decisiones. III. LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Y LA GESTACIÓN SUBROGADA El Alto Tribunal en México en resoluciones como el Amparo en Revisión 553/2018 ha determinado factible establecer la filiación de un niño nacido por técnica de reproducción asistida, a través de los mecanismos de reconocimiento, atendiendo al interés superior del niño, porque la mejor manera de tutelar el derecho a su identidad es que éste sea inscrito inmediatamente después del nacimiento, ya que no solo se garantizará que tenga un nombre sino que además se encuentre bajo el cuidado de una familia, por lo tanto, la filiación puede derivarse del acto de reconocimiento al presentarlo en el Registro Civil, en virtud de que el lazo de consanguinidad no es forzoso para llevarlo a cabo. Lo cual también garantiza el derecho de acceso a la procreación a las parejas del mismo sexo a través de métodos de reproducción asistida, en virtud de que la voluntad procreacional de los padres subrogados resulta fundamental para asumir como propio un hijo, aunque biológicamente no lo sea y con ello aceptar todas las responsabilidades derivadas de la filiación, permitiendo el desarrollo integral del menor y especialmente cuando en los casos de maternidad subrogada concurre la voluntad expresa de la madre gestante de no reclamar los derechos de maternidad respecto del menor y aceptar que los contratantes funjan como padres. La Suprema Corte de Justicia al resolver en pleno la Acción de Inconstitucionalidad 16/2016 en donde se demandaba la invalidez de diversas disposiciones del código civil de Tabasco, determinó la imperante necesidad de exhortar a los Poderes de la Unión y a los poderes locales para que en ámbito de sus competencias regulen el acceso y las condiciones a la gestación por sustitución de manera integral, tomando en cuenta los derechos constitucionales de todas las partes involucradas, haciendo la precisión, que Mónica Rossana Zárate Apak y Hilda Mayleth López Cruz �156 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León el proceso mismo de la gestación, desde el punto de vista de la técnica científica sea competencia federal, al estar vinculado con la disposición de órganos, tejidos y células que están dentro de la esfera de la salubridad general. Por otra parte, la SCJN reconoció la competencia a las entidades federativas para reglamentar las consecuencias civiles del contrato de gestación por sustitución, una vez nacido el niño, tales como la filiación, paternidad y las demás que se deriven. IV. CONCLUSIONES Es de suma importancia que la maternidad subrogada quede reglada de manera integral, es decir que las condiciones de salubridad de la técnica científica sean establecidas de manera puntual por la Ley General de salud, como ya se pronunció la SCJN, de igual forma que los códigos civiles y familiares de los estados, homologuen sus legislaciones para mayor certeza jurídica, que se les reconozca la competencia para regular los temas subyacentes de filiación, parentesco, patria potestad, custodia, alimentos, derechos sucesorios y los que deriven de la gestación subrogada, con el objeto de proteger de mejor forma la salud, los derechos reproductivos de la mujer subrogada y demás contratantes, así como el derecho a la identidad y a conocer los orígenes genéticos de los infantes producto de la gestación, con la finalidad de evitar la venta y el abandono de niñas y niños y que esta técnica de reproducción asistida se practique en la clandestinidad, previniendo muertes maternas por procedimientos médicos inadecuados y un aspecto muy importante, es que en los casos de que las mujeres gestantes quieran demandar sus derechos filiales puedan hacerlo, que no se queden en estado de indefensión porque la ley no se los permita o sea omisa al respecto. El derecho civil y familiar deben responder a los nuevos esquemas de familia que requiere la sociedad, por lo mismo, debe ser más incluyente, no puede ser estático, sobre todo por la presión que ejerce el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a través de la Corte Interamericana y sus criterios jurisprudenciales, que se caracterizan por ser extensivos y evolutivos en defensa de los derechos de la persona, línea que ha seguido la Suprema Corte de Justicia en México. El derecho debe abonar a la construcción de Análisis jurídico de los avances de la maternidad subrogada en México. pp. 147-162 �VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 157 estas formas de multiparientalidad. De lo que se trata es de tutelar los derechos constitucionales y reproductivos de los involucrados en los procesos de gestación subrogada para que a través de la maternidad subrogada se les permita integrar familias a individuos con problemas de infertilidad, extranjeros, solteros, parejas del mismo sexo con base en el principio de igualdad y no discriminación. La gestación subrogada debe ser una opción viable y accesible para todos para acceder a ser padres o madres, por lo mismo, este acuerdo de voluntades informado y libre entre los contratantes debe incorporarse a la ley como una prestación de un servicio que brinda la madre gestante, siendo éste el objeto del contrato y no la entrega del menor con lo cual se eludiría, la comercialización de los niños, la renta de los úteros y el turismo reproductivo clandestino, por lo tanto, se deben permitir los contratos onerosos y gratuitos. Es importante que se respete la autonomía y libre determinación de las mujeres y especialmente de las subrogantes, sobre el derecho a decidir qué hacer con su cuerpo, la solución no es imponer una prohibición sobre la maternidad subrogada, todo lo contrario, regular para proteger de mejor manera los derechos de estas mujeres gestantes, de todos los involucrados y especialmente de los niños producto de estos métodos de reproducción asistida que quedan en una situación muy vulnerable cuando no se reconocen ni reglamentan este tipo de contratos en la ley o aún más cuando se impiden en la legislación, porque en caso de que se ejecuten y sean del conocimiento de la autoridad competente la carga de la punición se dirige a la gestante. En aras de la protección a la familia y del interés superior del menor se debe ponderar en la gestación subrogante, la voluntad procreacional de los padres subrogados para asumir como propio un hijo, que biológicamente no lo es y arrogarse todas las responsabilidades derivadas de la filiación. En un estado constitucional democrático, el más Alto Tribunal debe seguir fomentando los cambios que demanda la sociedad impulsando las reformas legales y constitucionales necesarias para que las personas que deseen hacer uso de la maternidad subrogada en México puedan hacerlo sin impedimentos. Por otra parte, es importante comentar los criterios que ha adoptada a la fecha, el Tribunal Mónica Rossana Zárate Apak y Hilda Mayleth López Cruz �158 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Europeo de Derecho Humanos sobre la maternidad subrogada, en la sentencia de 18 de mayo de 2018 al pronunciarse en el caso Valdís Fjölnisdóttir y otros contra Islandia (Demanda núm. 71552/17) sobre el reconocimiento de la filiación derivada de un contrato de gestación subrogada, que involucró a una pareja casada del mismo sexo que con posterioridad se divorció. Este asunto tiene como origen la negativa de las autoridades nacionales a reconocer la relación establecida de acuerdo con la legislación extranjera al estar prohibida esta práctica en la normativa nacional. La decisión destaca tres aspectos. Primero, la regla mater semper certa est, respecto a que la maternidad siempre se determina por el parto, es decir, que la madre siempre es conocida. Segundo que el tribunal enfoca la gestación por sustitución en clave de género y el tercero es el voto particular emitido por el Juez P. Lemmes, que desmitifica la relevancia del parentesco biológico como elemento clave del respeto de la vida privada y familiar que consagra el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En este caso las autoridades registrales de Islandia denegaron la solicitud de inscripción de un menor nacido en los Estados Unidos de una madre subrogada lo cual repercutió en que dicho menor no tenía derecho de adquirir la nacionalidad islandesa en virtud de la Ley nº 100/1952 sobre la ciudadanía. Por tal motivo las demandantes recurrieron dicha decisión ante el Ministerio del Interior. El menor fue considerado menor extranjero no acompañado en Islandia, por lo que el Comité de protección de menores del municipio donde residían las demandantes, asumió su custodia legal, nombró una tutora legal y autorizó el acogimiento temporal del mismo a favor de las demandantes. El 27 de marzo de 2014 el Ministerio del interior confirmó dicha decisión. Como consecuencia las demandantes solicitaron su anulación que fue rechazada por el Tribunal de Distrito al considerar que, bajo los principios fundamentales del Derecho de Familia islandés, la mujer que dio a luz a un niño debía de ser considerada la madre del menor. Acto seguido las demandantes recurrieron dicha decisión ante el Tribunal Supremo, el cual, mediante sentencia de 30 de marzo de 2017, confirmó la desestimación de la inscripción del menor en el Registro Civil islandés al considerar que no procedía reconocer dicho vínculo familiar porque se había establecido de forma contraria a los principios fundamentales del Análisis jurídico de los avances de la maternidad subrogada en México. pp. 147-162 �VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 159 Derecho de familia islandés. Sin embargo, al menor se le concedió la nacionalidad islandesa. Estando este procedimiento pendiente, las demandantes se divorcian y el acuerdo de acogida del menor queda sin efecto, por lo que se celebra uno nuevo para que el menor pase a ser acogido alternativamente por las demandantes durante un año. Sin embargo, dado que la legislación interna solo permite acuerdos de acogida temporal de hasta dos años, el menor fue acogido de forma permanente por una de las demandantes. Las demandantes recurrieron ante el TEDH alegando la vulneración al derecho a la vida privada y familiar establecido en el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos que, igual que sucedió en el asunto Paradiso y Campanelli, donde a los demandantes se les negó el reconocimiento de la relación paterno-filial establecida en el extranjero por considerar que no existían vínculos genéticos entre el menor y los comitentes. Por ello la primera cuestión que se planteó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos es si existía o no vida familiar alguna que debía ser protegida llegando a la conclusión de que no había duda sobre la existencia de dicho vínculo a la luz de los estrechos lazos afectivos forjados durante las primeras etapas de la vida del menor. Considerando que la negativa a reconocer a las comitentes como las progenitoras del menor, a pesar del certificado de nacimiento californiano, suponía una injerencia en el derecho a la vida familiar. Ocupándose de examinar si la negativa de inscribir al menor en el Registro Civil constituía una medida justificada. El TEDH se apoyó en los argumentos esgrimidos por el Tribunal Supremo islandés para rechazar dicha inscripción que establecían que solo la mujer que da a luz a un niño tras la fecundación artificial puede ser considerada su madre, y por lo tanto, las demandantes no podían ser consideras como progenitoras del menor. El TEDH al resolver consideró que esta interpretación no era arbitraria, concluyendo que la negativa a reconocer dicha negación tenía una base jurídica suficiente. El TEDH se posiciona sobre la regla mater semper certa est que refiere que la maternidad siempre se determina por el parto y que la madre siempre es conocida, y bajo esta premisa limita el reconocimiento de la diversidad familiar contemporánea. El gobierno islandés en este caso argumentó en sus alegatos que la prohibición de la maternidad subrogada sirve para proteger los intereses de las mujeres que podrían ser presionadas a participar en la maternidad subrogada, así como los derechos de los niños a Mónica Rossana Zárate Apak y Hilda Mayleth López Cruz �160 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León conocer a sus padres naturales. Partiendo de dichas consideraciones el TEDH señaló que la negativa a reconocer la filiación persigue el objetivo legítimo de proteger los derechos y libertades de los demás. Reconociendo que, aunque dicha negativa a afectado la vida familiar de los demandantes, también lo es que disfrute de esa vida familiar ha quedado salvaguardado con el acuerdo de acogida permanente. El TEDH concluyó que el no reconocimiento de un vínculo parental formal, confirmado por la sentencia del Tribunal islandés, logra un justo equilibrio entre el derecho de los demandantes al respeto a su vida familiar y los intereses generales que el Estado pretendía proteger mediante la prohibición de la maternidad subrogada. Considerando que el Estado actuó dentro del margen de apreciación que se le concede, afirmando que no se violó el art.8 de la Convención Europea de Derechos Humanos en lo que respecta al derecho de los demandantes con relación a su vida familiar. Es importante resaltar que esta decisión confirma la libertad de que gozan los Estados miembros de la Unión Europea para regular las consecuencias jurídicas de los contratos de gestación subrogada en sus territorios. Por otra parte, juristas como la Doctora Nuria Mercha Escalona consideran que el Juez P. Lemmens al emitir su voto particular dio un paso importante para desmitificar la relevancia del vínculo genético para apreciar el interés del menor, así como también para que los estados habiliten la vía oportuna para que el menor pueda vivir con los comitentes. Pues el impacto negativo de la falta de reconocimiento de la filiación surgida como consecuencia de la maternidad es igual para todos los niños nacidos por gestación subrogada en el extranjero con independencia de si existe o no vínculo biológico con los comitentes. Menciona también que, aunque la adopción es un medio alternativo, no siempre ofrece una solución válida, como ocurre en el presente caso, pues al divorciarse las comitentes, la adopción conjunta no es una posibilidad factible. Es importante destacar en la presente resolución que este voto abre la posibilidad para el reconocimiento de la filiación de aquellos menores nacidos de vientres de alquiler que no tienen vinculación genética alguna con el o los comitentes. Al respecto es importante resaltar que hasta la fecha el TEDH no se ha pronunciado de manera puntual y precisa sobre los contratos de maternidad subrogada limitándose Análisis jurídico de los avances de la maternidad subrogada en México. pp. 147-162 �VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 161 solamente a reconocer que ésta es una materia sobre la que no existe consenso y, por lo tanto, tienen una amplia capacidad de decisión los Estados. Afirmando dicho Tribunal que entre sus funciones no está la de sustituir los criterios adoptados por las autoridades nacionales. Por lo que los fallos del TEDH se han enfocado en su gran mayoría, en las cuestiones jurídicas que se plantean en los supuestos de maternidad subrogada acordada conforme a la legislación extranjera por nacionales de un Estado que la prohíbe y sobre el reconocimiento de la filiación derivada de estos acuerdos en los países de origen de los padres de intención. El TEDH tiene presente que el libre reconocimiento de estas filiaciones supondría dejar sin efecto la prohibición de las legislaciones nacionales sobre la maternidad gestante y es un paso que no se ha atrevido a dar, por lo que hasta el momento ha valorado en cada caso las circunstancias en la que ésta se presenta como son: la existencia o no de una relación biológica entre el menor y alguno de los padres de intención y el tiempo efectivo de convivencia para conformar vida de familia y otras consideraciones más para emitir un fallo. TRABAJOS CITADOS: Amparo Directo en revisión, 553/2018, resuelto por la Primera Sala en sesión de 21 de noviembre de 2018, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros José Ramón Cossío Díaz, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Mario Pardo Rebolledo, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena y Norma Lucía Piña Hernández, pp. 61-62. Código Civil del Estado de Querétaro Código Civil del Estado de Tabasco Código Familiar del Estado de Sinaloa Código Familiar del Estado del San Luis Potosí Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Convención Americana sobre Derechos Humanos Convención sobre los Derechos del Niño Ley General de Salud Marchal Escalona, Nuria, “La última y novedosa decisión del tribunal europeo de derechos Mónica Rossana Zárate Apak y Hilda Mayleth López Cruz �162 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León humanos sobre la maternidad subrogada”, Legal Today, España, 26 de julio de 2021, Derecho Civil, Familia. Disponible en https://www.legaltoday.com/practica-juridica/ derecho-civil/familia/la-ultima-y-novedosa-decision-del-tribunal-europeo-de-derechoshumanos-sobre-la-maternidad-subrogada-2021-07-26/. Mendoza Cárdenas, H.A. (2018). Impacto Jurídico de la sentencia Artavia Murillo Vs Costa Rica para México en Materia de Reproducción Humana Asistida”, en Capdevielle, Figueroa Mejía, Medina Arellano (Coord), “Bioética y decisiones judiciales, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM”, 164. Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”. Vázquez Barajas, J. M. (2020). Maternidad subrogada en México: regulación, problemática y reconocimiento como un derecho humano. Revista De Derecho Privado, 1(15), 3–30. https://doi.org/10.22201/iij.24487902e.2019.15.15207 Versión Taquigráfica de la sesión pública ordinaria del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebrada a distancia el lunes 7 de junio de 2021 en donde se resolvió la Acción de Inconstitucionalidad 16/2016. Aprobada por unanimidad de votos de los Ministros José Fernando Franco González Salas, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Luis María Aguilar Morales, Jorge Mario Pardo rebolledo, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, Alberto Pérez Dayán, Norma Lucía Piña Hernández, Javier Laynez Potisek, Juan Luis González Alcántara Carrancá, Yasmín Esquivel Mossa ,Ana Margarita Ríos Farjat, pp 13, 24 y 25. Zárate Apak, M. (2021). Análisis jurídico de los avances de la maternidad subrogada en México, Columna al margen. (23 de diciembre de 2021), https://columnaalmargen. mx/2021/12/23/analisis-juridico-de-los-avances-de-la-maternidad-subrogada-enmexico/ Análisis jurídico de los avances de la maternidad subrogada en México. pp. 147-162 �VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 163 El Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Un análisis de sus dimensiones sustantivas y procesos Inter-American Human Rights System: An analysis of substantive dimensions and processes Alfonso Jaime Martínez Lazcanoa Universidad Autónoma de Chiapas Posdoctorado Internacional en «Nuevas tecnologías y derecho», por la Mediterránea Internacional Centre for Human Rights Research (MICHR), con sede en la Universidad «Mediterránea», Departamento de Derecho, Economía y Humanidades -Via Universitá, Cittadella Univesitaria, Reggio Calabria (Italia). Doctor en Derecho Público. Maestría en Derecho Constitucional y Amparo. Licenciado en Derecho. Profesor e Investigador de la Universidad Autónoma de Chiapas. Presidente del Colegio de Abogados Procesalistas Latinoamericanos. Vicepresidente de Investigaciones de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional. Presidente del Colegio Doctores de las Ciencias Jurídicas de Iberoamérica a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Martínez Lazcano, A. J. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Un análisis de sus dimensiones sustantivas y procesos. Nomos: Procesalismo Estratégico, 1(1). Recuperado a partir de https://revistanomos.uanl.mx/index.php/revista/article/view/3 �164 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN En la doctrina y en la Convención Americana de Derechos Humanos (Convención ADH) se establece que el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) actúa de manera complementaria y subsidiaria. Sin embargo, es importante examinar el impacto en dos dimensiones: la sustantiva y la procesal. En términos sustantivos, el SIDH se involucra de forma invasiva, terapéutica e integradora en el derecho interno. Esto se logra a través del control difuso de convencionalidad, en el que todos los operadores jurídicos de los Estados parte conforman el primer nivel de control. En cuanto a la dimensión procesal, se ha establecido una estructura jurisdiccional de dos instancias. En la primera, la protección de los derechos humanos recae en las instituciones nacionales. Sin embargo, si estos no son eficaces, se puede recurrir a la segunda etapa, que implica presentar una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión IDH). Si el proceso de fiscalización no logra resolver el conflicto entre las partes, la Comisión IDH decidirá si presenta el caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Esta investigación tiene como objetivo diferenciar estos dos campos del derecho convencional a través del estudio de la jurisprudencia interamericana y la doctrina predominante. PALABRAS CLAVE: Derechos humanos, control difuso, jurisprudencia interamericana, operadores jurídicos. ABSTRACT In doctrine and in the American Convention on Human Rights (ACHR), it is established that the Inter-American System of Human Rights (IASHR) acts in a complementary and subsidiary manner. However, it is important to examine its impact in two dimensions: substantive and procedural. In substantive terms, the IASHR becomes involved in an invasive, therapeutic, and integrative manner in domestic law. This is achieved through the diffuse control of conventionality, in which all legal operators of the member states form the first level of control. Regarding the procedural dimension, a two-tier jurisdictional structure has been established. In the first stage, the protection of human rights rests with national institutions. However, if these are ineffective, the second stage can be pursued, which involves submitting a petition to the Inter-American Commission on Human Rights El Sistema Interamericano de Derechos Humanos Un análisis de sus dimensiones sustantivas y procesos. pp. 163-188 �165 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx (IACHR). If the monitoring process fails to resolve the dispute between the parties, the IACHR will decide whether or not to present the case before the Inter-American Court of Human Rights (IACtHR). The objective of this research is to differentiate these two fields of conventional law through the study of inter-American jurisprudence and prevailing doctrine. KEYWORDS: Human rights, diffuse control, inter-American jurisprudence, legal operators. I. INTRODUCCIÓN Una de las funciones más importantes del Estado es proporcionar a la sociedad el acceso a la justicia (acción). El personaje ante quien gira esta gran responsabilidad es el juez, es el operador principal del proceso (método de solución de conflictos jurídicos). Hoy estamos inmersos en una revolución jurídica del derecho, por diversos fenómenos que son estudios en forma separada, siendo necesario encontrar los puntos de convergencia para su dinamización: al derecho procesal con la argumentación en cada disciplina y los sistemas regionales convencionales de derechos humanos y el impacto en el derecho positivo de los Estado que los conforman. El juez como todo ser social está inmerso en la cultura, lo que lo induce a actuar de una forma determinada por sus propias motivaciones y convicciones, ello aparte de las exigencias normativas. Es por esto por lo que pueden existir diversas soluciones para un mismo conflicto jurídico, a pesar de estar operando con el mismo contenido jurídico. Son dos las posturas dominantes de aplicación e interpretación las cuales se pueden describir así, la primera el juez para su tarea puede contar únicamente como fuente una serie de hipótesis diseñadas previamente, plasmadas en fórmulas estáticas creadas a priori por legislador en abstracto, donde la función del juez se reduce a encontrar la respuesta pronosticada, la segunda, y diversa, el juez puede construir la decisión del conflicto a la Alfonso Jaime Martínez Lazcano �166 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León medida, independientemente de que pueden haber decisiones fabricadas en serie, ya no sólo circunscribiendo a las leyes, sino a principios, reglas, directrices justificando el fallo a través de la argumentación, considerando además el contexto (lo concreto), es decir, a posteriori, desde luego entre estas posturas hay matices. Adicionalmente la función jurisdiccional requiere que el juez además de que cuente con la preparación técnica adecuada, de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad, ejerza su con responsabilidad y una actitud positiva para el servicio público, así como tener los medios necesarios para hacer efectivas sus resoluciones. El control difuso de convencionalidad ha venido a convertir a todos los jueces de los Estados parte en órganos del SIDH y ha ampliado las fuentes de interpretación y aplicación del derecho, no sólo a las producidas en el ámbito nacional sino a las elaboradas por órganos internacionales, las cuales son invasivas e imperativas a los regímenes estaduales. (Convención de Viena, 1969). II. EL JUEZ Para analizar más el tema se plantean como preguntas básicas, que inclusive las respuestas a cada una de ellas se relacionan intrínsecamente: ¿Qué actividad realiza el juez? ¿Cómo realiza su actividad el juez? ¿Quién puede ser juez? ¿Dónde labora el juez? ¿Los jueces pueden ir más allá de la ley e inclusive anularla? ¿Cómo actúan los jueces en la práctica? 1. ¿Qué actividad realiza el juez? Es aquella persona con autoridad que resuelve litigios jurídicos mediante el conocimiento del derecho no sólo desde el punto de vista teórico sino además del práctico. Es un servidor público con facultades jurisdiccionales. Eduardo Pallares nos dice: El funcionario judicial investido de jurisdicción para conocer, tramitar y resolver los juicios, así como ejecutar la sentencia respectiva. La noción más generalizada del juez es la que ve en él a la persona encargada de administrar justicia. “La palabra juez, dice Caravantes, trae su etimología de las latinas El Sistema Interamericano de Derechos Humanos Un análisis de sus dimensiones sustantivas y procesos. pp. 163-188 �167 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx jus y dex, nominativo poco usado y contracción de vindex, como si dijera juris vindex, porque el juez es el vindicador del derecho o el que declara, dicta o aplica el derecho o pronuncia lo que es recto o justo. Es, pues, juez, la persona constituida con autoridad para administrar justicia, o al que ejerce jurisdicción con arreglo a las leyes, conociendo y dirigiendo el procedimiento de las causas civiles y criminales, y dictando sobre ellas las sentencias que crea justas: Leyes XVIII, XIX, XXIII y XXVIII, tít. IX, partida 2ª y la ley II, tít. IV, part. III”. Las leyes de Partida definían a los jueces “como homes bonos que son apuestos para mandar o facer derecho” (Pallares, 1979, p. 456). La función esencial de todo juez es resolver conflictos jurídicos mediante el derecho, sea en forma unitaria o colegiada, de manera pronta, completa, gratuita e imparcial. 2. ¿Cómo realiza su actividad el juez? Conociendo el conflicto jurídico a través de los planteamientos de las partes y las pruebas, así una vez instruido busca la respuesta en la ley o construye la solución, para esto es importante destacar que su fallo debe fundarse y motivarse en el derecho, y que éste se nutre de diversas fuentes. 2.1. Tipos de tribunales Por su integración de los tribunales existen dos tipos de jueces, los que actúan en forma unitaria y los que lo hacen de manera colegiada. Los primeros generalmente intervienen en procesos de primera instancia y los segundos en la revisión de las resoluciones judiciales de los jueces de primera instancia a través de los recursos cuyo resultado del estudio de la resolución judicial impugnada puede ser confirmar, modificar, revocar o reponer el procedimiento. Los jueces de primera instancia toman las decisiones en forma singular y los de segunda instancia lo hacen conjuntamente mediante el voto.1 1 Algunos procesos de deciden por unanimidad; otros por mayoría, cuando hay voto disidente y es factible expresar las razones en la sentencia del porque no es conforme, así también el voto concurrente cuando se está de acuerdo con el resultado final, pero en los motivos de la mayoría, sino por otros argumentos. Alfonso Jaime Martínez Lazcano �168 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León El doctor Cipriano Gómez Lara distingue: El juez es el titular de un órgano jurisdiccional unipersonal, por regla general de primer grado o instancia. La palabra magistrado se deriva del latín magister, maestro. Por una evolución del término ha venido a significar el titular de un órgano judicial de jerarquía superior, comúnmente de segundo grado o instancia. También se ha aplicado a los titulares de órganos colegiados o pluripersonales, pero no siempre es así, porque encontramos tribunales unitarios integrados por un solo magistrado (2004, pp. 167168). Resulta interesante la explicación metafórica de Carnelutti (2002) para justificar los órganos jurisdiccionales colegiados: La constitución colegial del juez explica por la limitación de la mente humana por un lado, y por su diversidad por el otro: poniendo varios hombres juntos se consigue, se espera conseguir por lo menos, la construcción de una especie de superhombre, que debiera poseer mayores aptitudes para el juicio de las que posee en singular cada uno de los que lo integran: el fenómeno es el mismo que aquel por el cual se uncen el arado una o más yuntas de bueyes en vez de un solo buey; pero cualquiera se hace cargo de que el mayor rendimiento de la yunta está condicionado por el trabajo efectivo de cada uno de sus miembros, y no es fácil, por exigencias técnicas además de por razones psicológicas, obtener de todos los miembros del colegio judicial una participación igual en el trabajo común (p. 36). Ahora también es factible con claridad hablar de jueces nacionales e internacionales o convencionales, con un vínculo determinante de los segundos sobre los primeros al jerarquizar sus interpretaciones en materia de derechos humanos, las cuales resultan en casi todos los casos ser más dinámicas y actuales. Los términos de un tratado internacional de derechos humanos tienen sentido autónomo, por lo que no pueden ser equiparados al sentido que se les atribuye en el derecho interno. Además, dichos tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretación tiene que adecuarse a la evolución de los tiempos y, en particular, a las condiciones de vida actuales (Corte IDH, 2001, párr. 146). El Sistema Interamericano de Derechos Humanos Un análisis de sus dimensiones sustantivas y procesos. pp. 163-188 �169 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 3. ¿Cuál es el instrumento del juez? La herramienta del juez es el derecho. Este tema se abordará posteriormente. 4. ¿Quién puede ser juez? Por la amplitud del tema para este trabajo me referiré a responder específicamente quién cuente con independencia para construir sus decisiones a los conflictos jurídicos, pero sobre todo quien pueda desempeñar su función en forma independiente e imparcial. Dice Ferrajoli: “Su garantía exige un juez imparcial e independiente, sustraído a cualquier vínculo con los poderes de la mayoría y en condiciones de censurar, en su caso, como inválidos o como ilícitos. Los actos a través de los cuales aquéllos se ejercen” (Ferrajoli, 2010, p. 27). Ovalle Favela (1998) al citar algunos clásicos señala: Con toda razón, Calamandrei ha puntualizado que “históricamente la cualidad preponderante que aparece en la idea misma de juez, desde su primera aparición en los albores de la civilización, es la imparcialidad. El juez- sostiene el procesalista florentino- es un tercero extraño a la contienda, que no comparte los intereses o las pasiones de las partes que combaten entre sí, y que desde el exterior examina el litigio con serenidad y con despego; es un tercero Inter partes, o mejor aún, supra partes”. Nemo iudex in re propria (no se debe ser juez en causa propia), señala una antigua y sabia máxima jurídica. La palabra juzgador, de evidente ascendencia hispánica, es la más amplia que existe para designar tanto al órgano que ejerce la función jurisdiccional (tribunal o juzgado) como al o a los titulares (magistrados o jueces) de dichos órganos. Es la única palabra que posee, a la vez un sentido objetivo (órgano jurisdiccional) y un sentido subjetivo (titular). Alcalá- Zamora escribe que “por juzgador en sentido genérico o abstracto entendemos el tercero imparcial instituido por el Estado para decidir jurisdiccionalmente y, por consiguiente, con imperatividad un litigio entre partes” (pp. 209-210). La independencia judicial es necesaria para tener el pleno derecho humano y el acceso a la justicia, ya que no basta la existencia legal de un medio procesal sino su eficacia, así lo ha determinado al Corte IDH (2003) en su jurisprudencia: [...] la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de esta por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe Alfonso Jaime Martínez Lazcano �170 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial (párr. 136). En cambio, la imparcialidad exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad. La Corte Europea de Derechos Humanos ha explicado que la imparcialidad personal o subjetiva se presume a menos que exista prueba en contrario. Por su parte, la denominada prueba objetiva consiste en determinar si el juez cuestionado brindó elementos convincentes que permitan eliminar temores legítimos o fundadas sospechas de parcialidad sobre su persona. Ello puesto que el juez debe aparecer como actuando sin estar sujeto a influencia, aliciente, presión, amenaza o intromisión, directa o indirecta, sino única y exclusivamente conforme a -y movido por- el Derecho (CORTE IDH, 2008, párr. 56). Uno de los puntos neurálgicos es que todavía la selección de los jueces se realiza a base de prácticas corruptivas, muchos tribunales distan de ser independientes, funcionan como comparsa y títeres del ejecutivo, a quienes deben su designación más que a su capacidad y honorabilidad. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos Un análisis de sus dimensiones sustantivas y procesos. pp. 163-188 �171 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 5. ¿Dónde labora el juez? En juzgados, tribunales o cortes, en el poder judicial, o en otras instancias formalmente administrativas o legislativas, pero materialmente jurisdiccionales. En México como país federal existen juzgados estaduales de primera instancia: salas (penal, civil, familiar, etcétera) que integran a los tribunales de segunda instancia con jueces a los que se les denomina magistrados. El Poder Judicial de la Federación se compone por jueces de distrito, tribunales unitarios y colegiados de circuito, formado jueces nombrados como magistrados y a los de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ministros. Además, existen otros órganos jurisdiccionales: tribunales electorales, constitucionales, laborales, agrarios, etcétera. 6. ¿Cuáles son los límites del juez? Esta es la pregunta fundamental, porque como ya expresé independientemente que el juez es un ser cultural que lo sujeta a variables de conductas, también es que su fuente principal es el derecho, y que en este punto hoy se replantea para cuestionar: qué es el derecho, cuáles son sus fuentes y qué jerarquía tienen esas fuentes ante diversas respuestas a un conflicto jurídico. El juez debe cumplir con ciertas reglas esenciales del procedimiento, así se habla del debido proceso; de los juicios justos, (Amnistía Internacional, 1998) de nuevos modelos para actuar; de que no sólo hay normas jurídicas, sino también principios, directrices, finalidades, así el juez primero está obligado a conocer el buffet de opciones que se ha extendido, en contrapartida se desempeña ante una carga enorme de trabajo y poca preparación e interés, este paradigma es el que se busca erradicar. Stephen Richards Covey (2006): La palabra paradigma proviene del griego. Fue originalmente un término científico, y en la actualidad se emplea por lo general con el sentido de modelo, teoría, percepción, supuesto o marco de referencia. En el sentido más general, es el modo en que “vemos” el mundo, no en los términos de nuestro sentido de la vista, sino como percepción, comprensión, interpretación (p. 32). Alfonso Jaime Martínez Lazcano �172 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Que el juez cree el derecho no es nuevo, en México el Poder Judicial de la Federación materialmente emite normas jurídicas obligatorias, generales y abstractas a través de la jurisprudencia, como el derecho anglosajón, en una función no sólo interpretativa sino integradora del derecho. Desde los orígenes de las civilizaciones el derecho no sólo era creado por un cuerpo especial, sino que eran también los jueces que en algunos lo instituían, el distinguido jurista Carlos Arellano García (1989) nos dice: En el Derecho Romano, es decir, el derecho, tenía una significación amplia y una significación restringida. En forma amplia implicaba la potestad del magistrado de proponer una regla de derecho para resolver controversias. En efecto, los magistrados encargados de las funciones judiciales publicaban edictos que contenían reglas aplicables a todos los ciudadanos. En esta potestad amplia, encontramos la facultad de los jueces para establecer reglas generales que sirvieran para resolver futuras controversias. En nuestro medio mexicano, esto equivale a la jurisprudencia obligatoria. En su acepción restringida la “jurisdictio” consistía en resolver una controversia planteada mediante la aplicación de las normas jurídicas preexistentes (p. 342). 7. ¿Los jueces pueden ir más allá de la ley e inclusive anularla? La idea de que el juez no debía interpretar la ley sino sólo aplicarla es una falacia. El hecho de conocer la ley a través de la lectura implica una interpretación lingüística. Pero en Europa después de la revolución francesa de 1789 al trasladarse el poder del rey al parlamento se limitó la función del juez a “solo” aplicar la ley, así Montesquieu en su inmortal libro El espíritu de las leyes (1748) preciso: “Los jueces son solamente la boca que pronuncia las palabras la ley, nada más seres sin alma autómatas”. Günter Hirsch (2008) explica: En consecuencia, se prohibió a los jueces, mediante decreto expreso, la interpretación de las leyes, (así, por ejemplo, Federico II en 1780). Cesare Beccaria, contemporáneo de Montesquieu, opinaba que era preferible estar sometido a un gobernante absoluto, a que el ciudadano quedará como “esclavo” de los jueces y su furia El Sistema Interamericano de Derechos Humanos Un análisis de sus dimensiones sustantivas y procesos. pp. 163-188 �173 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx interpretadora, en manos de una multitud de “pequeños tiranos y autoridades inferiores frases” (p. 128). Inclusive el origen del tribunal de casación francés de segunda instancia era revisar las sentencias de los jueces por un órgano legislativo. La lucha entonces se dio entre los poderes internos de los países, para decidir qué órgano estaba facultado para determinar si una ley o cualquier otro acto era válido o constitucional. La respuesta en Europa continental fue un cuarto poder, un tribunal constitucional (control concentrado), en América el poder judicial, cualquier juez (control difuso) sin importar su jerarquía podía dejar de aplicar una ley cuando consideraba que era contraria a la Constitución. La segunda Guerra Mundial detonó un cambio de modelo jurídico cuyo motor son los derechos humanos, estableciendo límites en la actuación a todos los poderes nacionales y sujetándolos a cumplir con determinadas funciones, primero como un deber ético, y actualmente de manera vinculatoria, y los jueces son los fiscalizadores de la observancia y la eficacia. Luigi Ferrajoli (2010) al respecto explica: Cambian la relación, entre el juez y la ley y asignan a la jurisdicción una función de garantía del ciudadano frente a las violaciones de cualquier nivel de la legalidad por parte de los poderes públicos La sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente a la Constitución. Y en el modelo constitucional-garantista la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución, coherencia más o menos opinable y siempre remitida a la valoración del juez La responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas Impone al juez la crítica de las leyes inválidas a través de su re-interpretación en sentido constitucional y la denuncia de su inconstitucionalidad (p. 26). Esta legitimación no tiene nada que ver con la de la democracia política, ligada a la representación. No se deriva de la voluntad de la mayoría, de la que asimismo la ley es expresión. Su fundamento es únicamente la intangibilidad de los derechos fundamentales. Alfonso Jaime Martínez Lazcano �174 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Y, sin embargo, es una legitimación democrática de los jueces, derivada de su función de garantía de los derechos fundamentales, sobre la que se basa la que he llamado “democracia sustancial” (FERRAJOLI, 2010, p. 26). 8. ¿Cómo actúan los jueces en la práctica? La cuestión independientemente de todo lo expresado, separando los tres planos conceptuales en los que el abogado transita, como explica Gómez Lara (2007, p.37 ), del paraíso de los conceptos, al purgatorio de las normas, para aterrizar en el infierno de la realidad, la pregunta es cómo actúan los jueces, y una aproximación a esta interesante cuestión la hace Luis Pásara (2003) en su texto: “Cómo sentencian los jueces del Distrito Federal en materia penal”, al investigar 82 decisiones “que afectaron a ciudadanos comunes y corrientes, anónimos cuyos casos no llegaron a los medios de comunicación”, y que es coincidente con la inercia judicial que vive el país, en síntesis: Estamos ante cierta rutinización en el desempeño del trabajo judicial, que se expresa principalmente en las formas de delegación de las funciones y en el extendido uso de machotes en las decisiones judiciales. Este mismo componente es el que aconseja utilizar una versión de “la ley” que, en los hechos, la restringe sólo a los códigos Penal y de Procedimientos Penales. Quedan fuera del razonamiento judicial, tanto otros componentes del orden jurídico nacional- como las normas internacionales de derechos humanos ratificados por México-, como los principios generales del derecho y la doctrina. En ese contexto, un asunto grave y frecuente, como es el de la denuncia por procesados de haber sido maltratados luego de su detención, resulta ignorado en el proceso (p. 40). Un tercer elemento, que requiere ser mejor explorado, es la incidencia de las expectativas existentes sobre la decisión judicial. Si una absolución requiere ser explicada, en tanto que una condena no; si tanto en la sociedad mexicana como en la propia institución judicial se sospecha que el juez que absuelve es corrupto; si, en definitiva, el juez percibe que, aunque esta expectativa no esté formalizada en normas, lo que se espera de él es que condene, el incentivo es demasiado fuerte como para esperar que el juez promedio proceda en contrario cuando su examen del caso así se lo aconseje, arriesgándose a las consecuencias. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos Un análisis de sus dimensiones sustantivas y procesos. pp. 163-188 �175 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Debe tenerse presente que, por lo demás, el perfil del proceso que reveló el estudio no parece ser exclusivo de México. Para el caso colombiano se ha anotado que: La labor del juez se limita a avalar la resolución de acusación e imponer una sanción. Esto implica un desplazamiento de la función decisoria del juez al fiscal, ya que en las ultimas éste es el que decide la suerte del sindicado. Una preclusión indica su inocencia y una resolución de acusación tiene una alta probabilidad de terminar en sentencia condenatoria. Las sentencias condenatorias tienen la misma estructura de las resoluciones de acusación, lo que tiende a reiterar que está en manos del fiscal y las autoridades investigativas la suerte del sindicado (Pásara, 2003, p. 40). Carnelutti (2002) expresa en forma afín: “Peligro de que la costumbre de juzgar determine una especie de deformación profesional que termine por embotar la sensibilidad del juez y con ella su capacidad de apreciar intuitivamente los valores humanos” (p. 36.). El Poder Judicial, tanto el nacional como el latinoamericano, ha desempeñado un papel poco relevante en la legitimidad democrática. Durante los regímenes autoritarios de América Latina, los jueces dejaron de conocer y de sancionar violaciones sistemáticas a los derechos humanos en México, Argentina, Chile, Guatemala, Perú, etcétera. Los jueces no han controlado y sancionado los excesos de los otros órganos del Estado. No hay paz ni estabilidad porque las autoridades judiciales no son capaces de procesar los conflictos sociales garantizando plenamente los derechos fundamentales. La percepción social sobre el Poder Judicial señala que la justicia es cara, lenta, corrupta y está identificada con el poder. (Cárdenas Gracia, 2005, p. 105). 9. ¿Qué jueces se requieren? Ante todo un juez comprometido con el servicio de justicia, capaz de profundizar en el conocimiento del proceso que tiene por resolver, conocer de los instrumentos jurídicos nacionales e internacionales; éticos en su actuar; ajenos a las pasiones políticas; interesado en encontrar la verdad dentro de las limitaciones humanas y tecnológicas; que no postergue las decisiones; humilde ante sus semejantes y vigoroso en hacer cumplir sus determinaciones; Alfonso Jaime Martínez Lazcano �176 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León con una argumentación clara, precisa y convincente; que no tienda a sacrificar el fondo por la forma, en síntesis, un cambio en su persona. Los cambios no son fáciles, hemos vivido en legalizando la injusticia, porque algo grave es que el cumplimiento del “derecho” sea causante de las desigualdades sociales como lo menciona Manuel Atienza citado por González Placencia y Morales Sánchez (2012): El Derecho -también el de los Estados democráticos- presta forma y contenido a la injusticia del mundo contemporáneo, cuyo rasgo central es el abismo cada vez mayor entre los ricos y los pobres, entre los poderosos y los sometidos, un abismo que separa no sólo a unas sociedades de otras, sino a unos individuos de otros que forman parte de la misma sociedad. Lo que genera ese estado de cosas no es simplemente la existencia de acciones jurídicamente ilícitas, de comportamientos delictivos. La injusticia de nuestro mundo es, en muy buena medida, una injusticia jurídica, legal; un resultado de respetar el derecho, no de infringirlo [ ] Esta ambigüedad del Derecho contemporáneo, el que sea al mismo tiempo un factor de liberación y de opresión, no tiene, en realidad, nada de paradójico [ ] y dado que vivimos en sociedades signadas por la desigualdad o la injusticia, sería extraño que el Derecho [ ] no reflejara de alguna forma esa circunstancia[ ] Lo que da sentido al Derecho no puede ser otra cosa que la aspiración a la justicia o, para decirlo en términos más modestos o más realistas: la lucha contra la injusticia (p. 230). A pesar de que todo está en constante cambio en el derecho se camina más despacio, aunado a que no es asimilable inmediatamente: “A veces el proceso es doloroso. Es un cambio que tiene que estar motivado por un propósito superior, por la disposición a subordinar lo que uno cree que quiere ahora a lo que querrá más adelante” (COVEY, 2006, p. 60). Estamos ante un cambio de modelo jurídico más rico, dinámico y equitativo, que requiere además del cambio legal de la praxis judicial en la forma de cómo se interpretan y se aplican las normas jurídicas. Manuel Atienza (2005, p.98) señala: Ni las leyes ordenan la sociedad ni resuelven los conflictos, sino que, a todo lo más, son directrices, puntos de referencia que el legislador pone en manos de los El Sistema Interamericano de Derechos Humanos Un análisis de sus dimensiones sustantivas y procesos. pp. 163-188 �177 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx funcionarios y de los jueces, a sabiendas de que sólo muy parcialmente van a aplicarlas y que lo decisivo será siempre no la voluntad del legislador, sino el criterio personal del operador. Ahora estamos en la fase de hasta dónde quieren hacer los jueces: “El conocimiento es el paradigma teórico, el qué hacer y el por qué, la capacidad es el cómo hacer. Y el deseo es la motivación, el querer hacer. Para convertir algo en un hábito de nuestra vida, necesitamos esos tres elementos” (Covey, 2006, p. 59). Así se requiere más que de jueces reactivos que sean proactivos, Stephen Richards explica algunas diferencias y analiza con claridad lo que por ejemplo se busca en la valoración de la prueba en materia penal, la sana crítica basada en las máximas de la experiencia y la lógica, la posibilidad de crear respuestas específicas a problemas singulares y complejos. Las personas reactivas se ven a menudo afectadas por su ambiente físico. Si el tiempo es bueno, se sienten bien. Si no lo es, afecta a sus actitudes y su comportamiento. Las personas proactivas llevan consigo su propio clima. Las personas reactivas construyen sus vidas emocionales entorno a la conducta de los otros, permitiendo que los defectos de las otras personas las controlen. Víctor Frankl dice que hay tres valores fundamentales en la vida: el de la experiencia, o de lo que nos sucede; el creador, o de lo que aportamos a la existencia, y el actitudinal, o de nuestra respuesta en circunstancias difíciles, como por ejemplo en enfermedades terminales (Covey 2006, pp. 86 y 89). Sin embargo, el juez “...no puede abandonar el sendero de la obediencia de la ley simplemente con el argumento de que su idea de la justicia exige otra solución (HIRSCH, 2008, p. 129). III. DERECHO El derecho no es sinónimo de leyes, debe ser algo más, hasta hoy se sigue discutiendo qué es debido a la complejidad de unificar las diversas visiones. Decir que el derecho es el conjunto de normas jurídicas que regulan la conducta del hombre en sociedad, es pensar que el hombre sólo es el conjunto de huesos, músculos, grasas, tejidos, etcétera. Hay que partir de que el derecho es una gran idea que nos sirve a los humanos para no autodestruirnos y organizarse. Que el derecho carece de sustancia, de realidad, de ser tangible, sino que es un concepto construido por una serie de ideas, otros conceptos más relacionados entre sí, como propiedad, consentimiento, justicia, libertad, equidad, proceso, matrimonio, jurisdicción, los cuales son símbolos. Alfonso Jaime Martínez Lazcano �178 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León 1. Derecho producto cultural En el campo de las ciencias naturales todo es verificable y las discusiones se resuelven con la comprobación.2 Por ejemplo, un perro es un mamífero independientemente de nuestros valores y principios, plantear lo contrario sería absurdo. Pero decir que la eutanasia es una muerte digna es discutible, pensar que hay unanimidad en este tema es igual de disparatado. El derecho no responde a una descripción natural sino a la exigencia de una forma de comportarse, es un producto cultural. La palabra cultura de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, entre sus diferentes acepciones se concibe como el “Conjunto de conocimientos que permite a alguien desarrollar su juicio crítico”; “Conjunto de modos de vida y costumbres, conocimientos y grado de desarrollo artístico, científico, industrial, en una época, grupo social, etc.”, y “Conjunto de las manifestaciones en que se expresa la vida tradicional de un pueblo”. El derecho requiere de actos concretos, porque sólo de esta forma se puede calificar cómo son las relaciones interpersonales, si son justas, libres, con respeto a la tenencia de las cosas, de equidad, inclusive depende no sólo de su manifestación sino esencialmente de la percepción individual y el grado de desarrollo cultural. 2. Concepciones del derecho Como producto cultural, al igual que el lenguaje, hay distintas concepciones del derecho y esencialmente las más destacadas son: iusnaturalismo, positivismo tradicional, realismo y neoconstitucionalismo con presupuestos teóricos, metodológicos e ideológicos distintos, pero además en ocasiones no son diáfanas las diferencias entre estos pensamientos, y en cada uno de ellos se puede hablar de posiciones moderadas, sofisticadas y radicales, aunado a los cambios de los opinión de los adeptos de cada facción teoría. 2 Sin embargo, la iglesia condenó a Giordano Bruno y Galileo Galilei por sus ilustraciones científicas en astronomía. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos Un análisis de sus dimensiones sustantivas y procesos. pp. 163-188 �179 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx 2.1. Modelo iusnaturalista Jaime Cárdenas Gracia (2005) nos da las características de cada de las formas de pensamiento jurídico: Características: • La identificación fuerte entre el derecho y moral. • La superioridad de la concepción moral sobre la jurídica. • La atención preferente del juez a las normas morales sobre las jurídicas. • La subjetividad del juez para poder apreciar en cada caso concreto la norma moral involucrada. • La identificación entre lo que el derecho prescribe y lo que debería prescribir, no a partir de un análisis entre normas constitucionales e infraconstitucionales, sino entre normas jurídicas y morales. • La posibilidad de encontrar una y sólo una solución correcta para los casos difíciles. • La legalización de la moral, que hace suponer que las respuestas jurídicas encarnan siempre en las mejores respuestas morales. • La obediencia moral de obedecer el derecho vigente a cargo de los ciudadanos. • El juez como representante de la moral social. • La imposibilidad para distinguir entre el punto de vista interno y externo en el derecho (p. 47). 2.2. Positivismo tradicional • La separación del derecho y la moral. • El derecho no expresa nada acerca de los motivos que pueden fundamentar una obligación moral de obediencia al sistema jurídico. • El derecho es producto de los órganos del Estado, sobre todo de los legislativos. • Una norma es jurídica si se apoya en la sanción. • El derecho es un sistema de reglas jurídicas. • Las reglas jurídicas se interpretan acudiendo al silogismo, la subsunción o los métodos tradicionales como el gramatical, el exegético, el sistemático o el funcional. • No se concibe la existencia de principios. Alfonso Jaime Martínez Lazcano �180 • Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Existe discrecionalidad en la interpretación de las regañas o de plano impera el subjetivismo. • No se elabora una teoría de la argumentación consistente. • Las teorías interpretativas oscilan entre ver al juez como desentreñador de significados de reglas o atribuidor de los mismos. • No se desarrolla una concepción hermenéutica, contextual o interpretativa sobre el derecho (Cárdenas Gracia, 2005, pp. 49-50). Para Manuel Atienza (2005) el positivismo consiste esencialmente en reglas, o sea, las premisas de los razonamientos jurídicos funcionan como razones excluyentes o perentorias, de manera que en muchos o en la mayoría de los casos los decisores (los aplicadores) pueden prescindir de las circunstancias particulares de los casos, esto es, de las razones para la decisión que en principio serían de aplicación para decidir el caso pero que, al no figurar en la regla abstracta preestablecida, el decisor no necesita tomar en consideración; lo que significa también que la aplicación de la normas pueden hacerse sin que entren en juego los criterios morales y políticos del aplicador. La práctica de la aplicación del derecho -de la toma de decisiones jurídicas-, salvo en supuestos marginales, resulta así no sólo simplificada, sino que se vuelve relativamente previsible, ya que esos órganos -los jueces- no necesitan llevar a cabo, en sentido estricto, una tarea deliberativa (pp. 24 y 25). 2.3. Realismo Jurídico • Un papel destacado del juez. • Una concepción dinámica del derecho que orienta hacia fines sociales. • La separación entre el ser y el deber ser del derecho. • El acento en la indeterminación del lenguaje normativo. • El escepticismo frente a las normas. • Las decisiones judiciales son los hechos para construir el derecho. • El derecho son las predicciones que podemos hacer sobre los que harán los jueces. • El objeto del estudio del derecho son las decisiones judiciales. • Las decisiones judiciales son la regla de reconocimiento para conocer qué normas El Sistema Interamericano de Derechos Humanos Un análisis de sus dimensiones sustantivas y procesos. pp. 163-188 �181 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx integran el derecho. • La validez de las normas depende de su efectividad. • No se elabora una teoría de la argumentación. • La interpretación es una valoración del juez, es un acto de construcción, de voluntad, no de reconocimiento. • El respeto a la ley no es absoluto. El juez interpreta la norma a la luz de su conciencia jurídico-material. • Los elementos contextuales inciden en la decisión judicial (ATIENZA, 2005, pp. 55 y 56). 2.4. Neoconstitucionalismo Es la “teoría constitucional que surgió tras la segunda guerra mundial siendo los casos de la Constitución Italiana (1947) y Alemania (1949), de Portugal (1976) y de España (1978) y en Latinoamérica en los casos de la Constitución Brasileña de 1988 o la Colombiana de 1991 caracterizándose fundamentalmente por la inclusión de un conjunto de elementos materiales en la Constitución, dejando de ser ésta exclusivamente una forma de organización del poder o de establecimiento de competencias para dirigirse a la concreción de una serie de fines sustantivos” (Carbonell, 2007, pp. 9 y 10). Características: • Se reconoce por algunos una conexión débil entre derecho y moral. • Se admite que el derecho no sólo está conformado por reglas sino por principios y otro tipo de normas. • El derecho no sólo consiste en la estructura normativa sino también en la argumentativa, contextual y procedimental. • La legalidad se supedita a la constitucionalidad en un sentido fuerte. • Las normas que no son reglas no pueden interpretarse con los métodos tradicionales. Se debe acudir al principio de proporcionalidad, la teoría del contenido esencial, la razonabilidad, entre otras. • Más que hablar de interpretación se destaca el papel de la argumentación no sólo en su faceta retórica sino en si ámbitos hermenéuticos, contextuales y procedimentales. Alfonso Jaime Martínez Lazcano �182 • Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León La búsqueda de la certeza jurídica se vuelve más exigente y difícil; se apoya, principalmente, en la calidad de la argumentación. • Las normas jurídicas se interpretan desde la Constitución. • El juez constitucional en ocasiones se coloca por encima del legislador y lo desplaza, lo que pone en cuestión su legitimidad democrática. • Se intenta poner fin con las técnicas de la argumentación a la discrecionalidad judicial en el sentido en que había sido entendida por Kelsen o Hart. • No hay neutralidad ni avaloratividad en el derecho (Cárdenas Gracia, 2005, pp. 51 y 52). Para Ronald Dworkin: La perspectiva de análisis del derecho no es desde el legislador sino básicamente desde el juez El juez viola la división de poderes si se admite algún tipo de discrecionalidad” “rechazo de las decisiones judiciales a los argumentos consecuencialistas de cálculo, propios del utilitario” (Cárdenas Gracia, 2005, p. 65). En contrapartida… Desde luego hay muchas más corrientes del pensamiento respecto del derecho, entre ellas Ferrajoli (1997) con el llamado garantismo que está “ basado en una concepción del derecho y del Estado que pretende reducir el papel punitivo y coercitivo del Estado y, al mismo tiempo, propone maximizar la igualdad, la libertad y en general los derechos fundamentales” (p. 851). Por otra parte, también existen métodos de cómo el juez debe resolver problemas jurídicos más complejos, cuándo se requiere establecer límites a un derecho frente a otro derecho, y aquí encontramos a Robert Alexis (2006) con la ponderación, que de acuerdo con el mismo: “la ley de ponderación indica que puede ser fragmentada en tres etapas. La primera etapa establece los grados de insatisfacción o detrimento de un primer principio. Esta fase viene seguida por una segunda etapa, en la que se establece la importancia de satisfacer el principio opuesto. Finalmente, en la tercera etapa se establece si la importancia de satisfacer el segundo principio justifica el detrimento o la insatisfacción del primer principio” (p. 5). El Sistema Interamericano de Derechos Humanos Un análisis de sus dimensiones sustantivas y procesos. pp. 163-188 �183 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx IV. SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS 1. Jueces nacionales de los Estados parte Los jueces nacionales son parte del SIDH, quiza la estructura más importante y cuantitativamente mayor, porque desde que un operador jurídico empieza a conocer de un proceso debe aplicar e interpretar la solución a los casos dándole jerarquía superior al Corpus Iuris Latinoamericano frente a las fuentes nacionales cuando sean contrarias a éste. Así en el ámbito interno tenemos una compleja red de órganos juridcicionales construidos de acuerdo a la cultura jurídica local, que son el primer filtro de tutela, la primera instancia de solución a los problemas jurídicos, pero si ésta no es eficaz o los medios de impugnación no son sencillos o no se observa el Corpus Iuris Latinoamericano, es factible la garantía de la doble instancia del SIDH por medio de una organización internacional conectada directamente con la local al nutrirla del derecho convencional. a) Control difuso de convencionalidad Es la parte más importante del SIDH porque transforma a los jueces nacionales en jueces internacionales y permite ampliar la cobertura de protección a todos los rincones de los países que lo integran. “La idea de control difuso de convencionalidad implica que todos los jueces de los países que pertenecen al SIDH sin distinción, están constreñidos de oficio en la solución de casos concretos, a jerarquizar los tratados internacionales (Convenciones) y la interpretación de la Corte (IDH) ante cualquier acto contrario a éstos, incluyendo el derecho creado en el ámbito interno, es decir, el derecho interamericano es fuente formal directa del derecho nacional” (Martínez Lazcano, 2013, p. 54). Las normas convencionales provocan que “la norma constitucional se amplía con la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), en lo relacionado con la Carta de Derechos y con un órgano jurisdiccional que garantiza su cumplimiento: Corte IDH, como órgano principal de la jurisdicción constitucional transnacional” (Velandia Canosa, 2013, p. 198). Alfonso Jaime Martínez Lazcano �184 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León b) Impacto sistemas nacionales El primer impacto es en el ámbito normativo, al incrustarse el Corpus Iuris Latinoamericano en el derecho positivo nacional para formar un todo, pero no es una simple amalgama, el ingreso es a la zona exclusiva (V.I.P.) por su jerarquía. En segundo término, obliga a los jueces de todos los niveles a prepararse, conocer y operar el Corpus Iuris Latinoamericano; tercero, a aplicarlo de oficio; cuarto, como consecuencia, dejar de aplicar normas nacionales que sean contrarias al Corpus Iuris Latinoamericano, de esta forma el control difuso de convencionalidad realiza una tarea de depuración de normas inconvencionales (CADH, s/f) y quinto, el núcleo esencial y prudencial del SIDH lo determina por el principio pro-persona. El 20 de marzo de 2013 la Corte IDH emitió una importante resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia del Caso Gelman vs. Uruguay, (teniendo como precedente los Casos: Almonacid Arellano y otros vs. Chile (2006), párr. 124; Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil (2010), párrafo 176, y Caso Furlan y familiares vs. Argentina (2012), párr. 302, para dimensionar el compromiso de los operadores jurídicos de los Estados parte que deben de sujetarse al Corpus Iuris Latinioamericano aún en contra del derecho interno, lo cual me parece fabuloso: […] en varias sentencias la Corte IDH ha establecido que es consciente de que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es parte en un tratado internacional como la Convención ADH, todos sus órganos, incluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, también están sometidos al tratado, lo cual les obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención ADH no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, de modo que decisiones judiciales o administrativas no hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de las obligaciones internacionales. Es decir, todas las autoridades estatales, están en la obligación de ejercer ex officio un ”control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención ADH, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales El Sistema Interamericano de Derechos Humanos Un análisis de sus dimensiones sustantivas y procesos. pp. 163-188 �185 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx correspondientes. En esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte IDH, intérprete última de la Convención ADH (párrafo. 66). En cuanto a las etapas de protección de los derechos humanos convencionales, en el aspecto procesal, éste es de carácter complementario de la jurisdicción internacional significa que el sistema de protección instaurado por la Convención ADH no sustituye a las jurisdicciones nacionales, sino que las complementa. De tal manera, el Estado es el principal garante de los derechos humanos de las personas, por lo que, si se produce un acto violatorio de dichos derechos, es él quien debe de resolver el asunto a nivel interno y, de ser el caso, reparar, antes de tener que responder ante instancias internacionales. En este sentido, la jurisprudencia reciente ha reconocido que todas las autoridades de un Estado adherido a la Convención ADH, tienen la obligación de ejercer un control de convencionalidad, de forma tal que la interpretación y aplicación del derecho nacional sea consistente con las obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos humanos. (Caso Vera Rojas y otros Vs. Chile. párrafo 138). V. CONCLUSIONES i. El SIDH ha evolucionado para complementar de manera efectiva la protección que brindan los sistemas nacionales, a través de mecanismos como el control difuso de convencionalidad a nivel jurisdiccional y el procedimiento ante la Comisión IDH y Corte IDH. ii. El impacto del Corpus Iuris Latinoamericano y la jurisprudencia del SIDH ha sido fundamental para integrar los estándares de derechos humanos a nivel nacional e impulsar reformas legales acordes a la Convención ADH. iii. Aunque la doctrina del agotamiento de recursos internos sigue siendo importante, el enfoque debe estar en asegurar la protección efectiva de los derechos, sobre la base de que el SIDH es subsidiario, pero no supletorio de las instancias nacionales. iv. En la práctica, la estructura biinstancial del SIDH ha permitido resolver numerosos casos en los que no se habían protegidos adecuadamente los derechos en la jurisdicción interna de los Estados parte. Alfonso Jaime Martínez Lazcano �186 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León v. Los desafíos futuros pasan por fortalecer aún más la coordinación entre instancias nacionales e internacionales, y seguir impulsando que los Estados asuman plenamente sus compromisos convencionales a través de reformas legislativas, políticas públicas y una aplicación efectiva de los estándares interamericanos. vi. El SIDH tiene un potencial importante de seguir evolucionando en favor de la protección integral de los derechos humanos en la región, si logra superar obstáculos como la falta de recursos y el cumplimiento pleno por parte de todos los Estados parte del SIDH. TRABAJOS CITADOS: Alexy, R. (2006). Ponderación, control de constitucionalidad y representación, en Jueces y ponderación argumentativa. México: Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas. Amnistía Internacional (1998). Manual de juicios justos. Madrid. Arellano García, C. (1989). Teoría General del Proceso. 3ª. Ed. México: Porrúa. Atienza, M. (2005). El Derecho Como Argumentación, en Jurisdicción y Argumentación en el Estado Constitucional de Derecho. México: Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas. Carbonell, M. (2007). “El Neoconstitucionalismo en su Laberinto”. En: M. CARBONELL (Edición). Teoría del Neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta. Cárdenas Gracia, J. (2005). La argumentación como derecho. México: Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas. Carnelutti, F. (2002). Cómo se hace un proceso. 6ª, ed. México: Colofón. Covey, S. R. (2006). Los 7 hábitos de la gente altamente efectiva. México: Editorial Paidós Ibérica. Ferrajoli, L. (1997). Teoría del garantismo penal. Madrid: editorial Trota. Ferrajoli, L. (2010). Derechos y garantías. La ley del más débil (Traducción de A. Ibáñez y A. Perfecto y greppi). 7ª ed. Madrid: Trotta. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos Un análisis de sus dimensiones sustantivas y procesos. pp. 163-188 �187 VOL 1, NO. 1, ENERO-JUNIO 2024 www.revistanomos.uanl.mx Gómez Lara, C. (2004). Teoría General del Proceso. 10ª ed. México: Oxford University Press Harla. Gómez Lara, C. (2007). Sistemática Procesal. México: Oxford University Press. González Placencia, L. y Morales Sánchez, J. 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Caso Furlan y familiares vs. Argentina. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Caso Vera Rojas y otros Vs. Chile. Sentencia de 1 de octubre de 2021. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos Un análisis de sus dimensiones sustantivas y procesos. pp. 163-188 ��Vol. 01, Núm. 01, Enero-Junio 2024 ISSN: En trámite Nomos: Procesalismo Estratégico Vol. 1 Núm. 1, Enero-Junio 2024, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. revistanomos.uanl.mx, nomos@uanl.mx. Editor responsable: Dr. Luis Gerardo Rodríguez Lozano, de la Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. En trámite e ISSN En trámite, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Fecha de la última modificación: 04 de enero de 2024. revistanomos.uanl.mx nomos@uanl.mx � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Nomos. Procesalismo Estratégico Description An account of the resource Es una publicación semestral online, dedicada a difundir investigaciones sobre derecho procesal en perspectiva estratégica, con el objetivo de contribuir al fortalecimiento de la cultura del Estado Social y Democrático de Derecho, aportando investigaciones de frontera con una perspectiva plural desde los derechos humanos, derecho procesal, derecho constitucional, derecho administrativo, teoría del derecho y filosofía política, y otras áreas y disciplinas del conocimiento interrelacionadas, para aportar a la divulgación del conocimiento básico y aplicado en un entorno transdisciplinar que nos permita abordar el litigio procesal de forma estratégica desde diversos ámbitos científicos con el fin de fortalecer la teoría y generar propuestas de solución en clave social y de interés público. Creator An entity primarily responsible for making the resource Salinas Garza, Juan Ángel, Director Date Created Date of creation of the resource. 2024-01-01 Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Nomos: Procesalismo Estratégico Año de publicación El año cuando se publico 2024 Volumen Volumen de la revista 1 Número Número de la revista 1 Mes de publicación Mes cuando se publicó Enero-Junio Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Semestral Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Nomos: Procesalismo Estratégico, 2024, Vol 1, No 1, Enero-Junio Creator An entity primarily responsible for making the resource Salinas Garza, Juan Ángel, Director Subject The topic of the resource Derecho Procesal Derechos Humanos Filosofía política Argumentación jurídica y teoría del derecho Description An account of the resource Es una publicación semestral online, dedicada a difundir investigaciones sobre derecho procesal en perspectiva estratégica, con el objetivo de contribuir al fortalecimiento de la cultura del Estado Social y Democrático de Derecho, aportando investigaciones de frontera con una perspectiva plural desde los derechos humanos, derecho procesal, derecho constitucional, derecho administrativo, teoría del derecho y filosofía política, y otras áreas y disciplinas del conocimiento interrelacionadas, para aportar a la divulgación del conocimiento básico y aplicado en un entorno transdisciplinar que nos permita abordar el litigio procesal de forma estratégica desde diversos ámbitos científicos con el fin de fortalecer la teoría y generar propuestas de solución en clave social y de interés público. Publisher An entity responsible for making the resource available UANL, Facultad de Derecho y Criminología Contributor An entity responsible for making contributions to the resource Rodríguez Lozano, Luis Gerardo, Editor en Jefe Nettel Barrera, Alina del Carmen, Editora en Jefe Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 01/01/2024 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource text/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2021452 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Relation A related resource https://revistanomos.uanl.mx/index.php/revista Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant Monterrey, N.L. México Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La Hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores Derechos humanos Division de Poderes Estado y Derecho Perspectivas Jurídicas Reclusión https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/481/21740/Nomos._Procesalismo_Estrategico_2024_Vol_1_No_2_Julio-Diciembre.pdf fd046604df6902554b5a568201db2a0e PDF Text Text Vol. 01, Núm. 02, Julio-Diciembre 2024 ISSN: En trámite revistanomos.uanl.mx nomos@uanl.mx �Nomos: Procesalismo Estratégico Vol. 1 Núm. 2, Julio-Diciembre 2024, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. revistanomos.uanl.mx, nomos@uanl.mx. Editor responsable: Dr. Luis Gerardo Rodríguez Lozano, de la Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. En trámite e ISSN En trámite, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Fecha de la última modificación: 11 de junio de 2024. �Sobre la revista Equipo editorial Nomos: Procesalismo Estrategico Editor en jefe • Dr. Luis Gerardo Rodríguez Lozano (Universidad Autónoma de Nuevo León) Editora en jefe • Dra. Alina del Carmen Nettel Barrera. (Universidad Autónoma de Querétaro) Director editorial • Dr. Juan Ángel Salinas Garza (Universidad Autónoma de Nuevo León) Coordinadora editorial • Dra. Mireya García Monroy (Universidad Autónoma de Nuevo León) Es una publicación semestral online, dedicada a difundir investigaciones sobre derecho procesal en perspectiva estratégica, con el objetivo de contribuir al fortalecimiento de la cultura del Estado Social y Democrático de Derecho, aportando investigaciones de frontera con una perspectiva plural desde los derechos humanos, derecho procesal, derecho constitucional, derecho administrativo, teoría del derecho y filosofía política, y otras áreas y disciplinas del conocimiento interrelacionadas, para aportar a la divulgación del conocimiento básico y aplicado en un entorno transdisciplinar que nos permita abordar el litigio procesal de forma estratégica desde diversos ámbitos científicos con el fin de fortalecer la teoría y generar propuestas de solución en clave social y de interés público. Nomos: Procesalismo Estratégico, se encuentra dirigida a investigadores, docentes, y miembros de la comunidad científica académica interesados en el abordaje epistemológico, histórico, social y ontológico que convergen el estudio de las relaciones humanas con visón de cohesión social como elemento toral del Estado social y democrático de derecho, con las ventajas de manejar conocimiento multidisciplinario de frontera. Nomos: Procesalismo Estratégico pretende convertirse en una revista online de acceso abierto, referente científico para la comunidad internacional, ingresar a los más altos índices académicos, para con ello tener acceso a plataformas en línea para la difusión de investigaciones de alto impacto que contribuyan a la propuesta de soluciones procesales en perspectiva estratégica con impacto social. Comité Editorial Internacional • Dr. Diego Luna (Universidad de Buenos Aires, Argentina) • Dr. Jorge Iván Rincón Córdoba (Universidad Externado de Colombia, Colombia) • Dr. Manuel Gómez Tomillo (Universidad de Valencia, España) • Dr. Luiz Guilherme Marinoni (Universidad Federal do Parana, Brasil) • Dr. Orlando Vignolo Cueva (Universidad de Piura, Perú) • Dr. Jaime Rodríguez Arana Muñoz (Universidad de la Coruña, España) • Dr. Marcelo Fernández Peralta (Universidad Austral, Argentina) • Dr. Carlos Luis Carrillo Artiles (Universidad Central de Venezuela, Venezuela) Nacional • Dr. Mario Alberto Garza Castillo (Universidad Autónoma de Nuevo León) • Dr. José Luis Prado Maillard (Universidad Autónoma de Nuevo León) • Dra. María Guadalupe Fernández Ruiz (Universidad Nacional Autónoma de México, México) • Dr. Michael Gustavo Nuñez Torres (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dra. Eugenia Paola Carmona Díaz de León (Escuela Libre de Derecho, México) • Dr. David Cienfuegos Salgado (Universidad Nacional Autónoma de México, México) • Dr. Paris A. Cabello-Tijerina (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dr. Mario Cruz Martínez (Universidad Iberoamericana, México) • Dr. Gonzalo Armienta Hernández (Universidad de Sinaloa, México) • Dr. Alfredo Islas Colin (Universidad Autónoma de Tabasco, México) • Dra. Teresita de Jesús Rendon Huerta Barrera (Universidad Nacional Autónoma de México, México) Comité Científico Nacional • Dra. Mireya García Monroy (Universidad Autónoma de Nuevo León, México.) • Dr. Rogelio Barba Álvarez (Universidad de Guadalajara, México) • Dra. María Ernestina Ureña Moreno (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dra. María Salome Moreno Rodríguez (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dr. Juan Marín González Solís (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dra. Alina del Carmen Netel Barrera (Universidad Autónoma de Querétaro, México) • Dr. Daniel Márquez Gómez (Universidad Nacional Autónoma de México, México) • Dra. Aida del Carmen San Vicente Parada (Universidad Nacional Autónoma de México) • Dr. Rubén Jaime Flores Medina (Universidad de Guadalajara, México) • Dra. Hilda Mayleth López Cruz (Universidad La Salle, Oaxaca) �4 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Contenido Editorial 09 Estado de Derecho y Proceso Alina del Carmen Netel Barrera; Luis Gerardo Rodríguez Lozano Artículos 17 Promoviendo la igualdad de género en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Logros, desafíos y perspectivas hacia la eliminación de la discriminación Neidaly Espinosa 37 Sistema acusatorio adversarial y el proceso judicial respecto a las personas desaparecidas Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Mireya García Monroy 57 El derecho a la movilidad personal de las personas con discapacidad visual en el Perú Nuccia Seminario Hurtado, Jainor Avellaneda Vásquez,Valeria Alesy Bejarano Cuadrao y Grecia Alessandra Flores-Hinostroza 79 Más allá de la capacidad contributiva; una mirada a la proporcionalidad tributaria en los derechos tributario en México Pastora Melgar Manzanilla 105 ¿Inconvencionalidad de la Constitución mexicana? El caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México Ricardo Alexis Uvalle Aguilera �5 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx PRESENTACIÓN REVISTA NOMOS L a Revista NOMOS, Procesalismo Estratégico, creada en 2023 por la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, ha emergido con la intención y el firme propósito de generar y difundir el conocimiento científico jurídico, así como para impulsar y motivar los cuerpos de investigación científica. Debido a la iniciativa de promocionar el conocimiento por el derecho de forma procesal, filosófica, doctrinal, constitucional y de cualquier otra materia que aporte conocimiento a esta revista, es que se invita a la comunidad jurídica de esta Universidad así como de Universidades del resto del país, a que sus investigaciones, sus planteamientos y sus críticas hacia los diversos temas que integran el Derecho, sean expresados en este proyecto que sale a la luz con el objetivo de dar a conocer las opiniones y análisis de investigadores, juristas, abogados litigantes, académicos y cualquier otra persona que se encuentra comprometida con las mejoras del campo del derecho; pues cada aportación que estos expertos realizan en con el fin de construir criterios de interpretación o aplicación a las legislaciones que se encuentran vigentes o por otro lado el de generar iniciativas para una mayor eficacia en la impartición de justicia. La Universidad Autónoma de Nuevo León, es pilar fundamental para la propagación del conocimiento; por nuestra cuenta es una misión que la comunidad académica de esta Facultad de Derecho y Criminología tenga el firme compromiso que los estudios y resultados obtenidos de las investigaciones realizadas sean un hecho realidad para beneficio del cualquier campo en el que se encuentre involucrado el Derecho. La investigación que aporta cada profesionista y experto del Derecho, de la variada comunidad jurídica que se encuentra en esta Revista, tiene como propósito que en la vida cotidiana, en la vida diaria, las problemáticas sociales que se viven día a día, puedan ser resueltas bajo los criterios que desarrollan estos expertos en la materia que corresponda. Que la construcción del conocimiento sea para la solución de los diversos y muy variados conflictos que padece nuestra sociedad. Es por esta razón que este proyecto es una catapulta para que tanto �6 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León investigadores, maestros, académicos, litigantes y operadores del sistema jurisdiccional puedan expresar sus ideas, sus sugerencias, sus críticas sobre lo que podría mejorarse en el acceso, procuración e impartición de justicia. El ámbito procesal como vía para alcanzar la justicia, es la medula ósea de esta Revista, misma que será publicada de manera semestral, en la cual dentro de los temas a abordar será principalmente procesalistas, esto sin dejar de lado las diferentes materias, sistemas jurídicos, doctrinas, jurisprudencias y cualquier otra ciencia o campo que pueda aportar un beneficio a la solución de las controversias o conflictos que se suscitan actualmente en la interpretación y aplicación de la ley; por lo que es un compromiso formal para quienes participan o son miembros de esta comunidad jurídica en realizar aportaciones con base a su conocimiento o experiencia en las áreas que cada quien en lo particular desempeña. Los retos y los desafíos que se muestran en nuestro entorno, son el basamento para el cual la ciencia jurídica se ve inmersa en la gestación de soluciones, recursos, medios o instrumentos en el mejoramiento de la comunidad. Siendo esto percibido a través de las aportaciones realizadas por los investigadores que integran esta Revista de NOMOS y que su análisis se ve concatenado con los fenómenos sociales, culturales, políticos y económicos que permean los contextos a los que se enfrenta la sociedad desde diversas perspectivas. Es por esto que el tamiz de esta segunda publicación será de apoyo, logro y soporte para los que se encuentren en el desempeño del Derecho y que a través de estos criterios que están por germinar sean de aplicación a la justicia cotidiana y que en cuanto a las publicaciones ulteriores sean de igual o mayor beneficio a nuestra comunidad lectora. Dr. Mario Alberto Garza Castillo Director de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León �7 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx Editorial �8 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx Estado de Derecho y Proceso Rule of Law and Process Alina del Carmen Netel Barreraa y Luis Gerardo Rodríguez Lozanob OCRID: https://orcid.org/0000-0002-8031-1647 Universidad Autónoma de Querétaro b Universidad Autónoma de Nuevo León a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Netel Barrera, A. del C., & Rodríguez Lozano, L. G. Rule of Law and Process. Nomos: Procesalismo Estratégico, 1(2). https://doi.org/10.29105/nomos.v1i2.21 9 �10 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN La presente editorial busca mostrar el importante vinculo que existe entre el Estado de Derecho y el Proceso, siendo que ambas figuras nos colocan en la tesitura de un gobierno por derechos contrario a lo que representa el gobierno de los hombres. En el primer caso se privilegia la fuerza del derecho como máxima virtud de un Estado moderno, en cuyo caso el acceso pleno a la justicia es una de las grandes conquistas sociales del ser humano; en tanto que en el segundo caso lo que se privilegia es la fuerza del poder, por tanto, el Estado de derecho es una forma evolucionada y moderna frente a lo que representa una forma atrasada como lo es el gobierno de los hombres. PALABRAS CLAVE: Derechos; Justicia; Estado Moderno; Poder; Sistema Interamericano de Derechos Humanos. SUMMARY This editorial seeks to reveal the important link that exists between the Rule of Law and the Process, since both figures place us in the situation of a government by rights, contrary to what the government of men represents. In the first case, the force of law is privileged as the highest virtue of a modern State, in which case full access to justice is one of the great social conquests of human beings; In the second case, what is privileged is the force of power, therefore, the rule of law is an evolved and modern form as opposed to what represents a backward form such as the government of men. KEYWORDS: Rights; Justice; Modern State; Power; Interamerican Human Rights System En el número dos de la revista Nomos -Procesalismo estratégico, pretendemos iniciar la editorial destacando la enorme importancia que tiene el derecho procesal en un Estado que se aprecia de ajustarse a los lineamientos del derecho ya que solo de esta manera podemos concebir a un Estado de derecho, por lo que sin duda nos encontramos en presencia de uno de los más grandes anhelos del ser humano como lo es el Estado de derecho y los derechos humanos, ya que en la medida que se cuente con un acceso pleno a la justicia se podrán Estado de Derecho y Proceso. pp. 9-14 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 11 tutelar de mejor manera los derechos humanos; para lo cual es importante mencionar el papel que juega la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011, que entre otras características se encuentra el que impacta a todo el ordenamiento jurídico en cuanto a posibilitarle al ciudadano un mejor acceso a la justicia, toda vez que como señala Gustavo Zagrebelsky, el derecho al adoptar una ductilidad se vuelve más flexible permitiendo con ello una buena implementación argumentativa con base a principios y valores que le proporcionan márgenes de acción más amplios a los operadores jurídicos con el fin de buscar una mejor justicia, lo que nos coloca en presencia de las dinámicas del Estado Constitucional, que entre otras cosas se caracteriza por la fuerte importancia y trascendencia para la vida en sociedad que se le concede a los derechos humanos que como bien señala Carlos Santiago Nino: “son uno de los más grandes inventos de nuestra civilización”. (Nino, 2017, p. 1). Sin duda, los derechos humanos poseen una enorme fuerza social por ser un importante mecanismo capaz de evitar afectaciones graves al ser humano que puedan fracturar su proyecto de vida, es por ello que la apuesta pasa a fortalecer nuestros mecanismos procesales de justicia otorgándoles a los juzgadores mayores márgenes de acción con base a la argumentación jurídica y a la interpretación constitucional que tanto impactan hoy en día en la praxis jurídica, debido a que les permite a los operadores del sistema abrir nuevas arterias jurisprudenciales que den mayor eficacia, fortaleza, acceso y certidumbre a los derechos humanos, pues solo así podemos aspirar a una mejor convivencia social, para lo que resulta muy necesario hacer realidad lo que señala el jurista Ronald Dworkin en cuanto a la importancia de que nos tomemos los derechos en serio, para que así los individuos estén en posibilidad de salvaguardar sus derechos y resistir a su vez a las agresiones del poder público y de poderes facticos. Es importante señalar que los conflictos de esencia coetánea nos dirigen a la siguiente frase de gran relevancia que es: “El ataque al positivismo jurídico se basa en una distinción lógica entre normas, directrices y principios. Según Dworkin, el modelo positivista sólo tiene en cuenta las normas que tienen la particularidad de aplicarse en todo o no aplicarse. El modelo positivista es estrictamente normativo porque sólo puede identificar normas y deja fuera del análisis las directrices y los principios. El concepto de una norma clave -como la regle de reconocimiento- permite identificar las normas mediante Alina del Carmen Netel Barrera y Luis Gerardo Rodríguez Lozano �12 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León un test que él denomina el test de su pedigree o de su origen. Dworkin considera que el test de pedigree es un test adecuado si se afirma -con el positivismo- que el derecho es un conjunto de normas. Pero precisamente pretende demostrar que esa visión del derecho es unilateral. Junto a las normas, existen principios y directrices políticas que no se pueden identificar por su origen sino por su contenido y fuerza argumentativa”. (Calsamiglia, 2012, p. 9). Es muy claro que el derecho hoy tiene un fuerte perfil argumentativo con base a la coexistencia de principios, normas y valores, así como el impacto de los tratados y convenciones internacionales, además como el dialogo jurisprudencial entre cortes constitucionales que va mutando en nuevas visiones del derecho, que en muchos sentidos nos permiten un nuevo entendimiento del derecho desde una óptica judicial, pues en efecto lo que caracteriza a estos tiempos es el empoderamiento de los jueces, de ahí el fuerte impacto que está teniendo en el derecho procesal, no obstante, es también importante señalar que como bien expresa Alejandro Nieto García: “ el conocimiento jurídico esta limitado por el sesgo distorsionador que introduce la persona del jurista; persona individual que, a su vez es el instrumento de expresión de otros factores más generales de índole social y cultural”. (Nieto y Gordillo, 2003, p. 39). Por tanto, lo que se observa desde hace tiempo atrás es un esfuerzo por mejorar y fortalecer la práctica jurisdiccional - procesal, mismas que van de la mano con renovadas visiones doctrinales, argumentativas, interpretativas, que es todo lo que caracteriza al Estado Constitucional cuyo eje central lo representan los derechos humanos. Por otra parte, este segundo número de la revista Nomos Procesalismo Estratégico, se encuentra en perfecta armonía con el compromiso de los derechos humanos como condición para una vida con dignidad. En efecto, el trabajo intitulado el derecho a la movilidad personal de las personas con discapacidad visual en Perú de la autoría de Nuccia Seminario Hurtado, Jainor Avellaneda – Vásquez, Valeria Alesy Bejarano – Cuadrao y Grecia Alessandra Flores Hinostroza, aborda una importante reflexión sobre el derecho a la movilidad de las personas con discapacidad visual en clave de derechos humanos, atendiendo a importantes principios como lo son la igualdad y no discriminación, sin olvidar la normativa constitucional y la jurisprudencia emitida por el tribunal constitucional, con la finalidad de destacar los Estado de Derecho y Proceso. pp. 9-14 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 13 derechos humanos y la dignidad humana de este sector de la sociedad, para finalmente enfatizar las barreras que dificultan el ejercicio de los derechos y por ende el progreso social para los miembros de esta comunidad. Otra importante colaboración intitulada, Más allá de la capacidad contributiva: una mirada a la proporcionalidad tributaria en los derechos tributarios en México de Pastora Melgar Manzanilla se ocupa de destacar importantes aspectos de derecho tributario donde se hace una importante reflexión sobre la capacidad contributiva atendiendo al principio de proporcionalidad y su complejidad fiscal. Siguiendo con el contenido de la revista, tenemos que Ricardo Alexis Uvalle Aguilera aborda los alcances de la importante sentencia de la Corte interamericana de derechos humanos de la ¿inconvencionalidad de la constitución mexicana?: el caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México que aborda aspectos de gran trascendencia al día de hoy como lo son la prisión preventiva oficiosa y el arraigo, que tan contrarios resultan desde la perspectiva de los derechos humanos. Otro tema de enorme impacto es el que se encarga de abordar Neidaly Espinoza Sanchéz sobre la Igualdad de genero en el sistema interamericanos de derechos humanos: logros, desafíos y perspectivas hacia la eliminación de la discriminación que entre otros aspectos aborda los avances y desafíos que presenta la igualdad de genero desde una visión de derechos humanos. Por último tenemos la colaboración de Mireya García Monroy y Luis Gerardo Rodríguez Lozano sobre el sistema acusatorio adversarial y el proceso judicial respecto a las personas desaparecidas que aborda aspectos muy actuales como el de seguridad ciudadana que se ve amenazada por el fenómeno de la desaparición de personas que tiene diversas facetas y no todas tienen que ver con el crimen organizado, ya que también la desaparición se presenta por causas de enfermedad mental o por cuestiones que busquen incomodar a los padres de familia en el caso de adolescentes, y en donde desafortunadamente la administración pública realiza fuertes esfuerzos más no suficientes para contrarrestar esta problemática social que aqueja a la sociedad. Finalmente, solo resta agradecer a todos los que nos honraron participando en este segundo número de la revista nomos procesalismo estratégico, ya que estamos seguros Alina del Carmen Netel Barrera y Luis Gerardo Rodríguez Lozano �14 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León de que las reflexiones plasmadas en este segundo número serán motivo de importantes reflexiones y dialogo entre autores y lectores lo que enriquece el conocimiento jurídico y fortalece nuestra aun frágil cultura en materia de estado de derecho. BIBLIOGRAFÍA. 1 Nino, Carlos Santiago, Ética y derechos humanos, Astrea, Buenos Aires, 2017. 2 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 2012. 3 Nieto, Alejandro y Gordillo, Agustín, Las limitaciones del conocimiento jurídico, Trotta, Madrid, 2003. Estado de Derecho y Proceso. pp. 9-14 �15 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx Artículos �16 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 17 Promoviendo la igualdad de género en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Logros, desafíos y perspectivas hacia la eliminación de la discriminación Promoting the gender equality in the Interamerican of Human Rights: Acomplishments, challanges and perspectives through the elimination of discrimination Neidaly Espinoza Sáncheza ORCID: https://orcid.org/0009-0009-7230-2263 Estudiante de la Licenciatura en Derecho del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de Chiapas.Correo electrónico: ney.19@outlook.com a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Espinosa Sánchez, N. Promoviendo la igualdad de género en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Logros, desafíos y perspectivas hacia la eliminación de la discriminación. Nomos: Procesalismo Estratégico, 1(2). https://doi.org/10.29105/nomos.v1i2.12 �18 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN Se analiza el marco jurídico de la igualdad de género en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, sobre los avances logrados en protección de derechos de las mujeres, a través de instrumentos como la Convención Americana y la Convención de Belém do Pará, que reconocen expresamente la no discriminación por género y la protección hacia ellas. También se discute los desafíos persistentes en la implementación efectiva de mecanismos jurídicos y culturales para la igualdad, como la adopción de políticas públicas, capacitación de actores judiciales y sensibilización social, que fortalecen el marco jurídico a través de esfuerzos conjuntos que promuevan la igualdad sustantiva. PALABRAS CLAVE: CEDAW, Convención de Belém Do Pará, discriminación de género igualdad de género, perspectiva de género. ABSTRACT The legal framework of gender equality in the Inter-American Human Rights System is analyzed, on the progress made in the protection of women’s rights, through instruments such as the American Convention and the Convention of Belém do Pará, which recognize expressly non-discrimination by gender and protection of them. Also discussed are the persistent challenges in the effective implementation of legal and cultural mechanisms for equality, such as the adoption of public policies, training of judicial actors and social awareness, which strengthen the legal framework through joint efforts that promote substantive equality. KEYWORDS: CEDAW, Belém Do Pará Convention, gender discrimination, gender equality, gender perspective. I. INTRODUCCIÓN El objetivo del artículo es examinar el marco jurídico para la promoción de la igualdad de género en el Sistema Interamericano de los Derechos Humanos y analizar los Promoviendo la igualdad de género en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Logros, desafíos y perspectivas hacia la eliminación de la discriminación. pp. 17-36 �19 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx avances y desafíos en este campo. Además, se realiza una revisión de las disposiciones generadas en este sistema regional relacionadas con la igualdad de género y se discuten los logros alcanzados hasta la fecha en la protección de los derechos de las mujeres y la eliminación de la discriminación de género, así como los desafíos persistentes en la implementación efectiva de mecanismos jurídicos y culturales para la igualdad de género, mediante una revisión documental de las disposiciones generadas en el sistema regional relacionadas con la igualdad de género, como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José). Además, se discuten los logros alcanzados hasta la fecha en la protección de los derechos de las mujeres y la eliminación de la discriminación de género, así como los desafíos persistentes en la implementación efectiva de mecanismos jurídicos y culturales para la igualdad de género. Los derechos humanos tienen su base esencial en los principios de dignidad, igualdad y no discriminación. Desde hace ya mucho tiempo las mujeres y niñas son las que han padecido en mayor medida la discriminación y todo tipo de violencia, por lo consiguiente son las que padecen mayores violaciones a sus derechos humanos. La desigualdad, exclusión y opresión en contra de ellas, son conceptos que van en contra de los principios fundamentales, siendo este tipo de discriminaciones las más extendidas a nivel mundial, porque afecta sus libertades, oportunidades y bienestar. Un informe de la ONU en 2020, con respecto a la fuente laboral, menciona que solo un 47% de las mujeres tienen un empleo, y en países como Asia y África este porcentaje se reduce al 30%, y el 28% de los puestos gerenciales, en 2019, solo el 18% de las empresas encuestadas tenían una directora ejecutiva en 2020. En lo que respecta a la política apenas alcanzan el 25%. En materia de educación, en el campo de las ciencias tecnología, la ingeniería y las matemáticas alcanzan aproximadamente el 35% (Naciones Unidas, s.f. a). Es por ello que la protección de sus derechos y la lucha contra estereotipos son esenciales para construir sociedades justas, pacíficas e inclusivas. Neidaly Espinoza Sánchez �20 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León II. MARCO JURÍDICO DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL 1. Declaración Universal de Derechos Humanos “La igualdad de género se incorporó a las Normas Internacionales de los derechos humanos mediante la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General el 10 de diciembre de 1948” (Naciones Unidas, s.f. b). Dicho documento plasma en diversas ocasiones que hombres y mujeres son iguales: Preámbulo: “…igualdad de derechos de hombres y mujeres”. Artículo 1: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. Artículo 7: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”. 2. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, CEDAW, por sus siglas en inglés, fue aprobada en el año de 1979, por las Naciones Unidas, y es considerada la carta internacional de los derechos de la mujer y una herramienta fundamental en la lucha por la igualdad, a la fecha está integrada por 189 países. En su artículo primero menciona: Discriminación contra la mujer denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el Promoviendo la igualdad de género en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Logros, desafíos y perspectivas hacia la eliminación de la discriminación. pp. 17-36 �21 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. La CEDAW obliga a los Estados parte a adoptar políticas y a crear leyes encaminadas a eliminar la discriminación contra la mujer. Algunas de sus contribuciones (Naciones Unidas, s.f. c): • Derechos de propiedad y participación política en Costa Rica • Ley sobre la promoción de la igualdad entre los géneros;1 • Ley en Ruanda que prohíbe la discriminación por motivo de sexo en el acceso a la tierra (Naciones Unidas, s.f. d); • Legislación que penaliza todas las formas de violencia contra la mujer en Burkina Faso (Ministerio de promoción de la mujer, s.f.), así como el feminicidio en Panamá; • investigación de ámbito nacional sobre las mujeres indígenas de Canadá desaparecidas o asesinadas. • Leyes contra la trata de personas en Ucrania y Moldova 2.1. Protocolo facultativo de CEDAW Es un instrumento internacional adoptado en 1999 que tiene como objetivo reforzar los mecanismos de protección de los derechos de la mujer consagrados en la CEDAW. Algunas de sus características son: • Permite a las mujeres individuales o grupos de mujeres presentar denuncias ante el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer por presuntas violaciones a sus derechos. • Amplía el alcance de la CEDAW al permitir que mujeres de países que han ratificado el Protocolo puedan acudir directamente al Comité. 1 Véase: Naciones Unidas. Aprobación de la Ley sobre la promoción de la igualdad entre los géneros, 2012. https://tinyurl.com/3vwenhs5 Neidaly Espinoza Sánchez �22 • Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Establece un procedimiento de quejas para analizar los casos presentados y realizar recomendaciones a los Estados parte. • Fue una demanda histórica de las organizaciones de mujeres para fortalecer los mecanismos de exigibilidad de la Convención. • Ha servido para visibilizar múltiples problemáticas como violencia, acceso a justicia, derechos reproductivos, entre otros. III. MARCO JURÍDICO DE PROTECCIÓN A NIVEL REGIONAL 1. Sistema Interamericano de Derechos Humanos El Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) es un mecanismo regional clave para la protección de los derechos humanos en América Latina, tema prioritario dados los altos índices de desigualdad y violencia contra la mujer en la región. Es un medio convencional de control regional supranacional de promoción y protección de derechos humanos para la población que se encuentra en los territorios de los Estados de América que se han adherido a este régimen, el cual es supervisado por dos instituciones internacionales de ámbito regional: la Comisión IDH y la Corte IDH y en el plano interno todos los jueces nacionales de los Estados parte en base a un conjunto de reglas, principios y directrices (Martínez Lazcano, 2015, p. 17). Por lo que dentro de este sistema se han desarrollado un sólido marco normativo a través de tratados como la Convención Americana y la Convención de Belém do Pará, que reconocen expresamente la no discriminación por género y la protección a las mujeres. Los mecanismos de supervisión y denuncia del SIDH han presionado a los Estados a adoptar leyes y políticas de igualdad, a pesar de rezagos en su implementación. Las organizaciones defensoras de las mujeres en la región se han valido del Sistema como herramienta estratégica de litigio y denuncia de violaciones a los derechos femeninos. Promoviendo la igualdad de género en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Logros, desafíos y perspectivas hacia la eliminación de la discriminación. pp. 17-36 �23 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx Gracias al SIDH se han visibilizado problemáticas de las mujeres ante foros internacionales y se incentiva el trabajo coordinado entre los países. 1. Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) Dicho instrumento fue suscrito en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, en San José Costa Rica el 22 de noviembre de 1969. Prohíbe la discriminación en su artículo 1: Los Estados parte en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Además, establece que todas las personas son iguales ante la ley en su artículo 24. 2. CONVENCIÓN DE BELÉM DO PARÁ La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, fue adoptada en la ciudad de Belém do Para, Brasil, en el año de 1994, es por ello que también se le conoce como Convención de Belém do Pará. En este documento es un tratado regional importante para la protección de los derechos de las mujeres. Está compuesta de 25 artículos de los cuales podemos destacar los siguientes: Artículo 1 hace referencia al concepto de la violencia contra la mujer, a la letra dice: Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado. Neidaly Espinoza Sánchez �24 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Artículo 2, formas de violencia hacia la mujer: Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica […], dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal […], la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo […], perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes […]. Artículo 3 que hace referencia al derecho humano de toda mujer ha tener una vida libre de violencia, y el reconocimiento que debe de tener en ejercicio pleno de sus derechos humanos incluyendo el derecho de igualdad ante la ley y la igualdad de oportunidades para acceder a funciones publicas de su país, toma de decisiones y participación en asuntos públicos (art. 4 de la convención en mención). Obliga a los Estados parte, en su artículo 8, a crear programas, de forma progresiva de protección y de asistencia y a la creación de medidas específicas teniendo en cuenta la situación de vulnerabilidad en que se encuentren las mujeres (art. 9 de la convención). Hasta la fecha ha sido ratificada por 32 Estados de los cuales 34 son parte de la Organización de los Estados Americanos (OEA) (SemMéxico, 2019). La convención ha inspirado la creación de las leyes y políticas en la región y otras partes del mundo, por ejemplo, en México en el año 2007 se creó la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (CNDH, 2018, p. 6).2 2.1. Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará (MESECVI) Creada en el 2004, El MESECVI, como su nombre lo indica, es el organismo encargado de dar seguimiento al cumplimiento de la Convención Interamericana para Prevenir, 2 Véase también: Ley General de Acceso de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, 2007. https://tinyurl.com/ yppw992f Promoviendo la igualdad de género en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Logros, desafíos y perspectivas hacia la eliminación de la discriminación. pp. 17-36 �25 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Muja (Convención de Belém do Pará), formado por expertos, su objetivo primordial es evaluar y analizar los avances que los Estados han realizado en la aplicación efectiva de la Convención, así como los problemas que aun persisten en su implementación. A través de reuniones que son fundamentales para su operación las cuales incluyen: conferencias entre los Estados parte, y las reuniones con expertas además de reuniones con carácter político o técnico en torno a las mujeres como: el feminicidio, seguridad ciudadana entre otros. Funciona a través de rondas que a su vez se dividen en dos fases: Evaluación y seguimiento a través de informes y recomendaciones para los países que fueron evaluados (OEA, s.f. a). 3. Relatoría sobre los derechos de la mujer Esta Relatoría se estableció en 1994, es un mecanismo creado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) para monitorear situaciones relacionadas con los derechos de las mujeres y promover el avance hacia el logro pleno de la igualdad (OEA, s.f. b). IV. JURISPRUDENCIA INTERAMERICANA RELACIONADA CON IGUALDAD DE GÉNERO La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha estado a la vanguardia al emitir jurisprudencia a nivel internacional en temas como feminicidio, discriminación, violencia y acceso a derechos reproductivos, por ejemplo: • Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs México (2009): en donde condenó al Estado por la falta de investigación efectiva en el caso de mujeres asesinadas. Y en donde se hace referencia a que la “violencia contra la mujer en México sólo puede entenderse en el contexto de “una desigualdad de género arraigada en la sociedad” (Corte IDH, 2009, párr.134). • Asimismo, encontró que México violó los derechos a la igualdad ante la ley y la protección judicial de las víctimas, en relación con las obligaciones de prevención Neidaly Espinoza Sánchez �26 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León y eliminación de la violencia contra las mujeres y ordenó, entre otras cosas, adoptar medidas para prevenir y erradicar la violencia en contra de las mujeres, incluyendo la violencia basada en estereotipos de género, así como la implementación de programas de capacitación para las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley sobre la igualdad de género y la violencia contra las mujeres (Corte IDH, 2009, párr. 134). • Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México (2010). La sentencia aborda la igualdad de género desde varios puntos, por ejemplo la Comisión solicitó al Estado que implementara políticas públicas y programas institucionales destinados a superar los estereotipos sobre el rol de las mujeres en la sociedad y promover la erradicación de patrones socioculturales discriminatorios que impiden el acceso pleno de las mujeres a la justicia, también señalo que la definición de la discriminación contra la mujer incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer por ser mujer le afecta en forma desproporcionada. Condenando al Estado responsable por el incumplimiento del deber establecido en el artículo 7.a de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. En general, se reconoce la importancia de la igualdad de género y la necesidad de tomar medidas para prevenir y sancionar la violencia contra las mujeres. • Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación In Vitro”) vs. Costa Rica (2012): esta sentencia es importante ya que, consolidando el derecho a la vida familiar y privada, así como la integridad personal y el principio de no discriminación, en lo que respecta a la salud reproductiva a través de la fecundación in vitro (FIV). La Comisión observó que la prohibición de la FIV “tuvo dos efectos que se encuentran bajo el alcance del derecho a la igualdad: i) impidió a las [presuntas] víctimas superar la situación de desventaja en la que se encontraban a través del beneficio del progreso científico, en particular, de un tratamiento médico, y ii) tuvo un impacto específico y desproporcionado frente a las mujeres” (párr. 265). • Caso Veliz Franco vs Guatemala (2014): Reconoció la violencia simbólica y estructural contra las mujeres y ordenó medidas de no repetición, legales, administrativas entre Promoviendo la igualdad de género en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Logros, desafíos y perspectivas hacia la eliminación de la discriminación. pp. 17-36 �27 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx otras. En la sentencia se hace referencia a que la violencia basada en el género, es decir, la violencia dirigida contra una mujer por el solo hecho de serlo, es una forma de discriminación en contra de la misma. Además, tanto la Convención de Belém do Pará como el CEDAW han reconocido el vínculo existente entre la violencia contra las mujeres y la discriminación. • Caso I.V. vs Bolivia (2016): Reconoció la violencia obstétrica como acto de violencia contra la mujer. En la misma se aprecia: …La Corte ha señalado que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico. Los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de iure o de facto (párr. 238). • Caso López Soto vs Venezuela (2018a): Sentenció por la falta de diversidad de género en la conformación de la Corte Suprema de Justicia. Se mencionan los lineamientos desarrollados por la Relatoría Especial sobre la violencia contra la mujer de las Naciones Unidas, que incluyen medidas para cumplir con las obligaciones internacionales de debida diligencia en cuanto a prevención, como garantías constitucionales sobre la igualdad de la mujer y existencia de leyes nacionales y sanciones administrativas que proporcionen reparación adecuada a las mujeres víctimas de la violencia, concluyendo que el marco normativo establecía un trato desigual no justificado, y que la utilización Neidaly Espinoza Sánchez �28 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León de estereotipos de género perjudiciales durante la investigación y juzgamiento la cual generó la responsabilidad internacional del Estado por el incumplimiento de su obligación de adecuar la normativa como una forma de garantizar la igualdad ante la ley. Además, se reconoce que los prejuicios personales y los estereotipos de género afectan la objetividad de los funcionarios estatales encargados de investigar las denuncias que se les presentan, influyendo en su percepción para determinar si ocurrió o no un hecho de violencia, en su evaluación de la credibilidad de los testigos y de la propia víctima. • Caso V.R.P. vs Nicaragua (2018b): Definió el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia en el marco del principio ius cogens, estableciendo la obligación de los Estados de adoptar medidas integrales para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, así como proteger a las víctimas. En la sentencia se menciona: La Corte IDH que, en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico (párr. 289). V. CRITERIOS JUDICIALES NACIONALES DE PRESPECTIVA DE GÉNERO a) Pensión compensatoria. El desequilibrio económico, como elemento para su procedencia, sólo atiende a cuestiones económicas de las partes, directamente relacionadas con la vertiente asistencial y resarcitoria. Hechos: La Sala responsable consideró que no existía desequilibrio económico entre los consortes, derivado de la disolución del vínculo matrimonial, porque la cónyuge tenía una relación familiar con persona distinta y había procreado con ésta. Criterio jurídico: Este Tribunal Colegiado de Circuito determina que el desequilibrio económico, como elemento para la procedencia de la pensión compensatoria, sólo atiende a cuestiones económicas de las partes, directamente relacionadas con la vertiente asistencial y resarcitoria. Promoviendo la igualdad de género en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Logros, desafíos y perspectivas hacia la eliminación de la discriminación. pp. 17-36 �29 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx Justificación: Lo anterior, porque como lo ha destacado la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para fijar una pensión compensatoria debe analizarse si con la disolución del vínculo matrimonial se coloca a uno de los cónyuges en una situación de desventaja económica, que incida en su capacidad para hacerse de los medios económicos suficientes para sufragar sus necesidades y ello le impida el acceso a un nivel de vida adecuado. De esa forma, no debe considerarse inexistente el desequilibrio económico de las partes porque la cónyuge se encuentre haciendo vida familiar y/o hubiere procreado con persona distinta, pues además de ser elementos ajenos a la procedencia de la pensión compensatoria, ello implica diversas transgresiones como el incumplimiento a la obligación de juzgar con perspectiva de género, en tanto invisibiliza la dedicación preponderante a la familia y al hogar que hubiere realizado la cónyuge; la violación al principio de mínima intervención del Estado, al entrometerse injustificadamente en decisiones familiares de las personas; y, la violación al ejercicio del libre desarrollo de la personalidad, toda vez que las personas tienen libertad para decidir el número de sus relaciones familiares (SCJN, 2023a, p. 5644). b) Cesación de pago de alimentos. Debe analizarse conforme al método de juzgar con perspectiva de género, cuando el progenitor demanda de su hija, al existir una relación de asimetría entre las partes, en atención a la tesis de jurisprudencia 1a./J. 22/2016 (10a.). Hechos: El deudor alimentario demandó a su hija la cesación de pago de la pensión alimenticia por recibir cursos técnicos que no son congruentes con su edad (19 años) y no asemejarse a los grados escolares contemplados en la Ley de Educación del Estado de Michoacán de Ocampo; la demandada opuso como excepción que recibe cursos de capacitación; al dictarse sentencia en primera instancia el Juez declaró improcedente la acción por estimar que los cursos técnicos que recibe la demandada la preparan para un oficio; dicha resolución fue confirmada en la apelación, contra la que se promovió juicio de amparo directo. Criterio jurídico: Este Tribunal Colegiado de Circuito determina que cuando el progenitor demanda a su hija la cesación de pago de alimentos, debe juzgarse con perspectiva de género, al existir una relación de asimetría entre las partes. Neidaly Espinoza Sánchez �30 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Justificación: Lo anterior, porque la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis de jurisprudencia 1a./J. 22/2016 (10a.), de título y subtítulo: Acceso a la justicia en condiciones de igualdad. Elementos para juzgar con perspectiva de género.”, estableció que es deber de los tribunales juzgar con perspectiva de género, por lo que deben desechar cualquier estereotipo o prejuicio de género, a fin de visualizar las situaciones de desventaja provocadas por condiciones de sexo o género. En el caso, el problema jurídico planteado revela una relación asimétrica, por ser evidente la posición superior en la que se encuentra el deudor alimentario frente a su acreedora, derivada del estado de vulnerabilidad de ésta, por su condición particular de género (mujer) y de edad (19 años) en la que no ha adquirido la madurez emocional, por haber vivido el divorcio de sus padres y ser demandada precisamente por su progenitor, quien por ese solo hecho debería ser la persona que le prodigara atención, apoyo y cuidado y, por ende, con el deber ético y moral de brindarle, como mínimo, apoyo económico, así como por solidaridad humana (SCJN, 2023b, p. 5367). c) Hostigamiento y/o acoso sexual y/o laboral. La calidad de la persona trabajadora, de base o de confianza, es irrelevante y no justifica invisibilizar esas conductas, al juzgar con perspectiva de género. Hechos: En un juicio laboral una trabajadora aseveró que durante la relación de trabajo ocurrieron hechos que pudieran actualizar conductas de hostigamiento y/o acoso sexual y/o laboral, por las cuales dio por terminado el vínculo de trabajo; sin embargo, la autoridad laboral invisibilizó tales manifestaciones, pues nada proveyó al respecto y resolvió el caso bajo una perspectiva tradicional, por lo que estableció que, al tratarse de una empleada de confianza no gozaba de estabilidad en el empleo y, por ende, absolvió del pago de la indemnización constitucional. Criterio jurídico: Este Tribunal Colegiado de Circuito determina que tratándose de casos en que existan indicios sobre la posible actualización de conductas de hostigamiento y/o acoso sexual y/o laboral, la calidad de la persona trabajadora, de base o de confianza es irrelevante y no justifica invisibilizar esas conductas, al juzgar con perspectiva de género. Promoviendo la igualdad de género en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Logros, desafíos y perspectivas hacia la eliminación de la discriminación. pp. 17-36 �31 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx Justificación: Del reconocimiento de los derechos humanos a la igualdad y a la no discriminación por razón de género, deriva que todo órgano jurisdiccional debe impartir justicia con base en una perspectiva de género, para lo cual debe implementarse un método en toda controversia judicial, aun cuando las partes no lo soliciten, a fin de verificar si existe una situación de violencia o vulnerabilidad que impida impartir justicia de manera completa e igualitaria. Esta herramienta debe aplicarse en casos en que: (i) se identifica o alega una situación de poder o asimetría basada en el género; (ii) se detecta o denuncia un contexto de violencia, discriminación o vulnerabilidad derivada de esa categoría; y, (iii) a pesar de no acreditarse una situación de poder o un contexto de violencia, se advierte la posibilidad de que exista un trato o impacto diferenciados basados en el género, lo cual muchas veces se expresa mediante estereotipos o roles de género implícitos en las normas y prácticas institucionales y sociales. Entre los pasos que esta metodología señala se encuentran, entre otros, el consistente en que, de detectarse la situación de desventaja por cuestiones de género, debe cuestionarse la neutralidad del derecho aplicable, así como evaluarse el impacto diferenciado de la solución propuesta para buscar una resolución justa e igualitaria de acuerdo con el contexto de desigualdad por condiciones de género. Luego, el acoso y/u hostigamiento laboral (mobbing), así como el acoso y/u hostigamiento sexual constituyen prohibiciones que nacen a partir de dos derechos fundamentales: el derecho a un trabajo digno, convencional y constitucionalmente reconocido en los artículos 5o. y 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y, agregado el componente de género, el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, reconocido en el artículo 3 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém do Pará); asimismo, la Ley Federal del Trabajo, en su artículo 3o. Bis define al hostigamiento como “el ejercicio del poder en una relación de subordinación real de la víctima frente al agresor en el ámbito laboral, que se expresa en conductas verbales, físicas o ambas” y al acoso sexual como “una forma de violencia en la que, si bien no existe la subordinación, hay un ejercicio abusivo del poder que conlleva un estado de indefensión y de riesgo para la víctima, independientemente de que se realice en uno o varios eventos”. Por tanto, Neidaly Espinoza Sánchez �32 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León en casos en que se adviertan indicios de la posible actualización de cualquiera de estas conductas, la autoridad debe juzgar con perspectiva de género y analizar, en primer orden, si se presentó alguna conducta discriminatoria, sin que sea relevante para tal efecto la calidad de la persona trabajadora, es decir, si es de base o de confianza. Considerar lo contrario, esto es, que la calidad de base o de confianza determina la factibilidad del estudio de hechos que impliquen hostigamiento y/o acoso sexual y/o laboral implicaría una aplicación indiscriminada del derecho en donde la pretensión y el carácter de la persona empleada determinan si puede ser o no discriminada, lo cual llevaría a invisibilizar una posible situación de violencia y a convalidar la discriminación de trato por razones de género, lo que favorecería su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad, así como una persistente desconfianza en el sistema de justicia (SCJN, 2023c, p. 2449). VI. AVANCES Y DESAFÍOS Avances: Se ha logrado a través de diversos instrumentos: • El reconocimiento expreso de la igualdad y no discriminación por motivos de género en tratados como la Convención Americana y la Convención de Belém do Pará. • La emisión de jurisprudencia de la Corte IDH que recalca el deber de los Estados parte de prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer. • Atención a problemáticas como feminicidio, trata de personas, acceso a la salud reproductiva. Desafíos: • Eliminación de la cultura machista, lo que provoca, la persistencia de estereotipos de género en las legislaciones y prácticas nacionales. • Implementación efectiva de los mandatos por parte de los Estados, falta de políticas públicas adecuadas. • Alto número de casos pendientes y retrasos procesales en la Corte. Promoviendo la igualdad de género en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Logros, desafíos y perspectivas hacia la eliminación de la discriminación. pp. 17-36 �33 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx • Falta de enfoque interseccional que aborde discriminación múltiple. • Débil mecanismo de seguimiento al cumplimiento de sentencias e informes. • Poca atención a temas emergentes como derechos sexuales y reproductivos. • Permitir el acceso a la educación y capacitación, ya que en caso contrario reduce su potencial productivo y profesional. • Eliminar las brechas salariales entre hombres y mujeres. • Tener acceso a créditos, tierras o beneficios sociales, para no limitar su capacidad emprendedora y de empoderamiento económico. • Crear programas de apoyo que ayuden a las mujeres a las tareas de cuidado, para incrementar su horario y poder otras actividades remuneradas. Brindar educación sexual para prevenir embarazos no deseados. VII. RECOMENDACIONES PARA FORTALECER EL MARCO JURÍDICO • Ratificar instrumentos como el Protocolo de San Salvador y facultativo de CEDAW para ampliar mecanismos de protección. • Armonizar las legislaciones nacionales con estándares interamericanos por medio de reformas legales en temas como violencia, aborto, participación política. • Ampliar la jurisprudencia de la Corte IDH sobre nuevas problemáticas como feminicidio, acceso a justicia de mujeres, derechos sexuales y reproductivos. • Exhortar a los Estados a cumplir integralmente las sentencias y reconocer su responsabilidad internacional cuando haya omisiones. • Fortalecer la independencia y autonomía financiera de la CIDH y Relatoría de Mujeres para su pleno funcionamiento. • Impulsar la adhesión de países que aún no lo han hecho a instrumentos como MESECVI y elaboración periódica de informes. • Visibilizar las desigualdades estructurales mediante informes temáticos y capacitación sobre estándares. • Ampliar canales de diálogo con organizaciones defensoras de mujeres y colectivos feministas. Neidaly Espinoza Sánchez �34 • Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Promover redes nacionales de incidencia para exigir cuentas a los Estados sobre políticas públicas con perspectiva de género. VIII. CONCLUSIONES En conclusión, el marco jurídico del Sistema Interamericano de los Derechos Humanos ha generado avances significativos en la promoción de la igualdad de género y la protección de los derechos de las mujeres. Sin embargo, persisten desafíos en la implementación efectiva de los mecanismos jurídicos y culturales para la igualdad de género en los Estados miembros. Es fundamental fortalecer este marco jurídico a través de la adopción de medidas concretas, como la implementación de políticas públicas, la capacitación de actores judiciales y la sensibilización en la sociedad. Además, se requiere una cooperación regional sólida y un compromiso continuo para promover una igualdad de género sustantiva en el ámbito interamericano. Solo a través de estos esfuerzos conjuntos se podrá avanzar hacia una sociedad más justa e igualitaria para todas las personas, independientemente de su género. IX. BIBLIOGRAFÍA Doctrina CNDH. (2018). Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. México. https://tinyurl.com/4s542kzw Hemerografía Martínez Lazcano, Alfonso Jaime. (2015). “Sistema interamericano de derechos humanos. Fuente invasiva, terapéutica e integradora del derecho nacional”, en Revista Primera Instancia (vol. 3, no. 5), pp. 11-31. https://tinyurl.com/4jsuwysv Promoviendo la igualdad de género en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Logros, desafíos y perspectivas hacia la eliminación de la discriminación. pp. 17-36 �35 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx Legisgrafía Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) Convención de Belém Do Pará Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer Declaración Universal de Derechos Humanos Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. (2007). https://tinyurl. com/yppw992f Naciones Unidas. (2012). Aprobación de la Ley sobre la promoción de la igualdad entre los géneros. https://tinyurl.com/3vwenhs5 Protocolo facultativo de CEDAW Criterios Judiciales nacionales SCJN. (2023a). Tesis: VII.2o.C.27 C (11a.). Semanario Judicial de la Federación. Registro digital: 2027258. SCJN. (2023b). Tesis: XI.2o.C.15 C (11a.). Semanario Judicial de la Federación. Registro digital: 2027166. SCJN. (2023c). Tesis: XVII.1o.C.T.8 L (11a.). Semanario Judicial de la Federación. Registro digital: 2026844. Jurisprudencia interamericana Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación In Vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia 28 de noviembre de 2012. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Sentencia 16 de noviembre de 2009. Caso I.V. vs. Bolivia. Sentencia de 30 de noviembre de 2016. Caso López Soto y otros vs. Venezuela. Sentencia de 26 de septiembre de 2018a. Caso Rosendo Cantú y otra vs. México. Sentencia 31 de agosto de 2010. Caso V.R.P., V.P.C. y otros vs. Nicaragua. Sentencia de 8 de marzo de 2018b. Caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala. Sentencia de 19 de mayo de 2014. Neidaly Espinoza Sánchez �36 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Páginas de Internet Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2019). Cuadernillo de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no. 24: jurisprudencia sobre México. https://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/cuadernillo24.pdf Naciones Unidas. (s.f. a) El avance de las mujeres hacia la igualdad de género se estanca. https://www.un.org/es/desa/women-report-2020 Naciones Unidas. (s.f. b) Igualdad de género. https://www.un.org/es/global-issues/genderequality Naciones Unidas. (s.f. c). La CEDAW en la vida cotidiana. https://tinyurl.com/9b7mxnew Naciones Unidas. (s.f. d). Respuesta a las observaciones finales sobre el sexto informe periódico. https://tinyurl.com/42mvs5bp OEA. (s.f. a). ¿Qué es el MESECVI? https://www.oas.org/es/mesecvi/nosotros.asp OEA. (s.f. b). Relatoría sobre los Derechos de las Mujeres. https://tinyurl.com/4h4nzt5d SEM. MÉXICO-La mujer es noticia, Para saber: ¿Qué es la Convención de Belém do Pará?, 2019. https://tinyurl.com/d2vefj5a Promoviendo la igualdad de género en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Logros, desafíos y perspectivas hacia la eliminación de la discriminación. pp. 17-36 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 37 Sistema acusatorio adversarial y el proceso judicial respecto a las personas desaparecidas Adversarial system and the judicial process with respect to missing persons Luis Gerardo Rodríguez Lozanoa y Mireya García Monroyb ORCID: https://orcid.org/0000-0001-9973-8395 Doctor y maestro en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores. Profesor investigador de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León Correo electrónico: gerardorodriguezmx@yahoo.com.mx; luis.rodriguezlz@uanl.edu.mx b ORCID: https://orcid.org/0000-0003-0716-2523 Doctora en Derecho con Orientación en Derecho Procesal. Maestra en Derecho con Orientación en Derecho de Amparo. Catedrática de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Abogada Postulante. Correo electrónico: mireya.monroy@hotmail.com; mgarciam@uanl.edu.mx a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Rodríguez Lozano, L. G., & Garcia Monroy, M. Sistema acusatorio adversarial y el proceso judicial respecto a las personas desaparecidas. Nomos: Procesalismo Estratégico, 1(2). https://doi.org/10.29105/nomos.v1i2.19 �38 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN El delito de desaparición de personas ha trastocado la seguridad del ciudadano en cualquiera de sus esferas. La inseguridad ha permeado de tal manera que la población no cree en las instituciones de procuración e impartición de justicia. La desaparición de personas no siempre tiene relación con el crimen, sino que una persona también puede desaparecer por circunstancias de enfermedad mental o con el propósito de incomodar a los padres de familia al tratarse de adolescentes. Los esfuerzos por parte de la administración pública son constantes y actualizados, pero no han sido suficientes. PALABRAS CLAVE: Desaparición, Delito, Proceso, Personas, Familia. ABSTRACT The crime of disappearance of persons has disrupted the security of citizens in all spheres. Insecurity has permeated in such a way that the population does not believe in the institutions of law enforcement and administration of justice. The disappearance of people is not always related to crime, but a person can also disappear due to mental illness or with the purpose of disturbing the parents of the family in the case of teenagers. Efforts on the part of the public administration are constant and updated, but have not been sufficient. KEYWORDS: Missing, Crime, Process, Persons, Family. I. INTRODUCCIÓN La desaparición de personas es un hecho que ha reflejado los incansables esfuerzos que se han realizado por parte de la administración pública, a través de sus cuerpos de seguridad pública y de las instituciones de procuración e impartición de justicia. Este delito, el cual se encuentra integrado por varias hipótesis, es decir, por ser un delito de los alternativamente formados, es que debe advertirse en una investigación si estamos frente a una desaparición voluntaria de persona o ante una desaparición forzosa de persona, para que pueda proceder la activación de una investigación y que tenga como resultado, que el órgano jurisdiccional Sistema acusatorio adversarial y el proceso judicial respecto a las personas desaparecidas. pp. 37-56 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 39 mediante el desahogo del procedimiento penal acusatorio, poder atribuir, responsabilizar, culpar y sancionar al autor de tales hechos. Uno de sus fundamentos para la investigación penal de carácter oficioso lo podemos observar en las sentencias de la corte interamericana como es el caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, que resolvió entre otras cosas lo siguiente: “Esta Corte ya ha considerado que, una vez ocurrida una desaparición forzada, es necesario que la misma sea efectivamente considerada y tratado como un hecho ilícito que pueda tener como consecuencia la imposición de sanciones para quien la cometa, instigue, encubra o de cualquier otra firma participe en la perpetración de la misma”. (García, 2016) Sin embargo, no se puede soslayar que la cantidad de personas desaparecidas a causa de otro tipo de delitos como lo son la delincuencia organizada, trata de blancas, secuestro, homicidio etc., que han rebasado el proceder del aparato gubernamental de protección a cargo de la seguridad pública en cada una de sus esferas competenciales, como la municipal, estatal y federal; es por lo que la función jurisdiccional dentro de sus facultades en lo que concierne a la materia, impone las sanciones que correspondan a los hechos demostrados en juicio y que también como la secretaría de seguridad pública, se encuentran rebasados y saturados en cuanto a la cantidad de procesos que se ventilan en dicho tribunal. II. TIPICIDAD Y EL TIPO PENAL. Existen diversas modalidades que revisten el concepto de personas desaparecidas o desaparición de personas, debido a las variantes que pueden dar origen a las razones por las cuales una persona o personas, puedan presentar una ausencia del entorno en el que particularmente se encuentran. La delincuencia organizada ha tomado un rol relevante y de gran preponderancia, a raíz de las múltiples desapariciones que se han dado en las últimas dos décadas debido al crecimiento en la comisión y ejecución de éste tipo penal. Estados como Nuevo León, Jalisco, Chihuahua y Tamaulipas, han sido las entidades con mayores reportes y denuncias de personas desaparecidas bajo diversas circunstancias y contextos. Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Mireya Garcia �40 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Si bien es cierto, es de recordar que el artículo 14 constitucional tercer párrafo es el basamento de nuestro sistema jurídico en lo que concierne a la justicia en materia penal, es decir, que lo que enuncia en cuanto a que en los juicios del orden criminal queda prohibido imponer por simple analogía o a mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trate. Es aquí donde se atribuye uno de los aforismos principales del derecho penal que es nullum crimen sine poena, que se traduce a “no hay delito sin pena”. Encontrando acomodo en este artículo como primera instancia, entraríamos a determinar que, el elemento de la tipicidad como parte de la teoría del delito; elemento que hemos aprendido y comprendido en nuestra trayectoria como estudiantes y practicantes de derecho, es decir, que en los albores del conocimiento sobre la teoría del delito, los delitos y de los elementos que integran cada figura típica establecida en la norma penal, nos la brinda el conocimiento sustantivo y adjetivo de la norma penal, razón por la cual la definición más exacta y la que más se nos ha inculcado se basa en que la tipicidad, no es más que el encuadramiento de la conducta abstracta a lo establecido por el legislador en la norma. Es decir, la acción u omisión dentro de sus modalidades o variantes deben de integrarse a lo establecido estrictamente en la ley penal; al hablar en un sentido de dogmática penal, estaremos ante un encuadramiento exacto de la conducta delictiva a la hipótesis normativa, es decir, que el hecho delictivo suscitado tiene que ser exactamente como se encuentra regulado en la ley para que de esa conducta puedan desprenderse el resto de los elementos del delito, como son la antijuridicidad, la punibilidad, la imputabilidad y la culpabilidad, y que esa acción u omisión pueda ser probada en un mundo real, en un momento de hecho, a través de la evidencia o los indicios recolectados por la parte acusadora, en este caso el Ministerio Público Investigador, así como la labor propia del defensor al encontrarse en la etapa de investigación, que es la que da inicio al sistema de impartición de justicia en materia penal, mejor conocido como Sistema Penal Acusatorio. A manera de antecedente, dentro del sistema causalista, es la tipicidad, concepto cuya sistematización la debemos al jurista alemán Ernesto Beling, a partir del año 1906, en que publicó por primera vez la teoría de la tipicidad y el tipo. (Wiarco, 2022) La importancia de la tipicidad es fundamental, ya que si no hay una adecuación de la conducta al tipo penal, podemos afirmar que no hay delito. (Betancourt, 2011) Sistema acusatorio adversarial y el proceso judicial respecto a las personas desaparecidas. pp. 37-56 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 41 Como aspecto negativo de la tipicidad, siendo la atipicidad, implica un riego para el Ministerio Público al momento de integrar una investigación criminal en asuntos de desaparición forzada de personas que un error, como el de tipificar la conducta motivo del hecho denunciado de manera incorrecta; sus consecuencias pudieran ser irreversibles tales como la liberación de una persona o el que resultara absuelta por no adecuarse la conducta a todos los elementos que integran el tipo penal. De acuerdo con la Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas, en su artículo 27 establece lo siguiente: Comete el delito de desaparición forzada de personas, el servidor público o el particular que, con la autorización, el apoyo o la aquiescencia de un servidor público, prive de la libertad en cualquier forma a una persona, seguida de la abstención o negativa a reconocer dicha privación de la libertad o a proporcionar la información sobre la misma o su suerte, destino o paradero. (Ley General en Materia de Desaparición Forzada de las Personas, 2023) Es aquí donde advertimos, que el tipo penal es de los que se encuentran alternativamente formados, a razón de las diversas hipótesis que se contemplan en el mismo para que pueda encuadrarse esta figura típica a un caso concreto. Es de ser muy analítico, en cuanto a la actuación del Ministerio Público, para poder imputar este delito, así como vincular a una persona a proceso por un hecho con apariencia de este delito, pues la esencia que se encuentra impregnada en su formación, puede detonar otras variantes más peligrosas o de menor impacto según sea el contexto de los hechos cometidos. Se trata de un tipo de formulación alternativa si “el tipo contiene diversas conductas a través de las cuales es posible producir el resultado típico. El delito puede ser cometido por vía de cualquiera de las conductas previstas en el tipo”. (Camacho, 1998) Sin embargo, cabe mencionar que existen varios tipos de desapariciones de personas tal como lo establece la Guía Práctica de Desaparición Forzada de Personas en México, como son: ACCIDENTAL: En este caso, la persona desaparece sin culpa ni responsabilidad directa de nadie. La persona se ve envuelta en una situación de fuerza mayor y no puede informar sobre su paradero. Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Mireya Garcia �42 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León PROPIA VOLUNTAD: La persona opta por no informar de su paradero. Se puede decir que “desaparece” voluntariamente, es decir, que busca no dejar huella ni rastro, por lo que no informa a nadie acerca de su destino. POR VOLUNTAD DE UN PARTICULAR (DELITOS COMUNES): La persona desaparece en contra de su voluntad y la responsabilidad es atribuible a uno o varios sujetos identificables como perpetradores de un delito común (un homicidio, un secuestro, etc.). La víctima es ocultada y no se sabe de su paradero. En este caso el Estado es responsable únicamente en lo respectivo a la falta de prevención e investigación, no así de la desaparición misma. POR FUERZA Y VOLUNTAD DEL ESTADO (DESAPARICIÓN FORZADA): En este caso particular la persona es desaparecida por algún servidor público o particular con apoyo, tolerancia o aquiescencia del Estado (paramilitares, patrullas civiles, grupos políticos o delincuenciales, etc.). El Estado es el responsable directo de la desaparición y sus efectos (falta de investigación y sanción). En este caso se configura el crimen de desaparición forzada. En cada rubro o forma de desaparición de persona, no tiene que ser precisamente de manera forzosa como lo explica la guía citada, algunas ocasiones, como en los casos de los adultos mayores, estos pueden desaparecer por las lagunas mentales que pueden padecer o la falta de ubicación en el espacio en el que se llegaran a encontrar; así como también existen casos, sobre todo en adolescentes donde por capricho del joven puede ausentarse horas a manera de escarmiento para sus padres, por alguna llamada de atención. La misma Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas, en su artículo 4º. define lo que es una persona desaparecida y una persona no localizada, para poder comprender claramente estas dos vertientes: XVI. Persona Desaparecida: a la persona cuyo paradero se desconoce y se presuma, a partir de cualquier indicio, que su ausencia se relaciona con la comisión de un delito; XVII. Persona No Localizada: a la persona cuya ubicación es desconocida y que de acuerdo con la información que se reporte a la autoridad, su ausencia no se relaciona con la probable comisión de algún delito; Sistema acusatorio adversarial y el proceso judicial respecto a las personas desaparecidas. pp. 37-56 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 43 Por lo que atiende a la elaboración de este artículo, confiere a la fracción XVI, que además se construye de aristas de desaparición forzada ya sea por parte de un servidor público o incluso por una persona en particular lleva aparejada una culpabilidad, una responsabilidad la cual puede ser tanto judicial como administrativa por el hecho de ser servidor público, como es sabido una de las condenas más relevantes y representativas en contra del Estado mexicano es precisamente por el delito de desaparición forzada de personas, caso Radilla Pacheco, que trajo como resultado la reforma del 2011 en materia de derechos humanos. Por lo que, en atención a estos criterios internacionales impuestos a nuestro sistema jurídico, es que las autoridades de seguridad pública deben de activarse cada vez que se recibe un reporte, una denuncia, una noticia, un llamado sobre una persona desaparecida y operar dentro de los protocolos y manuales establecidos nacionales e internacionales; y localizar a la persona con el debido respeto a su dignidad humana, sin que esta misma pueda ser vulnerada en alguna otra forma o bajo otro contexto por la actuación per sé de la autoridad. La determinación de la actuación por parte del órgano investigador ante el ejercicio de la acción penal será de acuerdo a las condiciones en que pueda localizarse la persona, siendo esto muy variable debido a las diversas hipótesis que puedan desprenderse en el hallazgo de la persona. De acuerdo con el artículo 37 de la citada ley en materia de desaparición establece lo siguiente: “A quien oculte, deseche, incinere, sepulte, inhume, desintegre o destruya, total o parcialmente, restos de un ser humano o el cadáver de una persona, con el fin de ocultar la comisión de un delito, se le impondrá pena de quince a veinte años de prisión y de mil a mil quinientos días multa.” De aquí pueden observarse figuras tipificadas en la ley como delitos de inhumación y exhumación o la muy conocida como es la delincuencia organizada; así como el homicidio, lesiones, secuestro, por mencionar algunos, que todas son conductas reguladas por la ley y que pueden a llegar a configurarse de manera aparejada junto con la de desaparición forzada de persona. Cabe mencionar que dentro de las actividades que se realizaban en el pasado en cuanto a la detención de una persona por parte de los elementos de seguridad pública en esferas Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Mireya Garcia �44 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León competenciales como la municipal, estatal o federal y que podían estos integrantes de seguridad verse involucrados en ciertas desapariciones de personas detenidas, es que se ha implementado el Registro Nacional de Detenidos, con la finalidad de cada vez que se detiene a una persona y esta sea puesta a disposición del Ministerio Público del orden común o federal, sea el mismo cuerpo de seguridad pública quien de parte de manera sistemática a través de esa plataforma digital sobre la detención de un ciudadano, en el que constan las generales de la persona detenida y la persona quien lo detuvo, así como otros datos que sirven de información general sobre la persona en custodia policial. III. COMISIÓN NACIONAL DE BÚSQUEDA DE PERSONAS. La constancia en la realización de esfuerzos por parte de la administración pública han sido de carácter internacional, esto quiere decir, que los protocolos que se siguen para desempeñar la búsqueda de personas son de carácter tanto internacional como nacional; existen principios rectores que son un basamento en la actuación de las instituciones públicas especializadas en este rubro; principios que están creados con base a derechos que son consagrados a las personas que son sujetos de violaciones a sus derechos humanos, convirtiéndolas en víctimas de conductas de carácter humanitario. Estos principios tienen su estandarte en el conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, en los comentarios generales del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas e Involuntarias y en el Protocolo de Minnesota sobre la Investigación de Muertes Potencialmente Ilícitas (2016), conocidos como Principios Rectores para la Búsqueda de Personas Desaparecidas, Comité de la ONU contra la Desaparición Forzada. Dentro de lo establecido por este catálogo de principios, expresa en su principio número 2, que la búsqueda de la víctima desaparecida debe de realizarse en respeto a su dignidad humana. Y es aquí donde llama la atención para el Estado, que a través de la operatividad de los cuerpos de seguridad pública, es que no debe continuar trastocándose la dignidad de la víctima durante el proceso de localización y más allá aun después de su encuentro. Sistema acusatorio adversarial y el proceso judicial respecto a las personas desaparecidas. pp. 37-56 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 45 Existen diversos tipos de búsqueda de acuerdo a los protocolos de actuación y dependiendo a la información que se proporcione a la autoridad y estas se hacen consistir en: 1. Inmediata: se aplica desde el instante en que una autoridad primaria se entera de que alguien no está, y sigue hasta que se le localice o se pierda el rastro. 2. Individualizada: comienza cuando hay indicios de que se está dañando a la persona, o la Ley obligue a asumirlo, y debe realizarse hasta que se la localice. 3. Por Patrones: comienza cuando el caso es asociado con otros (no todos podrán asociarse). 4. Generalizada de Campo: no está asociada a casos en específico: se realiza cuando se identifican sitios donde en general podrían estar personas desaparecidas o personas fallecidas. 5. De Familia: debe realizarse cuando las autoridades se enteran de que alguna persona está extraviada, o cuando identifican personas fallecidas, pero no tienen contacto con la familia. (Localizadas., 2021) En razón al tipo de desaparición que se denuncia, será la forma de proceder por parte de la Agencia Estatal de Investigaciones o el cuerpo de seguridad encargado de búsqueda; esto se deriva de acuerdo con los datos proporcionados por los familiares o personas cercanas que denuncian una desaparición. La urgencia con la que se actúa es relevante y elemental para un mejor resultado en el hallazgo de la persona en estado de desaparición. Sin embargo, es de resaltar que los esfuerzos realizados y los recurso tanto humanos como de infraestructura algunas veces son limitados de acuerdo a las estadísticas que se presentan para cada entidad federativa. Hoy en día una alerta Amber debe activarse desde el momento que se denuncia o se tiene conocimiento de la desaparición de una persona. Es sabido que en décadas anteriores, esto no surgía con la misma premura, ya que tenían que trascurrir entre 48 o 72 horas de ausencia de la persona para iniciar una búsqueda. Esto acontecía debido a que las ausencias “voluntarias” (sobre todo en adolescentes), eran a causa de disgustos o conflictos familiares, desaciertos, berrinches o caprichos de los menores de edad en contra de los padres. Sin embargo, como bien se conoce las células delincuenciales trabajan a una velocidad indubitable y precisa, tan es así que efectivamente en 24 horas o menos una persona podría encontrarse totalmente alejada del lugar donde Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Mireya Garcia �46 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León reside, siendo transportada incluso a otro país o países en menos de este término. Debido a los múltiples casos que se generaron en las entidades federales de este país, es que ahora la actuación de búsqueda es inmediata, es decir, una vez denunciada la desaparición de una persona los cuerpos de seguridad pública en apoyo a las agencias estatales de investigación de las fiscalías generales de justicia de los estados, tienen que responder sin demora alguna al llamado de auxilio para proceder a la búsqueda y localización de la persona lo más pronto posible. El Sistema Nacional de Búsqueda de Personas, creado en 2017 en el marco de la Ley General, y relanzado en 2019. Este sistema es la materialización de las demandas de familiares y sociedad civil para separar los procesos de investigación penal en casos de desapariciones de los de búsqueda de las personas cuya suerte o paradero se desconoce. Este sistema tiene como instancias principales a la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas y a las comisiones locales de búsqueda de personas, encargadas de coordinar diferentes tipos de búsqueda, como la inmediata, búsquedas forenses o por patrones. (Tapia Olivares, 2022) Es importante recalcar en cuanto a este tema se refiere, la especialización que se ha configurado en cuento al tipo de desaparición; esto radica a que los esfuerzos y los conatos tienen que ser exactos y precisos, toda vez que las desapariciones no son justamente siempre a causa de la delincuencia organizada y que una vez que se obtienen los elementos suficientes para determinar que cause llevara la investigación, es cuando se gesta la divergencia de procedimientos a seguir ya que por un lado tenemos un supuesto de hecho que no tiene que ver con el tipo penal y por otro lado la posible comisión de un delito o varios, atendiendo a la naturaleza de los hechos y de los cuales se desprendería la integración de una carpeta de investigación, accionando el aparato de persecución del delito a través de la vista que se le conceda al agente del ministerio público y éste a su vez, active el procedimiento penal acusatorio a través de la investigación a realizar. IV. SISTEMA PENAL ACUSATORIO Ahora es momento de hablar de la imputabilidad de los delitos relacionados a la desaparición de personas y su procedimiento jurisdiccional, tratándose básicamente del Sistema acusatorio adversarial y el proceso judicial respecto a las personas desaparecidas. pp. 37-56 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 47 procedimiento penal acusatorio. Tiene cabida el vínculo que se tiene con la ciencia de la criminología, operando ésta a modo de las diversas ciencias forenses con las que se cuenta para el esclarecimiento de los hechos, que el victimario no quede impune y se garantice la reparación del daño a la víctima, siendo estos objetivos principales del Código Nacional de Procedimientos Penales, ley adjetiva para la investigación, procuración e impartición de justicia en cualquier delito, ya sea de orden común o de orden federal; así como la Ley Nacional de Ejecución de Sanciones. Como bien sabemos y no está de más mencionar lo establecido por el artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: “Artículo 21. La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función. El ejercicio de la acción penal ante los tribunales corresponde al Ministerio Público. La ley determinará los casos en que los particulares podrán ejercer la acción penal ante la autoridad judicial. La imposición de las penas, su modificación y duración son propias y exclusivas de la autoridad judicial. … La seguridad pública es una función del Estado a cargo de la Federación, las entidades federativas y los Municipios, cuyos fines son salvaguardar la vida, las libertades, la integridad y el patrimonio de las personas, así como contribuir a la generación y preservación del orden público y la paz social, de conformidad con lo previsto en esta Constitución y las leyes en la materia. La seguridad pública comprende la prevención, investigación y persecución de los delitos, así como la sanción de las infracciones administrativas, en los términos de la ley, en las respectivas competencias que esta Constitución señala. La actuación de las instituciones de seguridad pública se regirá por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Constitución.” De aquí se desprende la actuación de cada una de las instituciones en impartición y procuración de justicia, tal y como se desprende del artículo citado anteriormente; el Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Mireya Garcia �48 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Ministerio Público dentro de sus facultades y atribuciones de ley debe de investigar y perseguir el delito, apoyándose en los cuerpos de seguridad pública de acuerdo a la competencia de que se trate, quienes a su vez seguirán los protocolos de actuación correspondientes a las personas desaparecidas. Los protocolos en situaciones de operatividad vienen a complementar los estándares ya creados para cada situación de emergencia en particular, por lo que un protocolo de acuerdo a lo que expresa Hesbert Benavente Chorres, viene a constituir la unificación de criterios de normas internacionales que encuentran distintas disposiciones en normas nacionales, esto con el fin de poder facilitar la relación con las países que han establecido esos parámetros en pro de la sociedad y el éxito en la prevención de esas conductas de índole delincuencial. (Benavente Chorres, 2016) De aquí el seguimiento y el apego de las directrices implementadas en el Protocolo de Minnesota sobre la Investigación de Muertes Potencialmente Ilícitas, por mencionar alguno, ya que como se comentó anteriormente la actuación gubernamental se basa principalmente en el Protocolo Homologado para la Búsqueda de Personas Desaparecidas y No Localizadas, incluso existe versión para los familiares. Sin embargo, la búsqueda de personas no siempre gira respecto a la comisión de un delito como ya lo hemos advertido, sino que pueden existir otras circunstancias por las que puede desaparecer una persona, pero la razón de “desaparecida” es motivo suficiente para activar los protocolos de búsqueda por parte de las autoridades de investigación en lo que concierne a la seguridad publica en cualquiera de sus competencias municipales, estatales o federales. Por lo que una vez recibido el reporte por parte de los familiares, es obligación estricta de la autoridad a proceder a su búsqueda y localización. Ahora en cuanto a la impartición de justicia, es donde tiene lugar el desahogo del procedimiento atreves del poder judicial, que es la competencia jurisdiccional quien juzga e impone la sanción que corresponde al caso concreto, de acuerdo al sistema penal acusatorio establecido y regulado por el Código Nacional de Procedimientos Penales. De aquí se desprenden los criterios que emite el máximo tribunal del país en cuanto a la prontitud y expedites con que deben de actuar los cuerpos y corporaciones de seguridad Sistema acusatorio adversarial y el proceso judicial respecto a las personas desaparecidas. pp. 37-56 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 49 pública en cualquiera de sus competencias, tal y como puede observarse en lo que integra el rubro que a continuación se enuncia: Suprema Corte de Justicia de la Nación Registro digital: 2023816 Instancia: Primera Sala Undécima Época Materias(s): Constitucional Tesis: 1a. /J. 37/2021 (11a.) Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 7, noviembre de 2021, Tomo II, página 1202 Tipo: Jurisprudencia DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS. LAS ACCIONES URGENTES EMITIDAS POR EL COMITÉ CONTRA LA DESAPARICIÓN FORZADA DE LAS NACIONES UNIDAS SON OBLIGATORIAS PARA LAS AUTORIDADES ENCARGADAS DE LA BÚSQUEDA DE LAS PERSONAS DESAPARECIDAS. Esta tesis se publicó el viernes 19 de noviembre de 2021 a las 10:30 horas en el Semanario Judicial de la Federación y, por ende, se considera de aplicación obligatoria a partir del lunes 22 de noviembre de 2021, para los efectos previstos en el punto noveno del Acuerdo General Plenario 1/2021. Aunado a lo anterior, se advierte que el sistema penal acusatorio contempla la necesidad de respetar los derechos humanos tanto del inculpado como de la víctima, pero es el órgano jurisdiccional quien debe de ponderar sobre los derechos de cada una de estos sujetos procesales, cumpliendo en todo momento con estricto derecho a su dignidad humana; teniendo como referencia este garantismo lo señalado por el derecho internacional dentro de la resolución del caso Rosendo Radilla Pacheco vs. México, dentro de sus párrafos 338 y 339: “La existencia de una norma no garantiza por sí misma que su aplicación sea adecuada. Es necesario que la aplicación de las normas o su interpretación, en tanto prácticas Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Mireya Garcia �50 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León jurisdiccionales y manifestación del orden público estatal, se encuentren ajustadas al mismo fin que persigue el artículo 2 de la Convención.” (México, 2009) “En relación con las prácticas judiciales, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.” Con fundamento en esta sentencia de corte convencional, viene a adecuar y adaptar un garantismo penal en cada procedimiento, otorgando a la sociedad confianza sobre la seguridad jurídica que tiene cada gobernado en cuanto a la actuación del órgano jurisdiccional en el desahogo del procedimiento penal, que es y será conforme a lo establecido por el Código Nacional de Procedimientos Penales, concediendo en todo momento respeto al derecho fundamental de una tutela judicial efectiva. Desprendiéndose ésta, desde el momento que un ofendido presenta su reporte o denuncia de persona desaparecida ante las agencias del Ministerio Público, órgano investido de investigación y persecución del delito, quien a través de sus facultades y obligaciones, concede el acceso a una justicia posterior, al ejercitar la acción penal en contra de quien resultara responsable de tal hecho determinado como delito para después ser sancionado con la pena que corresponda al hecho delictivo. De aquí, se converge otro derecho fundamental que le abona al garantismo del procedimiento penal, llamado debido proceso, y es el cual a través de la operatividad del juzgador, actúa en respeto al artículo 14 segundo párrafo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que establece lo siguiente: “Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.” (Mexicanos, 2023) Sistema acusatorio adversarial y el proceso judicial respecto a las personas desaparecidas. pp. 37-56 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 51 Es entonces como se amalgaman lo constitucional con lo convencional para cumplir con los principales objetivos de las reforma del 2011 en materia de derechos humanos, que es el otorgar una protección más amplia al gobernado, determinando el poder judicial la ponderación de los derechos de las partes principales en el proceso victima u ofendido e inculpado, siempre en respeto a su dignidad humano, para no vulnerar en un segundo o tercer grado, lo que ya se encuentra violentado y vulnerado por el hecho de que se trata. Es aquí donde podemos mencionar que un juicio es un conjunto de facultades desicionistas y discrecionales que encuentran su fundamento en el derecho penal y en el derecho procesal penal, y en los cuales se originan condiciones de validez y legitimidad, donde el juez no puede conocer de juicio alguno que no le autorice expresamente las leyes procesales. (Rubio Antelis, 2019) Por lo cual atendiendo a este criterio, tenemos que si la desaparición forzada de personas constituye una figura típica, es decir, que es una conducta que se encuentra regulada en la norma penal, esto lleva a que se tiene que desahogar el procedimiento correspondiente, dando apertura a la actividad del sistema de justicia penal, a través del sistema penal acusatorio, mismo que se desarrollaría en todas sus fases como lo son la etapa de investigación y complementaria, la etapa intermedia y la etapa de juicio oral. V. MARCO JURIDICO Dentro de todo el sistema operativo que se acciona debido al reporte o denuncia de una persona desaparecida, tiene su sustenta legal en sistemas internacionales, interamericanos, es decir, tanto del orden internacional como doméstico, mencionando los más comunes en cuanto a su aplicación de primera instancia. SISTEMA INTERNACIONAL Declaración Universal de Derechos Humanos. Declaración de Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Convención Internacional para la Protección de todas las Personas Contra las Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Mireya Garcia �52 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Desapariciones Forzadas. Convención sobre los Derechos del Niño. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Convención Internacional sobre la Protección de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias. Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley. SISTEMA INTERAMERICANO Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Convención Americana sobre Derechos Humanos. Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención Belém Do Pará” CONSTITUCIÓN POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS El artículo 29 Constitucional establece que el derecho a no sufrir desaparición forzada no puede suspenderse o restringirse aun en estado de emergencia, de excepción o de suspensión de derechos. La desaparición forzada se encuentra definida en diversas leyes especiales y códigos penales estatales y federal, algunas de las cuales no retoman lo establecido en la Convenciones Internacionales y en el Estatuto de Roma (que de acuerdo al 133 constitucional, son ley interna para México) pero que será resuelto con la publicación de la Ley General de Desaparición Forzada. CONVENCIÓN INTERNACIONAL PARA LA PROTECCIÓN DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS DESAPARICIONES FORZADAS Artículo 2.- A los efectos de la presente Convención, se entenderá por “desaparición forzada” el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad Sistema acusatorio adversarial y el proceso judicial respecto a las personas desaparecidas. pp. 37-56 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 53 que sean obra de agentes del estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley. Artículo 3.- Los Estados Partes tomarán las medidas apropiadas para investigar sobre las conductas definidas en el artículo 2 que sean obra de personas o grupos de personas que actúen sin la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, y para procesar a los responsables. Artículo 8.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 5 1. Cada Estado Parte que aplique un régimen de prescripción a la desaparición forzada tomará las medidas necesarias para que el plazo de prescripción de la acción penal: a) Sea prolongado y proporcionado a la extrema gravedad de este delito; b) Se cuente a partir del momento en que cesa la desaparición forzada, habida cuenta del carácter continuo de este delito. Artículo 9.- 1. Cada Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos de desaparición forzada. 2. El Estado Parte garantizará a las víctimas de desaparición forzada el derecho a un recurso eficaz durante el plazo de prescripción. Artículo 15.- Los Estados Partes cooperarán entre sí y se prestarán todo el auxilio posible para asistir a las víctimas de las desapariciones forzadas, así como en la búsqueda, localización y liberación de las personas desaparecidas y, en caso de fallecimiento, en la exhumación, la identificación de las personas desaparecidas y la restitución de sus restos. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS Artículo II. Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Mireya Garcia �54 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes. Artículo III. Los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas que fueren necesarias para tipificar como delito la desaparición forzada de personas, y a imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad. ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Artículo 7.- Crímenes de lesa humanidad 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: … Desaparición forzada de personas; … 2. A los efectos del párrafo 1: … i) Por “desaparición forzada de personas” se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a admitir tal privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado. En un análisis comparativo podemos destacar que tanto la Convención Internacional como el Estatuto de Roma establecen el deber de los Estados de investigar y procesar a los servidores públicos por desaparición forzada y también a personas o grupos, que actúen sin autorización, apoyo o aquiescencia del Estado. Sistema acusatorio adversarial y el proceso judicial respecto a las personas desaparecidas. pp. 37-56 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 55 VI. CONCLUSIONES Las actuaciones por parte de la administración pública ya sea de forma administrativa o judicial, no dejan de ser esfuerzos para combatir o juzgar a los autores o participantes del delito o los delitos que dan origen a la desaparición de personas, todas estas actuaciones siempre con la finalidad de llegar al objetivo principal que es encontrar o localizar a la persona desaparecida. Somos vistos de manera internacional mediante el tan multicitado caso de Radilla Pacheco, precisamente por lo que hace a la desaparición forzada por parte de las fuerzas armadas de este país; siendo un parteaguas de gran relevancia en cuanto a las reformas de nuestro sistema jurídico en la impartición de justicia en materia penal. Debido a las múltiples arbitrariedades que imperaban en el sistema tradicional, (anterior sistema de justicia penal) es que podía sentenciarse a una persona con la sola aceptación de su responsabilidad, al obtener una confesión expresa. Hoy en día, esto ya no opera en lo más mínimo, es decir, que se necesita de una comprobación de pruebas en conjunto y de manera indubitable para que no le quepa duda al juzgador que la persona que está siendo enjuiciada es al que efectivamente cometió ese delito del que se le acusa. Esta reforma en materia de derechos humanos, vino ampliar el ámbito de protección a los derechos fundamentales de cualquier persona, sin embargo también es cierto que toda actuación por los organismos administrativos y judiciales tienen siempre que ser con apego al respecto de la dignidad humana de cada ser humano que se encuentra en un estado de vulnerabilidad. Los índices de personas desaparecidas se han visto incrementados de acuerdo a los contextos que padece cada Estado en la República; desde la delincuencia organizada, la corrupción, situaciones mediáticas (al tratarse de reporteros o periodistas) o las que simplemente desaparecen sin dejar rastro bajo ninguna circunstancia delincuencial. Bajo todas las variantes, el Estado es responsable de su búsqueda y localización; así como de reparar el daño de la víctima y sancionar a su victimario, sea éste un servidor público o un particular. Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Mireya Garcia �56 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León TRABAJOS CITADOS Benavente Chorres, H. (2016). Crítica al Protocolo del Primer Respondiente. CDMX: Flores Editor y Distribuidor, S.A. de C.V. Betancourt, E. L. (2011). Teoría del delito. México: Porrúa. Camacho, G. M. (1998). Derecho Penal Méxicano. México: Porrúa, S.A. de C.V. García, F. S. (2016). Jurisprudencia Interamericana sobre Derechos Humanos. Criterios esenciales. México: Tirant lo Blanch. Ley General en Materia de Desaparición Forzada de las Personas, D. C. (junio de 2023). https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LGMDFP.pdf. Localizadas., P. H. (Julio de 2021). https://comisionacionaldebusqueda.gob.mx/wpcontent/uploads/2021/11/PHB_Version-Resumida-para-familias-FinalDigital-12mbs_ compressed.pdf. Mexicanos, C. P. (29 de Mayo de 2023). https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/ CPEUM.pdf. México, C. R. (25 de noviembre de 2009). https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/ seriec_209_esp.pdf. Rubio Antelis, L. A. (2019). Garantismo Penal y Derechos Humanos. Bases Teóricas y Procesales enfocadas al Sistema de Justicia Penal Acusatorio. CD. MX: Flores Editor y Distribuidor, S.A. de C.V. Tapia Olivares, L. E. (2022). Manual sobre Desaparición de Personas. octubre: Suprema Corte de Justicia de la Nación. Wiarco, O. A. (2022). Teoría del Delito. Sistemas causalista, finalista y funcionalista. Teoría del delito y teoría del caso. México: Porrúa, S.A. de C.V. Sistema acusatorio adversarial y el proceso judicial respecto a las personas desaparecidas. pp. 37-56 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 57 El derecho a la movilidad personal de las personas con discapacidad visual en el Perú The right to personal mobility of people with visual disabilities in Peru Nuccia Seminario Hurtadoa, Jainor Avellaneda Vásquezb, Valeria Alesy Bejarano-Cuadraozc y Grecia Alessandra Flores Hinostrozad ORCID: https://orcid.org/0000-0002-1805-7780 Investigadora RENACYT nivel VII (Código: P0267114) por el Consejo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación Tecnológica. Profesora investigadora a tiempo completo en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Católica Sedes Sapientiae (Perú). Scopus ID: 57658214500. Correo electrónico: nseminario@ucss.edu.pe b ORCID: https://orcid.org/0009-0005-1948-7503 Bachiller en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad Católica Sedes Sapientiae (Perú), obteniendo el primer puesto de su promoción. Investigador a tiempo completo contratado por su misma casa de estudios. Correo electrónico: javellaneda@ucss.edu.pe c ORCID: https://orcid.org/0009-0006-7304-8285 Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad Católica Sedes Sapientiae (Perú). En la actualidad desempeña el cargo de vicepresidente de la Asociación Derecho y Realidad – Ius Et Re, conformada por alumnos de la Facultad de Derecho UCSS. Correo electrónico: 2018100778@ucss.pe d ORCID: https://orcid.org/0009-0002-1746-906X Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad Católica Sedes Sapientiae (Perú). Correo electrónico: 2022200183@ucss. a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Seminario Hurtado, N. El derecho a la movilidad personal de las personas con discapacidad visual en el Perú. Nomos: Procesalismo Estratégico, 1(2). https://doi.org/10.29105/nomos. v1i2.15 �58 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN El objetivo del presente artículo es analizar el derecho a la movilidad personal de las personas con discapacidad visual en el Perú, como derecho conexo a los principios de accesibilidad e igualdad y no discriminación. En principio se realiza un análisis desde el derecho internacional de los derechos humanos, para luego abordar la normativa peruana a través de la Constitución Política, los dispositivos legales y la jurisprudencia vinculante emitida por el Tribunal Constitucional. En la parte final se describe los avances y desafíos de este derecho humano en la realidad nacional, destacando las principales barreras que dificultan su pleno ejercicio por personas con discapacidad visual. PALABRAS CLAVE: Movilidad, Accesibilidad, Discapacidad, Barrera, Ceguera Y Baja Visión. ABSTRACT The objective of this article is to analyze the right to personal mobility of people with visual disabilities in Peru, as a right related to the principles of accessibility, equality and non-discrimination. First, an analysis is made from the perspective of international human rights law, to then approach Peruvian regulations through the Political Constitution, legal provisions and binding jurisprudence issued by the Constitutional Court. The final part describes the progress and challenges of this human right in the national reality, highlighting the main barriers that hinder its full exercise by visually impaired persons. with visual impairment. KEYWORDS: Mobility, Accessibility, Disability, Barriers, Blindness And Low Vision. I. INTRODUCCIÓN La discapacidad es, ante todo, un problema que emerge del ámbito político. Es decir, sino existe voluntad política local importa poco que exista un amplio reconocimiento internacional de los derechos de las personas con discapacidad. Siempre que los actores políticos no inclinen una mirada inclusiva hacia los ciudadanos con discapacidad, su participación y visibilidad sociales, y su realización como ciudadanos independientes estará El derecho a la movilidad personal de las personas con discapacidad visual en el Perú. pp. 57-78 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 59 limitada por barreras estructurales críticas y permanentes. En el Perú, esta problemática llega a uno de sus extremos más álgidos cuando se interrelaciona las siguientes categorías: derecho a la movilidad y personas con discapacidad visual. En este documento, mediante un enfoque cualitativo con diseño documental-bibliográfico, se describe la protección jurídica nacional e internacional del derecho a la movilidad personal de las personas con discapacidad visual, teniendo como base los principios de accesibilidad e igualdad y no discriminación. Se trata de hacer visible los principales desafíos de la realidad peruana que impiden o limitan el acceso a este derecho humano y fundamental. Esta propuesta se justifica en la necesidad de generar aportes científicos útiles que incidan positivamente en la implementación de medidas o acciones a fin de promover la invulnerabilidad de la discapacidad. Este estudio se divide en seis secciones. En la primera se desarrolla el concepto de discapacidad desde la filosofía política, a saber, desde el enfoque de capacidades de Amartya Sen. Seguidamente, se aborda la discapacidad visual en el Perú a través de cifras estadísticas. Después, se describe la protección jurídica del derecho a movilidad personal de las personas con discapacidad visual en el derecho internacional de los derechos humanos: Sistema Universal y Sistema Interamericano. Luego, se explica de qué manera el derecho a movilidad personal de las personas con discapacidad visual se encuentra protegido en la normativa peruana. Posteriormente, se añade los avances y desafíos sobre la garantía de este derecho. Por último, se ofrecen algunas conclusiones que resumen los principales hallazgos. II. LA DISCAPACIDAD VISUAL DESDE EL ENFOQUE DE CAPACIDADES DE AMARTYA SEN El economista y filósofo Amartya Kumar Sen propone el enfoque de capacidades y desarrollo humano a fin de potenciar el estilo de vida de los ciudadanos, como manifestación de la libertad del ser y hacer para lograr mayores funcionamientos, para optar por una vida digna, es decir, una vida con razones suficientes para valorarla (Fernando León, 2018; Colmenarejo, 2016). Este enfoque, aplicado a personas con discapacidad, se erige Nuccia Seminario Hurtado, Jainor Avellaneda Vásquez,Valeria Alesy Bejarano Cuadrao y Grecia Alessandra Flores-Hinostroza �60 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León como una herramienta pública centrada en la libertad humana, basada en la promoción de oportunidades especiales para mejorar sus estilos de vida, desarrollando una variedad de funcionamientos, independientemente de los contextos sociales normalizados y excluyentes (Salomón Ferrer, 2023). El enfoque de capacidades coloca a la persona humana como un fin en sí mismo, y se ocupa de aquello que esta puede llegar a ser y hacer dependiendo de las oportunidades y posibilidades reales y necesarias con las que cuente para lograrlo (Urquijo Angarita, 2014). Es un enfoque de la libertad, que abarca al conjunto de capacidades (libertades, posibilidades, oportunidades) para lograr el desarrollo humano a nivel social y personal a través de diversos funcionamientos (buena salud, trabajo, felicidad) que aseguran la calidad de vida. Se aplica a la discapacidad con el objetivo de potenciar la libertad, porque la discapacidad es un asunto menor libertad, derivada de las condiciones corporales o funcionales de una persona con discapacidad y los patrones sociales e históricos del espacio vital, constituidos como barreras (Grueso Vanegas et al., 2021; Heredia Ríos et al., 2021). Según Sen el desarrollo de una persona con discapacidad no se apoya el hecho de poseer derechos reconocidos por la ley y la constitución, sino en cómo esos derechos son accesibles y coindicen con sus propios intereses y particularidades (Sen, 2000; Heredia Ríos et al., 2021). A favor de las personas con discapacidad no solo bastaría potenciar sus capacidades como una suerte de libertades fundamentales que les permita vivir una vida deseada, digna e independiente, sino que estas capacidades necesitan ser vinculadas con instrumentos públicos provenientes de la voluntad política y social, logrando aplacar, por ejemplo, las barreras de los espacios físicos, tanto urbanos como rurales. Una clara muestra de los instrumentos públicos vinculados a las capacidades de las personas con discapacidad visual recae en la asistencia de perros guía, que intervienen positivamente en el ejercicio de su libertad de circulación, ya que reducen barreras socioambientales, aseguran la rapidez y la seguridad (Stewart Til, 2022). Además de la asistencia de perros guía, que supone una ponderación del derecho a la circulación de la población con dificultades para ver, se destaca la señalización urbana en sistema braille y los mecanismos inclusivos en el transporte público. El derecho a la movilidad personal de las personas con discapacidad visual en el Perú. pp. 57-78 �61 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx III. LA DISCAPACIDAD VISUAL EN EL PERÚ En el Perú residen aproximadamente 1 millón 966 mil 766 individuos que experimentan dificultades o limitaciones permanentes en la visión. Esta cifra representa el 61.3% del total de personas que enfrentan algún tipo de discapacidad. (Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad, 2024). Según los Censos Nacionales 2017 se identifican que existe mayor población con discapacidad visual en zonas urbanas, asimismo, el mayor porcentaje se concentra en Lima, la capital. A continuación, se detalla la tabla 1 y 2: Tabla 1. Población con discapacidad según área de residencia Área de Residencia Población Total Porcentaje Total Urbana 2,715,892 10.6% Rural 493,369 8.7% Nota. Tomado del Instituto Nacional de Estadística e Informática (2017) y el Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad (2024, 5 de enero). Tabla 2. Porcentaje de población con dificultad o limitación permanente para ver por región Región Porcentaje Lima Metropolitana 65.8% Callao ~64% Ucayali ~64% San Martin ~64% Loreto ~64% Nota. Tomado del Instituto Nacional de Estadística e Informática (2017) y el Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad (2024, 5 de enero) Por otra parte, según el registro nacional de la persona con discapacidad por deficiencia visual (2000-2023) se estima que 60 mil 729 individuos se encuentran inscritas en el padrón Nuccia Seminario Hurtado, Jainor Avellaneda Vásquez,Valeria Alesy Bejarano Cuadrao y Grecia Alessandra Flores-Hinostroza �62 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León del Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad. A continuación, se describe la información de acuerdo al sexo: Tabla 3. Porcentaje de población registrada ante CONADIS Hombre Mujer 35 mil 802 personas 24 mil 927 personas Total 60 mil 729 personas Nota. Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad (2024, 5 de enero). IV. EL DERECHO A LA MOVILIDAD PERSONAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD VISUAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos, la garantía del derecho a la movilidad de las personas con discapacidad en general, y en específico de las personas con discapacidad visual, constituye una parte esencial de su desarrollo e independencia. La disminución de barreras de acceso a este derecho debe ser considerada como una obligación esencial en la agenda a de los Estados. Como señala acertadamente Biel Portero (2011), el derecho a la movilidad […] implica facilitar la movilidad de las personas con discapacidad, en la forma y en el momento que deseen, y el acceso de las personas con discapacidad a formas de asistencia humana o animal e intermediarios, tecnologías de apoyo, dispositivos técnicos y ayudas para la movilidad de calidad. (p. 133) El derecho a la movilidad personal de las personas con discapacidad visual en el Perú. pp. 57-78 �63 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx Tabla 4. El derecho a la movilidad de las personas con discapacidad visual en los Sistemas de Derechos Humanos Sistemas de Tratado Artículo Contenido DD. HH Declaración Universal de los 2 Derechos Humanos (1948) “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. [..]” 13 “1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado.” Pacto Internacional de 12 “1. Toda persona que se halle legalmente Derechos Civiles y Políticos en el territorio de un Estado tendrá (1966) derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia.” Sistema Universal de DD. HH Convención Internacional 20 “ Los Estados Partes adoptarán sobre los Derechos de las medidas efectivas para asegurar que Personas con Discapacidad las personas con discapacidad gocen (2006) de movilidad personal con la mayor independencia posible: a) Facilitar la movilidad personal de las personas con discapacidad en la forma y en el momento que deseen a un costo asequible; […]” Nuccia Seminario Hurtado, Jainor Avellaneda Vásquez,Valeria Alesy Bejarano Cuadrao y Grecia Alessandra Flores-Hinostroza �64 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Declaración Americana de VIII “Toda persona tiene el derecho de fijar los Derechos y Deberes del su residencia en el territorio del Estado Hombre (1948) de que es nacional, de transitar por él libremente y no abandonarlo sino por su voluntad.” Convención Americana sobre 22 Sistema Interamericano de DD. HH Derechos Humanos (1969) “1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales.” Convención Interamericana III “c) Medidas para eliminar, en la para la Eliminación de todas medida de lo posible, los obstáculos las formas de Discriminación arquitectónicos, de transporte y contra las Personas con comunicaciones que existan, con la Discapacidad (1999) finalidad de facilitar el acceso y uso para las personas con discapacidad; […]” Nota: Elaboración propia En la tabla 1 se detalla la protección internacional del derecho a la movilidad de las personas con discapacidad a nivel de diversos instrumentos de derechos humanos. Vale mencionar que esta protección llega a tener una amplia consistencia y materialización en la realidad, solo si existe voluntad política local. Por ello, respecto de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el organismo encargado de vigilar su cumplimiento a nivel de los Estados parte “es el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad, un organismo experto en derechos humanos competente para desarrollar mecanismos convencionales, como dar trámite a las comunicaciones individuales, iniciar investigaciones de oficio o adoptar observaciones generales” (Seminario-Hurtado y Avellaneda-Vásquez, 2023, p. 103). El derecho a la movilidad personal de las personas con discapacidad visual en el Perú. pp. 57-78 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 65 De otra parte, desde el Sistema Interamericano de DD. HH, la Corte IDH a través de su jurisprudencia se pronunciado meritoriamente a favor de las personas con discapacidad. Como parte de ello, es importante mencionar las siguientes sentencias: caso Furlán y familiares Vs. Argentina (2012) y el acceso a la justicia y debido proceso legal; caso Guachalá Chimbo y otros Vs. Ecuador (2011) y el principio rector de la accesibilidad; caso Vera Rojas y otros Vs. Chile (2021) y la accesibilidad física como guía para el ejercicio de las libertades de movimiento y circulación. V. MARCO JURÍDICO NACIONAL El derecho a la movilidad personal se encuentra estrictamente vinculado con el derecho a la igualdad y no discriminación y el derecho a la accesibilidad, porque permite que, en este caso, las personas con discapacidad visual puedan movilizarse a través de medios asequibles, así como cualquier tipo de asistencia. Díaz (2020) menciona que es fundamental brindar entornos accesibles a las personas con discapacidad visual para facilitar su independencia y autonomía, a través de medios tecnológicos, humanos y animales. Para fomentar la independencia y autonomía de las personas con discapacidad visual, es esencial adoptar medidas integrales y accesibles en entornos públicos y privados. En este sentido, diversos instrumentos y servicios desempeñan un papel crucial. Por ejemplo, el uso del bastón, diferenciado por colores como blanco, rojo y verde, dirigido a personas con ceguera, sordo ciega y baja visión respectivamente, actúa como una herramienta táctil que proporciona información sobre el entorno, facilitando la detección de obstáculos y guiando la trayectoria. No obstante, en el contexto peruano, el empleo de este dispositivo es poco común. Según datos recopilados por el INEI, solo el 9.8% de la población hace uso del bastón, mientras que un 61.7% no utiliza ningún tipo de instrumento para su movilidad (Instituto Nacional de Estadística e Informática,2014). La adaptación física del entorno también juega un papel clave. La presencia de pisos podo táctiles permite a las personas con discapacidad visual detectar cambios en el terreno, señalizando cruces peatonales o áreas específicas. Los semáforos sonoros ofrecen información audible sobre la fase del semáforo, facilitando la toma de decisiones seguras Nuccia Seminario Hurtado, Jainor Avellaneda Vásquez,Valeria Alesy Bejarano Cuadrao y Grecia Alessandra Flores-Hinostroza �66 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León al cruzar calles. Asimismo, la señalización en braille en espacios públicos garantiza que la información vital sea accesible a las personas con discapacidad visual. (Vilcanqui Apaza, 2017) Además, los perros guías, con su entrenamiento especializado y su vínculo único con sus dueños, desempeñan un papel invaluable en la promoción de la independencia y la autonomía de las personas con discapacidad visual. Estos compañeros caninos no solo ofrecen asistencia práctica en la navegación y la seguridad en la movilidad, sino que también brindan apoyo emocional invaluable. Sin embargo, pese a su utilidad, en el Perú solo se cuenta con el registro de tres perros guías distribuidos en Lima y Cuzco. (Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad, 2023). Landa Arroyo (2021) refiere que la igualdad es un principio y un derecho, de una parte, es un principio constitucional que rige en el Estado porque prohíbe cualquier tipo de trato excluyente a la población vulnerable, y es un derecho fundamental de orden constitucional, porque se necesita su protección en un marco jurídico expreso. Para Lucero Vargas (2019) igualdad es un derecho inherente a todos los seres humanos, que está vinculando con el derecho a la no discriminación, por lo que no pueden abordarse de manera separada. A nivel nacional, la Constitución Política del Perú vigente (1993) establece en su artículo 2 inciso 2 que toda persona tiene derecho a la igualdad, respetando su dignidad humana como elemento intrínseco y propio del individuo, en consecuencia, nadie puede ser discriminado bajo ninguna índole, entre ellas por poseer algún tipo de discapacidad. No obstante, Bermúdez-Tapia y Seminario-Hurtado (2020) mencionan que es un mandato expreso en la Constitución, que para su cumplimiento es vital que el Estado adopte medidas legislativas, jurisprudenciales y políticas. Por su parte, el Tribunal Constitucional Peruano ha establecido en su sentencia recaída en el expediente N.º 00332-2016-PA/TC que el derecho a la igualdad “debe complementarse con las categorías de diferenciación y discriminación. La diferenciación está constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables, estaremos frente a una discriminación y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable.” (f.j.4) El derecho a la movilidad personal de las personas con discapacidad visual en el Perú. pp. 57-78 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 67 En cuanto a la accesibilidad también constituye un derecho y un principio. Es un derecho porque fomenta el uso y el disfrute de los entornos, con la finalidad de desarrollarse progresivamente de manera autónoma, independiente, asimismo asegura una calidad de vida de sus ciudadanos, especialmente de las personas con discapacidad. (Élyse, Siobhan, Yani y Timothy, 2024), por otra parte, es un principio universal y rector que permite que todas las personas puedan participar y movilizarse plenamente bajo ningún tipo de restricciones (Bermúdez-Tapia y Seminario-Hurtado, 2021; Seminario-Hurtado y Ponce Chavéz, 2023) Toyco Suárez (2018) manifiesta que, para el ejercicio del derecho a la accesibilidad, es indispensable en un entorno físico, social, cultural, económico, entre otros que sean servicios abiertos a toda la población. Por ende, la Carta Magna vigente en su artículo 7 reafirma la dignidad de las personas con discapacidad, asimismo las reconoce como sujetos de plena igualdad de derechos, por lo que se encuentra en la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para promover una real inclusión en los entornos y espacios arquitectónicas, informativos, comunicacionales, entre otras. (Seminario-Hurtado y Avellaneda-Vásquez, 2023). También, el Tribunal Constitucional Peruano en la sentencia del expediente 02437-2013PA/TC establece que las personas con discapacidad visual necesitan de medios disponibles para incentivar su movilidad, asimismo establece que puedan participar plenamente de las actividades que se realicen en dichos espacios, es necesario que existan medidas orientadas a garantizar su movilidad personal e interactúen con la mayor independencia posible. (f.j.16) Por otra parte, la sentencia recaída en el expediente N.º 00949-2022-PA/TC menciona que prohibir que alguna persona con discapacidad visual haga uso de algún tipo de medio para facilitar su movilidad personal, tal como una asistencia animal que le permite gozar de su plena accesibilidad y movilidad personal (f.j.9), constituye un acto discriminatorio, por lo que todos los espacios públicos y privados deben facilitar su tránsito. A nivel legislativo, la Ley N.º 29973, la Ley General de la Persona con Discapacidad que tiene como finalidad establecer un marco legal apropiado para el cumplimiento de los derechos de las personas con discapacidad en todos los espacios. Los artículos 15 al 25 de dicha Ley refieren que la movilidad personal es un derecho estrictamente vinculado con el derecho a la accesibilidad, porque promueve el entorno físico en el entorno urbano y las edificaciones, así como viviendas y estacionamientos accesibles. Nuccia Seminario Hurtado, Jainor Avellaneda Vásquez,Valeria Alesy Bejarano Cuadrao y Grecia Alessandra Flores-Hinostroza �68 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Asimismo, la Ley N.º 29830, Ley que promueve y regula el uso de perros guía por Personas con Discapacidad Visual, su Reglamento y la Ley N.º 30433, Ley que modifica la Ley N.º 29830 promueven la movilidad personal de personas con discapacidad visual, a través del uso de los perros guías con la finalidad de facilitar su movilización personal en los diversos espacios que se desenvuelven, así como también el reconocimiento de diversos obstáculos y barreras que puedan presentarse. Por otra parte, a la actualidad no existe “un marco legal específico sobre el empleo de bastón para personas con discapacidad visual en Perú. Sin embargo, CDPD en su artículo 4 resalta la obligación del Estado de promover la disponibilidad y el uso de nuevas tecnologías, incluidas las tecnologías de la información y las comunicaciones, ayudas para la movilidad (…) y el artículo 20 de la CDPD denota que el Estado debe facilitar el acceso de las personas con discapacidad a formas de asistencia humana e intermediarios, tecnologías de apoyo, dispositivos técnicos y ayudas para la movilidad de calidad.” (Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad 2024, 5 de enero) Por su parte, la Política Pública Nacional Multisectorial en Discapacidad para el Desarrollo al 2030 cuenta con 7 objetivos prioritarios, de los cuales el objetivo 6 busca asegurar condiciones de accesibilidad en el entorno para las personas con discapacidad. En sus lineamientos busca generar condiciones de accesibilidad en los entornos urbanos, edificaciones, servicios de transporte y digitales, asimismo, busca que se fortalezcan la infraestructura y el equipamiento urbano accesible para facilitar la movilidad personal. VI. AVANCES Y DESAFÍOS En el contexto contemporáneo, el derecho a la movilidad personal para las personas con discapacidad visual emerge como un tema crucial en el debate sobre la inclusión y la equidad en el Perú. A medida que la sociedad avanza hacia la construcción de entornos más accesibles, es esencial comprender los avances logrados y los desafíos pendientes en relación con este derecho fundamental. En primer lugar, con relación a los avances presentados en los últimos años, destaca la creación de la Ley 30412, a través de la cual se garantiza la implementación de la gratuidad El derecho a la movilidad personal de las personas con discapacidad visual en el Perú. pp. 57-78 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 69 del servicio de transporte público urbano para las personas con discapacidad severa que se encuentren registradas en el Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad, y que porten el carnet amarillo distintivo. La posibilidad de acceder gratuitamente al transporte público conlleva una serie de beneficios sustanciales tanto a nivel individual como social. Esto último debido a que elimina una barrera financiera existente e importante que permite a las personas con discapacidad acceder a distintos espacios en donde ejercer sus derechos como el acceso a la educación o buscar atención médica, así como actividades recreativas. Ello teniendo en cuenta que, “el 28.6% se ven obligadas a usar el servicio de taxi (28.6%), generándoles una alta carga económica en comparación con los pasajes de transporte público” (Defensoría del Pueblo, 2024, párr. 3). Sin embargo, a pesar de este avance, y de existir mecanismos de sanción -como es el caso de la Ordenanza Metropolitana Nro. 1974 que buscan velar por el cumplimiento de esta ley, existen diversos testimonios que evidencian una carencia de sensibilidad y empatía por parte del personal que labora en este medio de transporte. Al respecto, Jhony Ferre, persona con discapacidad visual, afirma que ha decidido por prescindir de este sistema para movilizarse, pues afirma que “si nos dejan subir [al trasporte público] y mostramos el carné amarillo, la próxima vez nos identificarán y no nos permitirán ingresar, porque no quieren que viajemos gratis” (El Comercio, 2023, párr. 18). Aunado a ello, el presente año en la ciudad de Trujillo, un joven con discapacidad auditiva fue víctima de discriminación cuando un chofer arrojó por la ventana su carnet del Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad (Infórmate Perú, 2024), un acto que refleja el flagrante prejuicio arraigado en nuestra sociedad. Este gesto desafiante no solo hiere la dignidad de estas personas, sino que también resalta la urgente necesidad de promover la urgente necesidad de promover la inclusión y trabajar por solucionar la situación de desigualdad que atraviesan día a día estas personas. En segundo lugar, retomando la temática de los avances y teniendo en cuenta la necesidad de promover herramientas de apoyo, es importante destacar que se ha regulado el uso de los perros guía a través de la N.º 29830 y su Reglamento, puesto que se ha demostrado que aquellos ejercer una labor de apoyo que contribuye con el ejercicio de la autonomía personal y salvaguarda su integridad física ante los peligros existentes de los Nuccia Seminario Hurtado, Jainor Avellaneda Vásquez,Valeria Alesy Bejarano Cuadrao y Grecia Alessandra Flores-Hinostroza �70 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León entornos urbanos que no presentan una adecuación a partir de ajustes razonables (García López, 2017). Asimismo, se han generado mecanismos de sanción a los cuales las personas, víctimas de discriminación, cuyos compañeros caninos se encuentren adscritos al Registro del Perro Guía, pueden acudir en vía administrativa a través de INDECOPI. No obstante, aún se encuentra pendiente la tarea de generar conciencia y sensibilización sobre la discriminación hacia las personas con discapacidad visual y sus perros guías. Esta labor debe extenderse tanto a la sociedad en general, así como a los trabajadores de establecimientos privados que restringen su acceso, como sucedió con Jane Cosar quien acude al Tribunal Constitucional del Perú 1 al negársele el acceso a un conocido supermercado. De igual modo, se requiere de la creación de centros estatales de adiestramiento para que el acceso a estos animales pueda ser equitativo, pues su adquisición particular implica una fuerte inversión económica que no todos pueden costear (Perú21, 2016). En tercer lugar, resulta indispensable destacar la necesidad imperante de crear la regulación jurídica de una herramienta imprescindible para el desplazamiento cotidiano de las personas con discapacidad visual, el bastón guía. En la actualidad, no se cuenta con una regulación específica en materia del uso de esta herramienta que garantice una adecuada protección del derecho a la movilidad personal, lo cual representa un gran desafío pendiente para el Estado peruano. Al respecto, si bien resulta cierto, como se señala a través del Informe 000001-2024-CONADIS-SDISED, existe una obligación general que parte sobre la base de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de fomentar la accesibilidad de los bastones guía (Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad, 2024), pero ello no se materializa en la realidad, puesto que en muchas ocasiones son estas personas que deben adquirir dichas herramientas por sus propios medios, lo cual no resulta adecuado a los principios generales de accesibilidad e igualdad de oportunidad presentes en el mencionado instrumento internacional. Ello, además, teniendo en cuenta que “cerca del 40% de las personas con discapacidad se encuentra en situación de pobreza a nivel nacional” (Consejo Nacional para la Integración 1 Véase en Tribunal Constitucional (2014, 16 de abril) Sentencia del Expediente N.º 02437-2013-PA/TC, https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/02437-2013-AA.pdf El derecho a la movilidad personal de las personas con discapacidad visual en el Perú. pp. 57-78 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 71 de la Persona con Discapacidad, 2023, párr. 1), dicha situación incrementa la desigualdad y perpetúa el círculo de dependencia al no poder acceder a herramientas que contribuyan a alcanzar la autonomía personal. Pese a dicha situación, el año 2023 se aprobó el Proyecto de Ley 3207/200-CR que busca regular el uso del bastón verde para personas con baja visión. En relación con ello, este representa un avance significativo, puesto que implica una mayor visibilidad, reconocimiento de este sector de personas con discapacidad visual y cumplimiento de estándares internacionales de accesibilidad. Ante ello, es necesario el compromiso por parte de los legisladores a contribuir con el fortalecimiento de los derechos de este grupo humano. Por otro lado, la Comisión de Inclusión Social y Personas con Discapacidad, aprobó por unanimidad, en 2023, el pre dictamen sobre los proyectos 2794/2022-CR y 2753/2022-CR. Estos proyectos sugieren ampliar la accesibilidad al entorno físico, medios de transporte, servicios, información y comunicaciones para personas con discapacidad visual. La iniciativa busca garantizar el derecho de estas personas a participar plenamente en la vida social mediante la implementación de instrumentos como semáforos sonoros, rampas, barandas, placas Braille, empaques con sistema Braille, y la impresión en Braille del documento nacional de identificación (DNI). En cuarto lugar, se encuentra otro problema existente que necesita ser atendido con urgencia y la diligencia debida por parte de los gobiernos locales2, puesto que la importancia de la implementación de los pisos podo táctiles radica en su función de apoyo para el libre desplazamiento de las personas con ceguera total o baja visión. Sin embargo, aun cuando existen regulaciones específicas que buscan garantizar y promover la adecuación de los espacios públicos con una perspectiva de inclusividad, como es el caso de la ordenanza de Lima Metropolitana Nro. 22733, aún persiste la carencia de ajustes razonables aplicados en el entorno urbano. A pesar de su rol como herramienta para alcanzar la autonomía, la instalación de estas baldosas resulta escasa. Son pocos los espacios en los cuales es posible encontrarlas, siendo ejemplo de ello -al menos en la capital- los alrededores de las estaciones de transporte 2 Según se ha establecido en el artículo 16.1. de la Ley General de la Persona con Discapacidad: “las municipalidades promueven, supervisan y fiscalizan el cumplimiento de las normas de accesibilidad”. Véase en: https:// leyes.congreso.gob.pe/Documentos/Leyes/29973.pdf 3 Ordenanza que promueve la accesibilidad universal y fomenta la inclusión de las personas con discapacidad en Lima Metropolitana. Véase en: https://busquedas.elperuano.pe/dispositivo/NL/1893010-1 Nuccia Seminario Hurtado, Jainor Avellaneda Vásquez,Valeria Alesy Bejarano Cuadrao y Grecia Alessandra Flores-Hinostroza �72 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León público como el metro de lima, metropolitano y sectores en los distritos de Lima cercado, San Isidro, Miraflores y la Molina, en donde se encuentra la primera avenida inclusiva4 (Gestión, 2021). Frente a ello, es necesario que se destinen recursos suficientes con la finalidad de una reforma de los espacios públicos, ya que estos resultan hostiles y peligrosos para las personas con discapacidad visual. De forma complementaria, se deben generar programas de concientización, pues se evidencia que la ciudadanía presenta un nulo respeto por estas herramientas, por el hecho de que usualmente comerciantes invaden estos espacios con mercadería, basura y otros componentes que deterioran las pocas baldosas podo táctiles existentes (El Comercio, 2023). Como lo señala Sylvia Vásquez, arquitecta especializada en temas de accesibilidad: “Podemos diseñar de forma accesible una calle, pero si las personas con discapacidad no pueden subir al bus en un paradero cercano, se rompe la cadena de accesibilidad. En toda la ciudad, debe existir condiciones de accesibilidad universal para garantizar el derecho de todos los ciudadanos” (El Comercio, 2023). Sin embargo, persisten desafíos en términos de conciencia pública, estigmatización y barreras arquitectónicas que limitan la plena participación de las personas con discapacidad visual en la sociedad peruana. Por último, en cuanto a las herramientas tecnológicas, la inteligencia artificial se presenta como una creación novedosa que puede disminuir o suprimir las barreras existentes en la sociedad que impiden el goce y ejercicio pleno de los derechos de las personas con discapacidad. Es por ello por lo que el Estado tiene en cuenta dichos beneficios y ha implementado la Estrategia Nacional de Inteligencia Artificial 2021-2026 (Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad, 2024). Si bien aquella política se aplica de forma general en el sector público, deben considerarse las necesidades específicas de las personas con discapacidad para generar programas adecuados que contribuyan a mejorar su calidad de vida facilitando su acceso a la movilidad personal a través de aplicaciones de accesibilidad, asistentes virtuales en materia de transporte público, sistemas de semáforos inteligentes, etc. 4 Véase noticia/?ref=ecr en: https://elcomercio.pe/lima/molina-conoce-primera-avenida-inclusiva-invidentes-332836- El derecho a la movilidad personal de las personas con discapacidad visual en el Perú. pp. 57-78 �73 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx REFLEXIÓN FINAL El derecho a la movilidad personal de las personas con discapacidad visual se encuentra protegido en diferentes tratados de derechos humanos, tanto del Sistema Universal como el Sistema Interamericano. Esta protección subyace en el modelo social de la discapacidad y en el enfoque de capacidades. Porque la idea de los derechos humanos es dotar de mayores libertades a estas personas, dado que la discapacidad que se deriva de las barreras del contexto es, ante todo, un problema de menor libertad, extensivamente, de menores oportunidades. Por otro lado, se ha verificado que en el Perú hay un marco legal y desarrollo jurisprudencial constitucional que reconoce el derecho a la movilidad personal como un derecho ligado a la accesibilidad e igualdad y no discriminación; sin embargo, existen barreras y brechas que mitigan la facilidad de contar con medios de asistencia humana, animal y medios tecnológicos. Por lo que se insta a las instituciones públicas y privadas a adaptar su infraestructura para mejorar la movilidad de calidad con la finalidad de facilitar su autonomía, independencia e igualdad de oportunidades. TRABAJOS CITADOS Bermúdez-Tapia, M. & Seminario-Hurtado, N. 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(2018, 5 de diciembre). https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2019/00332-2016-AA.pdf Sentencia del Expediente N°02437-2013-PA/TC, Tribunal Constitucional del Perú.(2014, 16 de abril). https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/02437-2013-AA.pdf El derecho a la movilidad personal de las personas con discapacidad visual en el Perú. pp. 57-78 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 79 Más allá de la capacidad contributiva: una mirada a la proporcionalidad tributaria en los derechos tributario en México Beyond ability to pay: an insight into the tributary proportionality in tax law in Mexico Pastora Melgar Manzanillaa ORCID: https://orcid.org/0000-0002-8258-0138 Doctora en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México, Profesora de Tiempo Completo en la Facultad de Estudios Superiores Acatlán UNAM, correo electrónico: 861448@pcpuma.acatlan.unam.mx a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Melgar Manzanilla, P. Beyond ability to pay: an insight into the tributary proportionality in tax law in Mexico. Nomos: Procesalismo Estratégico, 1(2). https://doi.org/10.29105/nomos. v1i2.14 �80 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN Este estudio aborda la comprensión del principio de proporcionalidad tributaria en México, distinguiendo entre la proporcionalidad como un principio y derecho humano constitucional y la capacidad contributiva. Se analiza que, más allá de la capacidad contributiva, la proporcionalidad tributaria varía según el costo del servicio, el uso de bienes, y otros factores como el beneficio obtenido y la disponibilidad del recurso. El artículo sostiene que, aunque la proporcionalidad puede entrar en conflicto con otros derechos humanos, esto no necesariamente cambia la medida de proporcionalidad en los derechos tributarios, destacando la complejidad y diversidad inherentes a la proporcionalidad fiscal en México. PALABRAS CLAVE: Proporcionalidad Tributaria; Capacidad Contributiva; Derechos Tributarios. ABSTRACT This study delves into the understanding of the principle of tax proportionality in Mexico, distinguishing between proportion in taxes as a constitutional principle and human right, and ability to pay. It argues that beyond ability to pay, proportion in varies according to service cost, goods usage, and other factors such as obtained benefits and resource availability. The article maintains that although proportion in taxes may conflict with other human rights, this does not necessarily alter the measure of proportionality in duties such as on public services, highlighting the inherent complexity and diversity of tax proportionality in Mexico. KEYWORDS: Proportion in taxes; Ability to pay; Duties. I. INTRODUCCIÓN En el panorama jurídico contemporáneo, el contenido del principio de proporcionalidad tributaria como lo establece la Constitución mexicana se interpreta comúnmente en Beyond ability to pay: an insight into the tributary proportionality in tax law in Mexico. pp. 79-104 �81 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx términos de la capacidad contributiva del individuo. Esta interpretación se basa en que, para impuestos clave como el Impuesto sobre la Renta (ISR), la capacidad contributiva se considera fundamental para determinar la carga tributaria individual, pues debe traducirse en la base imponible del impuesto. Sin embargo, la noción de proporcionalidad en materia fiscal es intrínsecamente más diversa y compleja. La proporcionalidad no se aplica de manera homogénea; varía significativamente según la naturaleza específica de cada tributo. El objetivo de este estudio es profundizar en la comprensión del derecho a la proporcionalidad tributaria en el marco de los derechos tributarios, distinguiendo entre la proporcionalidad tributaria como principio y derecho humano constitucional; y la capacidad contributiva como proporción, medida o razón para determinar las obligaciones tributarias; es decir, una de las manifestaciones de la proporcionalidad tributaria. Para lo anterior, este análisis comienza identificando y explicando las distintas formas de proporcionalidad aplicables en el ámbito tributario. Posteriormente, se precisa el contenido del derecho humano a la proporcionalidad en derechos tributarios. Finalmente, se sostiene que, aunque en ciertos casos de conflicto entre la proporcionalidad tributaria y otros derechos humanos, puede ser necesario priorizar un derecho humano específico, esto no altera el criterio o proporción aplicable a los derechos tributarios. II. DE LAS PROPORCIONALIDADES EN MATERIA TRIBUTARIA De acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española (RAE), el término “proporcionalidad” significa “conformidad o proporción de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre sí” (RAE, 2014). Esta definición, aborda la idea de una relación armoniosa o equilibrada entre partes de un todo o entre varios elementos que guardan cierta relación entre sí. Esto se advierte del análisis de cada uno de los elementos de la definición: “conformidad”, “proporción”, “de uno de las partes con el todo” y “de cosas relacionadas entre sí”. El elemento “conformidad” implica que hay una correspondencia o adecuación entre las partes. Es decir, cada parte está en acuerdo o es compatible con las demás en términos de tamaño, cantidad o grado. Por su parte, el término “proporción” es la relación o razón que Pastora Melgar Manzanilla �82 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León hay entre magnitudes medibles. Por ejemplo, en matemáticas, la proporción se refiere a la igualdad entre dos razones (a/b = c/d). La idea de proporción lleva implícita una sensación de equilibrio y armonía entre las partes comparadas. El elemento “de unas partes con el todo”, significa que las partes individuales de un objeto, concepto o sistema, etc. están equilibradas con respecto al total. Por ejemplo, en la música, la proporción se refiere a cómo los diferentes elementos de una composición, como el ritmo, la melodía y la armonía, se relacionan y equilibran entre sí para crear una pieza cohesiva y armoniosa. Un solo elemento no debe dominar excesivamente sobre los otros, manteniendo así un equilibrio y una proporción que contribuyen a la belleza y efectividad de la obra musical en su conjunto. El elemento “de cosas relacionadas entre sí” extiende el concepto de proporcionalidad más allá de los componentes de un solo objeto a la relación entre diferentes objetos o conceptos. Por ejemplo, se puede hablar de la proporcionalidad en términos de la distribución de recursos en una sociedad, donde se espera que la asignación de recursos a diferentes grupos o actividades guarde cierta proporción que se considera justa o eficiente. Por tanto, la proporcionalidad implica una relación equilibrada y adecuada entre partes de un conjunto o entre diferentes elementos que se consideran en conjunto. En diferentes campos, como el arte, la arquitectura, la matemática y la justicia, la proporcionalidad ayuda a lograr un sentido de equidad, belleza y funcionalidad. En materia tributaria, la proporcionalidad es un principio fundamental que busca asegurar que el sistema fiscal sea justo y equitativo, y un derecho humano de los contribuyentes (Melgar Manzanilla, 2017). Sin embargo, no hay una única proporcionalidad, sino que hay varios tipos de proporcionalidad en la tributación, y cada uno de ellos se basa en el concepto de proporción, es decir, en una relación o comparación armoniosa entre diferentes cantidades o factores. Quizá la proporcionalidad más conocida en materia tributaria es aquella que implica una relación entre la contribución y la capacidad contributiva que se manifiesta en los impuestos progresivos con el Impuesto sobre la Renta (ISR). En esta proporcionalidad, subyace la idea de que las personas deben contribuir según su capacidad de pago. Según del Diccionario Panhispánico de Español Jurídico (DPEJ), el concepto de capacidad contributiva se refiere a parte de la capacidad económica, aquella susceptible de Beyond ability to pay: an insight into the tributary proportionality in tax law in Mexico. pp. 79-104 �83 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx ser sometida a tributación; entendida esta como la aptitud para concurrir al sostenimiento de los gastos públicos, pero no desde la primera unidad monetaria, sino a partir de haber superado un determinado umbral (mínimo vital) que proteja la capacidad destinada a la satisfacción de las necesidades vitales del obligado tributario (DPEJ), y que no alcance un tope considerado confiscatorio (Melgar Manzanilla, 2017). Es importante distinguir entre capacidad contributiva como razón o medida y el concepto de capacidad contributiva lisa y llana. Una contribución que respete la capacidad contributiva se puede ilustrar con una fórmula que muestre que la contribución (C) que una persona debe pagar es directamente proporcional a su ingreso (I) menos el mínimo vital (MV). La fórmula podría representarse como: C = r (I − MV), donde C es el impuesto total a pagar; r es la tasa de impuesto proporcional aplicada a la capacidad contributiva; I es el ingreso total de la persona y MV es el mínimo vital exento de impuestos. Como se advierte, está el requisito de que se supere el mínimo vital, no que se pague en proporción (razón o medida) a la capacidad contributiva. En un sistema proporcional directa como el expresado, (r) sería constante para todos los niveles de ingreso que superan el mínimo vital (en donde hay capacidad contributiva). En este sentido, cuando se establece un porcentaje fijo que se aplica a la base imponible, como en un impuesto de tasa única, también hay proporcionalidad, lo hay inclusive si no se considera a la capacidad contributiva (pero, se estaría vulnerando el mínimo vital). Aquí la proporción es directa y constante; no importa la cantidad de la base imponible, el porcentaje de tributación es el mismo para todos, por ejemplo, en un impuesto al valor agregado de tasa única. En estos casos el monto de la contribución (C), es directamente proporcional al precio del producto o servicio (P), es decir, C P, en donde indica proporcionalidad. Esto significa que a medida que C aumenta, P también lo hace, y viceversa, manteniendo una constante de proporcionalidad entre ambas cantidades. Sin embargo, en un sistema tributario progresivo, (r) aumenta a medida que (I) aumenta, lo cual no sería una proporcionalidad directa sino una progresividad. En dicho sistema de tarifas progresivas, la tasa impositiva aumenta a medida que aumenta la base imponible, por ejemplo, los tramos del ISR. Aunque las tasas cambian, existe una proporción directa dentro de cada tramo de ingreso. La progresividad busca ajustar la proporción de impuestos Pastora Melgar Manzanilla �84 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León pagados a la capacidad contributiva de una manera más afinada que en una tasa plana. En el contexto de los impuestos progresivos, la contribución está en proporción a la capacidad de pago del contribuyente. Esto refleja el principio de que las personas con mayor capacidad deberían contribuir con una mayor proporción de sus ingresos al financiamiento de los gastos públicos. La proporción se puede expresar de la siguiente manera: C CC, donde (C) es la contribución y (CC) es la capacidad contributiva. A medida que la capacidad de pago aumenta (por ejemplo, a través de ingresos más altos), la tasa impositiva aplicable también aumenta según los tramos o rangos de ingreso definidos por la ley tributaria. Esto significa que hay una relación proporcional entre la cantidad de ingreso (tramo) de una persona y el porcentaje de ese ingreso que debe pagar en contribuciones, pero, como ya se estableció, esta proporcionalidad no es directa sino progresiva. La progresión se diseña de manera que el incremento en la tasa impositiva es más rápido que el incremento en la capacidad de contributiva, llevando a una mayor carga tributaria relativa para aquellos en tramos de ingreso más altos. La progresión se obtiene por una combinación de tasas (porcentajes) y cuotas (cantidades absolutas), es decir, tarifas. La progresividad en el sistema tributario está íntimamente relacionada con los conceptos de equidad horizontal y equidad vertical que son principios fundamentales en la teoría de la imposición. La equidad horizontal sostiene que los contribuyentes con la misma capacidad de pago deben contribuir con la misma cantidad de impuestos. Así, si dos personas tienen el mismo nivel de ingresos o riqueza, deberían enfrentar la misma carga impositiva. La equidad horizontal busca tratar a los iguales de manera igual (Jorratt, 2017). Por otro lado, la equidad vertical se basa en la idea de que los contribuyentes con mayor capacidad de pago deben contribuir con más al financiamiento de los gastos públicos que aquellos con menor capacidad. Así, las personas que ganan más dinero deberían pagar una tasa impositiva más alta en sus ingresos adicionales. La equidad vertical busca tratar a los desiguales de manera desigual, pero de una manera que se considera justa, basándose en su capacidad de pago. La equidad vertical permite la redistribución de la riqueza (Jorratt, 2017). Otro ejemplo de proporcionalidad es la proporcionalidad de beneficios. Esta proporcionalidad implica que las contribuciones deben pagarse en proporción a los Beyond ability to pay: an insight into the tributary proportionality in tax law in Mexico. pp. 79-104 �85 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx beneficios recibidos del gasto público. Existe una proporción entre los beneficios derivados de los servicios públicos y la cantidad de contribuciones que se paga (Musgrave y Musgrave, 1986). Se puede ilustrar con la siguiente fórmula: C = t .B, donde (C) es la contribución total a pagar; (t) es la tasa de contribución basada en el beneficio, y (B) es el valor del beneficio recibido del gasto público. Esta fórmula propone que el monto de contribuciones que una persona debe pagar (C) es directamente proporcional al valor del beneficio (B) que recibe. La tasa de contribución basada en el beneficio (t) sería el porcentaje o factor que determina qué fracción del beneficio se traduce en impuestos, de tal forma que C B. La proporción podría ser también en razón del costo de brindar un servicio público en vez del valor del beneficio recibido de tal forma que C = t . CSP, en donde (CSP) es el costo de brindar el servicio público que recibe el contribuyente, Así, C CSP. También existe la proporcionalidad en tasas específicas. Esta proporcionalidad se refiere a un sistema en el que las contribuciones se aplican por unidad de medida del bien o servicio, independientemente de su precio. Por ejemplo, una cantidad en pesos de contribuciones por litro de gasolina o por paquete de cigarrillos. En tales casos se establece una proporción fija por unidad, independientemente del precio o valor del bien. Esta proporcionalidad se puede expresar con la siguiente fórmula: C = t × Q, donde: (C) es la contribución total a pagar; (t) es la tasa específica del impuesto por unidad de medida (por ejemplo: por litro, por paquete, etc.), y (Q) es la cantidad del producto sujeto al impuesto. En este caso, la proporcionalidad se refiere al hecho de que la contribución aumenta linealmente con la cantidad del producto, no con su valor monetario. Por ejemplo, si el impuesto específico es de $0.50 por litro de gasolina, entonces comprar 10 litros de gasolina incurriría en un impuesto de: C = 0.50 \10 = $5.00. La proporción se puede expresar de la siguiente manera: C Q. Los anteriores son las formas de proporcionalidad más conocidas en el contexto tributario, sin embargo, no son exhaustivas, ni las únicas posibles, por ejemplo, podría diseñarse en una ley fiscal una contribución que sea proporcional a las externalidades negativas ocasionadas por una actividad económica con la finalidad de internalizar dichas externalidades de tal forma que la proporción se exprese como C (contribución) EN (externalidades negativas). En tal caso seguiríamos en el concepto de proporcionalidad de las contribuciones. Como se Pastora Melgar Manzanilla �86 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León advierte, a pesar de que la capacidad contributiva como medida o razón que se manifiesta con la progresividad quizá sea la forma de proporcionalidad más conocida en el ámbito tributario, no es la única forma de proporcionalidad. III. DERECHO HUMANO A LA PROPORCIONALIDAD EN DERECHOS TRIBUTARIOS Y SU CONTENIDO Se inicia este apartando estableciendo dos cuestiones de base sobre la proporcionalidad tributaria: la proporcionalidad tributaria es un derecho humano, y la proporcionalidad tributaria no es igual a capacidad contributiva, como se advierte del apartado anterior. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM, Art. 31, Fr. IV) y criterios interpretativos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación SCJN (Tesis 2a. CVI/2007) establecen que es una obligación de las personas mexicanas y extranjeras con residencia en México o fuente de ingresos en el país, contribuir para los gastos públicos de la Federación, de los Estados, de la Ciudad de México y del Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes. Estas disposiciones son el reconocimiento constitucional del principio de proporcionalidad, entre otros principios, que debe regir el sistema tributario mexicano. Además, es el reconocimiento del derecho humano que tienen las personas de contribuir proporcionalmente a los gastos públicos. Se debe notar que, la disposición constitucional referida no menciona un tipo de proporcionalidad específica, sino solo que la proporcionalidad se establecerá en leyes. Por tanto, la proporcionalidad como requerimiento constitucional de la contribución no se limita a la idea de en proporción a la capacidad contributiva (C CC), sino que las contribuciones se pueden establecer de manera proporcional considerando otros factores. Es decir, la carga impositiva debe guardar relación con algún parámetro, que no tiene que ser la capacidad contributiva del contribuyente. Puede referirse a la relación entre lo que se paga y lo que se recibe, como en el caso de los derechos tributarios (especie de las contribuciones), o puede significar que la contribución se establece en función de algún otro indicador, como podría ser la cantidad de un recurso que se consume o el costo del servicio brindado. Beyond ability to pay: an insight into the tributary proportionality in tax law in Mexico. pp. 79-104 �87 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx Cuando la CPEUM menciona que las leyes dispongan la manera en que se deben hacer estas contribuciones, implica la necesidad de que exista una legislación secundaria que desarrolle estos principios de proporcionalidad y equidad en reglas concretas y aplicables. Las leyes tributarias deben, por tanto, ser diseñadas para cumplir con este principio constitucional, asegurando que las personas aporten al sostenimiento de los gastos del Estado de una forma que sea proporcional y justa. El Código Fiscal de la Federación (CFF, Art. 2) establece cuatro tipos o especies de contribuciones: los impuestos, las aportaciones de seguridad social, las contribuciones de mejora y los derechos que, para efectos de evitar cualquier confusión dada la polisemia del término derecho o derechos, en este trabajo se usa el término de derechos tributarios para el tipo de contribución llamado derechos en el CFF. Desde 1989, la SCJN expresó que la proporcionalidad de cada una de estas especies de contribuciones, debe determinarse según sus naturalezas y características particulares (Tesis P. 44 de 1989), por tanto, las leyes tributarias correspondientes, expresan diferentes tipos de proporcionalidades para cada tipo de contribución. En cuanto a los derechos tributarios, estas contribuciones pueden ser de tres tipos: por el uso o aprovechamiento de los bienes del dominio público de la Nación; por recibir servicios que presta el Estado en sus funciones de derecho público - excepto cuando se presten por organismos descentralizados u órganos desconcentrados cuando en este último caso, se trate de contraprestaciones que no se encuentren previstas en la Ley Federal de Derechos (LFD)-, y las contribuciones a cargo de los organismos públicos descentralizados por prestar servicios exclusivos del Estado (CFF, Art. 2, Fr. IV). El trabajo se concentra en los dos primeros ya que el interés es respecto del contenido del derecho humano a la proporcionalidad tributaria que corresponde a los gobernados. En el caso del último tipo de derecho tributario mencionado, es el Estado a través de la administración pública paraestatal quien paga contribuciones al mismo Estado. Como se advierte, los tipos de derechos se diferencia por su hecho imponible. Primero, usar o aprovechar bienes de dominio público del Estado, tales como las plataformas insulares, el lecho y el subsuelo del mar territorial y de las aguas marinas interiores, los inmuebles federales que estén destinados de hecho o mediante un ordenamiento jurídico a Pastora Melgar Manzanilla �88 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León un servicio público, los terrenos baldíos, entre otros (Ley General de Bienes Nacionales, Art. 6). Segundo, recibir un servicio público exclusivo del Estado en su función de derecho público, tales como, legalización de firmas, compulsa de documentos, copias de planos certificados, entre otros (LFD, Art. 5). Y, tercero, prestar servicios exclusivos del Estado en el caso de organismos públicos descentralizados, tales como la expedición de documentos migratorios, los servicios de publicaciones que se presten en el Diario Oficial de la Federación (DOF), entre otros (LFD, Arts. 8 y 19-C). Los ejemplos mencionados son derechos tributarios federales, pero también hay estatales y municipales. El tipo de proporcionalidad que se manifiesta en cada caso de derecho tributario puede ser distinto. Mediante tesis se ha determinado que cuando el legislador busca alcanzar la proporcionalidad y equidad en el ámbito tributario, lo puede hacer estableciendo una tasa o cuota que se aplica sobre una base imponible. Esta base imponible se puede configurar de manera que refleje la capacidad económica del contribuyente (Tesis P./J. 2/98). Este enfoque, que busca equilibrar las contribuciones fiscales con la capacidad de pago de cada individuo, es específicamente aplicable en el caso de los impuestos. Es especialmente aplicable en los impuestos a los ingresos como el ISR, que es progresivo y por tanto su proporcionalidad es no directa: I∝CC en donde (I) es el ISR a pagar y CC la capacidad contributiva. Otros impuestos, los indirectos como el IVA pueden ser de tasa plana y, por tanto, de proporcionalidad directa. Incluso si se toma en cuenta la capacidad contributiva (ya que el consumo expresa la existencia de una capacidad contributiva), la proporcionalidad no expresa una relación entre la capacidad contributiva y los impuestos a pagar de tal forma que a medida que la capacidad contributiva aumenta la tasa impositiva y por tanto el impuesto a pagar también aumenta; sino que la relación se encuentra entre la expresión de la riqueza (ER) que es el costo de lo consumido y la cantidad del impuestos (I) a pagar: I ER . El resultado no es una mayor carga tributaria relativa para aquellos en tramos de ingreso más altos. En el caso del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios (IEPS), se aplican tasas y cuotas fijas al valor de los actos y actividades gravadas o a las unidades de medida (LIEPS, Art. 2), por tanto, la existencia de capacidad contributiva, al igual que en el caso del IVA, en su caso, solo se expresa con el consumo realizado. La proporción o relación es directa y Beyond ability to pay: an insight into the tributary proportionality in tax law in Mexico. pp. 79-104 �89 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx constante entre el monto del IEPS a pagar y el valor del consumo o cantidad (por ejemplo, litros) consumida, de tal forma que la contribución aumenta linealmente con la cantidad del producto o con su valor monetario y no aumenta en función de la capacidad contributiva de los contribuyentes de hecho. Como se observa, no en todos los impuestos se utiliza la capacidad contributiva como razón o medida. Aunque en todos los casos se debe tributar respetando el mínimo vital, es decir, cuando hay capacidad contributiva. Regresando a los derechos tributarios que es el interés en este trabajo, tanto en los que son por servicios (Tesis P./J. 2/98) como los que son por uso o aprovechamiento de bienes de dominio público (Tesis 2a./J. 27/2010), la proporcionalidad toma en cuenta otros elementos como medida o razón que no son la capacidad contributiva. En el primer caso, la relación es entre la contribución y el costo que para el Estado tenga la ejecución del servicio, así, las cuotas deben ser fijas e iguales para todos los que reciban servicios análogos (Tesis P./J. 2/98). Lo que se busca es una contraprestación, aunque no en el sentido del derecho privado, de manera que el precio corresponda exactamente al valor del servicio prestado (VS) (Tesis P./J. 3/98), sino una relación razonable entre el costo del servicio y el monto a pagar (Tesis: 1a./J. 132/2011). En el segundo caso, por uso o aprovechamiento de bienes de dominio público de la nación, la proporción es entre la contribución y cualquiera de los siguientes elementos: el grado de aprovechamiento de los bienes medido en unidades de consumo (GAB) o de utilización de acuerdo con la naturaleza del bien (GU); el beneficio aproximado obtenido por el usuario (BAO); su mayor o menor disponibilidad (MMD), o su reparación o reconstrucción si se produce un deterioro (RR) (Tesis 2a./J. 27/2010). Si en los derechos tributarios la cantidad de contribuciones a pagar guarda proporción con la capacidad contributiva del contribuyente, entonces viola el principio de proporcionalidad (y equidad) tributarias pues no debe existir lucro (Tesis PC.III. A. J/86 A (10a.), Tesis: 1a./J. 132/2011 (9a.)). Ello no implica que la capacidad contributiva no deba tomarse en cuenta, sino que la proporcionalidad no debe manifestarse como una relación entre las contribuciones pagadas y la capacidad contributiva. No obstante, si la persona no tiene capacidad contributiva, entonces el requerimiento del pago de derecho puede incidir en la Pastora Melgar Manzanilla �90 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León falta de efectividad de otro derecho, por ejemplo, el de acceso a la justicia, como se verá más adelante. En tal sentido, una vez que se tenga capacidad contributiva, el derecho tributario debe pagarse de manera proporcional, es decir: DT VS; DT GAB; DT GU; DT BAO; DT MMD; DT RR, o una combinación de las anteriores. Este es similar incluso en jurisdicciones en donde la terminología constitucional es más cercana al concepto de capacidad contributiva, como España y Colombia. En el caso de España, su constitución incorpora a la capacidad económica de manera explícita en 1978. En relación a la tributación, el principio de capacidad económica establecida en la Constitución Española (art. 31.1) estipula que todos los ciudadanos deben contribuir al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo a su capacidad económica. La capacidad económica tiene varias manifestaciones. La primera se vincula con el hecho imponible abstracto que toma en cuenta el legislador para justificar la contribución, de tal forma que el hecho imponible del tributo fijado en la ley sea revelador de capacidad económica. Así, la capacidad económica es el “Conjunto de negocios jurídicos, actos o hechos susceptibles de ser sometidos a gravamen por poner de manifiesto dicha capacidad y que debe ser definida por la ley en el hecho imponible de los tributos y en particular de los impuestos” (DPEJ). También es conocida como capacidad económica objetiva o absoluta. La segunda manifestación es la capacidad contributiva ya mencionada que toma en cuenta un mínimo vital libre de tributación; y la tercera se refiere a la razón, medida o proporción de las contribuciones individuales, de tal forma que se debe tributar según la capacidad real o capacidad económica subjetiva que cada individuo tenga. En este caso, la capacidad económica (contributiva) es la medida de la imposición. Como se advierte las dos últimas manifestaciones son las referidas en el primer apartado al abordar la capacidad contributiva. Las dos últimas manifestaciones pueden ser confundidas y tomadas como uno solo, como medida de la imposición. Sin embargo, el Tribunal Constitucional Español realizó la aclaración en 2008, cuando estableció que la idea de ajustar los impuestos según la capacidad económica de cada uno solo es aplicable al sistema tributario en su totalidad y que no a todos los impuestos individuales. Solo en ciertos tributos que por sus naturaleza Beyond ability to pay: an insight into the tributary proportionality in tax law in Mexico. pp. 79-104 �91 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx y caracteres sean determinantes en la concreción del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos es necesario dicha modulación en la medida de la capacidad (ATC 71/2008). Este criterio fue reiterado en subsecuentes ocasiones. A pesar de que esta interpretación ha sido criticada (Rodríguez, 2009) y que anteriormente el tribunal había establecido que el tributo solo puede exigirse cuando existe capacidad económica y en la medida o en función de la capacidad económica (STC 182/1997), dicha interpretación es compatible con la existencia de los diversos tipos contribuciones en España, como los impuestos al consumo o las tasas (figura cercana o los derechos tributarios en México). Precisamente, la aclaración se realizó en ocasión del estudio de la Tasa Fiscal sobre el Juego. El Tribunal Constitucional estableció que no tiene carácter general ya que no grava la renta global, sino sólo una específica manifestación de capacidad económica y que tampoco por sus características podía afirmarse que son pilares básicos del sistema tributario (ATC 71/2008). Por otra parte, la Ley General Tributaria (LGT) española reconoce diferentes tipos de tributos: tasas, contribuciones especiales e impuestos (LGT, Art. 2.2). Establece que las tasas son tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario. Asimismo, establece que las tasas tenderán a cubrir el coste del servicio o de la actividad que constituya su hecho imponible (LGT, Art. 7); y que en su fijación se tendrán en cuenta, cuando así lo permitan las características del tributo, la capacidad económica (LGT, Art. 8). Dicha norma también regula cómo se deben establecer y calcular las tasas y precios públicos. Para ello, enfatiza la relación con los costes reales, el valor de mercado, y la utilidad de los servicios, permitiendo ajustes por razones de interés público (LGT, Art, 19 y 25). Por tanto, la capacidad económica o capacidad contributiva no es la medida o razón de las tasas a pagar, aunque puede ser considerada si lo permite la naturaleza del tributo. En el caso de Colombia, la Constitución Política de Colombia (CPC) establece que toda persona está obligada a contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad (CPC, Art. 95.9) y explícitamente señala que su Pastora Melgar Manzanilla �92 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León sistema tributario se funda en el principio de progresividad, además de los principios de equidad y eficiencia (CPC, Art, 363). Al igual que en el caso español, el Tribunal Constitucional Colombiano ha señalado que los principios tributarios que se encuentran en la constitución hacen alusión al sistema en su conjunto y en su contexto y no a los tributos considerados aisladamente. También que cada tributo, en particular, debe, en lo posible, y dependiendo de su estructura técnica, orientarse a la capacidad de pago o progresividad. Sin embargo, reconoce que algunos tributos como los indirectos, por su conformación técnica y la necesidad de su administración eficiente, no son susceptibles de ser creados y recaudados atendiendo el criterio de la progresividad y, no por ello dejan de tener fundamento constitucional y figurar entre las fuentes de ingresos fiscales (Sentencia C-776/03). En Colombia también existen diferentes tipos de tributos: impuestos, tasas y contribuciones que a su vez se dividen en especiales y parafiscales. La tasa es un tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva y potencial de un servicio público individualizado y cuyo producto debe tener por destino el servicio que contribuye al presupuesto de la obligación. (Sentencia No. C-545/94), tienen por finalidad recuperar el costo de lo ofrecido. Por tanto, el precio que paga el usuario tiene relación directa con los beneficios derivados de ese bien o servicio. No obstante, ocasionalmente contienen criterios distributivos como tarifas diferenciales, por ejemplo, las tarifas de los servicios públicos (Sentencia C-1067/02). En suma, es fundamental reconocer que el principio y derecho de proporcionalidad tributaria, tal como se establece en la Constitución Mexicana, y en otras constituciones, no se equipara automáticamente con la capacidad contributiva del individuo como medida o razón de las contribuciones a pagar. Mientras que la capacidad contributiva opera como un criterio central en la imposición de ciertos tipos de contribuciones, como los impuestos directos, en los que se espera que los contribuyentes aporten de acuerdo con sus ingresos o riqueza, la proporcionalidad se extiende más allá de esta dimensión. En el caso de los derechos tributarios y otras contribuciones incluso de tipo impuestos, el derecho a la proporcionalidad adquiere un prisma más amplio y diverso, considerando factores diversos. Esto subraya la importancia de un análisis más matizado y contextualizado de lo que constituye una contribución proporcional. Beyond ability to pay: an insight into the tributary proportionality in tax law in Mexico. pp. 79-104 �93 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx Así, el derecho a la proporcionalidad en los derechos tributarios incorpora una evaluación equilibrada de varios factores clave. Cada uno de los factores, de maneras separada o combinada, contribuye a determinar la justicia del monto exigido, asegurando que los ciudadanos no se enfrenten a cargas desmedidas. Este enfoque subraya una visión de la proporcionalidad enfocada en el intercambio de valores y en la interacción concretada y beneficio obtenido de los bienes y servicios estatales. Pretender lo contrario es adoptar una postura sin poder explicativo de la realidad y negar la naturaleza del derecho tributario. Por tanto, se sostiene que no se debe intentar incorporar la capacidad contributiva como medida o razón a los derechos tributarios incluso por razones distributivas o cuando el derecho lo permita. Ello no implica que no se pueda criticar la carga tributaria total o abogar por la abolición de los derechos tributarios y otras contribuciones no progresivas a favor solo de impuestos directos (ello merece otro análisis); o que el único principio/derecho a tener en cuenta en el caso de los derechos tributarios sea la proporcionalidad. IV. LA COLISIÓN ENTRE PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA Y OTROS DERECHOS: MANTENIENDO LA ESENCIA DE LOS DERECHOS TRIBUTARIOS El análisis sobre la validez de la capacidad contributiva como medida o razón en los derechos fiscales puede identificarse en criterios interpretativos en México. Como ejemplo, se pueden mencionar las tesis 1a./J. 132/2011 (9a.) y Tesis XI. 1o. A.T.21.A. Las dos tesis presentadas abordan cuestiones relacionadas con la equidad y proporcionalidad en la imposición de tasas y tarifas por servicios públicos en México, aunque desde perspectivas diferentes. La tesis 1a./J. 132/2011 (9a.), que se refiere a la cuota por expedición de copias certificadas sostiene que se violan los principios de proporcionalidad y equidad tributaria si la cuota impuesta por la expedición de copias certificadas difiere (es mayor) de aquella impuesta por la expedición de copias simples. Se establece que la diferencia en el costo entre una copia simple y una copia certificada no se justifica constitucionalmente debido a que la expedición de copias certificadas es un acto instantáneo y no se prolonga en el tiempo, lo que implica que el precio cobrado por este servicio es desproporcionado en relación con el costo real Pastora Melgar Manzanilla �94 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León que tiene para el Estado. Cómo se advierte, la postura en este criterio es la necesidad de una relación directa entre el costo del servicio para el Estado y la cuota cobrada, argumentando que no debería haber lucro en este proceso. Por otra parte, la Tesis XI. 1o. A.T.21.A. se refiere a las tarifas del servicio de agua potable en Morelia. Su argumento central es que las tarifas progresivas y variables basadas en el consumo y la zona socioeconómica para el servicio de agua potable en Morelia son consideradas equitativas y no transgreden los principios de justicia fiscal. El criterio es de difícil comprensión debido a su redacción densa, estructura desorganizada y redundancias. Sin embargo, se advierte que se sugiere que no se afecta la relación razonable entre el costo del servicio y el monto de tributo a pagar porque se toman en cuenta los siguientes factores: el volumen consumido (que varía según la zona socioeconómica) y el agotamiento del recurso por su menor o mayor uso, de tal forma que no hay un esfuerzo uniforme de la administración para proveer el servicio a las distintas zonas socioeconómicas; así como mayor necesidad del subsidio. Se sostiene que los argumentos deben ser veraces, pero independientemente de si lo son (por ejemplo, que los individuos de las zonas socioeconómicas altas consumen más agua y por tanto contribuyen más al agotamiento del recurso) para efectos de este análisis son importantes las ideas subyacentes. El argumento es que las tarifas toman en cuenta el costo del servicio y los factores que inciden en su continuidad. El sistema progresivo de cuotas se basa en el volumen consumido y la la participación en el agotamiento del recurso, por un lado; mientras que las zonas socioeconómicas más bajas obtienen mayor subsidio, lo que refleja una distribución de carga tributaria más equitativa. El primer criterio argumenta contra la desproporción en la tarifa de un servicio específico (copias certificadas) basándose en el costo real para el Estado. En cambio, el segundo criterio acepta tarifas variables y progresivas basadas en el nivel de consumo y necesidad de subsidio no en la capacidad contributiva como medida o razón. El subsidio que hace al derecho tributario progresivo se relación con la protección del derecho al agua contemplada en la CPEUM (Art. 4), por ello se tomo la tesis para análisis a pesar de ser una tesis aislada y no jurisprudencial. Sí bien, a primera vista puede parecer que la posición en los dos criterios es opuesta, no es así. Más bien, los argumentos y consideraciones se enfocan en cuestiones distintas, Beyond ability to pay: an insight into the tributary proportionality in tax law in Mexico. pp. 79-104 �95 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx aunque relacionadas. Se debe advertir que, en el segundo criterio, el principio fiscal en cuestión es la equidad principalmente y no la proporcionalidad. No obstante, dado que los tributos progresivos son la manifestación directa de la capacidad contributiva como medida o razón del tributo, se toma en cuenta el criterio para este análisis. Par continuar con el argumento, debemos recordar tres cuestiones: primero, que, para establecer el derecho tributario, se pueden tomar en cuenta el costo del servicio, el grado de aprovechamiento de los bienes o de su utilización, el beneficio aproximado obtenido, su mayor o menor disponibilidad, o su reparación o reconstrucción por deterioro. Entonces, no es extraño que se determine el derecho tributario según el nivel de consume de agua potable y la participación de los individuos en el agotamiento del recurso. Segundo, que en todo tributo se debe respetar la capacidad contributiva de tal manera que, si no se ha cubierto el mínimo vital, no se le exija a la persona tributar. Ello no implica que la razón o medida del tributo sea la capacidad contributiva. Y, tercero, que además de los principios/ derechos de justicia fiscal, también existen otros derechos que proteger, por ejemplo, al acceso a servicios de agua potable, lo que puede manifestarse a través del establecimiento de subsidios diferenciados según las necesidades de las personas. En efecto, hay otros derechos que deben protegerse además de los principios fiscales, por tanto, puede darse ocasiones en los que se deban tomar medidas para la protección dichos derechos sin que ello implique un cambio en el sentido y contenido de la proporcionalidad en los derechos tributarios. Así, tratándose del derecho al agua, los derechos tributarios no deben impedir su acceso. Los argumentos se refuerzan con otros criterios jurisprudenciales en donde se advierte que se considera una violación del principio de proporcionalidad cuando la cuota no refleja adecuadamente el costo o el esfuerzo del Estado en proporcionar el servicio: en el caso de tarifas altas por servicios simples o cuotas fijas por servicios instantáneos. En cambio, no se considera una violación cuando hay una relación razonable entre la cuota y el costo del servicio, o cuando la cuota sirve a un fin extrafiscal legítimo y en protección a otro derecho: tarifas basadas en la utilización y disponibilidad de recursos; tarifas diferenciadas por complejidad del servicio; o cuando se quiere promover cierto comportamiento (cuidado del agua) y proteger un derecho. Pastora Melgar Manzanilla �96 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Argumentos sobre la violación o no del principio de proporcionalidad en derechos tributarios en tesis jurisprudenciales Tesis Se viola/no se viola proporcionalidad tributaria PR.A.CN. Las tarifas que prevén J/32 A (11a.) el cobro de $15,000.00 por concepto de derechos relativos a las inscripciones traslativas de dominio de propiedad inmueble o garantías constituidas sobre éstos, violan el principio de proporcionalidad tributaria. XVII.1o.P.A. La tarifa por servicios de J/35 A (10a.) inscripciones que presta el Registro Público de la Propiedad y del Notariado local viola el principio de proporcionalidad tributaria. PC.XXV. El cobro de 200 unidades J/12 A (10a.) de medida y actualización (UMA) por el registro de un acto traslativo de dominio y diversas cuotas por otros servicios, no transgrede el principio de proporcionalidad tributaria. Razón La actividad registral es sencilla y uniforme. No guarda un equilibrio razonable entre la actividad administrativa realizada por el Estado y el costo real de esa contraprestación. La diferenciación es razonable ya que el registro está vinculado a un servicio público esencial para garantizar la seguridad jurídica en el derecho de propiedad de bienes inmuebles, revelando su situación legal. La variación en las tarifas se explica por los diferentes requisitos y la inversión de tiempo y recursos necesarios para cada tipo de inscripción. Cada documento a registrar presenta complejidades únicas, por tanto, el Estado invierte distintos niveles de esfuerzo y recursos en cada caso. Beyond ability to pay: an insight into the tributary proportionality in tax law in Mexico. pp. 79-104 �97 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx PC.I.A. J/129 El artículo que establece A (10a.) una tarifa general por inscripción, anotación o cancelación en el Registro Público de la Propiedad y de Comercio del Distrito Federal y señala una excepción que impone un monto mayor para la inscripción de documentos relacionados con la adquisición, transmisión, modificación o extinción del dominio, entre otros, viola el principio de proporcionalidad tributaria. 1a./J. Los artículos de la LFD que 113/2017 prevén cuotas diferenciadas (10a.) para el pago del derecho por uso, explotación o aprovechamiento de aguas nacionales, respetan el principio de proporcionalidad tributaria El servicio que realiza el Estado a través del sistema informático que contiene el acervo registral, es el mismo, con independencia del tipo de documentos, actos y del lugar en que se ubiquen las anotaciones correspondientes, por tanto, no implica un despliegue adicional para prestar el servicio. La base tarifaria basada en una unidad de consumo (metros cúbicos de agua utilizados) es un parámetro adecuado para medir el volumen consumido. Además, se toma en cuenta la disponibilidad del recurso al establecer diferentes cuotas para distintas zonas hidrológicas, dependiendo de la abundancia o escasez del agua. Esto implica que las cuotas varían no solo con el consumo, sino también con la disponibilidad del agua en diferentes regiones. Este esquema busca mejorar la disponibilidad del agua y fomentar condiciones favorables en las fuentes hídricas. Al aplicar cuotas mayores en zonas donde la fuente hídrica está deteriorada contribuye a la preservación y restauración del medio ambiente y del recurso natural. Además, este enfoque promueve el uso eficiente del agua y asegura que, a medida que mejoren las condiciones de las fuentes, el costo para el consumidor se ajuste en consecuencia, beneficiando al contribuyente. Pastora Melgar Manzanilla �98 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León PC.I.A. J/80 A (10a.) El precepto que contempla el pago de derechos diferenciados por descargas de agua en la red de drenaje, a cargo de las personas físicas o morales que utilicen agua de fuentes diversas a la red de suministro de agua potable, respeta el principio de proporcionalidad. P./J. 32/2012 (10a.) El precepto que establece que, por los servicios en materia de televisión, los concesionarios o permisionarios calcularán el derecho de televisión por la supervisión de programas de concurso aplicando una cuota por cada hora o fracción, no transgrede el principio de proporcionalidad. La contribución tiene como fin la conservación y mantenimiento de la infraestructura hidráulica, utilizada para las descargas y su conducción. Por tanto, está directamente relacionada con los costos que el Estado incurre para mantener dicha infraestructura. Esta infraestructura, un bien del dominio público, es usada por los usuarios para la descarga de agua, creando una conexión entre el volumen de agua extraído y el descargado en la red de drenaje. Por lo tanto, la cuota aplicada tiene un objetivo extrafiscal: promover un uso racional del agua cuya garantía de acceso está estipulada en el artículo 4° de la Constitución Mexicana. El parámetro utilizado por el legislador es objetivo, en tanto que, al tratarse de un servicio complejo, la cuota por hora o fracción diferencia el cobro del derecho en función de la intensidad del uso del servicio, ya que es un reflejo de que a mayor tiempo que permanezca el supervisor en el lugar del concurso se está utilizando más tiempo el servicio del Estado, por lo que paga más quien más utiliza el servicio. Fuente: Elaboración propia a partir de tesis jurisprudenciales Las jurisprudencias que se muestran en el cuadro anterior fueron emitidas después de la reforma constitucional mexicana en materia de derechos humanos de 2011, que tuvo como objetivo el fortalecimiento del sistema de reconocimiento y protección de los derechos humanos en México. Dicha reforma avivó la discusión sobre los derechos humanos en materia tributaria. Se sostiene que dicha reforma no implica el cambio de naturaleza de los derechos tributarios y que no requiere el uso de la capacidad Beyond ability to pay: an insight into the tributary proportionality in tax law in Mexico. pp. 79-104 �99 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx contributiva como medida o razón para la determinación de los derechos tributarios individuales. El estudio de las tasas judiciales ayuda a aclarar el argumento de que medidas para la protección de otros derechos no implique un cambio en el sentido y contenido de la proporcionalidad en los derechos tributarios. Dichas tasas judiciales se vinculan con un derecho humano, el derecho de acceso a la justicia. Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al realizar un análisis legal del derecho de acceso a un tribunal, basado en el Artículo 6.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos reconoce que, aunque su jurisprudencia previa no excluye la posibilidad de imponer restricciones financieras para el acceso a los tribunales en interés de una administración de justicia adecuada, el cumplimiento del artículo 6.1 implica no solo evitar interferencias sino también adoptar medidas positivas por parte del Estado. Sin embargo, aclara que esto no implica un derecho ilimitado a la asistencia letrada gratuita del Estado ni a procedimientos judiciales civiles gratuitos. El Tribunal afirmó que el requisito de pagar tasas para acceder a los tribunales civiles no es en sí mismo incompatible con el artículo 6.1. Sin embargo, recalcó que la cuantía de estas tasas y las circunstancias específicas del caso, incluyendo la capacidad del demandante para pagarlas y la fase del procedimiento en la que se imponen, son factores clave para determinar si se ha respetado el derecho de acceso a un tribunal. Por tanto, se reconoce que imponer tasas judiciales es aceptable, pero su monto y las circunstancias del caso deben ser consideradas cuidadosamente para asegurar que no se infrinja el derecho al acceso a la justicia. (Caso Kreuz contra Polonia). Sin embargo, no se establece que la medida de dichas tasas debe ser la capacidad contributiva, aunque se requiere la existencia de capacidad contributivas. De acuerdo con Álvarez-Osorio Micheo (2014), las tasas judiciales deben ser proporcionales a lo que se está buscando con ellas. Es decir, deben ser lo suficientemente altas para cubrir los costos de administrar la justicia, pero no tan altas que impidan el acceso a los tribunales. La proporcionalidad aquí está íntimamente ligada a la justicia material, que busca la equidad y justicia en cada caso concreto. En términos prácticos, sugiere que solo habría una violación del principio de proporcionalidad si las tasas son tan elevadas que impiden efectivamente el acceso a la justicia. Esto ocurre cuando una persona no Pastora Melgar Manzanilla �100 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León puede pagar la tasa judicial requerida, lo que le impide ejercer su derecho a un tribunal. Lo importante es asegurar que el derecho al acceso a la justicia no se vea obstaculizado por barreras económicas insuperables. (Álvarez-Osorio Micheo (2014). El uso del término proporcionalidad en el párrafo anterior no se refiere al principio de proporcionalidad en materia tributaria, sino a la estructura argumentativa que permite “interpretar principios constitucionales cuando ante situaciones jurídicas se encuentran en colisión y se hace necesario determinar cuál de los principios constitucionales en conflicto debe prevalecer”. (Cárdenas Gracia, 2014). Cuando la proporcionalidad tributaria colisiona con un derecho humano, es necesario determinar si debe prevalecer el derecho humano en cuestión o el principio/derecho a la proporcionalidad tributaria. Pero, incluso aceptando eso, de ninguna manera lleva a la conclusión de que el derecho tributario por pagar debe tener como medida o razón la capacidad contributiva. De manera similar, si el derecho tributario ocasiona una merma al mínimo vital, se puede aceptar que no es exigible el pago del derecho tributario, pero ello no lleva a concluir que la medida o razón del derecho tributario debe ser la capacidad contributiva. De ser así, el derecho tributario perdería su naturaleza. V. CONCLUSIONES Existen varios tipos de proporcionalidades aplicables a las contribuciones. Aunque la capacidad contributiva es un criterio importante en la principal contribución directa a los ingresos, el concepto de proporcionalidad tributaria contenida en la CPEUM no se agota en ella y abarca una gama más amplia de consideraciones, reflejando una complejidad inherente a la naturaleza de cada contribución. Esto no es exclusivo de México. En los derechos tributarios la medida o razón de la obligación tributaria no es la capacidad contributiva sino el costo del servicio, el grado de aprovechamiento o utilización de los bienes, el beneficio aproximado obtenido, la mayor o menor disponibilidad, la reparación o reconstrucción del bien. Todos manifiestan proporcionalidad tributaria. Aunque en situaciones de colisión entre la proporcionalidad en derechos tributarios y otros derechos humanos puede surgir la necesidad de proteger un derecho humano específico, Beyond ability to pay: an insight into the tributary proportionality in tax law in Mexico. pp. 79-104 �101 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx esto no implica automáticamente una alteración en la medida de la proporcionalidad en los derechos tributarias. VI. FUENTES DE CONSULTA Alváres-Osorio Micheo, F. (2014). Tasas Judiciales: entre el principio de proporcionalidad y política de derechos fundamentales. Revista Española de Derecho Constitucional, 100, 221-242, https://recyt.fecyt.es/index.php/REDCons/article/view/39737 Cárdenas Gracia, J. (2013), Noción, justificación y críticas al principio de proporcionalidad, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 47 (139), 65-100, 10.1016/S00418633(14)70501-0 Código Fiscal de la Federación (CFF). DOF de 31 de diciembre de 1981, https://www. diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/CFF.pdf Constitución Española, BOE núm. 311, de 29 de diciembre de 1978, https://www.boe.es/ buscar/pdf/1978/BOE-A-1978-31229-consolidado.pdf Constitución Política de la República de Colombia, Gaceta Constitucional No. 116 de 20 de julio de 199, http://www.secretariasenado.gov.co/constitucion-politica Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM). 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I, Libro 48, p. 130, https://sjf2.scjn.gob.mx/detalle/tesis/2015589 Tribunal Constitucional (España), ATC 71/2008 (Caso de la Tasa fiscal sobre el juego), de 26 de febrero. Tribunal Constitucional (España), SSTC 182/1997, de 28 de octubre de 1997. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Kreuz contra Polonia, TEDH\2001\398, Sentencia de 19 junio 2001, https://veronicadelcarpio.files.wordpress.com/2013/02/ sentencia-tedh-kreuz1.pdf Pastora Melgar Manzanilla �104 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Beyond ability to pay: an insight into the tributary proportionality in tax law in Mexico. pp. 79-104 �VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx 105 ¿Inconvencionalidad de la Constitución mexicana? El caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México Unconventionality in the Mexican Constitution? The Tzompaxtle Tecpile & others vs. Mexico Case Ricardo Alexis Uvalle Aguileraa ORCID: https://orcid.org/0000-0001-8318-1078 Universidad Nacional Autónoma de México Doctor en Derecho. Socio fundador de RHU Consultoría Estratégica y profesor de derecho constitucional. rauvalle@rhuconsultoria.com a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Uvalle Aguilera, R. A. ¿Inconvencionalidad de la Constitución mexicana? El caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México. Nomos: Procesalismo Estratégico, 1(2). https://doi.org/10.29105/ nomos.v1i2.13 �106 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN El 27 de enero de 2023, la Corte Interamericana de Derechos Humanos notificó al Estado mexicano sobre su responsabilidad internacional en el asunto Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México, por la violación a los derechos humanos a la integridad personal, a la libertad personal, a las garantías judiciales, a la vida privada y a la protección judicial reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. PALABRAS CLAVE: Inconvencionalidad, Derechos Humanos, Derecho Internacional Convencional, Protección Judicial, Arraigo Local. ABSTRACT On January 27, 2023, the Interamerican Court of Human Rights notified the Mexican State of its international responsibility in the matter of Tzompaxtle Tecpile and others vs. Mexico, for the violation of the human rights to personal integrity, personal freedom, judicial guarantees, private life and legal protection recognized in the American Convention on Human Rights. KEYWORDS: Unconventionality, Human Rights, Conventional International Law, Legal Protection, Local Arrest. INTRODUCCIÓN El asunto Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México, derivado de los hechos ocurridos el 12 de enero de 2006, en la carretera que conecta a la Ciudad de Veracruz con Ciudad de México, en donde agentes policiales retuvieron y requisaron sin previa orden judicial y sin lugar a configurar una situación de flagrancia a Jorge Marcial Tzompaxtle Tecpile, Gerardo Tzompaxtle Tecpile y Gustavo Robles López. Aunado a esto, tras la revisión arbitraria e ilegal del vehículo en que viajaban, las víctimas no fueron informadas de las razones de su detención y no actuaron con prontitud en su presentación ante el Ministerio Público, ¿Inconvencionalidad de la Constitución mexicana? El caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México. pp. 105-126 �107 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx violando con ello la Constitución mexicana y las disposiciones internacionales en materia de derechos humanos. En este sentido, la asociación Red Solidaria Década Contra la Impunidad, representantes de Jorge Marcial Tzompaxtle Tecpile, Gerardo Tzompaxtle Tecpile y Gustavo Robles López promovieron ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos una solicitud inicial el 22 de febrero de 2007. Por su parte, la Comisión Interamericana aprobó el 27 de octubre de 2015, el Informe de Admisibilidad No. 67/15, en que fue admitida la solicitud y el 7 de diciembre de 2018 aprobó igualmente el Informe de Fondo No. 158/18, en el cual llegó a determinadas conclusiones y formuló recomendaciones para el Estado mexicano. Dicho informe fue notificado mediante comunicación el 31 de enero de 2019 y tras nueve prórrogas solicitadas por el Estado para dar cumplimiento a las recomendaciones dictadas por la Comisión, las partes suscribieron un Acuerdo de Cumplimiento del Informe de Fondo No. 158/18, obligándose el Estado a tomar acciones concretas para cumplir con las recomendaciones formuladas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; no obstante, dicho organismo internacional observó que después de transcurridos más de dos años, el Estado mexicano seguía incumpliendo con algunas de las recomendaciones impuestas, por lo que, la Comisión sometió el conocimiento del asunto a la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 1 de mayo de 2021. En la sentencia de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, destaca la observación que realizan los miembros de dicho órgano colegiado internacional, pues consideran que desde la presentación de la solicitud inicial hasta el sometimiento del caso ante el Tribunal han mediado cerca de 14 años. Por su parte, el Tribunal Internacional advierte que las figuras jurídicas de arraigo y prisión preventiva oficiosa son inconvencionales en relación con la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que prevén su existencia en el artículo 16, objeto de análisis y estudio en el presente artículo. En el ámbito nacional, el sistema de procuración e impartición de justicia tuvo una trascendente reforma constitucional al cambiar el sistema de justicia mixto que hasta entonces operaba en México a un modelo de justicia acusatorio u oral, reforma que fue plasmada en diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Ricardo Alexis Uvalle Aguilera �108 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, con esta reforma el legislador elevó a rango constitucional la figura jurídica del arraigo que anteriormente se encontraba contemplada en el Código Federal Procesal Penal de 1999 (abrogado) y en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada de 1996, legislación que le fue aplicada a las víctimas. Por su parte, la figura jurídica de la prisión preventiva, que en aquel momento fue aplicada a las víctimas, se encontraba regulada en el Código Federal Procesal Penal de 1999 (abrogado). Con posterioridad, en 2011, el legislador añadió dicha medida cautelar a la Constitución General, en carácter de oficiosa, la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada establece el catálogo de delitos susceptibles de esta medida cautelar y que, en un criterio reciente del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se trata de una medida de carácter excepcional, la cual deberá ser solicitada por el Ministerio Público quién estará obligado a acreditar al juez competente, la razón por la cual se requiere se imponga dicha medida. Respecto al ámbito internacional, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos suscrito por el Estado mexicano el 24 de marzo de 1981, establece en su artículo 9 que toda persona tiene derecho a la libertad y a las seguridades personales; derechos humanos que preponderantemente fueron vulnerados por el Estado mexicano, a través de las diversas instituciones de investigación e impartición de justicia que intervinieron en este asunto; por un lado, la actuación de la entonces Procuraduría General de la República a través del Ministerio Público; violó el derecho humano en cita, toda vez, que iniciada la averiguación previa PGR/VER/ORI/04/2006, por el delito de cohecho en flagrancia estuvieron incomunicados y sin recibir información sobre las razones de su detención. Resulta fundamental aludir a dicho precepto, toda vez que, el Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias de la Organización de las Naciones Unidas, en su Opinión No. 20/2007, determinó que la privación de la libertad de las víctimas era arbitraria y contravenía lo dispuesto por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En esta tesitura, dicho instrumento internacional, en su artículo 14 refiere al derecho al debido proceso, el cual, como se observa de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, fue vulnerado en cada etapa procesal, desde su presentación ante ¿Inconvencionalidad de la Constitución mexicana? El caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México. pp. 105-126 �109 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx el Ministerio Público de la Federación hasta el dictado de la sentencia en que se impuso la pena de prisión de 5 años por el delito de terrorismo contemplado en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada y tres meses para el delito de cohecho. El 16 de octubre de 2008, el Segundo Tribunal Unitario en Materia Penal del Séptimo Circuito absolvió a las víctimas del delito de terrorismo y, con respecto al delito de cohecho, éste fue confirmado, no obstante, el órgano colegiado consideró que dicha pena ya estaba compurgada, por lo tanto, ordenó su inmediata liberación; ese mismo día fueron liberados, después de haber transcurrido 2 años, 9 meses y 5 días privados de la libertad. En este sentido, desde 2007, el Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias de la Organización de las Naciones Unidas advertía al gobierno mexicano sobre la necesidad de implementar medidas para remediar la situación, acorde a los instrumentos internacionales que, para aquel entonces, el Estado mexicano ya había suscrito. Ahora, la Corte Interamericana de Derechos Humanos para resolver el asunto que fue turnado para su conocimiento, tras haber pasado 14 años, argumentó violaciones a los derechos humanos a la integridad personal contenido en el artículo 5.1; a la libertad personal contenidos en los artículos 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5 y 7.6; a las garantías judiciales dispuestos en los artículos 8.1, 8.2, 8.2 b), 8.2 d), y 8.2 e); a la vida privada contenido en el 11.2 y a la protección judicial dispuesto en el artículo 25.1, todos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; dichos preceptos, en particular el artículo 7.3 establece que nadie debe ser sometido a detención o encarcelamientos arbitrarios, hipótesis normativa en la que encuadra la figura del arraigo, pues acorde a lo dispuesto por el marco normativo mexicano se trata de una medida cautelar; no obstante, la Corte Interamericana ha considerado que se trata de una medida de carácter punitivo, argumento que ha sido reafirmado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y que, analizando a fondo la esencia de dicha figura, se trata de una medida de carácter punitiva que atenta contra la libertad personal, contraviniendo lo dispuesto por los diferentes tratados internacionales que hasta este momento se han señalado. Según lo expresado por la Corte Interamericana al analizar la figura del arraigo, concluyó lo siguiente: “Para este Tribunal es claro que las condiciones de incomunicación y aislamiento en las que las víctimas estuvieron privadas de su libertad bajo la figura del Ricardo Alexis Uvalle Aguilera �110 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León arraigo, y que fueron reconocidas por el Estado, trascienden las circunstancias del caso concreto y se inscriben dentro de una práctica usual en los contextos en donde se aplicaba esta figura… En ese escenario, la persona sometida al arraigo suele encontrarse en una situación de completa vulnerabilidad e indefensión frente a las afectaciones a su integridad física y sicológica. Ello es precisamente lo que se produjo en este caso concreto.” Respecto del derecho a la integridad personal, el Estado mexicano reconoce su responsabilidad internacional. Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de su doctrina jurisprudencial ilustra esta medida cautelar, al señalar que los jueces y ministerios públicos del fuero común carecen de facultades para imponer dicha medida, como lo es la jurisprudencia intitulada: Arraigo local. La medida emitida por el juez es inconstitucional. (Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Tesis: 1a./J. 4/2015, 2015: 1226). La reforma constitucional a los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22; 73, fracciones XXI y XXIII; artículo 115, fracción VII y la fracción XIII, del Apartado B, del numeral 123, todos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada el 18 de junio de 2008, fue trascendente para el sistema de procuración e impartición de justicia en materia penal, pues establece un nuevo modelo de justicia penal para pasar del llamado sistema mixto al acusatorio u oral. Además, introduce la figura del arraigo a través de la cual se permite limitar la libertad personal bajo ciertos requisitos que la propia Constitución señala en el artículo 16, párrafo octavo adicionado. En esta reforma se establece la procedencia del arraigo única y exclusivamente para delitos de delincuencia organizada, emitida por la autoridad judicial y a solicitud del Ministerio Público. Hay que subrayar que en la misma reforma se modificó la fracción XXI del artículo 73, en la que se establece como competencia exclusiva de la Federación el legislar en materia de delincuencia organizada, quedando la facultad accesoria del arraigo como ¿Inconvencionalidad de la Constitución mexicana? El caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México. pp. 105-126 �111 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx exclusiva de las autoridades federales, y su artículo décimo primero transitorio modifica temporalmente el alcance del arraigo hasta la entrada en vigor del sistema penal acusatorio federal, posibilitando la emisión de órdenes de arraigo en casos distintos a los de delincuencia organizada, en un lugar específico y por un término más limitado, para permitirlo en delitos graves, en el domicilio del indiciado y hasta por un máximo de cuarenta días. Sin embargo, este artículo décimo primero transitorio en ningún momento modifica la competencia federal para emitir una orden de arraigo, ni permite que los ministerios públicos o jueces locales emitan estas órdenes. La racionalidad del transitorio sólo se refiere a la entrada en vigor del sistema acusatorio a nivel federal, modificando las circunstancias materiales, de tiempo, modo y lugar para emitir la orden de arraigo, pero no modifica la competencia federal para hacer competentes a las autoridades locales para emitirla. Por ello, una orden de arraigo emitida por un juez local, solicitada por un ministerio público del fuero común, para el éxito de la investigación de un delito también local, no puede ser considerada constitucional, ya que ni el juez es autoridad competente para emitirla, ni el ministerio público para solicitarla, aun cuando el delito por el que se solicitó fuera considerado grave y en la Federación o en el Estado no haya entrado en vigor el sistema penal acusatorio. Anterior a este caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el asunto Andrade Salmón vs. Bolivia, precisó que una persona arraigada no está en aptitud de ejercer sus derechos a un debido proceso, a la libertad personal, a las garantías judiciales y a la protección judicial, aunado a que, diversos peritos han subrayado que está medida hace susceptible a que la persona sea sometida a tratos inhumanos, crueles y tortura; es por ello que, a través de diversas recomendaciones, la Corte Interamericana ha invitado a los Estados miembros a que armonicen su derecho interno a fin de garantizar y salvaguardar los derechos humanos de las personas. No obstante, el Estado mexicano fue omiso a dichas recomendaciones y el 7 de noviembre de 2022 fue sancionado por dicho organismo internacional por su responsabilidad internacional en el caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México. Ricardo Alexis Uvalle Aguilera �112 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Que, al respecto, es oportuno mencionar que el Estado mexicano se encuentra obligado a dar cabal cumplimiento a dicha sentencia, toda vez, que México suscribió la Convención Americana sobre Derechos Humanos el 24 de marzo de 1981 y reconoció su competencia contenciosa el 16 de diciembre de 1998. Por su parte, el artículo 133 de la Constitución General prevé que todas las normas de fuente nacional e internacional serán la Ley Suprema de toda la Unión; en el seno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha debatido acerca de qué lugar ocupa el derecho de fuente internacional, como lo es, la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En un primer momento, el criterio de la SCJN fijaba que los instrumentos internacionales se hallaban por debajo de la Constitución General y por encima de las leyes federales, generales y locales; dicho criterio con el paso de los años ha evolucionado y en la actualidad, se ha determinado que en materia de derechos humanos, los tratados internacionales suscritos por el Estado mexicano y la Constitución General adquieren el mismo rango constitucional, a menos que exista limitación expresa en la Constitución, por lo que se estaría conforme a lo preceptuado por la norma fundamental. Al respecto, el Pleno en Materia Administrativa del Primer Circuito, a través de su tesis jurisprudencial ha afirmado que, en caso de incumplir con las obligaciones contraídas en los tratados internacionales suscritos por México, se estaría frente a una posible responsabilidad internacional, dicho criterio corresponde a la undécima época, titulada: NORMAS DE DERECHO INTERNO. SU INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEBEN ARMONIZARSE NECESARIAMENTE CON EL DERECHO INTERNACIONAL CONVENCIONAL. (Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Tesis: PC.I.A. J/171 A (10a.), 2021) El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis aislada P. IX/2007, de rubro: “TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL.”, estableció el principio de la supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno, así como que, mediante la suscripción ¿Inconvencionalidad de la Constitución mexicana? El caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México. pp. 105-126 �113 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx de un convenio internacional, el Estado mexicano contrae libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de derecho interno, pues incluso su incumplimiento supone, por lo demás, una responsabilidad de carácter internacional. Así, en aplicación de esas directrices, no solamente resulta necesario que el operador jurídico acuda, en principio, a los diversos métodos de interpretación para asignar un contenido específico a las normas jurídicas acorde al derecho interno, sino que además, debe verificar la existencia de un instrumento internacional adoptado por México, exactamente aplicable a la materia de estudio y, luego, habiéndolo, es necesario que armonice la porción normativa interna con lo establecido en ese ordenamiento jurídico internacional, todo ello a fin de darle uniformidad, coherencia y consistencia a un bloque normativo; de tal forma que se respete lo que acordó México con otros Estados, como consecuencia de las obligaciones recíprocas, conforme al marco jurídico establecido en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Siguiendo esta línea de investigación, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 6 de marzo de 1986, define a la tortura como: Artículo 1 “1. …Todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia…” (Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, 2016). Ricardo Alexis Uvalle Aguilera �114 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León En este sentido, la definición que se proporciona encuadra con la figura jurídica del arraigo, pues, como se ha mencionado en párrafos anteriores, se trata de un acto que busca obtener información a través del sufrimiento físico o mental de la persona, que se presume, fue quién realizó la conducta delictiva; es así como la figura de arraigo priva de toda garantía de seguridad judicial y de acceso a un debido proceso a la persona. En aquel 2008, esta medida cautelar elevada a rango constitucional y que se mantiene vigente, resultó eficaz en palabras de servidores públicos que representaban al Ministerio Público, pues México atravesaba por una crisis de seguridad pública, siendo que está medida permitía al Ministerio Público allegarse de información a través del sufrimiento de quién se encontraba arraigado para posteriormente hacer frente a los grupos delictivos que imperaban en aquel momento; está afirmación no pretende minimizar que actualmente en México sigue imperando un ambiente de inseguridad, desapariciones, feminicidios y que el ineficiente actuar de las autoridades ha mermado en el pronto hallazgo de dichas personas. Partiendo de los argumentos vertidos en líneas anteriores, podemos afirmar que el Estado mexicano ha desconocido la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes adoptada por México en 1986, toda vez, que incluir el arraigo como medida cautelar para hacer frente a la delincuencia organizada en la Constitución General en 2008, constituye un acto que pudiese derivar en responsabilidad internacional; pues, atendiendo a los principios generales del derecho “primero en tiempo, primero en derecho”, la suscripción del Estado mexicano fue en 1986 y la reforma en que se incorpora al texto constitucional la figura del arraigo fue en 2008, por lo que, podemos concluir en relación con este punto, que México tenía pleno conocimiento de los alcances y obligaciones a que se sujetaba al incorporar a su sistema jurídico dicho tratado internacional y que conforme al criterio sustentado por el Pleno de Circuito, de incumplir con los prescrito en él, se estaría en responsabilidad internacional. En palabras del Doctor en Derecho, Benjamín Apolinar Valencia, en su artículo titulado Arraigo penal, una forma constitucional de tortura y violación a derechos humanos, señala: “…pese a los diferentes reclamos de Organismos Internacionales de derechos humanos, que junto con la ONU coinciden en que el Estado mexicano retire ¿Inconvencionalidad de la Constitución mexicana? El caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México. pp. 105-126 �115 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx el arraigo de la Constitución Mexicana, puesto que es una flagrante forma de tortura y una herramienta para inculpar a las personas arraigadas, el Estado mexicano se opone rotundamente argumentando que es necesario por la violencia generalizada que vive el país, sin aceptar que es justificable por la falta de preparación de las policías investigadoras, las cuales no hacen una verdadera investigación profesional y así realizar o pedir órdenes de aprehensión conforme a la legalidad que establece el debido proceso.” (Apolinar Valencia, 2017: 88-89). Aún y cuando el Estado mexicano ha reconocido su responsabilidad internacional en el asunto que nos ocupa, la actuación de los distintos poderes de la Unión ha sido deficiente, por el contrario, el pasado viernes 3 de febrero de 2023, el titular de la Secretaría de Gobernación del Gobierno Federal, Lic. Adán Augusto López Hernández calificó la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como un “despropósito”, señalando que se trata de una falta de respeto al Estado mexicano el imponerse por encima de la Constitución. Dicha afirmación resulta contradictoria a los principios que ha reconocido la propia Constitución General, al precisar que el derecho de fuente internacional también es derecho de fuente nacional y que dichos instrumentos internacionales suscritos por México deben estar armonizados con el marco jurídico mexicano, en esta tesitura, resulta absurda la opinión expresada por el titular de la Secretaría de Gobernación. Aunado a ello, en dicha conferencia de medios, buscó minimizar el tema medular del presente artículo, al sugerir que se trataba de hechos ocurridos en 2006 y la “celeridad” con la que resolvió la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en Costa Rica. Lo es también, el hecho de que señalé que ningún tribunal, por internacional que sea, está por encima de la Constitución, argumentos que resultan infundados, pues, como ya lo he manifestado anteriormente, es la propia Constitución quien reconoce la competencia contenciosa de los tribunales internacionales, por lo que, más allá de lo que pueda manifestar un servidor público titular de una dependencia como lo es la Secretaría de Gobernación, el texto constitucional debe prevalecer y en ese sentido, está obligado el Estado mexicano a cumplir con la sentencia dictada por el Tribunal Internacional. Ricardo Alexis Uvalle Aguilera �116 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Recientemente, integrantes del Grupo Parlamentario de MORENA en la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, presentaron una iniciativa para derogar del texto constitucional la figura del arraigo por considerarla violatoria de derechos humanos, con esto, buscan a través del Poder Legislativo Federal dar cumplimiento a la sentencia del caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por su parte, la vicecoordinadora del Grupo Parlamentario, Diputada Aleida Alavez precisó que está figura ha sido sumamente cuestionada por considerarse como una medida privativa de la libertad anticipada, siendo que también señaló que se trató de una medida fallida en los gobiernos de los expresidentes Vicente Fox Quesada (2000-2006), Felipe Calderón Hinojosa (2006-2012) y por el Secretario de Seguridad de éste último, Genaro García Luna. Por un lado, se reconoce la intención del grupo mayoritario en el Congreso de la Unión de derogar dicha figura por resultar inconvencional, no menos lo es, el hecho de que las y los diputados buscan politizar las circunstancias, pues, conforme a lo manifestado por la Diputada Aleida Alavez, esta iniciativa está orientada a dar cumplimiento a la sentencia dictada por la CIDH; no obstante, hace referencia a gobiernos, que en su momento, aplicaron dicha medida cautelar para hacer frente a la delincuencia organizada que imperaba e impera en México. En así que, observamos que más allá de dignificar a Jorge Marcial Tzompaxtle Tecpile, Gerardo Tzompaxtle Tecpile y Gustavo Robles López (acaecido) persiguen intereses políticos. En conclusión, el arraigo como medida cautelar, elevada a rango constitucional en 2008 bajo el argumento de brindar mayores herramientas al Ministerio Público de la Federación para hacer frente a la delincuencia organizada resulta inconvencional, tal y como lo sustentado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia que hoy nos ocupa, diversos organismos internacionales, al igual que tratados internacionales y que, recientemente, distintos poderes de la Unión reconocen que dicha medida resulta violatoria de derechos humanos; pues se trata de una medida impuesta a partir de lo que considera el Ministerio Público, pues no existe una investigación previa y todo es basado conforme a hipótesis planteadas por la autoridad ministerial. Urge que el Congreso de la Unión avance en el análisis y discusión de la iniciativa de ley para que dicha figura jurídica inconvencional quedé solo en el recuerdo. ¿Inconvencionalidad de la Constitución mexicana? El caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México. pp. 105-126 �117 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx Otra de las figuras jurídicas que merecen estudio y análisis es la prisión preventiva oficiosa, por su parte, el artículo 19 de la Constitución General fue reformado en los años de 2011 y 2019 para añadir al texto constitucional dicha medida cautelar, y en su redacción actual, quedó como se muestra a continuación: “Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de vinculación a proceso en el que se expresará: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión. El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso. El juez ordenará la prisión preventiva oficiosamente, en los casos de abuso o violencia sexual contra menores, delincuencia organizada, homicidio doloso, feminicidio, violación, secuestro, trata de personas, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, así como los delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad, y de la salud.” (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Artículo 19, párrafo reformado DOF, 12-04-2019). Ricardo Alexis Uvalle Aguilera �118 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León Los hechos en donde aprehendieron a Jorge Marcial Tzompaxtle Tecpile, Gerardo Tzompaxtle Tecpile y Gustavo Robles López ocurrieron inclusive antes de esta reforma, por ende la actuación de los agentes policiales fue inconstitucional ya que el artículo 16 Constitucional establece que: “No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión,” “La autoridad que ejecute una orden judicial de aprehensión, deberá poner al inculpado a disposición del juez, sin dilación alguna y bajo su más estricta responsabilidad. La contravención a lo anterior será sancionada por la ley penal. En los casos de delito flagrante, cualquier persona puede detener al indiciado poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad inmediata y ésta, con la misma prontitud, a la del Ministerio Público. Sólo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave así calificado por la ley y ante el riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia, siempre y cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar su detención, fundando y expresando los indicios que motiven su proceder. En casos de urgencia o flagrancia, el juez que reciba la consignación del detenido deberá inmediatamente ratificar la detención o decretar la libertad con las reservas de ley. Ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta y ocho horas, plazo en que deberá ordenarse su libertad o ponérsele a disposición de la autoridad judicial; este plazo podrá duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será sancionado por la ley penal. En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir y que será ¿Inconvencionalidad de la Constitución mexicana? El caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México. pp. 105-126 �119 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose, en el acto de concluirla, un acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.” (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Artículo 16, 2017). Los agentes detuvieron a las víctimas en la carretera México-Veracruz y les encontraran elementos que se consideraron incriminantes. Durante dos días fueron interrogados y mantenidos incomunicados. Con posterioridad fue decretada una medida de arraigo que implicó que fueran trasladadas a una casa de arraigo de la Procuraduría, en la Ciudad de México, lugar donde fueron confinados por más de tres meses lo cual este hecho vulnera el citado artículo 16 ya que establece que: “Ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta y ocho horas, plazo en que deberá ordenarse su libertad o ponérsele a disposición de la autoridad judicial; este plazo podrá duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será sancionado por la ley penal.” Fue hasta el 22 de abril de 2006, cuando fue emitido el “auto de formal prisión”, luego de que Ministerio Público Federal ejerciera acción penal en contra de las víctimas por el delito establecido en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada en la modalidad de terrorismo. Mediante ese auto, fue decretada la apertura del proceso penal por el juez de la causa y las víctimas fueron mantenidas en prisión preventiva por un período de 2 años y medio aproximadamente. Los artículos 1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que: Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos: 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional Ricardo Alexis Uvalle Aguilera �120 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano. Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.” La Corte advierte en primer término, que el Estado reconoció su responsabilidad internacional por la violación a esos derechos en el marco de esas resoluciones. Como la figura de la prisión preventiva contemplada en el Artículo 161 del Código Federal Procesal Penal de 1999, el cual contempla que: “Dentro de las setenta y dos horas siguientes al momento en que el inculpado quede a disposición del juez, se dictará el auto de formal prisión cuando de lo actuado aparezcan acreditados los siguientes requisitos: I. Que se haya tomado declaración preparatoria del inculpado, en la forma y con los requisitos que establece el capítulo anterior, o bien que conste en el expediente que aquél se rehusó a declarar; II. Que esté comprobado el cuerpo del delito que tenga señalado sanción privativa de libertad; III. Que en relación a la fracción anterior esté demostrada la probable responsabilidad del inculpado, IV. Que no esté plenamente comprobada a favor del inculpado alguna circunstancia eximente de responsabilidad, o que extinga la acción penal.” ¿Inconvencionalidad de la Constitución mexicana? El caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México. pp. 105-126 �121 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx El cual resultaba contrario a la Convención Americana vulnerando el artículo 2 de dicho instrumento internacional, ya que hay disposiciones de derecho interno que, son contrarias a la Convención, en específico se vulneran los derechos a la libertad personal y presunción de inocencia establecidas en los artículos 7 y 8.2 respectivamente, del mismo instrumento. El análisis por parte de la Corte Interamericana se sumó el artículo 19 de la Constitución Federal y el artículo 3 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, establece que el delito de delincuencia organizada, así como los señalados en los artículos 2º., 2º. Bis y 2º. Ter de esta Ley, ameritarán prisión preventiva oficiosa. A lo que concluyen que: “a) no se hace referencia a las finalidades de la prisión preventiva, ni a los peligros procesales que buscaría precaver para los casos de prisión preventiva oficiosa por delincuencia organizada; b) tampoco se propone ponderar a través de un análisis la necesidad de la medida frente a otras medidas menos lesivas para los derechos de la persona procesada como lo serían las medidas alternativas a la privación a la libertad; y c) se establece preceptivamente la aplicación de la prisión preventiva para los delitos que revisten cierta gravedad una vez establecidos los presupuestos materiales sin que se lleve a cabo un análisis de la necesidad de la cautela frente a las circunstancias particulares del caso.” Precisamente, esta figura jurídica ha sido sumamente cuestionada por violar el principio de presunción de inocencia que se encuentra igualmente reconocido en la Constitución, pues constituye una medida de prejuzgamiento, que, en palabras del Ministerio Público, representa una herramienta para llevar a cabo con éxito una investigación; no obstante, en lo que se define la situación jurídica del presunto culpable, se encuentra privado de su libertad e incomunicado. Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, recientemente discutió la esencia de esta medida y su inconvencionalidad al estar plasmada en el texto constitucional. El proyecto fue presentado por el Ministro Luis María Aguilar, quien argumentó que dicha medida era violatoria del principio de presunción de inocencia, que acorde a la legislación vigente, es un principio rector del sistema de justicia penal acusatorio. En este sentido, al momento de la discusión las y los ministros que integran el Tribunal Pleno, manifestaron su punto de vista, algunos más apegados a la realidad social que viven las personas que se encuentran sujetas a prisión preventiva oficiosa y las afectaciones Ricardo Alexis Uvalle Aguilera �122 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León emocionales para sus familiares, por otro lado, hubo aquellos ministros que observaron la figura jurídica como una medida de reparación para la víctima y en su caso, para hacer frente a las problemáticas de seguridad pública. El debate planteó distintas aristas de argumentación en relación sobre la posición que tiene la redacción del artículo 19 constitucional en lo relativo a la prisión preventiva oficiosa con el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, llegando incluso a determinarse en algún sentido que la Suprema Corte de Justicia de la Nación tiene la facultad de determinar que alguna parte del texto constitucional es inconvencional, de conformidad con los artículos 1 y 135 de la Constitución. Al respecto es importante señalar y precisar que las facultades constitucionales de la SCJN tienen que ver con mantener un parámetro de regularidad constitucional a la luz de los medios de control constitucional que la propia Constitución establece. En este sentido, es importante destacar que si bien tiene facultades para determinar que las disposiciones secundarias pueden resultar inconstitucionales, no las tiene para calificar de inconstitucional (inconvencional) el texto constitucional. Esto es así porque esta atribución la colocaría en un plano de interpretación mayor de lo que sus facultades constitucionales le permiten y pondría en riesgo el orden constitucional y con ello la vigencia del Estado de Derecho. CONCLUSIONES La prisión preventiva oficiosa constituye una medida violatoria del derecho internacional de los derechos humanos por prejuzgar sobre la calidad jurídica del imputado en términos de su responsabilidad penal. Ello es así toda vez que el bien jurídico tutelado, la libertad, está comprometida una vez que se ingresa a un centro de detención pues con ello se ve limitado el ejercicio de la misma durante el trámite del proceso penal en el que se determinará si es culpable o no por la comisión de un hecho delictivo. En este sentido, el Estado mexicano ha sido condenado no sólo a replantear los términos bajo los cuales es conducente la aplicación de la prisión preventiva oficiosa, sino, además, de determinar a ésta como la última razón del derecho penal toda vez que implica una afectación muy importante al derecho humano de la libertad de las personas. La forma en la ¿Inconvencionalidad de la Constitución mexicana? El caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México. pp. 105-126 �123 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx que se aplica en nuestro país es contraria a estos principios toda vez que lejos de constituir una medida de apremio a efecto de evitar la posible sustracción de la persona imputada de la acción de la justicia se ha tergiversado como una forma de controlar a la población en términos penitenciarios sin que exista certeza sobre su responsabilidad penal o no. La presión internacional llegó al pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a partir de la doctrina de las reformas constitucionales inconstitucionales que a grandes rasgos plantean la posibilidad de que en algunos Estados como Sudáfrica o Turquía los supremos tribunales constitucionales determinen que una parte de la constitución puede llegar a ser inconstitucional. Al respecto surgieron planteamientos sobre la necesidad de que la Corte sentara un precedente de cara a la inminente sentencia condenatoria que a la postre dictaría la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México. Las posibilidades decisión de la Corte se acotaron a dos opciones: por una parte determinar que la porción normativa relativa a la prisión preventiva oficiosa resultaba inconvencional y por lo tanto inconstitucional; y por otra parte, únicamente analizar la Litis de la acción de inconstitucionalidad a la luz de la legislación secundaria, relativa al Código Nacional de Procedimientos Penales para determinar, en qué casos, bajo qué parámetros y en cuáles delitos se podía o no utilizar esta medida cautelar para evitar la posible sustracción del imputado. La decisión de la Corte se orientó en el sentido de no declarar inconstitucional una parte de la Constitución, siguiendo el principio funcional de la misma, de acuerdo con el cual, al ser un documento interrelacionado debe ser interpretado como un todo y no de manera aislada, lo cual permitió pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de ciertas porciones normativas de la legislación secundaria y no sobre la inconvencionalidad de la Constitución. Esta postura, que puede tildarse de ser un constitucionalismo rígido, resulta un precedente importante al menos por las siguientes consideraciones: 1. La Corte pudo haber establecido un precedente de que por primera vez en la historia constitucional un poder constituido determinara que la Constitución es inconstitucional, facultad que en términos del artículo 135 constitucional únicamente le corresponde al poder reformador de la Constitución, que es un poder que se Ricardo Alexis Uvalle Aguilera �124 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León antepone a todos los demás poderes constituidos. 2. De haberse concretado este precedente, no habría razones constitucionales de interpretación que resultaran suficientes para que, en futuros casos, algún otro poder constituido como el legislativo o el ejecutivo decidieran no aplicar ni obedecer un mandato constitucional alegando su inconstitucionalidad, situación que derivaría en un desconocimiento del orden constitucional y una alteración muy peligrosa para el parámetro de regularidad de la constitución. 3. La decisión de la Corte, si bien no forma parte de la doctrina del constitucionalismo transformador, fue tomada con base en el contexto en el cual sus decisiones como garante del orden constitucional son la de la mayor relevancia por constituirse como el último muro de contención a una violación sistemática de la Constitución por parte de las funciones legislativa y ejecutiva. 4. La Corte contuvo el ánimo y la crítica de gran parte del sector académico ante una institución que, si bien por sí sola es violatoria de derechos humanos, en los términos en que es aplicada y utilizada con alta carga y orientación política, no deber ser inaplicada por ningún poder constituido, sino más bien, modificada en términos de lo que al respecto establece la propia constitución para reformas legales y procesos de reforma constitucional. 5. En términos de reforma constitucional, de parámetros de regularidad constitucional y de mecanismos de control constitucional, es importante destacar que la aspiración de todo orden democrático debe ser el control del poder. El poder legislativo controla al ejecutivo, el ejecutivo a éste y el judicial a ellos mediante los mecanismos que la propia constitución establece. Sin embargo, ninguno de estos poderes está por encima del poder constituyente permanente ni del poder reformador de la Constitución, al ser este una construcción ex ante del orden constitucional cuyo mecanismo de activación tiene una razón de ser y una explicación causal a la luz de las posibilidades de cambio y reforma constitucional que deben ser satisfechas a efecto de que, al menos en la teoría del deber ser, la norma constitucional coincida con la normalidad constitucional. ¿Inconvencionalidad de la Constitución mexicana? El caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México. pp. 105-126 �125 VOL 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE 2024 www.revistanomos.uanl.mx TRABAJOS CITADOS: Apolinar Valencia, B. (2017). “Derecho y buen gobierno”; en González Ibarra, J.; Tapia Vega, R.; Apolinar Valencia, B. (coord.), Arraigo penal, una forma constitucional de tortura y violación a derechos humanos, México, H. Cámara de Diputados LXIII legislatura del Congreso de la Unión, pp. 88-89. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. (2023), v en: https://www. diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/CPEUM.pdf Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (2016). Disponible en: https://www.cndh.org.mx/DocTR/2016/JUR/A70/01/JUR-20170331II21.pdf Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. (Junio de 2021). Libro 2, Tomo IV, página 4441. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. (Febrero de 2015). Libro 15, Tomo II, página 1226. Ricardo Alexis Uvalle Aguilera �126 Nomos: Procesalismo Estratégico Universidad Autónoma de Nuevo León ¿Inconvencionalidad de la Constitución mexicana? El caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México. pp. 105-126 ��Vol. 01, Núm. 02, Julio-Diciembre 2024 ISSN: En trámite Nomos: Procesalismo Estratégico Vol. 1 Núm. 2, JulioDiciembre 2024, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. revistanomos.uanl. mx, nomos@uanl.mx. Editor responsable: Dr. Luis Gerardo Rodríguez Lozano, de la Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. En trámite e ISSN En trámite, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Fecha de la última modificación: 11 de junio de 2024. revistanomos.uanl.mx nomos@uanl.mx � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Nomos. Procesalismo Estratégico Description An account of the resource Es una publicación semestral online, dedicada a difundir investigaciones sobre derecho procesal en perspectiva estratégica, con el objetivo de contribuir al fortalecimiento de la cultura del Estado Social y Democrático de Derecho, aportando investigaciones de frontera con una perspectiva plural desde los derechos humanos, derecho procesal, derecho constitucional, derecho administrativo, teoría del derecho y filosofía política, y otras áreas y disciplinas del conocimiento interrelacionadas, para aportar a la divulgación del conocimiento básico y aplicado en un entorno transdisciplinar que nos permita abordar el litigio procesal de forma estratégica desde diversos ámbitos científicos con el fin de fortalecer la teoría y generar propuestas de solución en clave social y de interés público. Creator An entity primarily responsible for making the resource Salinas Garza, Juan Ángel, Director Date Created Date of creation of the resource. 2024-01-01 Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Nomos: Procesalismo Estratégico Año de publicación El año cuando se publico 2024 Volumen Volumen de la revista 1 Número Número de la revista 2 Mes de publicación Mes cuando se publicó Julio-Diciembre Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Semestral Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Nomos: Procesalismo Estratégico, 2024, Vol 1, No 2, Julio-Diciembre Creator An entity primarily responsible for making the resource Salinas Garza, Juan Ángel, Director Subject The topic of the resource Derecho Procesal Derechos Humanos Filosofía política Argumentación jurídica y teoría del derecho Description An account of the resource Es una publicación semestral online, dedicada a difundir investigaciones sobre derecho procesal en perspectiva estratégica, con el objetivo de contribuir al fortalecimiento de la cultura del Estado Social y Democrático de Derecho, aportando investigaciones de frontera con una perspectiva plural desde los derechos humanos, derecho procesal, derecho constitucional, derecho administrativo, teoría del derecho y filosofía política, y otras áreas y disciplinas del conocimiento interrelacionadas, para aportar a la divulgación del conocimiento básico y aplicado en un entorno transdisciplinar que nos permita abordar el litigio procesal de forma estratégica desde diversos ámbitos científicos con el fin de fortalecer la teoría y generar propuestas de solución en clave social y de interés público. Publisher An entity responsible for making the resource available UANL, Facultad de Derecho y Criminología Contributor An entity responsible for making contributions to the resource Rodríguez Lozano, Luis Gerardo, Editor en Jefe Nettel Barrera, Alina del Carmen, Editora en Jefe Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 01/07/2024 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource text/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2021453 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Relation A related resource https://revistanomos.uanl.mx/index.php/revista Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant Monterrey, N.L. México Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La Hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores Derecho Tributario Derecho y Proceso Derechos humanos Discriminación Proceso Judicial https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/481/21974/Nomos_Procesalismo_Estrategico_2025_Vol_2_Num_4_Julio-Diciembre.pdf a1a894aa9c4f35842c4976302d187689 PDF Text Text Vol. 02, Núm. 04, Julio-Diciembre 2025 ISSN: 3061-7383 revistanomos.uanl.mx nomos@uanl.mx �Nomos: Procesalismo Estratégico Vol. 2, Núm. 4, Julio-Diciembre 2025, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. revistanomos.uanl. mx, nomos@uanl.mx. Editor responsable: Dr. Luis Gerardo Rodríguez Lozano, de la Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2023-122017504900-102 e ISSN 3061-7383, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Fecha de la última modificación: 10 de julio de 2025. �Sobre la revista Equipo editorial Nomos: Procesalismo Estrategico Editor en jefe • Dr. Luis Gerardo Rodríguez Lozano (Universidad Autónoma de Nuevo León) Editora asociada • Dra. Alina del Carmen Nettel Barrera. (Universidad Autónoma de Querétaro) Director editorial • Dr. Juan Ángel Salinas Garza (Universidad Autónoma de Nuevo León) Coordinadora editorial • Lic. Verónica Rivera de la Rosa (Universidad Autónoma de Nuevo León) Coordinadora editorial adjunta • Dra. Mireya García Monroy (Universidad Autónoma de Nuevo León) Coordinador de vinculación • Dr. Alfonso Jaime Martínez Lazcano (Universidad Autónoma de Chiapas) Es una publicación semestral online, dedicada a difundir investigaciones sobre derecho procesal en perspectiva estratégica, con el objetivo de contribuir al fortalecimiento de la cultura del Estado Social y Democrático de Derecho, aportando investigaciones de frontera con una perspectiva plural desde los derechos humanos, derecho procesal, derecho constitucional, derecho administrativo, teoría del derecho y filosofía política, y otras áreas y disciplinas del conocimiento interrelacionadas, para aportar a la divulgación del conocimiento básico y aplicado en un entorno transdisciplinar que nos permita abordar el litigio procesal de forma estratégica desde diversos ámbitos científicos con el fin de fortalecer la teoría y generar propuestas de solución en clave social y de interés público. Nomos: Procesalismo Estratégico, se encuentra dirigida a investigadores, docentes, y miembros de la comunidad científica académica interesados en el abordaje epistemológico, histórico, social y ontológico que convergen el estudio de las relaciones humanas con visón de cohesión social como elemento toral del Estado social y democrático de derecho, con las ventajas de manejar conocimiento multidisciplinario de frontera. Nomos: Procesalismo Estratégico pretende convertirse en una revista online de acceso abierto, referente científico para la comunidad internacional, ingresar a los más altos índices académicos, para con ello tener acceso a plataformas en línea para la difusión de investigaciones de alto impacto que contribuyan a la propuesta de soluciones procesales en perspectiva estratégica con impacto social. Comité Editorial Internacional • Dr. Diego Luna (Universidad de Buenos Aires, Argentina) • Dr. Jorge Iván Rincón Córdoba (Universidad Externado de Colombia, Colombia) • Dr. Manuel Gómez Tomillo (Universidad de Valencia, España) • Dr. Luiz Guilherme Marinoni (Universidad Federal do Parana, Brasil) • Dr. Orlando Vignolo Cueva (Universidad de Piura, Perú) • Dr. Jaime Rodríguez Arana Muñoz (Universidad de la Coruña, España) • Dr. Marcelo Fernández Peralta (Universidad Austral, Argentina) • Dr. Carlos Luis Carrillo Artiles (Universidad Central de Venezuela, Venezuela) Nacional • Dr. Mario Alberto Garza Castillo (Universidad Autónoma de Nuevo León) • Dr. José Luis Prado Maillard (Universidad Autónoma de Nuevo León) • Dra. María Guadalupe Fernández Ruiz (Universidad Nacional Autónoma de México, México) • Dr. Michael Gustavo Núñez Torres (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dra. Eugenia Paola Carmona Díaz de León (Escuela Libre de Derecho, México) • Dr. David Cienfuegos Salgado (Universidad Nacional Autónoma de México, México) • Dr. Paris A. Cabello-Tijerina (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dr. Mario Cruz Martínez (Universidad Iberoamericana, México) • Dr. Gonzalo Armienta Hernández (Universidad de Sinaloa, México) • Dr. Alfredo Islas Colin (Universidad Autónoma de Tabasco, México) • Dra. Teresita de Jesús Rendon Huerta Barrera (Universidad Nacional Autónoma de México, México) Comité Científico Internacional • Dr. Thiago de Mello Azevedo Guilherme (Pontificia Universidad Católica de São Paulo, Brasil). • Dr. Manuel de Peralta Carrasco (Universidad de Extremadura, España). • Dr. Ángel Acedo Penco (Universidad de Extremadura, España). • Dra. Andrea Liliana Gómez Medina (Universidad Manuela Beltrán, Colombia). • Dr. Jaime Alfonso Cubides Cárdenas (Universidad Autónoma de Colombia, Colombia). Nacional • Dra. Mireya García Monroy (Universidad Autónoma de Nuevo León, México.) • Dr. Rogelio Barba Álvarez (Universidad de Guadalajara, México) • Dra. María Ernestina Ureña Moreno (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dra. María Salome Moreno Rodríguez (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dr. Juan Marín González Solís (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) • Dra. Alina del Carmen Nettel Barrera (Universidad Autónoma de Querétaro, México) • Dr. Daniel Márquez Gómez (Universidad Nacional Autónoma de México, México) • Dr. Rubén Jaime Flores Medina (Universidad de Guadalajara, México) • Dra. Hilda Mayleth López Cruz (Universidad La Salle, Oaxaca) �4 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Contenido Editorial 09 Derechos humanos, justicia internacional y transformación jurídica: Retos contemporáneos del Estado de Derecho en América Latina Verónica Rivera de la Rosa Artículos 15 Derecho a la vida y seguridad de las mujeres víctimas de violencia feminicida Ana Rubi Morales Frías y Luz del Alba Pardo Cruz 33 Utilidad actual de las criptomonedas y su desarrollo en las finanzas del futuro: un análisis jurídico prospectivo en el contexto del derecho mexicano Rubén Jaime Flores Medina 55 Tutela judicial colectiva, derechos fundamentales y democracia (entre balance y proporcionalidad) Luiz Guilherme Marinoni 83 El federalismo fiscal y los retos de la política fiscal subnacional en México Aram Mario González Ramírez y Félix Guadalupe Arratia Cruz 109 Breve análisis del T-MEC y los desafíos actuales para México (desde las materias laboral, energética y comercial-aduanera) Juan Marín González SolísSandra Itzel Tello López y Leonardo David García Cervantes �5 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx PRESENTACIÓN REVISTA NOMOS C ada vez resulta más relevante la necesidad de estudios jurídicos los cuales contemplen las diferentes vertientes de la ciencia procesal, tomando en consideración los nuevos retos que se le vienen presentando a los operadores jurídicos y justiciables; desafíos que no solamente comprometen los intereses particulares o privilegios de clase o grupo, sino, constituyen simientes de reconfiguración sistémica de la doctrina y el corpus normativo. En consecuencia, tomando en cuenta el contexto que supone el Estado Social y Democrático de Derecho, las investigaciones que aborden perspectivas teóricas relativas a derechos humanos, derecho constitucional, derecho administrativo, teoría del derecho, filosofía política y jurídica, así como otras áreas del conocimiento vinculadas con la disciplina procesal; todas ellas como factor aglutinante de un criterio holístico, conforme al abordamiento interdisciplinario y transdisciplinario del pensamiento complejo caracterizado por el derecho contemporáneo. La Facultad de Derecho y Criminología, como integrante pionera de la Universidad Autónoma de Nuevo León, transmite y fortalece los conocimientos de sus estudiantes con el objetivo de dar seguimiento al paradigma trazado en la producción y divulgación del conocimiento de la máxima casa de estudios del Estado de Nuevo León. Conscientes de esta tarea, la revista Nomos, Procesalismo Estratégico, tras dos años de su aparición, renueva su compromiso de generar y difundir el conocimiento científico jurídico, al igual de incentivar y proyectar el trabajo de los cuerpos académicos establecidos en nuestra Facultad. Desde la aparición de esta publicación, se busca promocionar el conocimiento jurídico de las comunidades jurídicas tanto nacionales como internacionales, las cuales están cordialmente invitadas para que sus investigaciones, planteamientos y críticas hacia los diversos temas que integran el Derecho, sean vertidos en este espacio de divulgación. El objetivo de tal empresa, como se ha expresado en otro momento, es difundir las disertaciones y análisis de investigadores, juristas, abogados litigantes, académicos y cualquier otra �6 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León persona que se encuentre inmersa en el compromiso de mejorar el campo del Derecho; en la inteligencia que cada colaboración ostenta el móvil de construir criterios de interpretación o aplicación de las legislaciones que se encuentran vigentes, así como de generar alternativas para una mayor eficacia de la administración de justicia. Al propio tiempo, quiero destacar nuestro agradecimiento a las investigadoras e investigadores que han aportado trabajo y experiencia al noble propósito de poner a disposición del lector, el diagnóstico y las vías de solución de las problemáticas que se viven cotidianamente en el ámbito institucional, de la práctica forense y la vida académica. Advertimos que nos encontramos ubicados en un momento de muchos y complejos problemas societarios, los cuales deben tener un procesamiento por parte de las instancias jurídicas adecuadas, pero antes de ello, deberán ser reflexionados y confrontados los puntos de vista académicos que allegarse de conclusiones correctas y válidas. Esperamos irnos acercando, cual función asintótica, a la finalidad que nos ocupa. Dr. David E. Castillo Martínez Coordinador de la Facultad de Derecho y Criminología, Universidad Autónoma de Nuevo León �7 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx Editorial �8 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León �VOL 2, NO. 3, 4, ENERO-JUNIO JULIO-DICIEMBRE 20252025 www.revistanomos.uanl.mx Derechos humanos, justicia internacional y transformación jurídica: Retos contemporáneos del Estado de Derecho en América Latina Human Rights, International Justice, and Legal Transformation: Contemporary Challenges to the Rule of Law in Latin America Verónica Rivera de la Rosaa a Universidad Autónoma de Nuevo León Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Rivera de la Rosa, V. Derechos humanos, justicia internacional y transformación jurídica: Retos contemporáneos del Estado de Derecho en América Latina. Nomos: Procesalismo Estratégico, 2(4). https://doi.org/10.29105/nomos.v2i4.44 9 �10 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN Este número reúne investigaciones jurídicas que abordan temas clave en la protección de los derechos humanos, la justicia internacional, la transformación normativa frente a los avances tecnológicos y el papel de los poderes del Estado en contextos democráticos. A través de cinco artículos que analizan casos en México, Ecuador y Brasil, se exploran fenómenos como la violencia feminicida, el uso de criptomonedas, la tutela judicial colectiva y la competencia de la Corte Penal Internacional. La publicación ofrece una visión integral de los desafíos que enfrenta América Latina en materia de justicia, derechos fundamentales y Estado de Derecho.. PALABRAS CLAVE: Derechos humanos, justicia internacional, Estado de Derecho, tutela judicial, transformación jurídica ABSTRACT This issue brings together legal research addressing key topics in human rights protection, international justice, regulatory transformation in the face of technological advances, and the role of state powers in democratic contexts. Through five articles examining cases in Mexico, Ecuador, and Brazil, it explores phenomena such as femicide violence, the use of cryptocurrencies, collective judicial protection, and the jurisdiction of the International Criminal Court. The publication offers a comprehensive perspective on the challenges Latin America faces in justice, fundamental rights, and the Rule of Law. KEYWORDS: Human rights, international justice, rule of law, judicial protection, legal transformation Este número de nuestra revista reúne cinco contribuciones académicas que abordan, desde perspectivas nacionales e internacionales, algunos de los desafíos jurídicos más urgentes de nuestro tiempo: la protección de los derechos humanos, el acceso efectivo a la justicia, el desarrollo normativo frente a nuevas tecnologías, y la relación entre soberanía estatal y jurisdicción internacional. En primer lugar, el artículo “Derecho a la vida y seguridad de las mujeres víctimas de violencia feminicida”, de Ana Rubí Morales Frías y Liz del Alba Pardo Cruz, investigadoras Derechos humanos, justicia internacional y transformación jurídica: Retos contemporáneos del Estado de Derecho en América Latina. pp. 9-12 �11 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx de la Universidad Juárez Autónoma de Tabasco, ofrece una mirada crítica sobre las obligaciones del Estado mexicano en materia de prevención, sanción y erradicación de la violencia feminicida. Desde un enfoque jurídico-descriptivo, las autoras destacan cómo la omisión institucional ante la violencia estructural y la inseguridad pone en riesgo el derecho a la vida de las mujeres, al tiempo que formulan un llamado urgente a la acción tanto legal como social. El segundo trabajo, titulado “Utilidad actual de las criptomonedas y su desarrollo en las finanzas del futuro”, de Rubén Jaime Flores Medina, de la Universidad de Guadalajara, analiza el fenómeno emergente de los criptoactivos y sus implicaciones jurídicas en el sistema financiero mexicano. A partir de una aproximación desde el Derecho Prospectivo, el autor examina los desafíos regulatorios que enfrenta el Estado ante la transformación digital del dinero, proponiendo lineamientos normativos que refuercen la transparencia, la seguridad y la protección de los usuarios. Desde una perspectiva crítica sobre el papel del poder judicial, el artículo “Tutela judicial colectiva, derechos fundamentales y democracia”, de Luiz Guilherme Marinoni, profesor de la Universidad Federal del Paraná, Brasil, aborda cómo ciertas decisiones judiciales, en el marco de acciones colectivas, tienden a desbordar los límites normativos al imponer medidas que sustituyen la función legislativa. El autor reflexiona sobre la tensión entre la garantía de los derechos fundamentales y el respeto al principio democrático, proponiendo una revisión del principio de proporcionalidad en este tipo de resoluciones judiciales. En “El federalismo fiscal y los retos de la política fiscal subnacional en México”, Aram Mario González Ramírez y Félix Guadalupe Arratia Cruz analizan el federalismo fiscal como un mecanismo fundamental para organizar y coordinar las responsabilidades financieras entre los distintos niveles de gobierno en el país. Este modelo permite descentralizar la gestión de los recursos públicos, fomentar una administración más eficiente del gasto y fortalecer la participación de los gobiernos locales, facilitando una distribución más equilibrada del poder fiscal entre la Federación y las entidades subnacionales. Finalmente, el artículo “Breve análisis del T-MEC y los desafíos actuales para México: desde las materias laboral, energética y comercial-aduanera”, de Juan Marín González Solís, de la Universidad Autónoma de Nuevo León, examina el impacto del Tratado entre Verónica Rivera de la Rosa �12 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), en vigor desde julio de 2020. Desde un enfoque analítico, el autor aborda tres áreas clave: el ámbito laboral, con mayores exigencias en la protección de los derechos de los trabajadores; el sector energético, atravesado por tensiones derivadas de las políticas nacionales sobre apertura del mercado; y el ámbito comercial-aduanero, con avances en facilitación del comercio, pero también con desafíos regulatorios en exportaciones y reglas de origen. El texto ofrece una visión integral de los retos estructurales que México enfrenta para consolidar su posición en el nuevo marco comercial trilateral. En conjunto, estos artículos ofrecen una visión plural y actualizada de los desafíos que enfrentan los sistemas jurídicos latinoamericanos, al tiempo que proponen soluciones normativas, institucionales y doctrinales para fortalecer el Estado de Derecho, la justicia constitucional y la protección efectiva de los derechos fundamentales. Verónica Rivera de la Rosa Derechos humanos, justicia internacional y transformación jurídica: Retos contemporáneos del Estado de Derecho en América Latina. pp. 9-12 �13 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx Artículos �14 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León �VOL 2, NO. 3, ENERO-JUNIO 2025 www.revistanomos.uanl.mx 15 Derecho a la vida y seguridad de las mujeres víctimas de violencia feminicida Right to life and safety of women victims of femicide violence Recibido: 20 de mayo de 2025 Aceptado: 01 de junio de 2025 Ana Rubi Morales Fríasa y Luz del Alba Pardo Cruzb ORCID: https://orcid.org/0009-0008-2967-0426 Universidad Juárez Autónoma de Tabasco b ORCID: https://orcid.org/0009-0006-2195-6572 Universidad Juárez Autónoma de Tabasco Maestra en Dogmática penal y sistema acusatorio adversaria por el Instituto universitario de Puebla, Coordinadora de Posgrado de la División Académica de Ciencias Sociales y Humanidades. a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Morales Frías, A. R. & Alba Pardo Cruz, L.A. Derecho a la vida y seguridad de las mujeres víctimas de violencia feminicida. Nomos: Procesalismo Estratégico, 2(4). Recuperado a partir de https://revistanomos.uanl.mx/index.php/revista/article/view/42 �16 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN Este documento aborda desde un precepto descriptivo y cualitativo el análisis del derecho a la vida y el derecho a la seguridad de las mujeres víctimas de violencia feminicida. Otorga una perspectiva jurídica normativa del ser y deber ser del estado de derecho mexicano para prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia. La relación entre el derecho a la seguridad y el derecho a la vida es directa y evidente cuando el Estado no garantiza la seguridad de las mujeres, las coloca en una situación de vulnerabilidad que pone en riesgo su vida. La lucha contra la violencia feminicida no es solo una tarea del gobierno o del sistema de justicia; es un llamado urgente a toda la sociedad. Es necesario desaprender estereotipos de género, denunciar la violencia en todas sus formas y exigir un cambio estructural que garantice a las mujeres el derecho a vivir sin miedo transformando la indignación en acción, la exigencia en justicia. PALABRAS CLAVE: acceso a la justicia, derecho a la vida, derecho a la seguridad, mujer, violencia feminicida. ABSTRACT This document addresses, from a descriptive and qualitative perspective, the analysis of the right to life and the right to security of women victims of femicidal violence. It provides a normative legal perspective on the nature and responsibilities of the Mexican rule of law to prevent, punish, and eradicate such violence. The relationship between the right to security and the right to life is direct and evident when the State fails to guarantee women’s safety, placing them in a situation of vulnerability that puts their lives at risk. The fight against femicidal violence is not solely a task of the government or the justice system; it is an urgent call to society as a whole. It is necessary to unlearn gender stereotypes, denounce violence in all its forms, and demand structural change that guarantees women the right to live without fear, transforming indignation into action, and demand into justice. KEYWORDS: access to justice, right to life, right to security, women, femicide violence. campaigns. Derecho a la vida y seguridad de las mujeres víctimas de violencia feminicida. pp. 15-32 �VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx 17 INTRODUCCIÓN A lo largo de la historia, las mujeres han enfrentado un camino marcado por la desigualdad, la violencia y la negación de derechos, durante siglos, el papel en la sociedad fue asignado al ámbito doméstico, privadas de acceso a la educación, la participación política y la toma de decisiones sobre sus propias vidas. Aunque las luchas feministas han logrado avances significativos en el reconocimiento y garantía de derechos, la violencia contra las mujeres continúa siendo una de las expresiones más brutales de la desigualdad de género, cobrando miles de vidas cada año en un fenómeno que hoy se conoce como violencia feminicida. El feminicidio es la culminación de un sistema estructural de discriminación y violencia que se sostiene a través de estereotipos de género, impunidad y falta de acceso a la justicia (Guajardo y Cenitagoya, 2017). La normalización de la violencia contra las mujeres es tangible en las instituciones (Evangelista-García et. al., 2016) y normas que han minimizado, justificado o invisibilizado la violencia contra las mujeres. Es necesario reconocer que, gracias a la lucha de mujeres activistas, víctimas y sus familias, como hecho social, se ha logrado que el feminicidio sea reconocido como una violación grave a los derechos humanos (Isidro y Silva, 2021) tanto en el proceso legislativo como en el sistema de administración de justicia, dando paso a su tipificación en la legislación, así como a la adopción de medidas internacionales para su erradicación. El derecho a la vida y el derecho a la seguridad son pilares en la lucha contra la violencia feminicida. El Estado tiene la obligación de garantizar que ninguna mujer sea privada de su vida por razones de género y que todas las víctimas de violencia cuenten con medidas efectivas de protección (Naciones Unidas-CEDAW, 2015). No obstante, la realidad demuestra que estas garantías aún no son efectivas para todas, y muchas mujeres siguen siendo víctimas de la impunidad y la revictimización. A través del análisis del marco normativo nacional e internacional, así como criterios referentes al tema de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, este trabajo plantea visibilizar la violencia feminicida como una crisis de derechos humanos que exige acciones urgentes y contundentes. Más allá de reconocer el problema, es imperativo que Ana Rubi Morales Frías y Luz del Alba Pardo Cruz �18 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León las leyes y las instituciones de justicia actúen con una verdadera perspectiva de género (Pérez Duarte, 2021), colocando en el centro la vida, la dignidad y la seguridad de todas las mujeres. DERECHOS DE LA MUJER Y VIOLENCIA FEMINICIDA EN UN MARCO NORMATIVO Los derechos de la mujer en el estado mexicano se han ido reconociendo y garantizando de manera progresiva, eso no exime que todavía hay tare pendiente para fortalecer los derechos de la mujer. En el delito de feminicidio imperan violación y vulnerabilidad de derechos como el derecho a la vida (el cual es violado de forma directa con la consumación del acto de feminicidio); derecho a la libertad personal (puede vulnerar la libertad de la mujer); derecho a la integridad personal (vulnera de manera física, psíquica y moral de la mujer); derecho a la igualdad y no discriminación (vulnera o viola este derecho desde el aspecto del género, por el simple hecho de ser mujer); derecho a una vida libre de violencia (vulnera o viola una vida digna libre de violencia). México ha ratificado diversos tratados internacionales que establecen la obligación del Estado de prevenir, sancionar y erradicar la violencia feminicida. Entre los más relevantes se encuentra la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (OEA, 1994), conocida también como Convención de Belém do Pará, y la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la MujerCEDAW (Naciones Unidas, 1981a). La Convención de Belém do Pará, ratificada por México en 1998, se considera un instrumento interamericano importante en la lucha contra la violencia contra las mujeres, su artículo 7 asigna a los Estados la responsabilidad de adoptar medidas jurídicas y administrativas para prevenir y sancionar la violencia contra las mujeres, actuar con la debida diligencia en la investigación de estos delitos y modificar medidas socioculturales que perpetúan la discriminación. Lo que conlleva a un proceso estructural integral y no sólo del aparato del sistema de administración de justicia, sino todos los actores de la sociedad y el Estado en su ejercicio ejecutivo, legislativo y judicial, deben discernir acciones y políticas Derecho a la vida y seguridad de las mujeres víctimas de violencia feminicida. pp. 15-32 �VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx 19 publicas encaminadas a procesos de inclusión, reconocimiento, legitimidad, acceso a la justicia, igualdad sustantiva, entre otros. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha utilizado esta convención como base para dictar sentencias trascendentales, como en el Caso González y Otras (Campo Algodonero) vs. México, donde determinó que el Estado mexicano fue responsable por omisión al no prevenir ni investigar adecuadamente los feminicidios ocurridos en Ciudad Juárez. Por su parte, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, ratificada por México en 1981, establece que la violencia contra las mujeres constituye una forma de discriminación que impide el pleno ejercicio de los derechos humanos de las mujeres. Por ello, la igualdad, equidad, deben ser promotores en acciones y estrategias sustantivas que imperen en escenarios políticos, educativos, laborales, profesionales. En su Recomendación General No. 19 (1992) y su actualización en la Recomendación General No. 35 (Naciones Unidas, 2017b), el Comité de la CEDAW afirmó que los Estados tienen responsabilidad internacional cuando fallan en la prevención y sanción de la violencia feminicida, señalando que esto no debe tratarse como un asunto privado, sino como una violación grave a los derechos humanos. También subrayó la importancia de garantizar el acceso efectivo a la justicia, eliminando los obstáculos que perpetúan la impunidad. En 2012, el Comité de la CEDAW emitió observaciones específicas dirigidas a México, advirtiendo que los altos niveles de violencia feminicida e impunidad persistían en el país y recomendando fortalecer las estrategias de prevención, así como armonizar la legislación en los distintos Estados. Esta vinculación con el derecho internacional refuerza la obligación del Estado mexicano de implementar acciones concretas y efectivas para erradicar la violencia feminicida. Sin embargo, el incumplimiento de estas disposiciones ha sido reiteradamente señalado por organismos internacionales, lo que evidencia la necesidad de reforzar el marco jurídico y garantizar su aplicación efectiva para proteger la vida e integridad de las mujeres. Las Convenciones de Belém do Pará y la CEDAW buscan erradicar la violencia contra las mujeres y garantizar su plena igualdad, ya que las mujeres tienen derecho a vivir libres de violencia y discriminación. Ambas convenciones han sido fundamentales para la evolución del marco normativo en nuestro país y han influido en la tipificación del feminicidio como delito, en la adopción de medidas de protección para las víctimas y en dejarnos en claro que Ana Rubi Morales Frías y Luz del Alba Pardo Cruz �20 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León México y los Estados parte tienen la obligación de garantizar los derechos de las mujeres, mediante políticas efectivas y justas. En este escenario internacional se destacan aspectos intrínsecos en los instrumentos normativos de dicho carácter como a continuación se muestra. Gráfico 1. Aspectos de instrumentos normativos e institucionales internacionales. Fuente: elaboración propia con base a los instrumentos normativos e institucionales citados. En el estado mexicano, la violencia feminicida está definida en el artículo 21 de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como: “La forma extrema de violencia de género contra las mujeres, las adolescentes y las niñas, producto de la violación de sus derechos humanos y del ejercicio abusivo del poder, tanto en los ámbitos público y privado, que puede conllevar impunidad social y del Estado. Se manifiesta a través de conductas de odio y discriminación que ponen en riesgo sus vidas o culminan en muertes violentas como el feminicidio, el suicidio y el homicidio, u otras formas de muertes evitables y en conductas que afectan gravemente la integridad, la seguridad, la libertad personal y el libre desarrollo de las mujeres, las adolescentes y las niñas. Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (DOF, 2024). Derecho a la vida y seguridad de las mujeres víctimas de violencia feminicida. pp. 15-32 �VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx 21 Reconoce la violencia feminicida no solo implícita en el asesinato de mujeres por razones de género, sino también, como un conjunto de actos sistemáticos de violencia estructural (Torres y Tena, 2019) que perpetúan la discriminación, la impunidad y la falta de acceso a la justicia para las víctimas. Esta ley establece, que la violencia feminicida es la expresión más grave y cruel de violencia de género, ya que se origina en la misoginia estructural y la desigualdad entre hombres y mujeres. Nos introduce la idea de que el Estado puede ser responsable por omisión, ya que la impunidad y la falta de acceso a la justicia propician la repetición de estos crímenes. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha señalado que el Estado tiene la obligación de prevenir, investigar y sancionar estos delitos. La violencia feminicida no ocurre en un vacío social (Araiza et al, 2020), no es solo un delito individual, sino una problemática estructural que refleja la desigualdad de género en México. La impunidad y la falta de debida diligencia en las investigaciones permiten que estos crímenes se perpetúen. Desde una perspectiva jurídica, la violencia feminicida debe entenderse como una violación grave a los derechos humanos, lo que implica que su prevención y sanción son obligaciones del Estado en el marco del derecho internacional. Es de destacar que la violencia feminicida ha sido objeto de importantes resoluciones judiciales que han delineado la responsabilidad del Estado en la prevención, investigación y sanción de estos crímenes. La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha desarrollado criterios que fortalecen la obligación del Estado en la investigación y sanción de la violencia feminicida. El Caso Mariana Lima Buendía (Amparo en Revisión 554/2013), respecto a este caso es de resaltar lo siguiente: • Las autoridades investigaron la muerte de Mariana Lima Buendía asesinada en el año 2010, como suicidio, desestimando indicios de violencia previa y omitiendo la perspectiva de género en la investigación. Su madre, Irinea Buendía llevó el caso hasta la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que finalmente revocó la conclusión inicial y descubrió que cualquier muerte violenta de una mujer debe analizarse conforme a los estándares internacionales de debida diligencia reforzada y presunción de feminicidio. Ana Rubi Morales Frías y Luz del Alba Pardo Cruz �22 • Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León La SCJN, asumió que todas las muertes violentas de mujeres deben investigarse bajo la presunción de feminicidio desde el inicio, aplicando protocolos especializados y considerando la existencia de antecedentes de violencia contra las mujeres. • La sentencia subrayó que el Estado tiene la obligación de evitar la impunidad en casos de violencia feminicida, garantizando que las investigaciones sean exhaustivas, imparciales y con enfoque de derechos humanos. Este criterio es importante, ya que muchas muertes de mujeres en México son catalogadas apresuradamente como suicidios o accidentes, sin agotar las líneas de investigación que podrían demostrar la existencia de feminicidio. La Suprema Corte de Justicia de la Nación dejó en claro que el Ministerio Público y las autoridades judiciales deben partir de una hipótesis de feminicidio y solo descartarla cuando existan pruebas concluyentes en contrario, evitando prejuicios que minimicen la violencia contra las mujeres. Otro punto que es importante abordar es la acción de inconstitucionalidad 148/2017, en donde la SCJN resolvió que la falta de armonización legislativa sobre el feminicidio en los códigos penales estatales vulneraba el derecho de acceso a la justicia de las mujeres. Antes de este fallo, en varios estados existían definiciones imprecisas o laxas sobre el feminicidio, lo que facultó que muchos asesinatos de mujeres fueran investigados como homicidios simples, reduciendo las posibilidades de obtener justicia. Por lo que la SCJN determina que el tipo penal de feminicidio debe cumplir con estándares claros y uniformes en todo el país, estableciendo criterios específicos que permiten identificar los asesinatos de mujeres por razones de género. En su argumentación, el tribunal destacó que la existencia de mutilaciones, violencia sexual, amenazas previas, una relación de confianza con el agresor o la exhibición del cuerpo en lugares públicos son elementos objetivos que deben ser considerados al calificar un crimen como feminicidio. Este fallo es crucial porque obliga a las legislaturas estatales a armonizar sus códigos penales con el artículo 325 del Código Penal Federal, asegurando que el feminicidio sea investigado y sancionado de manera adecuada en toda la República. Además, refuerza la obligación del Estado de evitar la impunidad estructural, promoviendo la capacitación de ministerios públicos, jueces y policías en la correcta tipificación e investigación de estos delitos. Derecho a la vida y seguridad de las mujeres víctimas de violencia feminicida. pp. 15-32 �VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx 23 Sin embargo, a pesar del marco normativo establecido, la impunidad continúa siendo un desafío persistente, lo cual subraya la urgente necesidad de mejorar las investigaciones con enfoque de género, aplicar sanciones adecuadas y garantizar la reparación integral del daño a las víctimas y sus familias. La persistencia de la violencia feminicida refleja las deficiencias de un sistema que aún no logra proteger efectivamente los derechos de las mujeres, señalando la imperiosa tarea de implementar medidas efectivas para prevenir y combatir estos crímenes de manera contundente y justa. A pesar del marco normativo, la impunidad sigue siendo un desafío, lo que demuestra la necesidad de fortalecer las investigaciones, sancionar con perspectiva de género y garantizar la reparación del daño a las víctimas y sus familias. La violencia feminicida es la consecuencia de un sistema que ha fallado en la protección de los derechos de las mujeres. EL DERECHO A LA VIDA Y SU VÍNCULO CON LA VIOLENCIA FEMINICIDA El derecho a la vida (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2018, 2021) es el más fundamental de todos los derechos humanos, reconocido en múltiples instrumentos jurídicos nacionales e internacionales como un principio básico (Carpizo, 2011) para la existencia de cualquier sistema jurídico. En el caso de las mujeres, este derecho se encuentra particularmente amenazado en contextos de violencia feminicida, donde las condiciones de desigualdad, discriminación e intolerancia institucional hacia la violencia contra las mujeres conducen a privaciones sistemáticas y extremas de la vida. Relacionando el feminicidio y el derecho a la vida, se considera este último como un derecho fundamental establecido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, así como en el año 2011 en el Estado mexicano se elevan a rango Constitucional los derechos humanos. Esto implica el derecho a vivir, sin que se prive de la vida a una persona y menos en situaciones arbitrarias, en el caso del feminicidio corresponde a la muerte violenta de una mujer por razones de género, conteniendo aspectos como violencia sexual, lesiones, algún tipo de mutilación, relación sentimental, amenaza, acoso. En este caso la responsabilidad del Estado tiene que garantizar mediante diversos mecanismos e instituciones el acceso a la justicia, fortaleciendo la Ana Rubi Morales Frías y Luz del Alba Pardo Cruz �24 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León protección de las mujeres ante cualquier acto de violencia o acoso por lo que debe adoptar las medidas de atender, prevenir, sancionar e ir erradicando el delito de feminicidio. Este tipo de violencia se presenta dentro de un contexto de desigualdad estructural que subyace en la sociedad, donde las mujeres son constantemente despojadas de su derecho a una vida libre de violencia. En este caso, la responsabilidad del Estado tiene que garantizar, mediante diversos mecanismos e instituciones, el acceso a la justicia, fortaleciendo la protección de las mujeres ante cualquier acto de violencia o acoso. Por lo tanto, el Estado debe adoptar medidas que no solo reaccionen ante los feminicidios, sino que promuevan la erradicación de las causas estructurales que los originan, como la discriminación, la violencia machista y las brechas de poder entre géneros. Además, es crucial el fortalecimiento de programas de prevención, apoyo a víctimas y la capacitación constante de las autoridades en el trato adecuado de estos casos. La violencia feminicida, definida como la expresión más extrema de la violencia contra las mujeres, implica la privación intencional de la vida de una mujer por razones vinculadas a su género. Este fenómeno no se produce de manera aislada; es el resultado de una compleja interacción de factores estructurales, culturales y sociales que crean un sistema de opresión hacia las mujeres. El derecho a la vida no solo obliga a los Estados a abstenerse de conductas que pongan en riesgo la vida de las personas, sino también a adoptar medidas positivas para prevenir, investigar y sancionar actos que puedan conducir a su vulneración. Munévar (2012) contempla aspectos de considerar de manera trascendental el feminicidio por razones de género, señala que: “Las acciones de nombrar, hacer visibles y conceptualizar las violencias de género y las muertes violentas de las mujeres, de acuerdo con los debates feministas y los movimientos de mujeres, constituyen el ejercicio material del derecho a tener derechos; igualmente, expresan la necesidad de definir los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que las sancione considerando los aportes de las investigaciones socio jurídicas”. Teniendo que concebir elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que aporte desde el aspecto socio jurídico; ante una situación de carácter social, cultural, debe existir un anclaje de estructuras institucionales que sean operacionales. Derecho a la vida y seguridad de las mujeres víctimas de violencia feminicida. pp. 15-32 �VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx 25 El alcance del derecho a la vida en la violencia feminicida trasciende la mera prohibición de la muerte arbitraria. Este derecho implica una serie de obligaciones (Ávila y Jáuregui, 2023), (Ramírez et al, 2020) para los Estados: • Deben garantizar un marco jurídico adecuado que tipifique y sancione el feminicidio como un delito autónomo, reconociendo su especificidad y gravedad. • Los Estados tienen la responsabilidad de prevenir estas violaciones mediante políticas públicas efectivas que aborden las raíces estructurales de la violencia contra las mujeres, como la desigualdad y los estereotipos de género. • Deben investigar y sancionar los feminicidios con la debida diligencia, evitando la impunidad y garantizando la reparación integral para las víctimas indirectas, como los familiares de las mujeres asesinadas. La inacción estatal frente al feminicidio no solo constituye una violación directa del derecho a la vida, sino que también refuerza un entorno de impunidad y normalización de la violencia contra las mujeres. Cuando los sistemas de justicia no logran prevenir ni sancionar estos crímenes, se envía un mensaje de tolerancia hacia la violencia contra las mujeres (Pérez, 2008), perpetuando el ciclo de desigualdad y exclusión que coloca a las mujeres en una situación de vulnerabilidad extrema. Por ello, se debe considerar de manera emergente la progresividad, universalidad, interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos (González-Lozano y Martínez Pérez, 2021), pero en este caso el derecho a la vida, respecto a la prevención se deben de considerar cuestiones estratégicas en temas de violencia de género, discriminación, desigualdad, estereotipos, igualdad sustantiva, un mecanismo de prevención puede ser el trabajo de interlocución entre instituciones y/o sectores públicos y privados, en este caso, se enuncia la educación como coadyuvante de la formación de una persona, Brito et. al. (2021) apunta que: “La educación es una herramienta para la formación de personas en condiciones equiparables, donde el respeto a la diferencia y a la dignidad de género es una condición transversal, donde se aprenden valoraciones y formas de acción”. Ana Rubi Morales Frías y Luz del Alba Pardo Cruz �26 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Sin duda llega a trascender como cambio social que impacta o puede llegar a tener alcance en la construcción de una sociedad capaz de gestionar, atender y prever la violencia. EL DERECHO A LA SEGURIDAD DE LAS MUJERES VÍCTIMAS DE VIOLENCIA FEMINICIDA El derecho a la seguridad es un principio jurídico (Fernández, 2019) que busca proteger la integridad física, emocional y psicológica de las personas frente a cualquier forma de violencia, amenaza o daño. Para las mujeres, este derecho adquiere una relevancia especial en contextos donde la violencia contra las mujeres es una realidad cotidiana, y donde las instituciones estatales, en muchos casos, no logran proporcionar una protección efectiva. La seguridad no debe entenderse únicamente como la ausencia de agresiones inmediatas, sino como un estado integral que permite a las mujeres vivir sin miedo y con la certeza de que sus derechos serán protegidos y respetados. En este sentido, la implementación de políticas públicas efectivas y la creación de espacios seguros, tanto en la comunidad como en el ámbito privado, son esenciales para que las mujeres puedan vivir sin temor a ser agredidas. Además, la seguridad debe ser entendida como un derecho en constante evolución, que se adapta a las nuevas formas de violencia, como el acoso digital o la violencia económica, y a los desafíos contemporáneos, como el desplazamiento forzado de mujeres debido a conflictos armados o fenómenos de migración. La protección de este derecho debe involucrar a todos los actores sociales, desde el gobierno hasta la sociedad civil, para garantizar que las mujeres puedan vivir una vida plena y libre de violencia. En la violencia feminicida, el derecho a la seguridad se encuentra gravemente comprometido. Las mujeres que son víctimas de violencia contra las mujeres suelen enfrentarse a un sistema que minimiza sus experiencias (Brito et. al., 2021), que las revictimiza en los procesos de denuncia y que muchas veces no proporciona los mecanismos adecuados para prevenir nuevos actos de violencia. Esto convierte a la seguridad en un derecho esencial para las mujeres, ya que su garantía puede marcar la diferencia entre la vida y la muerte. Derecho a la vida y seguridad de las mujeres víctimas de violencia feminicida. pp. 15-32 �VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx 27 La correlación entre el derecho a la vida, el derecho a la seguridad y los derechos de la mujer deben configurarse y prevalecer desde un enfoque integral e interconectado, pero que el Estado preste de igual instituciones a fin de prever, atender, sancionar y erradicar situaciones como el feminicidio y cualquier otro tipo de violencia hacia la mujer, además que aquellos servidores públicos, conciban de manera imparcial la administración e impartición de la justicia con conocimiento de perspectiva de género. El derecho a la seguridad conlleva protección física y psicológica, respecto al feminicidio expone aspectos de violencia física, psicológica, sexual, patrimonial, económica. El derecho a la seguridad implica varias obligaciones para los Estados (Barbera y Wences, 2020). En primer lugar, deben establecer mecanismos efectivos de protección para las mujeres en situación de riesgo, como refugios, órdenes de protección y sistemas de alerta temprana. Estos mecanismos deben estar diseñados para responder de manera inmediata y eficaz (Martínez, 2016), evitando que las mujeres queden expuestas a nuevas agresiones o actos de violencia letales. En segundo lugar, el derecho a la seguridad exige que las mujeres tengan acceso a un sistema de justicia que opere con perspectiva de género y que esté libre de prejuicios y estereotipos. Esto incluye la capacitación de las autoridades encargadas de la seguridad pública y la administración de justicia, así como la implementación de protocolos especializados que eviten la revictimización. Además, la seguridad de las mujeres no puede garantizarse sin abordar las raíces estructurales (Antunez et al, 2024) de la violencia contra las mujeres. Esto significa que los Estados deben adoptar medidas preventivas que transformen los patrones culturales y sociales que perpetúan la desigualdad y la discriminación hacia las mujeres. La educación en igualdad de género, la promoción de campañas de sensibilización y la eliminación de prácticas discriminatorias son componentes esenciales de este esfuerzo. La falta de seguridad para las mujeres es, a menudo, el preludio de agresiones más graves, incluido el feminicidio. Por esta razón, garantizar su seguridad no solo implica proteger su integridad física en el corto plazo, sino también construir un entorno social y jurídico que elimine las condiciones que permiten la violencia contra las mujeres. Ana Rubi Morales Frías y Luz del Alba Pardo Cruz �28 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León El derecho a la vida y el derecho a la seguridad están intrínsecamente vinculados en el contexto de la violencia feminicida. La falta de seguridad para las mujeres es una de las principales causas que conducen a la violación de su derecho a la vida (González-Lozano y Martínez-Berenice, 2021). Garantizar uno de estos derechos implica necesariamente garantizar el otro, ya que ambos forman parte del núcleo esencial de los derechos humanos de las mujeres. Los Estados tienen la obligación de adoptar un enfoque integral que reconozca esta interrelación y que aborde la violencia feminicida desde múltiples dimensiones. Esto incluye no solo medidas legales, sino también una transformación cultural que erradique las raíces estructurales de la violencia contra las mujeres. La garantía efectiva de estos derechos es un indicador del compromiso estatal con la protección y promoción de los derechos humanos de las mujeres. Al respecto Sciortino y Guerra (2009) contemplan que: “Estrategias políticas enfrentadas a un sistema y no a casos aislados. Y al ser este un problema propio del colectivo de las mujeres, la salida, por tanto, no puede ser individual. En la construcción de esta identidad política, considerar la difusión de estas temáticas en distintos espacios: academia, escuelas, agrupaciones políticas, medios de comunicación y toda instancia donde se pueda hacer visibles las problemáticas de género. Movilización social. Estrategia válida para comenzar a desmantelar este tipo de violencia estructural contra las mujeres manifestada en el feminicidio.” Es importante considerar los aspectos culturales, sociales, políticos, económicos de cada sociedad, entidad, país; debido a que existen ideologías, estereotipos que suponen conductas, creencias y comportamientos deterministas que requieren procesos de reformulación y transformación, desde los sistemas de comportamientos sociales, creencias religiosas, roles de participación en aspectos económicos y políticos, así como también de aquellos adherentes al sistema de justicia. Que justamente se legisle en pro de la atención, sanción, erradicación y prevención de la violencia de género y del feminicidio garantizando los derechos de la mujer; pero no por simple moda, sino que sea eficaz y eficiente con la estructura orgánica y Derecho a la vida y seguridad de las mujeres víctimas de violencia feminicida. pp. 15-32 �VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx 29 material, personal capacitado y certificado con formación de perspectiva de género. Además de un trabajo sustancial en y con la sociedad, en el que conciba “la perspectiva de género” desde el respecto, igualdad, equidad, no discriminación, autonomía y libertad; que sea un proceso sustantivo en la formación no formal y formal, en el que se este trabajando en y con una sociedad que reconoce este delito, profundizando en todos los espectros para su erradicación y atención inmediata. El derecho a la vida y seguridad relacionados con el feminicidio, no deben ser postergados, invisibilizados, ni subordinados, al contrario, ante un hecho así, construir sociedades democráticas e incluyentes. Se trata de un posicionamiento de acción de los derechos, es decir, de que aquellos que sean violados o vulnerados, no sean segregados, y se abata ese tipo de terrorismo de feminicidio, tratando de asegurar una vida digna a las mujeres del presente y del futuro, con una concepción colectiva y no aislada, en el que todos los actores de la sociedad avancemos de manera progresiva con base a los derechos humanos. Así evitar grupos extremistas que en lugar de coadyuvar a la causa se circunscriben a prácticas radicales que generan mayor brecha de desigualdad, poder, discriminación y conflicto entre los diversos agentes de la sociedad de las diversas esferas. La violencia feminicida representa una grave violación tanto del derecho a la vida como del derecho a la seguridad de las mujeres. La protección de estos derechos no solo exige una respuesta inmediata y efectiva por parte del Estado, sino también un compromiso sostenido con la construcción de una sociedad más justa e igualitaria, donde las mujeres puedan vivir libres de violencia y en pleno ejercicio de sus derechos. CONCLUSIÓN La violencia feminicida no es un problema que solo incluya a las mujeres, es una herida abierta en nuestra sociedad, reflejo de estructuras patriarcales que han normalizado la violencia contra las mujeres y permitido la impunidad de quienes la ejercen. Cada feminicidio es la manifestación extrema de una cadena de omisiones, negligencias y violencias previas que, en muchos casos, pudieron haberse prevenido si las autoridades hubieran actuado con la debida diligencia y con perspectiva de género. Ana Rubi Morales Frías y Luz del Alba Pardo Cruz �30 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León El derecho a la vida y a la seguridad de las mujeres no pueden ser simples principios jurídicos en el papel; deben traducirse en acciones concretas que protejan a las mujeres antes de que sea demasiado tarde. El acceso efectivo a la justicia, la implementación de medidas de protección reales y la erradicación de la impunidad no son una opción para el Estado, sino obligaciones ineludibles. El derecho es una herramienta para transformar la realidad, no solo a través de la creación de leyes y tratados, sino mediante su correcta aplicación. La legislación debe ser clara, eficaz y acompañada de políticas públicas que garanticen su cumplimiento. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través de sus sentencias, ha establecido criterios esenciales para la investigación y sanción del feminicidio, pero estos avances deben reflejarse en la actuación de jueces, fiscales y todo aquel que imparte justicia. El marco normativo no puede quedarse en el ámbito teórico, debe traducirse en justicia real para cada víctima y su familia. El camino es largo, pero no imposible. Una sociedad verdaderamente justa y equitativa solo será posible cuando el derecho deje de ser una promesa incumplida y se convierta en una realidad tangible para todas. Porque una vida sin violencia no debería ser un privilegio, sino la más básica de todas las garantías. TRABAJOS CITADOS Antunez Nuñez, Ana Gabriel, Flores Seefoó, Claudio, Hernández Hernández, Esmeralda, & Rudas Murga, Cyntia Raquel. (2024). Violencia política de género mediante el uso de las plataformas digitales en México. Revista Tribunal, 4(9), 265-281. https://doi.org/10.59659/revistatribunal.v4i9.76 Araiza Díaz, Alejandra, Vargas Martínez, Flor Carina, & Medécigo Daniel, Uriel. (2020). La tipificación del feminicidio en México. Un diálogo entre argumentos sociológicos y jurídicos. 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Utilidad actual de las criptomonedas y su desarrollo en las finanzas del futuro: un análisis jurídico prospectivo en el contexto del derecho mexicano. Nomos: Procesalismo Estratégico, 2(4). Recuperado a partir de https://revistanomos.uanl.mx/index. php/revista/article/view/41 �34 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN Este artículo presenta de forma integral la utilidad actual de las criptomonedas y su desarrollo en las finanzas del futuro, conforme las fuentes usuarias e instituciones que las utilizan; haciendo especial énfasis en el marco jurídico y las implicaciones que ello tiene para el Derecho mexicano. Se realizan breves referencias al origen y la evolución de las criptomonedas, su impacto en el sistema financiero global y nacional, y se examinan las oportunidades, desafíos y retos regulatorios que enfrenta México en un entorno de innovación financiera, bajo las reglas de la disciplina conocida como Derecho Prospectivo. De igual manera, se proponen y estudian lineamientos y recomendaciones normativas para la adaptación y sujeción de las instituciones jurídicas mexicanas a las nuevas tecnologías, con el fin de garantizar transparencia, seguridad y protección a los derechos de los usuarios y consumidores de servicios a través de este instrumento cambiario. Nuestras conclusiones apuntan a lo que se establece en la práctica, a pesar de la volatilidad y la incertidumbre inherente a todo mercado, la consolidación de las criptomonedas y la tecnología blockchain pudieran llegar a ofrecer grandes oportunidades para la inclusión financiera y la transformación del sistema regulatorio mexicano, para este innovador instrumento monetario, de uso cada vez mayor en nuestro país. PALABRAS CLAVE: Criptomonedas, blockchain, finanzas digitales, derecho prospectivo mexicano, regulación financiera futura, inclusión financiera. ABSTRACT This article comprehensively presents the current usefulness of cryptocurrencies and their development in future finance, according to the sources and institutions that utilize them; with particular emphasis on the legal framework and its implications for Mexican law. Brief references are made to the origin and evolution of cryptocurrencies, their impact on the global and national financial system, and the opportunities, challenges, and regulatory challenges facing Mexico in an environment of financial innovation are examined, under the rules of the discipline known as Prospective Law. Similarly, regulatory guidelines and recommendations are proposed and studied for the adaptation and compliance of Mexican legal institutions to new technologies, in order to guarantee transparency, security, and Utilidad actual de las criptomonedas y su desarrollo en las finanzas del futuro: un análisis jurídico prospectivo en el contexto del derecho mexicano. pp. 33-54 �35 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx protection of the rights of users and consumers of services through this exchange instrument. Our conclusions point to what is established in practice, despite the volatility and uncertainty inherent to any market, the consolidation of cryptocurrencies and blockchain technology could offer great opportunities for financial inclusion and the transformation of the Mexican regulatory system, for this innovative monetary instrument, increasingly used in our country. KEYWORDS: Cryptocurrencies, blockchain, digital finance, mexican prospective law, future financial regulation, financial inclusion. INTRODUCCIÓN El panorama financiero mundial ha sufrido una serie de transformaciones sin precedentes debido a instrumentos como la creación informática de las criptomonedas y la tecnología blockchain que la custodia. Esto ha marcado el inicio de una transformación sin precedentes en el panorama financiero global. Según la maestra Paola Argote en un trabajo inédito de 2019, las criptomonedas tienen un antecedente de creación en David Chaum, quien en 1982 desarrolla el “eCash”. A respecto dice: “Durante años, investigadores intentaron desarrollar un archivo digital que cumpliera con las propiedades del dinero en efectivo, es decir, que no requiera de intermediarios y que no exija a las partes revelar su identidad. Uno de los grandes avances en esta materia, lo realizó David Chaum en 1982 al desarrollar el “eCash”, que lograba resguardar el anonimato de las partes, pero aún dependía de un intermediario para validar que no hubiese sido gastada previamente (Ast, 2017a). Es así que fue hasta el año del 2008, precisamente el 31 de octubre que justo en medio de la crisis del sistema financiero internacional con las burbujas inmobiliarias1, es que, 1 Cfr. Al respecto: https://www.britannica.com/money/financial-crisis-of-2007-2008 Rubén Jaime Flores Medina �36 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León bajo el pseudónimo de “Satoshi Nakamoto”, se publicó en un foro de internet la propuesta de creación informática, del instrumento virtual que hoy se conoce como la tecnología “Blockchain”, para la creación de la moneda electrónica “Bitcoin”. Desde la creación de dicha propuesta Bitcoin en 2009, el desarrollo de este nuevo paradigma ha impulsado cambios en la forma en que se conciben las transacciones, el almacenamiento de valor y la inclusión financiera, abriendo paso a estructuras descentralizadas (Robbreport, 2025)2 –como las finanzas descentralizadas–que desafían el modelo tradicional de intermediación financiera y sus sistema de control contable de activos, como lo percibimos hoy en día. En ese sentido, abunda la mencionada Lic. Paola Argote que: “…Con la publicación de Nakamoto se crea en 2009 la primera criptomoneda, el Bitcoin (BTC), sin embargo, poco después comenzaron a surgir otras criptomonedas con distintas características, en efecto, al día de hoy hay 2070 criptomonedas registradas en la base de datos “CoinMarketCap” (CoinMarketCap, 2019), de entra las que se destacan los Ethers (ETH), Ripple (XRP), Bitcoin Cash (BCH) y Litecoin (LTC). En México, este fenómeno plantea retos y oportunidades desde una perspectiva legal. El país, con una economía en constante búsqueda de modernización, se enfrenta a la necesidad de adaptar su marco jurídico para integrar de manera segura y efectiva estas herramientas tecnológicas. El presente trabajo analiza la actualidad de las criptomonedas, su utilidad práctica en el sistema financiero y las perspectivas de su evolución en el futuro, haciendo énfasis en el Derecho y la regulación mexicana. La postura central que proponemos en el estudio se apoya en el hecho de que, pese a la volatilidad y los riesgos inherentes al mercado de activos digitales, la consolidación de estos instrumentos informático-financieros, puede contribuir significativamente a la mejora de la inclusión financiera, el fácil tráfico de esos activos, a la reducción de costos operativos y a un sistema financiero más transparente y eficiente. 2 Cfr. Robbreport, 2025; La Actualidad de las Criptomonedas: Un Panorama Completo”. Recuperado de: https://robbreport.es/criptomonedas/ Utilidad actual de las criptomonedas y su desarrollo en las finanzas del futuro: un análisis jurídico prospectivo en el contexto del derecho mexicano. pp. 33-54 �37 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx Este trabajo puede enmarcarse en perspectivas multidisciplinarias que integran múltiples enfoques doctrinarios y de la práctica financiera, de la propia Ciencia del Derecho, la Economía y de las tecnologías de la información, proponiéndose además, recomendaciones para el fortalecimiento de la regulación y la protección de los derechos de los usuarios.3 1. DEFINICIÓN, EVOLUCIÓN Y FUNCIÓN DE LAS CRIPTOMONEDAS Las criptomonedas son activos digitales que utilizan tecnologías criptográficas para garantizar la seguridad y la irreversibilidad de las transacciones, gestionadas mediante redes descentralizadas basadas en blockchain. Su finalidad es posibilitar transacciones seguras sin la necesidad de intermediarios tradicionales, lo cual representa una innovación disruptiva en el sector financiero. Originalmente concebidas como una alternativa al sistema financiero centralizado, las criptomonedas han evolucionado desde su función de “dinero digital” a convertirse en instrumentos de inversión, activos de reserva y herramientas para contratos inteligentes, entre otros usos. El surgimiento de nuevos protocolos y la proliferación de altcoins han dado lugar a un ecosistema heterogéneo, en el cual destacan Bitcoin, Ethereum, Ripple y, más recientemente, una multitud de tokens asociados a plataformas descentralizadas financieramente.4 Esta evolución ha suscitado debates intensos en el ámbito jurídico respecto a su clasificación: ¿activos financieros, bienes o instrumentos de pago? [Martínez, 2025; Mendoza, L. 2025]. La ambigüedad normativa y la rapidez con que la tecnología se actualiza obligan a revisar y modernizar el marco jurídico para lograr una adecuada integración de las criptomonedas en la economía y en el sistema legal. Ahora bien, ¿qué debemos entender por criptomoneda? se puede definir de una manera sencilla que una criptomoneda es un medio digital creado virtualmente para ser usada 3 Ver tal respecto: Observador económico, Boudourian, 2024; “Las criptomonedas y su papel en el futuro del sistema financiero”. Igualmente a: Robbreport, 2025; La Actualidad de las Criptomonedas: Un Panorama Completo”. Recuperado de: https://robbreport.es/criptomonedas/; Así como a UIIX, 2025 4 Cfr. https://robbreport.es/criptomonedas/. Rubén Jaime Flores Medina �38 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León como una moneda de curso o transferencia en sistemas digitalizados. Misma que se crea y almacena electrónicamente, que utiliza la tecnología blockchain y la criptografía para su seguridad, y que, por lo general, no está controlada por una autoridad central, por lo que, -en dicho caso- su valor no está respaldado por la riqueza de ningún país o de algún otro ente financiero o regulador. Entonces, la criptomoneda debe ser entendida como moneda digital o virtual que utiliza criptografía para asegurar y verificar transacciones, así como para controlar la creación de nuevas unidades. A diferencia del dinero tradicional (como el peso, el dólar u otras divisas materiales), las criptomonedas no están controladas por un banco central o una autoridad gubernamental, como ya lo hemos dejado asentado. Los usuarios de éstas, suelen ser grandes corporaciones, países o sujetos individuales con acceso a sociedades impulsoras de este instrumento. 1.1 Marco Conceptual y Teórico: ¿Activos financieros o Monedas? Lo primero que debemos dejar claramente determinados son las semejanzas o diferencias conceptuales que revisten las criptomonedas. En un primer plano, tenemos que analizar el tratamiento de una criptomoneda desde dos perspectivas –como activo financiero o como moneda circulante– las diferencias se centran principalmente en su función económica, el reconocimiento legal y las implicaciones regulatorias y prácticas para usuarios e inversores. I. Función y Uso en la Economía. Primeramente diremos que desde la perspectiva de la función y Uso en la Economía, la Criptomoneda se puede considerar como un Activo Financiero. En esa función, su uso puede derivar de tres situaciones diferentes: • A. Dentro de Inversiones y Especulaciones: Se utiliza principalmente como un instrumento de inversión o especulación. Los usuarios compran y venden criptomonedas con la expectativa de que su valor fluctúe, permitiendo obtener ganancias a partir de los movimientos del mercado; Utilidad actual de las criptomonedas y su desarrollo en las finanzas del futuro: un análisis jurídico prospectivo en el contexto del derecho mexicano. pp. 33-54 �39 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx • B. Como Reserva de Valor: Muchas criptomonedas se emplean como un refugio o reserva de valor, aunque su alta volatilidad puede contradecir esta función si no se acompaña de mecanismos de estabilización, comportando grandes pérdidas o ganancias exorbitantes; • C. Como Producto Financiero: En este caso, la criptomoneda se integra en portafolios de inversión y se puede incluir en instrumentos financieros sofisticados como fondos de inversión, derivados o préstamos respaldados por criptoactivos. • En cuanto a la reserva de valor, un ejemplo actual es la Orden Ejecutiva del Presidente Donald Trump de los Estados Unidos de América, según noticias, tal como la Universidad Comillas lo anota en el siguiente texto: “…En los últimos días, el presidente de Estados Unidos, Donald Trump, ha firmado una orden ejecutiva para establecer una reserva estratégica de Bitcoin bajo control estatal. Según lo anunciado, esta medida utilizará tokens que ya forman parte del patrimonio del gobierno federal, sin nuevas adquisiciones inmediatas en el mercado abierto. La decisión se acompaña de la creación de un cargo específico en la Casa Blanca para supervisar las políticas relacionadas con criptoactivos, bajo el título de “Crypto Czar…”.5 En su segunda acepción, la Criptomoneda se puede estimar como Moneda Circulante. En esa función económica, puede usarse: • D. Como Medio de Pago: Se utiliza para efectuar transacciones cotidianas, sustituyendo o complementando la moneda de curso legal. Debe cumplir con las funciones tradicionales del dinero, es decir, ser una unidad de cuenta, una representación de valor, un medio de intercambio y un depósito de valor estable. • E. Como Intercambio Cotidiano: Su aceptación generalizada en comercios y servicios la convertiría en un medio constante para liquidar operaciones diarias, haciendo indispensable cierta estabilidad en términos de precio; 5 Cfr. Trump institucionaliza Bitcoin como activo estratégico, consultarse en: https://www.comillas.edu/noticias/ trump-institucionaliza-bitcoin-como-activo-estrategico/#:~:text=%F0%9F%93%9D%20La%20orden%20ejecutiva%20 de,de%20Bitcoin%20bajo%20control%20estatal. Rubén Jaime Flores Medina �40 • Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León F. Como Política Monetaria de países o de entidades públicas: Este instrumento, al transformarse en medio de pago oficial, el ente regulador (por ejemplo, un banco central) podría intervenir en su emisión y circulación para efectos de política monetaria y estabilidad económica. (Véase el caso de la República del Salvador)6 II. RECONOCIMIENTO LEGAL Y MARCO REGULATORIO A. Como Activo Financiero: • A.1. Las Criptomonedas, entre ellas el Bitcoin, tienen una regulación similar a Valores e Instrumentos Financieros: Generalmente, se regula bajo el marco que rige para otros instrumentos financieros o commodities. Las autoridades financieras (como la CNBV en México, o la SEC en Estados Unidos) suelen imponer normas sobre divulgación, protección al inversor, fiscalización de transacciones y prevención de lavado de dinero. • A. 2. Sus implicaciones Tributarias: Se aplican normativas específicas en materia de impuestos, donde las ganancias obtenidas pueden estar sujetas a impuestos sobre ganancias de capital u otros tributos propios de la inversión financiera. • A.3. La Protección del Inversor: La regulación se orienta a proteger a los participantes del mercado y a asegurar la transparencia en el funcionamiento del ecosistema de inversión. B. Como Moneda Circulante: • B.1. El Bitcoin tiene Reconocimiento como Medio de Pago Legal, igual que otras criptomonedas. • Para que una criptomoneda se considere moneda de curso legal, debe ser reconocida oficialmente como medio de pago por el Estado. Ya vimos el caso de la República del Salvador.7 • Esto implica requisitos adicionales en términos de estabilidad, política de emisión y 6 El Caso del Salvador como República, fue el primero en adoptar el Bitcoin como de curso legal y el primero en abandonarlo: https://elpais.com/america/2025-01-30/bukele-da-marcha-atras-y-retira-al-bitcoin-la-condicion-demoneda-legal-en-el-salvador.html. 7 Íbidem. El Salvador como República… Utilidad actual de las criptomonedas y su desarrollo en las finanzas del futuro: un análisis jurídico prospectivo en el contexto del derecho mexicano. pp. 33-54 �41 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx respaldo; en casos frecuentes, el respaldo puede darse por entidades estaduales o con vinculación a sus respectivas reservas económicas. • B.2. Política Monetaria y Control Estatal: La autoridad monetaria como en los casos de los Bancos Centrales, tiene el control sobre su circulación, pudiendo intervenir en su oferta para regular la inflación, mantener la estabilidad financiera y salvaguardar la confianza en el sistema económico. • B.3.Implicaciones en cuanto a los Sistemas de Pagos: Las criptomonedas al convertirse en moneda circulante, obliga a establecer reglamentaciones y modificar diversas normativas que regulan el sistema de pagos, los establecimientos financieros y, en ocasiones, la protección al consumidor en transacciones cotidianas. III. VALORACIÓN Y VOLATILIDAD C. Como Activo Financiero: • C.1. Alta Volatilidad: El valor se determina casi exclusivamente en función de la oferta y la demanda en mercados de inversión, lo que genera apreciables fluctuaciones de precio. Esto, si bien permite oportunidades de ganancia, incrementa el riesgo para los inversores. • C.2. Fijación en el Rendimiento: La atención se centra en el potencial de valoración y en la diversificación de portafolios, más que en la estabilidad para transacciones diarias. D. Como Moneda Circulante: • D.1. Estabilidad Necesaria: Una moneda de curso legal requiere estabilidad en su valor para que pueda desempeñar adecuadamente las funciones de medio de pago y depósito de valor. La volatilidad excesiva hace inviable su uso cotidiano y podría minar la confianza de los ciudadanos. • D.2. Respaldo y Confianza: Generalmente, se espera que exista cierto respaldo, ya sea en términos de reservas financieras o mediante políticas gubernamentales, para asegurar que las criptomonedas mantengan un valor relativamente estable. Rubén Jaime Flores Medina �42 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León IV. EJEMPLO EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL La importancia de emplear y confiar en instrumentos financieros y sus efectos en el mercado monetario internacional, merece un estudio especial, dados los efectos globales y regionales que implica. E. Las Criptomonedas como Activo Financiero en todo mercado globalizado redistribuidor de riqueza “implosiva y golondrina” Por poner un ejemplo de monedas de este tipo, podremos observar que en muchas jurisdicciones financieras, el Bitcoin se ha tratado principalmente como un activo financiero, regulado para efectos de inversión y sujeto a normas tributarias sobre ganancias de capital. Su alta volatilidad y uso en transacciones de inversión lo han situado en la categoría de commodity o activo digital. E.1. Las Monedas Digitales de Bancos Centrales como Moneda Circulante: Podemos identificar qué, al contrario de los commoditys, se usan en proyectos de monedas digitales emitidas por bancos centrales, los cuales buscan asumir la función de moneda circulante. Estas monedas, diseñadas para ser de curso legal, están sujetas a políticas de emisión y control estatal para garantizar la estabilidad y la aceptación como medio de pago en la economía. 1.2. Principales Características y Tecnologías Subyacentes ¿Pero qué características podemos destacar de las criptomonedas en sus ámbitos de uso y aceptación, encontramos: • Su Descentralización de Centros de Autoridad: Debido a la ausencia de una autoridad única, lo que permite y favorece la resistencia a la censura y la manipulación del instrumento. • Su Inmutabilidad: Dada la tecnología blockchain que le garantiza que una vez registradas, las transacciones no se pueden alterar. • Su Transparencia: Las transacciones no se registran como tal, pero por su naturaleza son asequibles a cualquier público a través de un libro mayor digital, que las acerca a una verdadera rendición de cuentas. Utilidad actual de las criptomonedas y su desarrollo en las finanzas del futuro: un análisis jurídico prospectivo en el contexto del derecho mexicano. pp. 33-54 �43 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx • Su Seguridad criptográfica: Debido a las funciones de hash y algoritmos de cifrado (como SHA-256) que aseguran la integridad del sistema. Igualmente, podemos decir que el uso conjunto de contratos inteligentes (smart contracts) en cada caso, permite automatizar y ejecutar las condiciones acordadas por las partes sin intervención humana directa; lo cual es un gran avance y evoluciona los procesos contractuales y financieros. En ese sentido ver también a Robberport y a los establecido por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos OCDE. Esta última, como ente internacional intergubernamental promueve políticas que mejoren el bienestar económico, social y ambiental de los países miembros, con los instrumentos disponibles, dentro de los que se encuentran las criptomonedas en la actualidad. [Robbreport, 2025; OECD, 2025] 2. Utilidad Actual de las criptomonedas en el Sistema Financiero 2.1. Inclusión Financiera y Reducción de Costos El uso de criptomonedas en el sector financiero ha demostrado ser un instrumento clave para la inclusión de poblaciones tradicionalmente excluidas del sistema bancario, por lo que su uso democratiza la actividad financiera en general, abriendo mercados donde la confianza es mayor para la obtención de mejores productos y rendimientos. En contextos donde la banca tradicional presenta limitaciones –como en zonas rurales o regiones con incertidumbre económica– las criptomonedas permiten el acceso a servicios financieros mediante teléfonos inteligentes y plataformas digitales de bajo costo. Otros beneficios resultan en la eliminación de intermediarios en la transferencia de fondos, lo que transmite una reducción significativa en las comisiones y en el tiempo de procesamiento de transacciones; aspectos especialmente relevantes en escenarios económicos donde la agilidad y el ahorro de costos son determinantes para una mayor utilidad y conveniencia transacional. Esta característica resulta de gran utilidad en la lucha contra la exclusión financiera, como lo hemos venido aseverando, y la promoción de una economía más participativa y Rubén Jaime Flores Medina �44 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León equitativa, en pro de un cambio prospectivo de sistemas. Al respecto: [Ver también: UIIX, 2025; Instituto Nacional de Finanzas Digitales, 2025] 2.2. Criptomonedas financieramente disruptivas: Derecho Financiero y Prospectiva jurídica en nuevos modelos de inversión Si entendemos que contable y financieramente existe una emergencia de las finanzas que se han denominado en algunos sectores como descentralizadas, esto ha producido como consecuencia, el que la aplicación de criptomonedas en los mercados, vaya más allá del simple uso de éstas, como medio de pago. Las plataformas digitales permiten su uso para la realización de préstamos, inversiones y operaciones de mercado sin la necesidad de bancos o entidades centralizadas. La digitalización y automatización derivadas del uso de contratos inteligentes han creado un ecosistema alternativo que compite con el sistema financiero tradicional, ofreciendo mayor transparencia y precios competitivos. Asimismo, el fenómeno descentralizador, financieramente hablando, ha generado nuevos modelos de negocio en el área de inversión, donde los tokens y otros instrumentos financieros digitales se utilizan para diversificar portafolios y mitigar riesgos asociados a los mercados volátiles. [Ver también: Robbreport, 2025] Esta transformación se manifiesta en la creación de nuevos productos financieros que integran funcionalidades de liquidez, garantía y descentralización, adaptándose a las exigencias del mercado global. En tratándose de estudios dentro del Derecho Financiero tradicional, este instrumento monetario es de vital importancia su comprensión doctrinaria; ya que no se contemplan aún, los posibles efectos económico-fiscales y jurídicos en cabalidad. En su prospectiva jurídica, está claro que éstas “monedas”, deben ser reguladas en su posesión virtual, disposición, transferencia y conversión a divisas tradicionales, donde no se materializa plenamente su uso, homologando normativamente su tránsito mundial. La inversión que se hace con éstos instrumentos deben asegurar que sean legítimamente dispuestas para evitar fraudes o disposiciones perjudiciales al actual sistema monetario y bursátil; además de disciplinar su uso a través de bancos de primero o segundo piso. Utilidad actual de las criptomonedas y su desarrollo en las finanzas del futuro: un análisis jurídico prospectivo en el contexto del derecho mexicano. pp. 33-54 �45 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx 3. El Marco Jurídico Mexicano y la Regulación de los Activos Digitales 3.1. Evolución Normativa en México y Derecho Prospectivo. El Derecho mexicano ha avanzado en la inclusión de la regulación para activos digitales y criptomonedas, reconociéndolos en diversas interpretaciones y buscando establecer mecanismos que salvaguarden tanto la innovación como la protección del consumidor, pero en la actualidad no son suficientes como lo hemos advertido anteriormente en casos concretos como los del actual Presidente Donald Trump, primer presidente “criptobro” y Elon Musk, y sus actividades e inversiones especuladoras.8 En nuestro país, en los últimos años se han emitido iniciativas legislativas y organismos reguladores –como la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV)– han comenzado a perfilar directrices específicas para la supervisión de estas actividades, pero lamentablemente no en el concierto normativo que debieran conforme lo marca el proceso jurídico prospectivo bajo los principios, lineamientos y formas gramaticales, racionales que demanda la actividad explicitada por el Derecho Prospectivo Financiero,9 como aquélla disciplina jurídica encargada de proveer los insumos necesarios para la creación normativa material ,a través de proyectos de Iniciativa Legislativa, o en los ramos Administrativos o jurisdiccionales, realizados antes del proceso legislador formal, como en el caso de los Proyectos de Iniciativa de Presupuestos de Ingreso o de Egreso de entes federales o locales; mismos, que importan elementos dentro de su creación material adecuados y racionales para su formalización por los poderes legislativos, administrativos o jurisdiccionales, vistos para ser cumplidos u observados por los obligados a ello de manera eficaz. Bajo una verdadera Prospectiva Jurídica, una criptomoneda regulada eficazmente por las autoridades, cumpliría en el futuro con todos los elementos normativos eficaces, como: racionalidad, economía, singularidad, simplicidad, seguridad en su uso, disposición, resguardo o transmisión contable y financieramente adecuados. 8 Ver: https://www.bbc.com/mundo/articles/c4gp44lder1o; https://www.standard.co.uk/news/tech/donald-trumpcrypto-currency-elon-musk-peter-thiel-sam-altman-b1208090.html. (consultado día 09/5/2025 8.00hrs.) 9 Cfr. Flores Medina Rubén Jaime, “Hacia una teoría del Derecho Prospectivo”, Ed. Universidad de Guadalajara, México, 2017. Rubén Jaime Flores Medina �46 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León La normativa disciplinante de las actividades que venimos estudiando, aún se encuentra en proceso de definición pro las autoridades mexicanas; pero es dable decir que se observan tendencias orientadas a la transparencia, la seguridad y la prevención de actividades ilícitas, que permitan homologarlas al sistema financiero central de nuestro país, como ocurre en otros países. Es un hecho que la incorporación de las tecnologías de criptografía en el ámbito financiero, obliga a repensar a los interesados en los criptogramas, la aplicación de leyes tradicionales, impulsando reformas que permitan una adecuada adaptación a los desafíos digitales, no obstante, subsista en la práctica, una descentralización en las finanzas de este instrumento. [Ver también: Flores Medina, 2017; García, 2025; Instituto Nacional de Finanzas Digitales, 2025] 3.2. Retos Regulatorios y Protección al Consumidor Entre los principales desafíos regulatorios que enfrenta México en materia de criptomonedas se pueden mencionar algunos como los siguientes: • Su Definición Legal y Clasificación: Como Activo Digital la Criptomoneda por su ambigüedad en la naturaleza jurídica, nos demanda una definición clara que permita su inclusión en el marco normativo y regulatorio vigente. • Su Protección al Consumidor: Es prioritario establecer mecanismos de protección que aseguren la transparencia en las transacciones y el resguardo de los fondos de los usuarios, ante la alta volatilidad de dichos instrumentos y los riesgos asociados a éstos, como fraudes o engaños al consumidor. • La Prevención del Lavado de Dinero y Financiamiento del Terrorismo: Como el manejo natural de estos activos refleja una naturaleza descentralizada de estas tecnologías; es que los mismos plantean retos en materia de vigilancia y supervisión; lo cual requiere coordinar esfuerzos entre organismos internacionales y autoridades federales y locales en México. • La Adaptación Tecnológica y Capacitación: La rápida evolución del entorno digital impone la necesidad de actualizar permanentemente los conocimientos de los operadores jurídicos, financieros y entes reguladores para que manejen de forma Utilidad actual de las criptomonedas y su desarrollo en las finanzas del futuro: un análisis jurídico prospectivo en el contexto del derecho mexicano. pp. 33-54 �47 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx eficaz las nuevas tecnologías emergentes, en pro de una disciplina financiera y de los Derechos del Consumidor, que sean útiles y eficaces en la materia. En la actualidad, la experiencia en otros países y la colaboración internacional han brindado un panorama alentador sobre la posibilidad de crear prospectivamente un marco normativo racional, eficaz, robusto y que se adapte a las necesidades de México; y que fomente la innovación sin sacrificar la certeza, seguridad y protección legal.10 [Ver también: Mendoza, 2025; OECD, 2025] 4. Perspectivas Futuras: Las Criptomonedas en la Evolución de las Finanzas Digitales. 4.1. Inteligencia Artificial, Contratos Inteligentes y la Interoperabilidad El futuro de las finanzas digitales se perfila marcado por la convergencia de diversas tecnologías disruptivas. La integración de inteligencia artificial (IA) en los procesos de análisis de mercados y en la toma de decisiones financieras, combinada con el uso cada vez más sofisticado de contratos inteligentes, abre un abanico de posibilidades para automatizar y optimizar las operaciones financieras. Estos avances permitirán: • La Ejecución automática de transacciones, basadas éstas, en condiciones predefinidas por la tecnología sin intervención humana; lo que reduciría tiempos, costos y movimientos. • La Interoperabilidad entre diferentes cadenas de bloques (blockchain) facilitando la integración de diversas criptomonedas y activos digitales en un ecosistema virtual unificado. • Optimización del análisis de riesgos a través de algoritmos de IA que puedan anticipar fluctuaciones del mercado y proponer estrategias de inversión seguras. • Mejoras en la seguridad y transparencia de las transacciones financieras, lo que permitiría incrementar la confianza de los usuarios de estos instrumentos y 10 [Consultar: Flores Medina, 2017; García, 2025; Instituto Nacional de Finanzas Digitales, 2025] Rubén Jaime Flores Medina �48 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León promoviendo la adopción masiva de las criptomonedas, cualquiera que sea su denominación u origen. Estas innovaciones pudieran tener el potencial de transformar radicalmente el sistema financiero mundial o de las naciones, incrementando la eficiencia y abriendo oportunidades para nuevos modelos de inversión y financiamiento con seguridad y certeza jurídicas. [Ver también: Robbreport, 2025; OECD, 2025] 4.2. Modelo de Contratos Inteligentes Aplicados a Esquemas Financieros Es menester estudiar, aunque sea brevemente, aquellos Contratos Inteligentes Aplicados a Esquemas Financieros y su Marco Regulatorio conforme a la doctrina vigente en México y el mundo, para mejor comprensión dl tema abordado. En efecto, la aplicación de contratos inteligentes en el ámbito financiero permite automatizar transacciones, reducir intermediarios y aumentar la transparencia y la seguridad en las operaciones. En México, su implementación debe enmarcarse en la normativa vigente, como la “Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera”, que regula las actividades de las empresas de finanzas y tecnología, y que operan en el país. Esta ley, publicada en marzo de 2018, busca regular la organización, operación y funcionamiento de estas instituciones, así como los servicios financieros que ofrecen. Contiene previsiones y disposiciones en materia de protección al consumidor, prevención de lavado de dinero y normativas específicas de autoridades como la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV). A continuación, se describe un ejemplo de contratos inteligentes en esquemas financieros: En particular analizamos a continuación, conjuntamente con las entidades y particulares en los que nos apoyamos para elaborar el presente trabajo, un Contrato Inteligente de Custodia y Gestión de Activos Digitales, por ser afines a las plataformas en que se sostiene el instrumento digital que nos concierne, La Criptomoneda: Utilidad actual de las criptomonedas y su desarrollo en las finanzas del futuro: un análisis jurídico prospectivo en el contexto del derecho mexicano. pp. 33-54 �49 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx Descripción y Naturaleza del Contrato: Se enfoca en la custodia descentralizada de criptomonedas y otros activos digitales, actuando como un sistema de depósito en garantía (escrow). El código, generalmente escrito en lenguajes como Solidity (para la plataforma Ethereum), define sus efectos para: • Registro y almacenamiento: Almacenar de forma segura el hash de la transacción y la información digital de cada activo. • Liberación Condicionada: Poder verificar mediante un algoritmo, la identidad del usuario mediante mecanismos integrados de KYC (Know Your Customer). Una vez se cumplan las condiciones preestablecidas (por ejemplo, verificación de identidad y validación de criptomonedas), el contrato libera al usuario los activos depositados. • Auditoría y Transparencia: El registro de cada operación queda permanentemente grabado en la blockchain, permitiendo auditorías posteriores sin necesidad de intervenciones manuales. • Aspectos Regulatorios: El uso de este contrato debe ajustarse a los lineamientos de la “Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera” y a normas de prevención de lavado de dinero. En general, podemos decir en el uso y aplicación de los contenidos de este Contrato Inteligente de Custodia y Gestión de Activos Digitales, que se requieren módulos de verificación de identidad y protocolos de seguridad que garanticen la protección de datos personales (conforme a la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares). Además, la supervisión de autoridades financieras mexicanas exige reportar operaciones sospechosas y mantener mecanismos de transparencia que faciliten la intervención regulatoria en caso de irregularidades. 4.3. Modelos de Supervisión y Cooperación Internacional Como se puede constatar, el desarrollo de las criptomonedas se acelera y las tecnologías asociadas nos exigen la creación de mecanismos de supervisión local, que trasciendan Rubén Jaime Flores Medina �50 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León fronteras y adviertan de las amenazas que este aumento de instrumentos diversos, nos depara. En este contexto, la cooperación internacional se torna fundamental para armonizar regulaciones y establecer estándares globales. Organismos multilaterales, como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OECD), que hemos citados antes, están liderando iniciativas para la elaboración de marcos regulatorios con los siguientes propósitos: 1. Lograr una supervisión coordinada de transacciones digitales transfronterizas. 2. Facilitar el intercambio de información y buenas prácticas entre jurisdicciones, también digitales. 3. Establecer protocolos internacionales que minimicen riesgos asociados a actividades ilícitas, todo ello sin inhibir la innovación financiera y tecnológica al respecto. En México, creemos que transposición o adaptación de estos modelos internacionales, debería ir acompañada de políticas interiores que sean eficaces y previsoras; y que integren a todas las entidades reguladoras, contribuyendo así, a la consolidación de un sistema financiero más dinámico, seguro y transparente. [Ver también: OECD, 2025; García, 2025] 5. Desafíos y Retos Jurídicos en la Era Digital La implementación y el uso de criptomonedas en el ámbito financiero en la actualidad, traen consigo una serie de desafíos jurídicos que deben ser atendidos de forma prioritaria: 1. Ambigüedad en la Naturaleza Jurídica: No existe un consenso en la delimitación clara sobre si las criptomonedas deben ser consideradas como activos financieros, bienes muebles o instrumentos de pago; lo que complica la aplicación de las leyes actuales y la creación prospectiva de normas específicas que garanticen su uso seguro y duradero en un futuro mediato. 2. Volatilidad y Riesgo para el Consumidor: Actualmente el mercado de criptomonedas genera riesgos significativos para los inversionistas y usuarios, por su inherente volatilidad e inseguridad tan altas. Se hace indispensable entonces, la innovación y el desarrollo de mecanismos de protección que, a través de la transparencia y la educación financiera, mitiguen estos riesgos o los eliminen según los casos. Utilidad actual de las criptomonedas y su desarrollo en las finanzas del futuro: un análisis jurídico prospectivo en el contexto del derecho mexicano. pp. 33-54 �51 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx 3. Ciberseguridad y Protección de Datos: La digitalización masiva de transacciones y activos financieros implica el riesgo de ciberataques y de vulneraciones en datos sensibles, lo que hace de la protección, un objetivo prioritario. Sólo con la integración de tecnologías criptográficas y estrategias de ciberseguridad robustas, se podrá preservar la integridad de las transacciones y la confianza del usuario. 4. Cooperación Interinstitucional: La regulación de las criptomonedas requiere una coordinación estrecha entre diversas áreas del gobierno –incluyendo entidades financieras, fiscales y de seguridad– para prospectar y regular en un marco normativo coherente y aplicable en todos los niveles. 5. Adaptación del Sistema Judicial: La innovación financiera plantea retos en términos de interpretación y adaptación de las leyes existentes. La formación continua de operadores jurídicos y la colaboración con expertos en tecnología son esenciales para elaborar criterios interpretativos que protejan a los usuarios sin obstaculizar la innovación. El abordaje de estos desafíos requiere, por tanto, una visión integradora y coordinada que articule esfuerzos entre las instituciones públicas, privadas y académicas, permitiendo una transición ordenada hacia un sistema financiero digital que cumpla con los estándares internacionales de transparencia y seguridad. [Ver también: Mendoza, 2025; García, 2025] PROPUESTAS. • Para que la transformación del fenómeno de las Criptomonedas sea sostenible y beneficie tanto a los usuarios como a la economía en general, es imprescindible que el Derecho y las regulaciones secundarias, se adapten a los nuevos paradigmas tecnológicos. Por lo que se debe implementar a través de los principios, métodos y técnicas del Derecho Prospectivo, una “Ley de Acceso al Sistema Financiero Digital” que reconozca los criptoactivos como wallets cripto o Billeteras digitales, para que sean mecanismos válidos de identidad y transacción financiera. Dicha Ley apoyada en Base constitucional: Art. 1º y 4º de la CPEUM (igualdad, acceso a servicios financieros como parte del bienestar social). Rubén Jaime Flores Medina �52 • Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Aprobar una norma que se denomine “Ley Reglamentaria del artículo 28 constitucional sobre Moneda Digital Nacional”, para incluir como moneda oficial tanto el peso físico, como su versión digital de Peso Digital mexicano; la cual sería emitida por el Banco de México. • Se debe promover la creación de marcos regulatorios coordinados tanto a nivel nacional como internacional, que permitan una supervisión eficaz y alineada con las mejores prácticas globales en materia de financiamiento digital, homologando los usuales contratos digitales, vigentes al respecto. CONCLUSIONES. PRIMERA. Se puede avizorar que el futuro de las finanzas en México estará inevitablemente marcado por la integración regulada de las criptomonedas. El reto jurídico consiste en encontrar el equilibrio entre innovación, protección al usuario, soberanía monetaria y seguridad financiera. La transformación legal no puede ser reactiva, sino proactiva y prospectiva, integrando principios constitucionales con realidades tecnológicas emergentes. SEGUNDA. El análisis realizado demuestra que las criptomonedas han dejado de ser un fenómeno marginal para consolidarse como una herramienta disruptiva en el ámbito financiero. Su utilidad actual se manifiesta en la inclusión financiera, la reducción de costos y la potencial reconfiguración de los sistemas financieros tradicionales. TERCERA. Las criptomonedas permiten acceso a servicios financieros en zonas rurales o sin cobertura bancaria; por lo que se deben implementar mejores mecanismos de apoyo a las comunidades para llegar al bienestar digital. Las stablecoins y monedas digitales de bancos centrales, compiten con monedas tradicionales, por lo que es la meta a cumplir en México respecto de las criptomonedas que son objeto de nuestro estudio. CUARTA. Es un hecho que existen Nuevas formas de evasión fiscal y de transferencias transfronterizas opacas. Lo que obliga a las autoridades nacionales a llevar esfuerzos combinados con otras naciones para prevenir, tratar y sancionar estas conductas llevadas a cabo a través de las criptomonedas y de contratos atípicos, que velan los efectos de evasión y elusión fiscal. Utilidad actual de las criptomonedas y su desarrollo en las finanzas del futuro: un análisis jurídico prospectivo en el contexto del derecho mexicano. pp. 33-54 �53 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx TRABAJOS CITADOS Argote, Paola, “Las Criptomonedas, ¿moda o el dinero del futuro?, Paper, 2019. Arreola, Javier; Vallejo Dabdoub, F. (2017, junio 9). 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Correo electrónico: guilherme@marinoni.adv.br . a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia Marinoni, L. G. Tutela judicial colectiva, derechos fundamentales y democracia (entre balance y proporcionalidad). Nomos: Procesalismo Estratégico, 2(4). Recuperado a partir de https://revistanomos.uanl.mx/index.php/revista/article/view/37 �56 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN Las acciones colectivas brasileras vienen produciendo decisiones que no raramente dejan de valerse de una fundamentación pautada en criterios jurídicos adecuados para, racionalmente, explicar la imposición de medidas concretas respecto de la falta de ley o contraposición a la ley. La acción destinada a la tutela de los intereses difusos y colectivos que produce la cosa juzgada erga omnes y ultra partes frecuentemente impone medidas a partir de la invocación de un derecho fundamental no protegido por el legislador. En otras situaciones, aun invocándose un derecho fundamental y respecto de la falta de ley, se determina el cumplimiento de la medida de protección fáctica, como la construcción de una obra sin consideración del presupuesto. Y todavía hay casos en los que el juez, suponiendo poder libremente volver a hacer el balance entre derechos fundamentales ya realizados por el legislador, impone una medida de protección concreta al derecho inclusive contrariamente a lo que está previsto en ley. PALABRAS CLAVE: Tutela judicial, derechos fundamentales, democracia, balance, proporcionalidad. ABSTRACT Brazilian class actions have been producing decisions that often fail to rely on a rationale based on adequate legal criteria to rationally explain the imposition of specific measures in respect of the lack of law or contradiction to the law. The action aimed at protecting the diffuse and collective interests that produces res judicata erga omnes and ultra partes frequently imposes measures based on the invocation of a fundamental right not protected by the legislator. In other situations, even when a fundamental right is invoked and in respect of the lack of law, compliance with the factual protection measure is determined, such as the construction of a work without consideration of the budget. And there are still cases in which the judge, assuming to be able to freely reestablish the balance between fundamental rights already realized by the legislator, imposes a specific protection measure on the right even contrary to what is provided for by law. KEYWORDS: Judicial protection, fundamental rights, democracy, balance, proportionality. Tutela judicial colectiva, derechos fundamentales y democracia (entre balance y proporcionalidad). pp. 55-82 �57 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx I. INTRODUCCIÓN El presente artículo, además de investigar los criterios impuestos al juez para proteger los derechos fundamentales en la ausencia de la ley y de la insuficiencia de la tutela legislativa – considerando el lugar de las opciones políticas y el problema del presupuesto – cuestiona la posibilidad de que el Poder Judicial pueda resolver colisiones entre derechos fundamentales en los casos de desacuerdos morales intensos, así como de realizar nuevamente el balance de los derechos fundamentales para corregir decisiones del legislador, situando la proporcionalidad, imprescindible para el control de la ley, como criterio que no debe ser confundido con el meta-balance. Se analiza, inicialmente, el problema de lo contramayoritario, slogan destinado a insinuar la falta de legitimidad del control de constitucionalidad para que el desarrollo del discurso, consciente de la necesidad de un control material de la ley en nombre de la efectiva tutela de los derechos fundamentales, pueda diseñar la garantía de la prioridad de los derechos fundamentales sobre la ley dentro de límites que no afecten la democracia. II. EL PROBLEMA CONTRAMAYORITARIO El problema o dificultad del carácter contramayoritario trata sobre la circunstancia de que el control de constitucionalidad tenga como objeto un acto de poder, resultado de la manifestación de los representantes de la población. El tema fue puesto a la luz en el derecho estadunidense por Alexander Bickel, en su conocida obra The least dangerous Branch, que, en esencia, busca evidenciar que la gran dificultad del sistema en los Estados Unidos es de que el judicial review es una fuerza contramayoritaria. (Bickel, 1986) Bickel recuerda que Hamilton, en el Federalista 78, niega que el judicial review constituía una superioridad del Poder Judicial o sobre una materia electa, advirtiendo que el poder del pueblo se sobrepone a ambos, representando el judicial review la señal de que el Poder Judicial no puede permitir que la voluntad del legislador, declarada en la ley, se sobreponga a la voluntad del pueblo, expresada en la Constitución.1 Pero ahí, 1 El argumento de que quien controla al pueblo no son los jueces, sino la Constitución – lo que significaría en Luiz Guilherme Marinoni �58 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León según Bickel, la palabra “pueblo” es una abstracción que oscurece la realidad, pues cuando la Suprema Corte declara inconstitucional un acto legislativo o del Ejecutivo, ella frustra la voluntad de los representantes del pueblo del presente y del ahora, constituyendo un control que no es hecho en nombre de la actual mayoría, pero contra ella, lo que le permite decir que el control de constitucionalidad no es democrático. (Bickel, 1986). Aunque el problema del contramayoritarismo sea intensamente discutido en los Estados Unidos, probablemente porque el judicial review no esté instituido en la Constitución y la reacción contra éste haya surgido en la propia sociedad delante de los periodos “activistas” de la Suprema Corte,2 eso no significa que, incluso en los países de tribunales constitucionales, el asunto no tenga importancia capital, pudiendo fugar de la atención de la doctrina y del campo de las preocupaciones teóricas, especialmente porque el desarrollo del tema es indispensable para la definición de los límites del control de constitucionalidad y de las decisiones constitucionales. El legislador, normalmente, no actúa deliberadamente contra la Constitución o contra los derechos fundamentales, pero supone, al emitir la ley, que la Constitución está respaldándolo (Waldron J. , 1999). Es necesario percibir que la ley, cuando tiene su legitimidad material puesta en duda, muchas veces abre la posibilidad para confrontaciones entre interpretaciones de la Constitución y no, como puede parecer, una simple visualización de la ley frente a la Constitución. Así, como los representantes electos entienden que la ley está de acuerdo con la Constitución no habrá racionalidad en una minoría, destituida de legitimidad popular, para negar la decisión del Parlamento. De manera más clara, por tanto, el real problema no está en la posibilidad de confrontarse la ley a partir de la Constitución, sino que reposa sobre la cuestión de quién tiene la última palabra sobre el significado de la Constitución. Subráyese que este también es el problema que afecta a la utilización del método de la ponderación como medio para la solución de conflictos entre derechos fundamentales e igualmente y de modo más intenso, la posibilidad la critica de John Hart Ely que el pueblo se autocontrola – se remonta al Federalista 78 de Hamilton y al voto del chief justice John Marshall en Marbury vs. Madison (ELY, John Hart, Democracy and distrust, Harvard University Press, Cambridge, 1980, pp. 9-10). 2 También son significativos los casos Coppage vs. Kansas (1915) y Adkins vs. Children’s Hospital (1923). Tutela judicial colectiva, derechos fundamentales y democracia (entre balance y proporcionalidad). pp. 55-82 �59 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx de que el Poder Judicial pondere nuevamente los derechos fundamentales para controlar la constitucionalidad de la decisión parlamentaria. La Constitución posee innumerables disposiciones que contienen lo que se llama “conceptos esencialmente controvertidos”, o sea, criterios normativos respecto de los cuales las personas pueden, racionalmente, estar en desacuerdo (Waldron J. , 1999). Además de eso, la Constitución al no delimitar el contenido de la mayoría de los derechos fundamentales, implícitamente los coloca en colisión frente a las opciones que pueden ser tomadas por el legislador y en los casos que deben ser solucionados por el juez. No hay duda que las personas, incluso los profesionales del derecho pueden discordar del significado de cualquier derecho fundamental y su prevalencia frente a otro, bien como respecto de cuál es el significado de una disposición constitucional en innumerables situaciones concretas. Es importante percibir que el desacuerdo sobre los derechos y la interpretación de las disposiciones constitucionales no afecta apenas a los parlamentarios, sino, sobre todo, a las decisiones judiciales, particularmente cuando no son limitadas las funciones del juez frente al legislativo. John Hart Ely, en una de las grandes contribuciones para el tema del control de constitucionalidad y para la delimitación de las funciones de las Cortes, luego de resaltar que el problema central del judicial review está en que un órgano que no fue electivo y no está dotado de algún grado de responsabilidad política, puede decir a los representantes electos por el pueblo que no pueden gobernar como quieren, afirma la claridad que las corrientes que hacen apelo a las nociones que no pueden ser encontradas en la Constitución son particularmente vulnerables a la crítica a la crítica de incompatibilidad con la teoría democrática. (Ely, 1981) Waldron, al analizar los argumentos de los defensores del control de constitucionalidad, en especial el de que los jueces constitucionales se limitarían a hacer valer un compromiso previo de la sociedad con los derechos advierte que eso podría ser verdadero cuando este compromiso protege claras arbitrariedades, pero nunca cuando tal compromiso pretende proteger delante de cambios de opinión o frente a algunos desacuerdos genuinos sobre lo que estaría definido en este compromiso (Waldron ,. J., 2018). Es por eso que para Waldron, cuando los hombres o sus representantes no están de acuerdo de cuáles son sus derechos, la conclusión de que su discordancia no puede ser resuelta por el parlamento pero que la última Luiz Guilherme Marinoni �60 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León palabra está en un pequeño número de jueces parece casi un insulto. Sería más insultante al percibirse que los jueces divergen entre sí exactamente sobre los mismos puntos que los ciudadanos y sus representantes, y que las Cortes Supremas y las Cortes Constitucionales también deciden mediante el voto de la mayoría. Por eso, si los hombres podrían imaginar que sus desacuerdos deben ser resueltos mediante conteo de votos, entonces sus votos o los de sus representantes son realmente los que deberían importar o ser contados. (Waldron ,. J., 2018) Aunque el problema del contramayoritarismo merezca atención, las razones para el control judicial de constitucionalidad de la ley son relevantes y deben prevalecer sobre la “desconfianza” en términos democráticos en el Poder Judicial. El tema de lo contramayoritario es importante para el delineamiento o para la contención del poder de control de constitucionalidad, evitándose la sobreposición de los Tribunales sobre el Parlamento en situaciones conflictivas con la teoría democrática3. (Reis Novais, 2019) III. LA REPROBACIÓN DE LAS LEYES QUE NIEGAN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Es cierto que cuando la mayoría parlamentaria racionalmente entiende que la ley está de acuerdo con los derechos fundamentales, lo que realmente se puede decir es que la ley puede estar en contraste con lo que un grupo supone ser un derecho fundamental. O, en otras palabras, que cuando hay un desacuerdo profundo sobre el contenido de un derecho fundamental, la decisión de la mayoría no tiene cómo dejar de prevalecer ya que de otra forma la versión de alguien descontento con la ley siempre sería algo de invocar contra los representantes del pueblo y podría ser reconocida por una minoría sin respaldo popular, presente en las Cortes. Sucede que, incluso no debiendo trasplantar para el Poder Judicial decisiones sobre cuestiones morales y políticas cuya solución depende del deseo del pueblo, hay casos en los 3 Como puntualiza Jorge Reis Novais, la discusión sobre la legitimidad de la Justicia Constitucional no deja de revestir interés incluso en los países en los que fue arbitrada y esclarecida en la propia decisión constituyente, en la medida en que una comprensión más sólida de los problemas de legitimidad permite siempre una mayor clarificación sobre los límites funcionales que deben presidir a su ejercicio concreto (REIS NOVAIS, Jorge, Direitos Fundamentais e Justiça Constitucional, AAFDL Editora, Lisboa, 2019, pp. 106-107). Tutela judicial colectiva, derechos fundamentales y democracia (entre balance y proporcionalidad). pp. 55-82 �61 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx que el parlamento efectivamente se equivoca o se deja vencer por presiones sociales y, así, emite una ley que niega un derecho fundamental. En otros casos, puede definir la protección insuficiente o incluso excesiva de un derecho, mediante una decisión desproporcional. En estas hipótesis, la intervención del Poder Judicial bajo la forma del control de constitucionalidad no confiere al juez el poder de analizar nuevamente las opciones políticas del Parlamento, cabiéndole tan solo investigar si la elección legislativa no viola especialmente las reglas de la prohibición de exceso y de la prohibición de insuficiencia. En estas situaciones la tutela de los derechos no se sobrepone al principio democrático, ya que ese propio principio establece la jerarquía entre la voluntad de la mayoría constituyente y la voluntad de la mayoría hábil a la aprobación de una ley. No obstante, no se deja de buscar el encuentro del equilibrio entre derechos fundamentales y democracia o una forma de control de constitucionalidad que esté de acuerdo con la teoría democrática (Ferreres Comella, 2012). Realmente no tiene procedencia el argumento de Dworkin en el sentido de que el control de constitucionalidad si quiera puede ser contrapuesto al derecho de participar o al derecho a la igualdad política (Dworkin, 2000).4 Esa contraposición no ocurriría, según Dworkin, porque el control de constitucionalidad, al retirar determinadas cuestiones del Parlamento y atribuirlas a los jueces, no discrimina a ningún grupo social. El argumento es asustadoramente simple, pues no considera el hecho que cuando se da al Poder Judicial el poder de decidir sobre cuestiones morales esencialmente controvertidas en la sociedad, se niega al pueblo y a sus representantes el poder de discutirlas y decidirlas. Como es evidente, si la institución del crimen de aborto o de una ley que lo liberaliza pueden ser invalidadas por el Poder Judicial, el problema ciertamente no está en discriminar los grupos favorables al aborto o los grupos pro vida o religiosos, sino en negar al pueblo y al Parlamento el poder de decidir la cuestión basados en el principio democrático.5 Además, el verdadero verdugo de un derecho fundamental no es propiamente la mayoría de votos en el parlamento, sino la posición social que presiona al parlamento a decidir en 4 DWORKIN, Ronald, What’s equality? Part 4: Political Equality, University of San Francisco Law Review, v. 22, pp. 1-30; DWORKIN, Ronald, Sovereign Virtue: The Theory and Practice of Equality, Harvard University Press, Massachusetts, 2000. 5 En ese sentido, con la crítica al argumento de Dworkin, véase: FERRERES COMELLA, Víctor, Justicia Constitucional y Democracia, op. cit., pp. 179-180. Luiz Guilherme Marinoni �62 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León detrimento de tal derecho. En ese sentido, no es exactamente la mayoría de votos, sino el grupo social que ejerce presión más efectiva sobre el parlamento que puede llevar a una ley disociada de los derechos fundamentales. Un grupo aparentemente minoritario pero dotado de condiciones concretas de presionar a los parlamentarios, igualmente puede contribuir para la emisión de una ley contraria a la Constitución. Quiere decir que hay siempre una necesidad de afirmar la Constitución para impedir la eficacia de leyes que violan los derechos fundamentales, haya sido la ley fruto de presiones de grupos dominantes en la sociedad o incluso de grupos presumidamente minoritarios que también cuentan con sus armas para actuar sobre los parlamentarios. IV. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD VERSUS EL PODER DE DEFINIR EL SIGNIFICADO DE LA CONSTITUCIÓN La aproximación entre controlar la constitucionalidad y dictar el significado de los dispositivos constitucionales expresada en no pocos juzgados del Supremo Tribunal Federal, tiene origen en una concepción equivocada de la función de esta Corte, marcada por la lectura del artículo 102 de la Constitución. Dice el caput del artículo 102 que “compete al Supremo Tribunal Federal, principalmente, la protección de la Constitución…”. Ocurre que no hay identidad entre tener el poder para defender la Constitución y tener poder para definir el significado de todos los dispositivos constitucionales. Es obvio que, para el control de constitucionalidad, hay siempre necesidad de interpretar la Constitución, pero eso no quiere decir que, delante de todo y cualquier dispositivo constitucional o específicamente de dispositivos cuyos contenidos fueron intencionalmente dejados para ser completados por valores y por las necesidades del pueblo del presente y ahora – o incluso de los que revelan la necesidad de elecciones eminentemente políticas – o incluso de los que revelan la necesidad de elecciones eminentemente políticas del Poder público electo – le cabe al Poder Judicial el poder atribuirles significado. Recuérdese que el principal argumento de los originalistas, en los Estados Unidos es de que la Constitución jamás cumpliría su papel de protección de los derechos si su significado pudiese mudar al sabor de las voluntades del juez, aunque estén basadas en la interpretación Tutela judicial colectiva, derechos fundamentales y democracia (entre balance y proporcionalidad). pp. 55-82 �63 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx de la Constitución con base en los nuevos valores y hechos sociales. Como dice Antonin Scalia, de forma manifiestamente crítica, una escuela de interpretación constitucional cada vez más aceptada afirma la existencia de lo que se denominó de “Constitución viviente”, un cuerpo de dispositivos que no solo crece y cambia de tiempo en tiempo para adaptarse a las necesidades de una sociedad en constante transformación, sino que crece y se altera según las percepciones de los jueces (Scalia, 1998). Básicamente, lo que el originalismo pretende decir es que, si la Constitución debe proteger especialmente contra actos arbitrarios del poder público, hay una terrible contradicción en admitir que las decisiones judiciales pueden alterar el significado de los dispositivos constitucionales y, al mismo tiempo, suponer que la Constitución pueda garantizar al pueblo la protección de sus derechos. No se está defendiendo el originalismo ni mucho menos negando la necesidad de que la Constitución pueda ser reinterpretada o interpretada de acuerdo con los nuevos valores y circunstancias sociales. Estoy de acuerdo que un dispositivo marcado por la transtemporalidad, o sea, un texto que intencionalmente se vela de conceptos vagos e indeterminados con el objetivo de adecuarse a los nuevos tiempos, no pueda ser interpretado como si fuese una ley destinada a regular una situación específica en determinado instante de la historia. La Constitución, como es común decirse, está hecha para el pueblo y en nombre del pueblo. Y no se puede imaginar que se trate apenas del pueblo que la concibió, sino, especialmente, del pueblo que vive el presente. De ahí se puede hablar en Constitución viviente (Tribe, 2008). Lo que se pretende dejar en claro es que determinados disensos, integrados en las disputas sobre el significado y la armonización de los derechos fundamentales, no deben ser definidos por el Poder Judicial. Y ello no necesariamente porque el Poder Judicial no deba tener la última palabra sobre tales asuntos, sino porque éstos deben ser discutidos y decididos por el pueblo y sus representantes, conforme a las líneas dirigentes de la teoría democrática. Víctor Ferreres Comela – refiriéndose al ordenamiento jurídico español – recuerda que no hay dificultad para tenerse como inconstitucional una ley que sancione determinado crimen con la pena de muerte, en la medida en que la Constitución española dice que “queda abolida la pena de muerte…”, pero que no ocurriría lo mismo al pensarse en la posibilidad Luiz Guilherme Marinoni �64 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León de que el tribunal constitucional declarase inconstitucional una ley que admite el aborto con base en el derecho a la vida, protegido por el mismo artículo de la Constitución. Nótese que, en la hipótesis de la pena de muerte, la claridad de la Constitución dispensa la discusión sobre la legitimidad democrática que el tribunal poder declarar la inconstitucionalidad de la ley. La crítica contramayoritaria que se acostumbra a hacer al control judicial, dada la indiscutibilidad de la norma constitucional que prohíbe la pena de muerte, no tendría cualquier cabida. Si ahí cabe algún reclamo, este no puede recaer sobre el sistema de control judicial de la constitucionalidad o en el poder de los jueces, sino en la propia opción de la Constitución. Algo diferente ocurriría si el tribunal declarase, basado en el derecho a la vida, la invalidez de la ley que admite el derecho al aborto, toda vez que en ese caso, delante del dispositivo constitucional que tutela el derecho a la vida, habría un gran desacuerdo interpretativo en cuanto la Constitución estaría prohibiendo o no el aborto (Ferreres Comella, 2012). Bien vistas las cosas, habría ahí no solo una controversia interpretativa, sino un nítido y claro disenso que involucra concepciones conflictivas de la población acerca de moral y de religión. ¿Sería correcto situar esa discusión en el Poder Judicial? (Reis Novais, 2019). Parece que no. Al final, decisiones que involucran intensos desacuerdos sociales, éticos, morales, religiosos y de ideología política no solo pertenecen al pueblo y sus representantes, pero no pueden ser resueltos por aquellos que no pueden asumir responsabilidad frente a la populación. No hay duda que el agente público que no puede ser controlado y responsabilizado directamente por el pueblo, mediante rechazo de votos, no puede ejercer poder capaz de definir lo que es mejor para el desarrollo de la vida en sociedad. Además, los tribunales no constituyen lugares adecuados para la discusión entre grupos antagónicos sobre temas no legales, a pesar de la oportunidad inoportuna que a menudo brinda la participación de amicus curiae como representante de la voz de posiciones con diferentes intenciones y deseos. La falacia de la participación de amicus, en situaciones de profundo disenso sobre los valores, radica en la premisa misma que lo justifica en la práctica de los tribunales, ya que la única verdad es que, en estas ocasiones, la controversia está buscando una solución en un entorno inapropiado. Esto no significa, por supuesto, que el amicus no deba participar en acusar a la ley de ser inconstitucional, por violación de la Tutela judicial colectiva, derechos fundamentales y democracia (entre balance y proporcionalidad). pp. 55-82 �65 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx prohibición de protección excesiva o insuficiente, más allá de que la propia ley materialice una opción que resulte de equilibrar dos derechos fundamentales sobre los cuales, al principio, reinaba un profundo desacuerdo. Volviendo al caso de Lochner vs. Nueva York -, ya mencionado anteriormente - que dio lugar a la fase de laissez-fare (1890/1937) de la Corte Suprema de los Estados Unidos, marcada por el uso de la cláusula de debido proceso sustancial como una forma de controlar la constitucionalidad de las primeras manifestaciones de la legislación social, debe recordarse que este caso no solo fomentó, en la doctrina estadounidense, críticas a la judicial review basada en el argumento contramayoritario, sino que también dio lugar a la llamada postura de autocontrol [self restraint] de los jueces constitucionales en todos los casos en los que fuese imposible encontrar una respuesta más o menos clara en la Constitución (Monaghan, 1983). Esta postura de autocontrol, que obviamente nunca hizo desaparecer la judicial review, está relacionada con la idea de limitar el control de la constitucionalidad para apartarla del poder de definir el significado de las disposiciones constitucionales en casos de desacuerdos esenciales sobre cuestiones éticas, morales, religiosas y de ideología política, sobre la cual los desacuerdos entre los jueces constitucionales no son menos intensos que los presentes en el seno social. Considerando, por ejemplo, el problema relacionado con la necesidad de desarrollar estudios e investigaciones científicas sobre las células embrionarias, que refleja profundos desacuerdos éticos y religiosos, no es apropiado admitir la intervención del Poder Judicial para decidir si los embriones tienen derecho o no al derecho a la vida, ya que en un colegiado compuesto por jueces cristianos (la persona aparece desde el primer momento de la concepción), judíos (la persona aparece después de 40 días después de la fertilización) y ateos (importa el nacimiento) el resultado simplemente reflejaría concepciones muy personales antes de la llegada del caso a la Corte, sirviendo solo como un espejo (ciertamente ilusionista, en vista de la composición aleatoria de la Corte) ante el desacuerdo presente en la sociedad. Ahora, si tal desacuerdo puede resolverse contando los votos, dejemos que los votos a considerarse sean los del pueblo y sus representantes en el Parlamento, pero no de algunos jueces. Luiz Guilherme Marinoni �66 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Por lo tanto, en el caso de que el Tribunal Federal Supremo se enfrente a una alegación de inconstitucionalidad de la ley en la que el problema a resolver consista únicamente en un problema moral, religioso, etc. objeto de una intensa y clara controversia en la sociedad, es apropiado preservar la ley, reconociendo expresamente la importancia de los argumentos que se oponen a ella, y dar la oportunidad para la profundización del debate popular y para la futura y eventual revisión de la ley en el Parlamento. (Ferreres Comella, 2012) Finalmente, cuando se alega la omisión del Parlamento, es necesario diferenciar las hipótesis en las que existe el deber de proteger normativamente el derecho fundamental junto con una omisión legislativa inequívoca de las situaciones en las que existe un fuerte disenso en la sociedad sobre la oportunidad de la decisión parlamentaria que se reclama, legitimara la ausencia o falta de ley. V. CONTROL DE LA OMISIÓN Y DE LA INSUFICIENCIA DE PROTECCIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL Se podría suponer que un discurso que cuestione la supremacía judicial basada en los valores de la democracia sería inequívocamente contrario al control de la inconstitucionalidad por omisión o tutela insuficiente, aún más cuando ese control va más allá de la declaración de omisión o insuficiencia para imponer la forma o medios necesarios para la protección de un derecho fundamental. Resulta que decir que el Poder Judicial no debería tener la última palabra sobre ninguno de los temas relacionados con los derechos fundamentales no es en absoluto contradictorio con la posibilidad de que el Juez pueda compensar la falta o insuficiencia de protección legal bajo un derecho fundamental. Canaris, al abordar la cuestión de la repercusión de los derechos fundamentales en los particulares, se basa en el artículo 1er, n. 3, de la Ley Fundamental alemana, que establece que los derechos fundamentales obligan, como un derecho inmediatamente en vigor, al legislador y los tribunales. Luego propone la distinción entre efectividad inmediata y efectividad inmediata, señalando que los destinatarios de las normas de derechos fundamentales son solo el Estado y sus órganos, pero no los sujetos del derecho privado (Canaris C.-W. , 2003). En esta línea, advierte que los objetos de control de acuerdo con los Tutela judicial colectiva, derechos fundamentales y democracia (entre balance y proporcionalidad). pp. 55-82 �67 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx derechos fundamentales son solo regulaciones y actos estatales, es decir, sobre todo leyes y decisiones judiciales, pero no actos de sujetos de derecho privado, es decir, negocios jurídicos y actos ilícitos. (Canaris C.-W. , 2003) Como el Estado es el destinatario de los derechos fundamentales, para Canaris la actividad del legislador y el juez no puede entenderse como una eficacia inmediata en los individuos (Canaris C.-W. , 1989). O, mejor dicho, no existe una efectividad inmediata o directa para los particulares, sino efectividad a través de la intermediación de la ley y el juez. Canaris no niega que la decisión del juez, como destinatario de los derechos fundamentales, tenga un efecto en las relaciones entre las personas, pero afirma que esto ocurre de forma mediata (Canaris C.-W. , 2003). Como la doctrina de Canaris fue influenciada por la Constitución alemana, su preocupación era dejar en claro que los derechos fundamentales son vinculantes para el legislador y el juez, aunque pueden tenerse en cuenta para la definición de disputas que involucran a individuos. De hecho, el razonamiento de Canaris está vinculado a una premisa que le impide ir más allá de ese punto. En la visión tradicional del derecho constitucional alemán, compartido por el autor, cuyo hito principal es la decisión del Tribunal Constitucional Federal en el caso Lüth, los derechos fundamentales solo caracterizan los derechos subjetivos que pueden ser reclamados por sus titulares cuando aparecen como prohibiciones de intervención y derechos de defensa. Esto no ocurre cuando se trata de la tutela y los deberes de protección. En este último caso, solo se vislumbran los deberes objetivos del poder público, a los que no corresponden los derechos subjetivos de los individuos. No es casualidad que Canaris utilice, en un caso, el derecho de expresión (derechos de defensa) y, en el otro, el deber de expresión (deberes de protección). Detrás de esta nomenclatura se encuentra la tesis de que la Constitución garantiza a los individuos solo derechos originarios negativos, de abstención estatal, y no derechos originarios positivos, derechos de beneficio por parte del Estado. Estos últimos la Constitución los consagra solo por medio de principios objetivos, que imponen deberes al Estado, legisladores, administradores y jueces sin que sean requeridos por sus propios beneficiarios. Por lo tanto, una vez que la vinculación de los particulares a los derechos fundamentales se basa en la tutela y los deberes de protección, la posibilidad de que los derechos fundamentales regulen directamente las relaciones privadas queda automáticamente excluida. Luiz Guilherme Marinoni �68 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Es importante aclarar que, según el derecho brasilero, el impacto directo de los derechos fundamentales en las relaciones privadas debe ser aceptado independientemente de la acción judicial.6. El propio Canaris reconoce que “evidentemente es posible que la propia Constitución establezca la aplicación inmediata de un derecho fundamental en las relaciones entre individuos”, recordando, como ejemplo, el artículo 9, III, 2, de la Constitución alemana, en la que se declaraba expresamente la nulidad de los acuerdos para restringir la libertad de coalición de empleados y empleadores (Canaris C.-W. , 2003). El problema es que las reglas de los derechos fundamentales no definen la forma, el modo y la intensidad con la que un individuo debe ser protegido en relación a otro. Como base de tales deberes de protección, los derechos fundamentales sin duda regulan el “si” y, con esto, también el requisito de salvaguarda efectiva. Sin embargo, no dicen nada sobre “cómo”. Al respecto, o qué medidas deben tomarse para cumplir con el deber de protección, la Constitución no contiene regulaciones, o solo tiene disposiciones fragmentarias. La decisión sobre cómo debe cumplirse un deber de protección es, por lo tanto, un asunto de los órganos competentes, principalmente el legislador (Hesse, 1998). Pero, cuando es incuestionable que un individuo privado debe realizar o dejar de hacer “algo” para que se respete el derecho fundamental, no hay nada que impida su observancia inmediata, incluso a través de acciones legales. Un problema relacionado radica en el hecho de que la ley sigue por debajo de la medida de protección ordenada por la Constitución. Aquí, también, se puede decir que la legislatura también viola un derecho fundamental en su función como comando de tutela. En vista de la protección insuficiente del legislador, corresponde al juez, quien también es responsable del cumplimiento del deber de protección, garantizar el grado adecuado de protección del derecho fundamental. Sin embargo, la acción del juez, al proporcionar una omisión legislativa, no tiene la misma amplitud que la acción del legislador. Y no puede ser así porque es el legislador quien tiene la tarea de regular y proteger adecuadamente las situaciones que involucran derechos fundamentales, siendo el juez el único responsable de identificar y eliminar la falta o insuficiencia de la 6 La Constitución portuguesa afirma expresamente en su artículo 18, I que “los preceptos constitucionales relativos a los derechos, libertades y garantías son directamente aplicables y vinculan a las entidades públicas y privadas”. Tutela judicial colectiva, derechos fundamentales y democracia (entre balance y proporcionalidad). pp. 55-82 �69 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx conducta legislativa a través de la medida precisa que configurar la menor restricción posible. Canaris advierte que la función de los derechos fundamentales como imperativo de protección requiere, para su realización, la transposición por ley infraconstitucional. Como resultado, deja en claro que el legislador ordinario queda con un amplio margen de maniobra entre las prohibiciones de insuficiencia y exceso,7 y que este margen no es el mismo que el permitido para la intervención judicial. En este sentido, es esencial darse cuenta, con Canaris, de que la prohibición de la insuficiencia no debe confundirse con el deber de protección, sino que tiene una función autónoma en relación con este último. Estos son dos caminos argumentativos distintos, por los cuales, en primer lugar, se verifica si existe un deber de protección, y luego, en qué términos debe ser llevado a cabo por la ley ordinaria sin caer por debajo del mínimo de protección constitucionalmente requerida. Pero la consecuencia de que el juez no tenga la misma libertad de poder o margen de maniobra que el legislador es que la decisión judicial está vinculada a la regla de la necesidad y, por lo tanto, nunca puede establecer una forma de protección más allá de la que genera la menor restricción al derecho fundamental que está en el polo opuesto. Es necesario enfatizar, en vista de la experiencia con el proceso colectivo en Brasil, en el cual, sin ningún criterio legal, se alienta la figura del virtuoso fiscal y juez, que ni el titular de la acción colectiva y mucho menos el juez puede elegir la forma o medios de protección que consideran más apropiados o eficientes. Corresponde al Poder Judicial, en caso de omisión o protección insuficiente, garantizar que la protección otorgada nunca exceda “la menor restricción posible”, bajo pena de usurpar el lugar del Legislativo, produciendo una decisión ilegítima y carecer de apoyo constitucional. 7 Como dice Canaris em “Grundrechtswirkungen und Verhältnismässigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts”, frecuentemente en el derecho privado se confrontan intereses que pueden ser garantizados como derechos fundamentales y, cuando el legislador protege a un titular de un derecho fundamental, por consiguiente, éste interviene, muchas veces al mismo tiempo en la posición de otro titular del derecho fundamental. El examen constitucional debe orientarse en dos direcciones; por un lado, la protección no debe retenerse atrás del mínimo constitucional exigido; por otro lado, no debe ser “excesivo” o sea, excedente a lo proporcional y a lo necesario. (CANARIS, Claus-Wilhelm, Grundrechtswirkungen und Verhältnismässig-keitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts, JuS, 1989, pp. 324 y ss). Luiz Guilherme Marinoni �70 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León VI. OMISIÓN LEGISLATIVA VERSUS SILENCIO DEL LEGISLADOR ANTE EL DESACUERDO PROFUNDO SOBRE LA CUESTIÓN DE LA QUE DEPENDE EL BALANCE ENTRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES No es posible pensar en omisión legislativa como si fuese omisión delante de derechos fundamentales que indudablemente requieren protección legislativa, en casos como los de la eutanasia, por ejemplo. Situaciones como esta pueden regularse legítimamente mediante soluciones contradictorias, según la opción política del Parlamento. Pero, cuando no están regulados por la ley, no pueden ser decididas a partir del reconocimiento de una omisión por parte del legislador. Es que no se puede hablar de falta de ley cuando hay un desacuerdo popular sobre su propia viabilidad. Se podría decir que el legislador no tiene discreción cuando se trata de derechos fundamentales que de alguna manera deben protegerse. Esto, sin embargo, es correcto solo en algunos términos. Ello es cierto cuando se tiene en cuenta un derecho fundamental sobre el que no hay dudas sobre la necesidad de una ley para proteger el derecho fundamental, como en los casos del derecho a un medio ambiente saludable y el derecho del consumidor. Pero es falso cuando la protección de la ley requiere un equilibrio que implica la resolución del desacuerdo moral que pende en la sociedad, sobre todo porque la omisión puede ser el resultado de un deseo consciente y legítimo del Parlamento. Lo que realmente importa es que hablar de omisión en estas situaciones contradice la necesidad de que el problema, en virtud de su naturaleza, se decida a partir de la discusión popular y en el Parlamento. Este es el punto que realmente importa, de modo que cualquier eventual y excepcional acusación de omisión que pudiera admitirse tendría que ir acompañada de una carga de argumentos muy pesada, capaz de disolver la presunción de que el Parlamento no actuó porque tomó una decisión política legítima. Tutela judicial colectiva, derechos fundamentales y democracia (entre balance y proporcionalidad). pp. 55-82 �71 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx VII. BALANCE ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES: LOS DIFERENTES MÁRGENES Y NATURALEZAS DE LAS DECISIONES DEL LEGISLADOR Y DEL JUEZ Los derechos fundamentales se expresan en las Constituciones utilizando fórmulas que contienen un alto grado de indeterminación y generalidad. Esto se debe a que las garantías como la libertad de expresión del pensamiento (art. 5, IV, CRFB8) y la libertad religiosa (art. 5, VI, CRFB), cuando se expresan lingüísticamente, son simplemente incompatibles con la posibilidad de predecir situaciones posibles, donde el derecho en sí mismo debe ceder ante una limitación frente a otros derechos o bienes fundamentales igualmente merecedores de protección. Es cierto que algunos derechos fundamentales pueden expresarse a través de fórmulas más concisas, que revelen equilibrios ya realizados por el propio constituyente, como, por ejemplo, que dice que “nadie será sometido a tortura ni a tratos inhumanos o degradables” (art. 5, III, CRFB) o lo que afirma que “la prueba obtenida por medios ilícitos es inadmisible en el proceso” (art. 5, LVI, CRFB). Nótese que el constituyente, al escribir el artículo III del art. 5, para evitar disputas interpretativas sobre el concepto de tortura agregó la prohibición de “tratos inhumanos o degradables”, pero la prohibición de pruebas ilegales “en el proceso” no disipa la cuestión de si es posible, en procedimientos civiles, utilizar pruebas ilícitas para la protección de otro derecho fundamental o bien digno de protección. Los derechos fundamentales, aunque en algunas ocasiones pueden tener una mayor fuerza de “carácter definitivo” debido a los equilibrios realizados por el propio constituyente, con el objetivo de eliminar, como consecuencia, la interferencia del legislador ordinario, están marcados por una autorización implícita, tanto más o menos evidente - para su restricción o limitación –. Esto se debe al hecho de que los derechos fundamentales están diseñados naturalmente para colisionar entre sí y con otros bienes o valores que merecen la misma protección. Por lo tanto, el equilibrio entre los derechos fundamentales no solo es frecuente, sino necesario y, por lo tanto, legítimo. El legislador establece continuamente un equilibrio entre 8 CRFB: Constitución de la República Federativa del Brasil. Luiz Guilherme Marinoni �72 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León los derechos fundamentales y los bienes dignos de protección. Es correcto decir, además, que la regulación y coordinación de intereses potencialmente conflictivos es una de las tareas típicas del Parlamento.9 Además, es seguro que, si el juez no tiene el poder de elegir el mejor medio para proteger los derechos fundamentales, ni el deber de resolver los conflictos que involucran desacuerdos morales intensos, puede equilibrar los derechos, como el derecho a la libertad de prensa y el derecho al honor – para resolver un caso conflictivo en ausencia de cualquier disciplina legal–.10 Para que el Parlamento pueda equilibrar los derechos fundamentales y bienes, es importante debatir entre los grupos, la audiencia de expertos y el análisis de la investigación destinada a aclarar los hechos, con opiniones y pronunciamientos de categorías representativas, colegios profesionales y autoridades administrativas. El Parlamento, en estas ocasiones, se enfrenta a opciones abstractamente posibles y legítimas, siendo que la decisión parlamentaria podrá representar la voluntad de la mayoría o incluso un compromiso entre la mayoría y la oposición, pero siempre una opción política legítima del Poder estatal, cuya incumbencia es precisamente coordinar y regular eventuales desajustes entre los derechos fundamentales.11 Pero es importante recordar que, si bien el legislador ostenta un amplio margen de maniobra entre las prohibiciones de la insuficiencia y el exceso en la protección de los derechos fundamentales, el juez solo tiene el control de la insuficiencia y el exceso. Nada más, como explica Canaris.12 Como ya se dijo, el juez, en una acción colectiva, no puede elegir la forma de protección de un derecho fundamental, sino solo determinar la forma de protección que configura la menor restricción posible. Algo que haga ver más que eso es suficiente para que la decisión judicial sea ilegítima. Así, por ejemplo, si el derecho fundamental al medio ambiente no está protegido por ley contra una forma específica y particular de agresión ambiental, el 9 PINO, Giorgio, Diritti e interpretazione, Il Mulino, Bologna, 2010, pp. 180 y ss. 10 Como dice Riccardo Guastini, la ponderación no es una operación estrictamente interpretativa. La ponderación, al final, “no tiene como objetivo la atribución de significado a las disposiciones que expresan principios en conflicto, sino que constituye un juicio de valor comparativo” (GUASTINI, Riccardo, Teoría e ideología de la interpretación constitucional, Trotta, Madrid, 2010, p. 91). No obstante, precisamente, la ponderación puede ser vista como una actividad y como un producto, siendo este último la expresión del juicio formado a partir del desarrollo de la actividad de ponderar. 11 PINO, Giorgio, op. cit., p. 180. 12 CANARIS, Claus-Wilhelm, Direitos fundamentais e direito privado, op. cit., p. 332. Tutela judicial colectiva, derechos fundamentales y democracia (entre balance y proporcionalidad). pp. 55-82 �73 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx juez obviamente no puede prohibir la continuación de la actividad comercial cuando la determinación de hacerlo es suficiente para evitar la continuación de la violación. Sin embargo, el Estado también tiene el deber de proteger los derechos fundamentales mediante beneficios fácticos. En este caso, se hace referencia al deber del Estado de hacer posible el disfrute y el acceso a los derechos o bienes fundamentales para el desarrollo de la vida humana, estrictamente a aquellos que no tienen propias condiciones financieras para acceder a ellos. Además de estar sujeto a lo políticamente oportuno y apropiado, el deber de tutela aún encuentra un obstáculo en la llamada “reserva de lo posible”. Ningún juez, en una acción colectiva, puede ordenar al Estado que haga o entregue algo sin una determinación normativa previa, a menos que pueda demostrar racionalmente que la omisión, además de negar un derecho fundamental, está causando un daño insoportable y al mismo tiempo grave a las personas. Si la reserva de lo políticamente oportuno y adecuado no evitaría que el juez ordene o haga “lo mínimo” para el disfrute del derecho fundamental, la coordinación y gestión del gasto público es algo que, en principio, no puede ser eliminado del poder político y entregado al Poder Judicial. Vale la pena decir que, en una acción colectiva, la legitimidad de la decisión que determina la construcción de una obra o la entrega de medicamentos está subordinada a la demostración de i) la existencia de un derecho fundamental al que no se puede acceder fácilmente a través de los patrimonios financieros de las personas; ii) el incumplimiento por parte del Estado de proporcionar acceso al derecho fundamental, iii) daños insoportables y graves debido a la imposibilidad de acceso al derecho fundamental; iv) el deber del Estado de utilizar el dinero público para hacer factible el ejercicio de los derechos fundamentales; y v) determinación de la medida menos perjudicial. Finalmente, es realmente importante darse cuenta de que los diferentes límites impuestos a las decisiones del legislador y el juez se derivan de la naturaleza diversa del poder que ejercen ambos. La legislatura tiene el poder de elegir entre varias medidas que sean apropiadas y apropiadas de acuerdo con las opciones políticas y culturales de los parlamentarios y, sobre todo, debe ser consciente de cómo el administrador puede y quiere gastar dinero, sin dañar los derechos fundamentales. Luiz Guilherme Marinoni �74 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Sin embargo, el Poder Judicial no ejerce el poder político, no es políticamente responsable, y por eso no tiene el espacio para elegir lo que considera mejor o más apropiado, ni siquiera para definir qué es lo que más necesita la población y cuánto implica monetariamente. Le cabe, para proteger un derecho fundamental, determinar la medida menos dañina posible y hacer posible el acceso a un derecho, y antes de decidir también imponer la medida menos dañina, analizar si realmente existe un derecho fundamental que no está siendo disfrutado por las personas o si el ejercicio de este derecho es esencial para evitar daños insoportables y graves y si el Estado tiene el deber de gastar sus recursos para hacer posible el ejercicio del derecho fundamental. VIII. EL CONTROL DE LA LEY QUE REALIZA EL BALANCE ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES: LA PROHIBICIÓN DEL META-BALANCE Y EL LUGAR DE LA PROPORCIONALIDAD No hay duda de que el legislador está obligado sin mediación a los derechos fundamentales.13 Pero eso no significa que pueda regularlos sin ninguna medida o límite. Cuando lo hace, la ley es inconstitucional. Pero esto es así porque el legislador viola la prohibición del exceso o presenta tutela insuficiente. Ciertamente, esto no significa que una ley que equilibre los derechos fundamentales solo pueda decirse que es inconstitucional cuando hay protección excesiva e insuficiente. Se puede decir que una ley es inconstitucional, a cierta distancia de estas últimas reglas de control, cuando la justificación de la restricción difiere de lo que es razonable o racional en términos constitucionales y, por lo tanto, la restricción es arbitraria o abusiva. Así, por ejemplo, la ley que prohíbe la venta de libros con contenido que cuestiona la conducta de las autoridades públicas o que expone y defiende ciertas conductas personales o posiciones ideológicas o religiosas – ciertamente desagradables para la mayoría –. Fuera de eso, después de sopesar al legislador, no hay razón para diferir al juez una oportunidad para un nuevo equilibrio, dirigido a una nueva oportunidad de elección u opción, siempre capaz de ser fácilmente dicha o más adecuada, pero nunca susceptible a demostrarse como tal de manera 13 CANARIS, Claus-Wilhelm, Direitos fundamentais e direito privado, op. cit., pp. 238-239. Tutela judicial colectiva, derechos fundamentales y democracia (entre balance y proporcionalidad). pp. 55-82 �75 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx objetiva o libre de subjetividad, aún más cuando el control de constitucionalidad se otorga a cualquier juez y puede reflejarse en una decisión que produce res judicata erga omnes o ultra partes, como las que protegen intereses difusos y colectivos. Teniendo en cuenta las leyes que restringen los derechos fundamentales en nombre de una justificación constitucional e insospechada, no hay compatibilidad entre el reequilibrio judicial (o meta-balance) y la democracia. En situaciones de equilibrio legislativo anterior de derechos fundamentales, como dice Jorge Reis Novais, “un juez que cumple con los límites de la función judicial, naturalmente, tiende a no hacer inviables las decisiones tomadas por el poder político democráticamente legítimo, siempre que no parezcan evidentes o contrarias a los valores constitucionales”.14 Esto es especialmente cierto en caso de desacuerdos morales, leyes para proteger los derechos fundamentales y leyes diseñadas para hacer viable el acceso a los derechos fundamentales, que, por regla general, además de proteger los derechos, requieren el gasto de dinero público. Para Pino, en los conflictos indirectos – es decir, aquellos ya mediados por una norma legislativa del conflicto – junto con los derechos de colisión, la solución legislativa del conflicto también es importante, lo que significa que la renovación del equilibrio no debe tener en cuenta solo los derechos en conflicto, sino también el principio democrático, el principio de legalidad, el principio de certeza, etc., que contribuyen a dar mayor peso a la norma legislativa del conflicto, es decir, a la ley.15 Frente al peso que le da a la solución del legislador, reforzada por los principios mencionados anteriormente, Pino termina sin admitir un reequilibrio real de los derechos. Y esto se vuelve más claro cuando dice que, en el caso de conflictos indirectos, la técnica utilizada para desarrollar el meta-balance es la prueba de proporcionalidad, y agrega que “un buen equilibrio es un equilibrio que no determina un sacrificio desproporcionado a un los dos derechos o principios en conflicto”.16 Como podemos ver, el problema está en saber cuál es la sustancia del razonamiento judicial y la conclusión que se llama meta-balance. Ahora, Pino dice textualmente que el 14 REIS NOVAIS, Jorge, op. cit., p. 247. 15 “nel meta-bilanciamento i due diritti o principi in conflitto non sono su un piede di parità: il fatto che uno dei diritti o principi in conflitto sia già stato considerato recessivo da parte del legislatore condiziona lo svolgimento del meta-bilanciamento” (PINO, Giorgio, op. cit., p. 203). 16 Ibídem, p. 204. Luiz Guilherme Marinoni �76 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León equilibrio se lleva a cabo a través de la proporcionalidad y, al mismo tiempo, hace uso de la conocida estructura tridimensional de proporcionalidad,17 es decir, de las tres fases o subreglas en las que se le pregunta al respecto) adecuación (para algunos, idoneidad); ii) necesidad y iii) proporcionalidad en sentido estricto, en términos del ya extendido lenguaje alexyano. Resulta que la proporcionalidad, en el caso de un equilibrio legislativo previo, no puede darle al juez la oportunidad de reequilibrar los derechos en conflicto, máxime después de que se constató que las pruebas de necesidad e idoneidad fueron superadas. La teoría de los derechos fundamentales como principios, debida a Alexy,18 al insertar la proporcionalidad en sentido estricto como una tercera prueba, después de haber superado las de idoneidad y necesidad, le da al juez el poder de negar el equilibrio ya realizado por el legislador basado en una gran subjetividad19. En un caso de acción de clase, el juez no puede negar una elección política legítima del legislador. Por lo tanto, no puede rechazar, por ejemplo, i) la prohibición o aprobación de la instalación de baños para el tercer género en las escuelas públicas; ii) la admisibilidad o prohibición de los hospitales públicos para llevar a cabo transfusiones de sangre, lo cual es esencial para mantener la vida, cuando el paciente o sus familiares lo rechazan por razones religiosas; iii) la prohibición de ciertas investigaciones científicas con embriones, basadas en el derecho a la vida; iv) determinar el uso de ciertos equipos, y no otros, para la protección de los trabajadores que realizan ciertas actividades; v) la distribución gratuita de ciertos medicamentos, y no otros, a la población necesitada. Por lo tanto, si por un meta-balance de derechos fundamentales se entiende aquella práctica que le da al juez el poder de elegir nuevamente entre las formas para la regulación de la vida social, entre los medios para proteger los derechos fundamentales y entre las formas de permitir que sean accesibles para las personas, el Poder Judicial tiene prohibido hacerlo. Y todavía: la proporcionalidad, en esta situación, no debe confundirse 17 Ibídem, pp. 205-206. 18 ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002; ALEXY, Robert, Constitutional rights, balancing and rationality, Ratio Juris, v. 16, n. 2, 2003. 19 Como escribe Jorge Reis Novais, al contrario de la opinión que prevalece en la doctrina, particularmente en la que está de acuerdo con la teoría de los conflictos fundamentales como principios, no solo es incorrecto identificar la proporcionalidad con ponderación, sino que no es adecuado entender que la ponderación pueda ser una tercera fase de la proporcionalidad, como sustentan los que siguen la teoría de Alexy. (REIS NOVAIS, Jorge, op. cit., p. 249). Tutela judicial colectiva, derechos fundamentales y democracia (entre balance y proporcionalidad). pp. 55-82 �77 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx con el equilibrio, sino que debe usarse solo para el análisis y la verificación del posible exceso en la superposición de un derecho sobre el otro, aunque el valor de los derechos fundamentales en conflicto de alguna manera pueda ser considerado para la aplicación de estas reglas. En el control judicial de la ponderación legislativa el problema no está en razonar para llegar a una conclusión sobre la colisión entre los bienes, sino en verificar si la medida que definió el legislador al equilibrarlos es desproporcionada y, por lo tanto, inconstitucional. Especialmente porque, como escribe Reis Novais, cuando hay un caso relativamente difícil o complejo, una situación en la que la aplicación de una teoría adecuada de los derechos fundamentales parece necesaria, “la simple ponderación de los activos no permite, en principio, ninguna conclusión verificable intersubjetivamente. “Esto es así” porque cualquiera de los bienes tiene, en resumen, una relevancia que permite, sin un gran esfuerzo de razonamiento, justificar la preferencia por uno u otro resultado”.20 Sin embargo, queda un problema más, en relación con lo que el juez puede hacer al aplicar las reglas de prohibición del exceso y la protección insuficiente. Al analizar la prohibición del exceso, ¿está el juez autorizado solo a verificar que no haya otra medida que, también adecuada, sea menos restrictiva? Y en caso de prohibición de insuficiencia ¿debería el juez analizar únicamente si la medida definida en la ley es insuficiente porque existe otra medida adecuada? O en cualquiera de estas situaciones (prohibición de exceso e insuficiencia), ¿el juez puede considerar la medida impuesta por la ley en relación con otra en vista de la cantidad de pérdida de beneficios presentada por uno y otro y, por lo tanto, no aplica la disposición legislativa, incluso si no hay otro menos restrictivo o realmente adecuado, pero el beneficio o la pérdida impuesta por la ley es extremadamente alto y, por lo tanto, desproporcionado frente a medidas alternativas? El pronóstico de demolición frente a una fábrica que produce desechos contaminantes es claramente excesivo cuando se puede detener la contaminación instalando filtros. Del mismo modo, la disposición para el uso de equipos de protección desprovistos de la capacidad de proteger al trabajador en el entorno particular en el que trabaja es indudablemente 20 REIS NOVAIS, Jorge, op. cit., pp. 247-248. Luiz Guilherme Marinoni �78 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León insuficiente, lo que abre la oportunidad de exigir al empleador que suministre el equipo adecuado. Por otro lado, no es apropiado determinar, en una decisión emitida en una acción colectiva, que el empresario instale filtros anticontaminantes que serían más adecuados que otros, igualmente adecuados en términos de requisitos legales o autoridad administrativa. En principio, la medida tampoco puede ser excesiva ya que, aunque es más restrictiva que otra, es la única capaz de proteger la ley ambiental. Sin embargo, si el legislador previese, por casualidad, frente al derecho al medio ambiente y al derecho a la propiedad, la posibilidad de utilizar tutelas inhibitorias, tutelas inhibitorias anticipadas (que pueden otorgarse antes de la contestación del demandado) y de tutela resarcitoria, no sería posible afirmar que la medida cautelar es desproporcionada al argumento de que la tutela resarcitoria traería menor restricción al derecho de propiedad. La protección inhibitoria es obviamente esencial para la protección del derecho al medio ambiente y, en general, de los derechos no patrimoniales. Por lo tanto, negar una medida inhibitoria frente a una tutela resarcitoria, en este caso, es simplemente negar la protección jurisdiccional a un derecho fundamental, fallando de esta manera en proteger tanto el derecho al medio ambiente como el derecho a una protección judicial efectiva. Y ni siquiera sería posible negar la posibilidad de una tutela inhibitoria antes de la audiencia del acusado, bajo el argumento no solo de restringir el derecho a la propiedad, sino también de limitar el derecho al contradictorio (art. 5, LV, CRFB). Es que la tutela inhibitoria inaudita altera part es indispensable para la protección de los derechos que no pueden esperar el tiempo necesario para la contestación o contradicción, lo que constituye postergación del contradictorio, en hipótesis, una forma indispensable para la realización del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.21 21 No hay cómo imaginar que las tutelas anticipadas de inhibición y de remoción del ilícito siquiera puedan tener como presupuesto la probabilidad de daño, no obstante, el art. 300 del Código de Proceso Civil (CPC) use exactamente esta expresión para definir los requisitos para el requerimiento de tutela anticipada. Eso no solo porque el derecho material obviamente se impone sobre las fórmulas procesales, sino también por la circunstancia de que el legislador muchas veces imagina que puede diseñar técnicas procesales neutras en relación a las necesidades del derecho sustancial. Déjese claro que la tutela inhibitoria anticipada requiere la probabilidad de la práctica de acto contrario al derecho, al paso que la tutela de remoción anticipada requiere la probabilidad de que un acto contrario al derecho ya haya sido practicado. Véase: MARINONI, Luiz Guilherme, Tutela inibitória e tutela de remoção do ilícito, 7ª. ed., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2019. Tutela judicial colectiva, derechos fundamentales y democracia (entre balance y proporcionalidad). pp. 55-82 �79 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx Esta forma de razonamiento abierta al juez, diferente de la realizada para el logro de pruebas de aptitud y necesidad, como etapas de proporcionalidad alexyana, aunque no se limita a la posibilidad de señalar que una medida no es adecuada (insuficiente) o no es necesaria (excesiva), no es un equilibrio o balance entre bienes o derechos. IX. CONCLUSIONES El tema del contramayoritarismo tiene importancia para el ajuste del poder de control de constitucionalidad, impidiéndose, así, la sobreposición del Poder Judicial sobre el Parlamento en situaciones conflictivas con la teoría democrática. En esa perspectiva, los desacuerdos intensos de naturaleza ética, moral, religiosa y de ideología política, al pertenecer al pueblo, no deben ser resueltos, revisados o invalidados por aquellos que no tienen responsabilidad directa ante la populación. Del mismo modo, las opciones o elecciones políticas que deben ser hechas por el legislados para la protección y la promoción de los derechos fundamentales no pueden ser realizadas por el Juez, ni siquiera en casos de omisión o insuficiencia de protección al derecho. De cualquier forma, un discurso que cuestiona la supremacía judicial con base en los valores de democracia no es incompatible con el control de inconstitucionalidad por omisión o insuficiencia de tutela. Al final, sustentar que el Poder Judicial no debe dar la última palabra sobre toda y cualquier cuestión que involucra derechos fundamentales no contradice la posibilidad de que el juez pueda suprimir la falta o insuficiencia de protección legal a un derecho fundamental. La diferencia de margen entre las decisiones del legislador y del juez deriva de la diversa naturaleza del poder ejercido por ambos. El legislador puede optar entre varias medidas aptas y adecuadas conforme a sus opciones políticas y culturales y debe estar atento al modo cómo el administrador puede y desea gastar el dinero. El juez, no obstante, ni siquiera puede ser responsabilizado políticamente y, por ello mismo, no tiene a su disposición espacio para escoger lo que repute ser mejor o más adecuado, ni para definir lo que la población necesita o el dinero que ello comporta. Luiz Guilherme Marinoni �80 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León El Poder Judicial, para proteger un derecho fundamental, puede apenas determinar la medida de menor lesividad y, para viabilizar el acceso a un derecho y antes de igualmente optar por la medida menos lesiva, analizar si efectivamente existe un derecho fundamental que no puede ser disfrutado por las personas, si el ejercicio de este derecho es imprescindible para evitar un perjuicio grave y si el Estado tiene el deber de dirigir sus recursos para tornar factible el ejercicio del derecho fundamental. Además, y por consecuencia de la propia diversidad del poder ejercido por el Legislativo y el Judicial, el juez no debe pensar y fundamentar su decisión basado en datos desvinculados de las reglas y principios jurídicos. Argumentos que apelan a la insensibilidad política de los parlamentarios y de los administradores públicos y que expresan preocupaciones cargadas de fuerza ideológica no pueden dar fundamentación a la decisión judicial, bajo pena de eventual nulidad o, cuando ello no ocurre, de ejercicio inadecuado del poder. Frente a la ley que restringe el derecho fundamental puede haber incompatibilidad entre el meta-balance judicial y la democracia. Al lado de las leyes basadas en justificativas inconstitucionales o sospechas de ello, el juez no puede efectuar nuevamente el balance ya realizado por el legislador. Controlar la ponderación legislativa lejos está de balancear o equilibrar para optar entre uno de los derechos en colisión, resumiéndose especialmente a pensar para verificar si la medida que el legislador definió al equilibrarla es desproporcional. La permisión para el control de proporcionalidad a partir de la consideración de los beneficios-prejuicios traídos por la medida impuesta por el legislador y por otra eventual medida que sería adecuada no otorga al Judicial el poder para repetir el balance o equilibrio ya realizado por el Legislativo. En realidad, esta forma de razonamiento abierta al juez no es un equilibrio entre bienes o derechos. De ello la necesidad de distinguir entre meta-balance y proporcionalidad para situar mejor las relaciones entre el Legislativo y el Judicial, evitando así que las decisiones que tutelan intereses transindividuales sobrepasen los límites de la relación armónica entre los derechos fundamentales y la democracia. Tutela judicial colectiva, derechos fundamentales y democracia (entre balance y proporcionalidad). pp. 55-82 �81 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx TRABAJOS CITADOS Alexy, R. (2002). Teoría de los derechos fundamentales. 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Docente e investigador en la UANL y asesor en el Senado de la República, la Comisión Estatal Electoral Nuevo León y el Instituto Nacional Electoral, además de diversas instituciones académicas públicas y privadas y gubernamentales. Actualmente, es Director General del Colegio de Estudios Científicos y Tecnológicos del Estado de Nuevo León. Correo electrónico: aram.gzz.rmz@gmail.com b ORCID: https://orcid.org/0009-0007-6719-3838 Universidad Autónoma de Nuevo León, México Licenciado en Derecho y Finanzas por el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey y Maestro en Derecho Fiscal y Finanzas Públicas por la UANL. Político y abogado experto en finanzas y administración pública. Se ha desempaño en el ámbito público y privado, destacando su labor como Subsecretario del SAT Nuevo León y Secretario de Medio Ambiente de la misma entidad federativa. Actualmente es alcalde del municipio Benito Juárez, Nuevo León. Correo electrónico: felixarratia1@gmail.com a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia González Ramírez, A. M., & Arratia Cruz, F. G. El federalismo fiscal y los retos de la política fiscal subnacional en México. Nomos: Procesalismo Estratégico, 2(4). Recuperado a partir de https://revistanomos.uanl.mx/index.php/revista/article/view/39 �84 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN El federalismo fiscal permite llevar a cabo compromisos organizacionales entre los diversos ámbitos gubernamentales en lo referente a las finanzas y el gasto públicos, lo que a su vez facilita su descentralización y fomentar la participación para garantizar una óptima administración del gasto. Como modelo de gestión de recursos financieros y toma de decisiones, el sistema de federación fiscal ayuda a la distribución de poderes entre el gobierno central y los gobiernos regionales. PALABRAS CLAVE: Descentralización fiscal, federalismo fiscal, ordenamiento fiscal, pacto fiscal, sistema de federación fiscal, tributación. ABSTRACT Fiscal federalism allows for organizational compromises between the various governmental spheres in terms of public finances and spending, which in turn facilitates their decentralization and encourages participation to ensure optimal expenditure management. As a model of financial resource management and decision making, the fiscal federation system helps the distribution of powers between the central and regional governments. KEYWORDS: Fiscal decentralization, fiscal federalism, fiscal order, fiscal pact, fiscal federation system, taxation. FEDERALISMO FISCAL El federalismo fiscal es un concepto clave en la organización política y fiscal de los estados modernos. En términos generales, se refiere a la asignación de compromisos fiscales entre distintos ámbitos de gobierno, lo que incluye tanto la recaudación de impuestos como el gasto público. En un sistema federal, como el que existe en muchos países, hay varias capas de gobierno, desde el central hasta los locales y regionales. Cada uno de estos ámbitos tiene cierta El federalismo fiscal y los retos de la política fiscal subnacional en México. pp. 83-108 �VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx 85 autonomía para decidir la clase de impuestos a recaudar y las maneras de gastar el dinero y financiar su propio presupuesto. El federalismo fiscal tiene como objetivo encontrar un equilibrio entre el desempeño de la autonomía y la relación entre diferentes ámbitos de gobierno (Ramírez Pineda, 2020). El federalismo fiscal tiene asimismo otros objetivos, como garantizar que los recursos estén disponibles para los gobiernos regionales y locales más cercanos a los ciudadanos, y una mayor capacidad de responder a sus necesidades específicas, lo que implica descentralizar el gasto público y desarrollar una colaboración entre gobiernos regionales y locales para la toma de decisiones sobre dicho gasto (Baskaran & Blesse, 2021). Otro objetivo del federalismo fiscal consiste en asegurar que los gobiernos locales tengan suficientes recursos para financiar sus propias funciones y responsabilidades, lo que conlleva una cierta capacidad de recaudación de impuestos y una participación adecuada en la distribución de los recursos fiscales generales, lo que implica a su vez que los gobiernos centrales establezcan un sistema justo y equitativo de distribución de recursos (Cordero & Santín, 2019). Sin embargo, el federalismo fiscal también puede causar problemas a los gobiernos locales y regionales, como una capacidad limitada para recaudar impuestos, lo que les hacer depender demasiado de las transferencias fiscales del gobierno central y ocasiona falta de responsabilidad fiscal y una gestión deficiente del gasto público (Ramírez Pineda, 2020). Otro problema proviene de la relación entre los diferentes ámbitos gubernamentales. En algunos casos puede haber conflictos entre gobiernos centrales y regionales sobre la toma de decisiones y la manera de distribuir los recursos, lo que genera ineficacia en el sistema y una mala gestión del gasto público. Para resolver estos problemas, es necesario disponer de un marco fiscal claro y transparente que asigne responsabilidades y derechos a cada ámbito de gobierno; también es importante contar con mecanismos efectivos de conexión y diálogo entre dichos ámbitos. La comunicación abierta y la cooperación se vuelven de importancia fundamental para garantizar que el federalismo fiscal funcione de manera efectiva y eficiente. En muchos países el federalismo fiscal es un tema de gran importancia y debate. Hay posturas que sostienen que la descentralización del gasto público y la participación de Aram Mario González Ramírez y Félix Guadalupe Arratia Cruz �86 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León los gobiernos regionales y locales son esenciales para garantizar la eficacia y eficiencia en la administración del gasto público. Otros argumentan que la descentralización fiscal ocasionaría fragmentación y una mayor inequidad entre las diferentes regiones del país. En conclusión, el federalismo fiscal es un tema complejo que requiere una consideración cuidadosa de los objetivos y las implicaciones de la descentralización fiscal. DESCENTRALIZACIÓN Se trata de un proceso mediante el cual se transfieren responsabilidades y autoridad de un ámbito central de gobierno a sus homólogos regionales y locales. La descentralización implica la transferencia de poder político, económico, administrativo y fiscal con la finalidad de mejorar la eficiencia y eficacia en la prestación de servicios públicos y en la toma de decisiones. La descentralización se puede catalogar de acuerdo con el grado de autonomía que se otorgue a los ámbitos inferiores de gobierno. Uno de los tipos más comunes es la descentralización de ciertas funciones administrativas del gobierno central a los gobiernos locales y regionales. Otra forma es la descentralización fiscal, caracterizada por la transferencia de responsabilidades y recursos financieros a estos gobiernos subnacionales para que financien sus propios proyectos y programas (Cordero & Cristóbal, 2015; MartinezVazquez & Timofeev, 2013). La descentralización administrativa puede lograr varios beneficios. Por ejemplo, permitir que los gobiernos locales y regionales tomen decisiones más eficaces y eficientes, ya que están más cerca de las necesidades y demandas de los ciudadanos; además, se puede mejorar la calidad de los servicios públicos, ya que estos ámbitos de gobierno son capaces de adecuar sus servicios a las necesidades específicas de sus comunidades; asimismo, la descentralización administrativa fomenta la participación ciudadana y la rendición de cuentas al permitir que las personas tengan mayor control de las decisiones que afectan sus vidas. La descentralización fiscal también aporta beneficios importantes, por ejemplo, regenerar la eficiencia en la prestación de servicios públicos al permitir que los gobiernos locales y El federalismo fiscal y los retos de la política fiscal subnacional en México. pp. 83-108 �VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx 87 regionales tengan mayor control sobre los recursos que reciben y puedan utilizarlos de manera más efectiva. También optimiza la equidad en las distribuciones de recursos al gestionar que las zonas más pobres reciban una mayor proporción de recursos fiscales. Sin embargo, la descentralización también ocasiona algunos desafíos y riesgos. Por ejemplo, genera desigualdades entre diferentes regiones, ya que algunas disponen de más recursos y capacidad para aprovechar los beneficios de la descentralización, y ocasiona una mayor complejidad en la coordinación entre distintos ámbitos de gobierno por la falta de coherencia en las políticas públicas. Para abordar estos desafíos, es importante que la descentralización se implemente de manera planificada y coherente. Se deben establecer marcos jurídicos y políticos claros para garantizar la cooperación y coordinación entre diversos ámbitos de gobierno, así como para implantar mecanismos efectivos de evaluación y seguimiento que permitan garantizar que la descentralización logre sus objetivos y no genere efectos negativos. La descentralización es un tema de gran importancia y debate en muchos países; en algunos se argumenta que es esencial para garantizar la democracia y la participación ciudadana en la toma de decisiones, mientras que otros señalan que podría ser peligrosa si no se implementa adecuadamente, ya que ocasiona desigualdades y falta de coordinación entre ámbitos de gobierno. SISTEMA FEDERACIÓN FISCAL El sistema de federación fiscal es un modelo de gestión de recursos financieros y toma de decisiones basadas en la distribución de poderes entre un gobierno central y varios gobiernos subnacionales, como estados o provincias. En este sistema los ámbitos de gobierno comparten responsabilidades y recursos monetarios para financiar y administrar servicios públicos y proyectos de inversión (Boadway & Shah, 2018; Martinez-Vazquez & Timofeev, 2018). El sistema de federación fiscal se basa en tres principios fiscales fundamentales: 1) la descentralización, 2) la coordinación y 3) la solidaridad. El primero implica la transferencia de poder fiscal del gobierno central a los gobiernos subnacionales, lo que les permite tomar Aram Mario González Ramírez y Félix Guadalupe Arratia Cruz �88 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León decisiones sobre el empleo de los recursos financieros y diseñar políticas fiscales que se adapten mejor a sus necesidades. El segundo principio implica la cooperación entre los diferentes ámbitos de gobierno para garantizar la coherencia y la eficiencia en la gestión de los recursos fiscales, y el último permite la redistribución de dichos recursos para garantizar que las regiones y las comunidades más pobres reciban una parte justa y accedan a servicios públicos de calidad (Oates, 2018). En un sistema de federación fiscal, el gobierno central es responsable de velar por la estabilidad financiera y económica del país, además de proporcionar servicios públicos de carácter nacional —como seguridad, justicia y defensa—, mientras que a los gobiernos subnacionales les corresponde prestar servicios públicos en sus respectivos territorios, como salud, educación, transporte, vivienda y el cuidado y protección del medio ambiente. La gestión de los recursos fiscales en un sistema de federación fiscal se basa en la distribución de ingresos y gastos entre el gobierno central y sus homólogos subnacionales. Los ingresos fiscales se obtienen principalmente mediante impuestos y otros ingresos, como regalías y aranceles aduaneros. Los gobiernos subnacionales también pueden tener ingresos propios a partir de las tasas de impuestos locales. La distribución de ingresos y gastos en un sistema de federación fiscal se realiza por medio de diferentes mecanismos; uno de los más comunes es el sistema de transferencias fiscales, donde el gobierno central distribuye recursos a sus homólogos subnacionales para financiar sus proyectos y programas. Dichas transferencias pueden ser condicionales o incondicionales, según los objetivos y las prioridades del gobierno central. También pueden ser formularias o discrecionales, según el grado de predictibilidad y flexibilidad en la distribución de recursos (Lago-Peñas & Lago-Peñas, 2019). El sistema de federación fiscal acarrea varios beneficios. En primer lugar, permite mayor eficacia y eficiencia en la gestión de recursos fiscales debido a que los gobiernos subnacionales están más cerca de las demandas y necesidades de los ciudadanos, y se adaptan mejor a las políticas fiscales; en segundo lugar, se regenera la equidad en cuanto a la distribución de recursos fiscales, ya que los gobiernos subnacionales más pobres recibirían una mayor proporción de dichos recursos. El federalismo fiscal y los retos de la política fiscal subnacional en México. pp. 83-108 �VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx 89 ESTADOS FEDERADOS Los estados federados son un componente clave de los sistemas políticos federales, y consisten en la unión de estados o provincias autónomas para formar una nación o un estado. En los sistemas federales, los estados tienen una gran autonomía política y administrativa en la toma de decisiones y la administración de asuntos locales, mientras que el gobierno federal se encarga de asuntos de interés nacional. En general, los estados federados tienen su propia constitución y un gobierno local electo responsable de administrar y proporcionar servicios públicos en su propio territorio. El gobierno estatal puede tener poderes ejecutivo, legislativo y judicial —de manera similar al esquema del gobierno federal—, y organizarse en departamentos, provincias o regiones. En los sistemas políticos federales los estados tienen ciertas áreas de responsabilidad exclusiva, como la salud, la educación, el transporte y la administración de justicia. También pueden compartir responsabilidades con el gobierno federal en política exterior, seguridad nacional y gestión económica. En muchos países los estados federados tienen su propio sistema fiscal y de impuestos, lo que les permite realizar su propia recaudación y utilizar los ingresos para financiar proyectos y programas en su territorio. Sin embargo, el gobierno federal puede transferir fondos a dichos estados para ayudar a financiar proyectos y programas específicos. Los estados federados también tienen un rol importante en la toma de decisiones en el ámbito nacional. Los representantes políticos de los estados federados a menudo participan en la legislatura federal o en otras instituciones nacionales para gestionar los intereses y prioridades de sus comunidades. En algunos países los estados federados poseen una identidad cultural y lingüística propia, y pueden mantener vínculos con el gobierno federal para proteger y promover sus culturas y lenguas. Por ejemplo, en Canadá los territorios y provincias tienen una relación especial con el gobierno federal para proteger y promover la cultura y las lenguas francesa e inglesa. Los estados federados pueden tener diferentes estructuras y grados de autonomía en sus diferentes sistemas políticos. Por ejemplo, en Estados Unidos los estados federados Aram Mario González Ramírez y Félix Guadalupe Arratia Cruz �90 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León disponen de un alto grado de autonomía y poder, y su Constitución nacional ha instituido un equilibrio de poderes entre gobierno federal y estados. En cambio, en México los estados federados cuentan con menor autonomía y poder en comparación con el gobierno federal. En general, los estados federados son una forma de gobierno descentralizado que permite mayor autonomía y participación ciudadana en la toma de decisiones y en la administración de servicios públicos en ámbitos locales, sin embargo, este esquema de organización también ocasiona desigualdades entre los estados y una falta de afinidad y unidad con el gobierno nacional. Por lo tanto, es importante que los sistemas políticos federales encuentren un equilibrio adecuado entre la autonomía local y la unidad nacional. EL PACTO FISCAL En un pacto fiscal se acuerda la distribución de ingresos fiscales y el gasto público entre gobiernos federal y subnacionales en un país que establece sus reglas para distribuir recursos financieros y responsabilidades fiscales, así como entre estados, provincias y municipios; además, se acuerdan las reglas para recolectar impuestos y administrar la deuda pública. Este pacto es importante porque permite garantizar una gestión fiscal responsable y eficiente en cada ámbito gubernamental, y evitar conflictos y desigualdades en la distribución de recursos y responsabilidades. También puede ser un medio para promover la rendición de cuentas, así como la transparencia en cuanto a la gestión de recursos públicos. El contenido del pacto fiscal puede variar según el país y los contextos político y económico. En algunos casos, el pacto fiscal establece un equilibrio entre la soberanía fiscal de gobiernos subnacionales y la solidaridad financiera entre las diferentes regiones del país; en otros casos se trata de un medio para garantizar que los gobiernos subnacionales cumplan con los objetivos nacionales para el desarrollo social y económico. El pacto fiscal también puede ser un mecanismo para abordar desigualdades fiscales y económicas entre las diferentes regiones del país. Por ejemplo, en algunos países con regiones que poseen grandes diferencias en cuanto a desarrollo económico, el pacto fiscal facilita las transferencias fiscales del gobierno federal a sus homólogos subnacionales con menores recursos económicos. El federalismo fiscal y los retos de la política fiscal subnacional en México. pp. 83-108 �VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx 91 En ciertos países, el pacto fiscal puede ser objeto de controversia y debate político. Por ejemplo, algunos gobiernos subnacionales argumentan que el pacto fiscal no les proporciona suficientes recursos para financiar sus servicios públicos y para cumplir con sus responsabilidades fiscales, mientras que otros señalan que no se les concede suficiente autonomía fiscal, lo que limita su capacidad para tomar decisiones y gestionar recursos. En conclusión, el pacto fiscal es un acuerdo importante entre los diferentes ámbitos de gobierno de un país porque establece reglas para distribuir recursos financieros y responsabilidad fiscal. Sin embargo, puede ser objeto de controversia y debate político en algunos países y contextos. El pacto fiscal mexicano es un acuerdo entre gobiernos municipales, estatales y federal que establece el modo de distribuir y utilizar recursos fiscales en todo el país, y establece reglas y principios para recaudar impuestos y asignar recursos a las entidades gubernamentales para su uso en distintas áreas públicas. Dicho pacto se basa en el principio de subsidiariedad, que establece que las decisiones deben tomarse en el ámbito gubernamental más bajo posible. Según este principio, el gobierno federal es responsable de suministrar los recursos necesarios para el correcto ejercicio de la administración, mientras que los gobiernos municipales y estatales son responsables de la prestación de servicios básicos en sus áreas de jurisdicción. La distribución de recursos en el pacto fiscal mexicano se basa en un sistema de coordinación que permite que el gobierno federal se encargue de recaudar los impuestos federales, mientras que los gobiernos estatales y municipales recaudan impuestos locales. El gobierno federal redistribuye los recursos a las entidades estatales y municipales en función de una fórmula que tiene en cuenta factores como la población, el nivel de ingresos, la inversión y las necesidades de desarrollo. A pesar de que el pacto fiscal mexicano establece un marco para una distribución equitativa de recursos fiscales, ha sido objeto de controversias durante los últimos años; algunos estados han argumentado que reciben una cantidad insuficiente y que la fórmula empleada para calcular la distribución de recursos no es justa. En respuesta a dichas preocupaciones, el gobierno federal ha llevado a cabo una serie de reformas al pacto fiscal mexicano en los últimos años para garantizar una mayor autonomía Aram Mario González Ramírez y Félix Guadalupe Arratia Cruz �92 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León fiscal a los estados y mejorar el reparto de recursos. Estas reformas incluyen la elaboración de un fondo para la redistribución de los recursos fiscales y la eliminación de ciertos impuestos federales en favor de un mayor control fiscal por parte de gobiernos municipales y estatales. En resumen, el pacto fiscal mexicano es un acuerdo entre distintos ámbitos gubernamentales para distribuir y utilizar recursos fiscales en todo el país. Si bien ha sido objeto de controversia y debate, sigue siendo un instrumento importante para asegurar un reparto equitativo de recursos públicos en toda la nación. CENTRALIZACIÓN La centralización se refiere al proceso de concentrar el poder y la autoridad en un solo ámbito de gobierno, generalmente en el federal o nacional. Esto significa que la toma de decisiones y la administración de recursos se llevan a cabo de manera centralizada y se aplican a todo el territorio del país. En el contexto del sistema político y administrativo de un país, la centralización puede tener ventajas y desventajas, y puede permitir la toma de decisiones más eficiente y efectiva en algunos temas de interés nacional, como la política exterior, la seguridad nacional y la gestión macroeconómica. Además, la centralización impide la reproducción de recursos y esfuerzos en diferentes ámbitos de gobierno, y garantiza la uniformidad y coherencia en la aplicación de políticas en todo el país. Por otro lado, la centralización puede ocasionar efectos negativos en el sistema político y administrativo de un país. Por ejemplo, limita la participación y la representación de los gobiernos subnacionales y las comunidades locales en la toma de decisiones y en la gestión de recursos públicos. Además, genera desequilibrios y desigualdades en la distribución de recursos y en el suministro de servicios públicos entre las diferentes regiones del país. En algunos casos, la centralización puede ser el resultado de una larga historia de gobiernos autoritarios y represivos, donde el poder y la autoridad se concentran en manos de un solo grupo o elite política. En estos casos, la centralización se considera un impedimento para el progreso de una democracia plena y para la participación ciudadana. El federalismo fiscal y los retos de la política fiscal subnacional en México. pp. 83-108 �VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx 93 En conclusión, la centralización en el sistema político y administrativo de un país puede tener ventajas y desventajas. Aunque es útil en algunos temas de interés nacional, limita la participación y la representación de los gobiernos subnacionales y las comunidades locales, y genera desequilibrios y desigualdades en la asignación de servicios y recursos públicos. Por lo tanto, es importante encontrar un punto de equilibrio adecuado entre la centralización y la descentralización para garantizar una administración eficiente y justa de recursos públicos en todo el país. DESCENTRALIZACIÓN La descentralización es un proceso mediante el cual se transfieren poderes y responsabilidades del gobierno central a gobiernos subnacionales, como los estados, las provincias y las municipalidades. Este proceso implica la transferencia de recursos financieros, humanos y técnicos para que los gobiernos subnacionales gestionen los servicios públicos y tomen decisiones autónomas en su territorio. Este proceso puede tener diferentes formas y grados de intensidad, según la estructura administrativa y política de la nación. En algunos casos, la descentralización implica la creación de nuevos ámbitos de gobierno subnacional, mientras que en otros promueve la transmisión de competencias y recursos a gobiernos subnacionales ya existentes. La descentralización también puede ser fiscal, política o administrativa, de acuerdo con el tipo de poder y responsabilidades que se transfieran. La descentralización tiene varios objetivos, entre los que destacan: • Mejorar la eficacia y la eficiencia en la gestión de servicios públicos: al transferir la gestión de los servicios públicos a los gobiernos subnacionales, se espera que presten atención de manera más cercana a la población, y adaptados a sus necesidades y particularidades. • Promover una toma de decisiones mayormente democrática, así como la participación ciudadana: al ser más cercanos a la población, se espera que los gobiernos subnacionales alienten la participación ciudadana en la toma de decisiones y en la gestión de servicios públicos. Aram Mario González Ramírez y Félix Guadalupe Arratia Cruz �94 • Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Fomentar el desarrollo económico y la equidad territorial: al transferir recursos y competencias a los gobiernos subnacionales, se espera que promuevan el desarrollo económico de sus territorios y reduzcan las desigualdades entre las diferentes regiones del país. Sin embargo, la descentralización también acarrearía efectos negativos: • Generaría desigualdades entre los diferentes gobiernos subnacionales: en algunos casos, los gobiernos pueden tener diferentes capacidades para gestionar los servicios públicos y recursos transferidos, lo que ocasionaría desigualdades en la cobertura y calidad de los servicios prestados. • Aumentaría la complejidad y los costos de la gestión pública: la descentralización implica la creación de nuevos ámbitos gubernamentales y la transferencia de recursos y competencias, lo que puede aumentar la complejidad y los costos administrativos. • Causaría conflictos entre los diferentes ámbitos de gobierno en lo referente a la comercialización de recursos, la coordinación de políticas y la toma de decisiones. En conclusión, la descentralización es un proceso importante para perfeccionar la eficiencia y eficacia en la gestión de servicios públicos, promover la participación ciudadana y el desarrollo económico, y reducir las desigualdades territoriales. Sin embargo, la descentralización también ocasiona desigualdades entre los diferentes gobiernos subnacionales porque aumenta la complejidad y los costos de la gestión pública, y causa conflictos entre los diferentes ámbitos de gobierno. Por lo tanto, es importante descentralizar de manera cuidadosa y planificada, y tomar en cuenta las particularidades políticas, administrativas y culturales de la nación. DOBLE TRIBUTACIÓN La doble tributación es una problemática que afecta a empresas y ciudadanos que realizan actividades económicas en diferentes países. Se produce al momento en que una misma renta o ingreso es gravada dos veces por diferentes sistemas fiscales, es decir, cuando se pagan impuestos en dos jurisdicciones distintas sobre los mismos beneficios. El federalismo fiscal y los retos de la política fiscal subnacional en México. pp. 83-108 �VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx 95 Este problema surge cuando existen diferencias en las leyes fiscales de diferentes países, ya que cada uno tiene su propio sistema tributario y puede aplicar otros tipos impositivos, deducciones y exenciones fiscales. Por ejemplo, una empresa con sucursales en diferentes países está sujeta a impuestos sobre los beneficios generados en cada uno de ellos, lo que ocasiona una doble tributación de los mismos ingresos. La doble tributación puede tener varios efectos negativos: • Reducción de la competitividad de las empresas: aumentan los costos fiscales para las empresas con presencia en diferentes países, lo que reduce su competitividad frente a otras que operan en un solo país. • Desincentivo a la inversión extranjera: disuade a las empresas extranjeras para invertir en un país, ya que tendrían que pagar impuestos en ambos países sobre los mismos beneficios. • Dificultad para la recaudación fiscal: dificulta la recaudación de impuestos, ya que surgen conflictos entre los diferentes países sobre la distribución de los impuestos. Para evitar la doble tributación existen diferentes medidas, como los arreglos o acuerdos que establecen los criterios para determinar el país donde se deben pagar los impuestos, la manera de distribuir los beneficios generados por una empresa multinacional. También se pueden establecer regímenes de exención o deducción de impuestos en una de las naciones para evitar la doble tributación. Además, existen agrupaciones internacionales como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), que elaboran de estándares y guías para evitar la doble tributación y mejorar la cooperación fiscal entre países. En conclusión, la doble tributación es un problema que afecta negativamente a las empresas y a la economía de un país, ya que reduce la competitividad, desincentiva la inversión extranjera y dificulta la recaudación fiscal. Por esto es importante que los países trabajen juntos para evitar la doble tributación y establecer medidas para una cooperación fiscal efectiva. Aram Mario González Ramírez y Félix Guadalupe Arratia Cruz �96 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León FEDERALISMO COMPETITIVO El federalismo competitivo es un modelo de organización política y económica donde diferentes unidades territoriales —como estados o regiones— compiten entre sí para atraer inversión, empresas y trabajadores. Este modelo se basa en la idea de que la competencia entre las diferentes unidades territoriales fomenta la eficiencia y la innovación, y que la libertad de elección de los ciudadanos de un lugar de residencia y trabajo impulsa el desarrollo económico y la prosperidad. En el federalismo competitivo las diferentes unidades territoriales tienen un alto grado de autonomía y responsabilidad en la toma de decisiones económicas y fiscales. Cada unidad territorial establece sus propias políticas económicas, fiscales y regulatorias para atraer inversiones y empresas, y para mejorar su competitividad. Las empresas y los ciudadanos pueden elegir un lugar para establecerse en función de las condiciones económicas y fiscales que ofrece cada unidad territorial (Guillaume & Herrera, 2020). Este modelo de federalismo competitivo ha sido empleado en diferentes naciones del mundo, como Suiza, Estados Unidos, Canadá y Alemania, y ha demostrado ser efectivo para promover la innovación y el desarrollo económico. Algunos de los beneficios del federalismo competitivo son: • Estimula la competencia entre las diferentes unidades territoriales para fomentar la innovación y la eficiencia, ya que cada unidad territorial busca ofrecer las mejores condiciones económicas y fiscales para atraer inversiones y empresas. • Aumenta la libertad de elección de trabajo y vivienda de los ciudadanos en función de las condiciones económicas y fiscales que ofrecen las diferentes unidades territoriales, lo que impulsa la movilidad laboral y el crecimiento económico. • Favorece la descentralización para fomentar la autonomía y la responsabilidad de las diferentes unidades territoriales en la toma de decisiones económicas y fiscales, lo que además ayuda a implementar políticas públicas para satisfacer necesidades locales. • Mejora la eficiencia de la gestión pública, ya que la competencia entre las diferentes unidades territoriales permite una mayor eficiencia en la gestión pública, y cada El federalismo fiscal y los retos de la política fiscal subnacional en México. pp. 83-108 �VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx 97 unidad territorial busca ofrecer servicios públicos de calidad para atraer inversiones y empresas. Sin embargo, el federalismo competitivo también puede acarrear algunos riesgos y desventajas: • Desigualdades entre las diferentes unidades territoriales porque la competencia entre las diferentes unidades territoriales ocasionaría desigualdades en términos de desarrollo económico y social, ya que algunas unidades tendrían ventajas competitivas sobre otras. • Dificultades para coordinar políticas públicas debido a que el federalismo competitivo dificulta la coordinación de políticas públicas entre las diferentes unidades territoriales, lo que ocasiona falta de coherencia y eficiencia en la gestión pública. En conclusión, el federalismo competitivo es un modelo de organización política y económica basado en la competencia entre diferentes unidades territoriales para fomentar la eficiencia y la innovación. A pesar de algunos riesgos y desventajas, se ha demostrado que este federalismo es efectivo para estimular la prosperidad y el crecimiento económico, siempre y cuando sean establecidas ciertas regulaciones para evitar desigualdades. MODELOS DE ORDENAMIENTO FISCAL El ordenamiento fiscal se refiere a la forma en que se organiza y se distribuye el sistema fiscal de un país o región. Existen diferentes modelos de ordenamiento fiscal empleados en todo el mundo, cada uno con sus propias características y objetivos. A continuación, se describen algunos de los modelos de impuestos más comunes para el ordenamiento fiscal: • Progresivos: está basado en la idea de que los individuos que ganan más dinero deben pagar una tasa impositiva más alta que las personas que ganan menos. El propósito de este modelo consiste en aminorar la desigualdad económica y social, y redistribuir la riqueza de forma más equitativa. • Regresivos: a diferencia del modelo anterior, éste se basa en la idea de que todas las personas deben pagar la misma tasa impositiva, independientemente de su Aram Mario González Ramírez y Félix Guadalupe Arratia Cruz �98 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León nivel de ingresos. Este modelo se utiliza en algunos países para impulsar el crecimiento económico y la inversión, pero ocasiona efectos negativos sobre la equidad social. • Directos e indirectos: se basa en la idea de que los impuestos se clasifican en estas dos categorías, donde los primeros se aplican de forma directa sobre el ingreso de los individuos o compañías, como el impuesto sobre la renta (ISR), mientras que los indirectos se aplican a bienes y servicios, tal como el impuesto al valor agregado (IVA). • Sobre la propiedad: significa que los impuestos deben ser aplicados sobre la propiedad de las personas, como inmuebles, vehículos y otros bienes. El objetivo de este modelo es recaudar ingresos para financiar el gasto público y proporcionar servicios públicos, como la educación y la salud. • Sobre el consumo: está basado en la idea de que los impuestos deben ser aplicados sobre los bienes y servicios que las personas consumen, y su objetivo es recaudar ingresos para financiar el gasto público y proporcionar servicios públicos, como la seguridad e infraestructura. • Sobre la renta empresarial: implica que las empresas deben pagar impuestos sobre sus ganancias. Este modelo permite recaudar ingresos para financiar el gasto público y proporcionar otros servicios públicos, como la investigación y el desarrollo. Es importante destacar que estos modelos de ordenamiento fiscal no son mutuamente excluyentes, y pueden ser combinados y ajustados según las necesidades y objetivos de cada país o región. Además, la elección del modelo de ordenamiento fiscal adecuado depende de diversos factores, como el grado de desarrollo económico, la estructura productiva y el sistema político. MEDICIÓN DE LA DESCENTRALIZACIÓN La descentralización es un proceso complejo que involucra la transferencia de responsabilidades y recursos de un ámbito central de gobierno al resto de sus homólogos subnacionales. Para medir la descentralización, se utilizan diferentes indicadores que El federalismo fiscal y los retos de la política fiscal subnacional en México. pp. 83-108 �VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx 99 permiten evaluar el grado de autonomía y poder de los gobiernos subnacionales en la prestación de servicios públicos y en la toma de decisiones. Uno de los indicadores más recurridos para evaluar este proceso es el índice de descentralización fiscal (IDF), que mide el grado en que los ingresos fiscales y el gasto público se distribuyen entre los diferentes ámbitos gubernamentales, y permite evaluar su grado de autonomía. El IDF se calcula mediante la comparación de los ingresos fiscales y el gasto público de gobiernos subnacionales con el presupuesto total del gobierno central. Otro indicador comúnmente utilizado para medir la descentralización es el índice de descentralización política (IDP), que mide el nivel de poder y autonomía política de gobiernos subnacionales en cuanto a la toma de decisiones, así como el de la prestación de servicios públicos. Este indicador se calcula mediante la evaluación de las estructuras y el funcionamiento de instituciones administrativas y políticas en el ámbito subnacional. Además de los indicadores de descentralización fiscal y política, también existen herramientas para medir la descentralización en áreas específicas como la salud, la educación, la seguridad, la infraestructura y el medio ambiente. Por ejemplo, el índice de descentralización educativa mide el grado en que los gobiernos subnacionales controlan la gestión y la financiación del sistema educativo, mientras que el índice de descentralización ambiental mide el grado de control de los gobiernos subnacionales sobre la administración de recursos naturales y la protección del medio ambiente. Es importante destacar que la medición de la descentralización no se limita a la evaluación de los indicadores mencionados anteriormente, sino que también implica valorar resultados y efectos de la descentralización en términos de la calidad de servicios públicos, y la eficiencia en la administración de recursos y la ecuanimidad en la distribución de beneficios. En resumen, medir la descentralización es de importancia fundamental para evaluar el grado de independencia y poder de los gobiernos subnacionales. Los indicadores utilizados para medir la descentralización deben ser seleccionados cuidadosamente en función de los objetivos específicos y las necesidades de cada nación o región, y deben estar acompañados de una evaluación rigurosa de los resultados y efectos de la descentralización en la calidad de vida de la población. Aram Mario González Ramírez y Félix Guadalupe Arratia Cruz �100 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León GRADO DE DESCENTRALIZACIÓN FISCAL “La descentralización fiscal ocurre cuando las competencias fiscales (ingresos y gasto público) se desplazan del nivel superior o central hacia el inferior o subnacional y constituye por lo general un proceso dirigido desde el nivel central” (Aghón & Krause-Junk, 1993, p. 8), es decir, esta descentralización implica transferir responsabilidades fiscales y financieras de los gobiernos centrales a los gobiernos subnacionales, lo que permite a estos últimos tomar decisiones mayormente eficientes y efectivas en la administración de recursos públicos. El grado de descentralización fiscal varía de una nación a otra según la historia, la cultura, el tamaño y la estructura política de un país. Para medir la descentralización fiscal se utiliza el IDF, que de acuerdo con el Fondo Monetario Internacional (2020) mide el grado en que las funciones de ingresos fiscales y gasto público del gobierno central son llevadas a cabo por los gobiernos subnacionales. El IDF oscila entre 0 y 1, donde 0 es el nivel más bajo de descentralización fiscal y 1 el más alto. Un país con un IDF de 0 implica que todo el presupuesto de un gobierno subnacional está controlado por el gobierno central, y que no hay transferencia significativa de recursos. En este caso, los gobiernos subnacionales tienen poca o ninguna autonomía fiscal y están limitados en su capacidad para tomar decisiones en beneficio de su población. Por otro lado, un país con un IDF cercano a 1 indica que los gobiernos subnacionales tienen un alto grado de autonomía fiscal y son responsables de la recaudación de la mayoría de los ingresos fiscales y del gasto público. En este caso, dichos gobiernos tienen mayor poder y capacidad para tomar decisiones y brindar servicios públicos de calidad a su población. Cabe destacar que un alto grado de descentralización fiscal no siempre significa una mejor calidad de vida para la población; como ha concluido Bojanic (2018, p. 82), si se toman en cuenta ciertos países del continente americano la descentralización fiscal no ha cumplido con las expectativas en relación con sus efectos sobre el crecimiento, la estabilidad de los precios y la distribución del ingreso. El federalismo fiscal y los retos de la política fiscal subnacional en México. pp. 83-108 �VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx 101 La descentralización fiscal debe ir acompañada de una buena gestión financiera y fiscal, así como de una distribución equitativa de los recursos y de una capacidad efectiva de los gobiernos subnacionales para tomar decisiones y prestar servicios públicos (Bojanic, 2018, p. 82), y requiere asimismo fortalecer la capacidad institucional de los ámbitos subnacionales de gobierno y los mecanismos de coordinación entre éstos. En conclusión, el grado de descentralización fiscal es un indicador clave para evaluar la autonomía y el poder de los gobiernos subnacionales en la administración de recursos públicos. La medición del grado de descentralización fiscal mediante el IDF permite identificar los países que tienen un mayor o menor grado de autonomía fiscal, y por lo tanto, es un instrumento importante para la toma de decisiones políticas en materia de descentralización fiscal. DETERMINANTES DEL CENTRALISMO MEXICANO El centralismo mexicano es un fenómeno histórico y político referido a la concentración del poder y la toma de decisiones en el gobierno central, en detrimento de los gobiernos subnacionales. A lo largo de la historia mexicana, han existido diversas determinantes del centralismo (Borja Tamayo, 2020; López Ayllón & Trejo, 2016; Rodríguez Sánchez, 2019), algunas de las cuales se describen a continuación: • Herencia colonial: durante el período colonial, la estructura política de México se basaba en una jerarquía vertical con el rey de España en la cima, y debajo de él virreyes, gobernadores y alcaldes del ámbito local. Dicha estructura jerárquica se mantuvo de manera similar después del movimiento de independencia, y ha influido en la centralización del poder en el gobierno central. • Geografía: esta característica también ha influido en el centralismo, ya que el país tiene una gran extensión territorial y una topografía montañosa que dificulta la comunicación y el transporte entre las diferentes regiones, lo que ha ocasionado una tendencia hacia la centralización en la coordinación y la toma de decisiones. • Política económica: también ha tenido un efecto en el centralismo, especialmente en el siglo XX. Durante la etapa de sustitución de importaciones, el gobierno central Aram Mario González Ramírez y Félix Guadalupe Arratia Cruz �102 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León asumió un papel principal en la promoción del desarrollo económico, lo que le otorgó a una mayor acumulación de poder. • Cultura política: este factor ha contribuido al centralismo, ya que hubo una larga tradición de fuerte liderazgo presidencialista y de desconfianza hacia los gobiernos subnacionales, lo que además ha creado una tendencia a centralizar el poder en el gobierno federal. • Historia política: este factor también ha influido en el centralismo en México, ya que hubo momentos donde se fortaleció el poder central en detrimento de los gobiernos subnacionales. Por ejemplo, durante la administración de Porfirio Díaz a finales del siglo XIX y principios del XX, se llevaron a cabo políticas de concentración del poder que debilitaron la autonomía de los estados. En resumen, las determinantes del centralismo mexicano son complejas y conjugan factores históricos, políticos, geográficos, económicos y culturales. La comprensión de estas determinantes es importante para abordar el problema del centralismo y evolucionar hacia un sistema más descentralizado y democrático en México (Becerra Pedrote, 2016). RELACIONES FISCALES INTERGUBERNAMENTALES Son las interacciones entre los diferentes ámbitos gubernamentales en materia fiscal. En un sistema federal, como el de muchos países, existe una distribución de competencias y responsabilidades entre diversos ámbitos, lo que implica también una distribución de recursos y una coordinación en la recaudación y gasto de los mismos. En este contexto, las relaciones fiscales intergubernamentales se vuelven cruciales para asegurar una administración eficiente y equitativa de recursos públicos. A continuación, se describen algunos aspectos relevantes de estas relaciones (Martinez-Vazquez & Timofeev, 2018; Shah, 2019; Sharma, 2019): • Distribución de competencias y recursos: en una federación, la Constitución establece la distribución de competencias entre los diferentes ámbitos gubernamentales. A su vez, la distribución de recursos se establece mediante un sistema de transferencias y asignaciones presupuestarias. En este sentido, las relaciones fiscales intergubernamentales son El federalismo fiscal y los retos de la política fiscal subnacional en México. pp. 83-108 �VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx 103 importantes para garantizar que la distribución de recursos sea equitativa y adecuada para el cumplimiento de las capacidades asignadas a cada ámbito. • Coordinación en la recaudación: en un sistema federal, la recaudación de impuestos es responsabilidad de los diferentes ámbitos de gobierno. Por ejemplo, en México el gobierno federal es responsable de la recaudación de impuestos federales, mientras que los gobiernos estatales y municipales son garantes de la recaudación de los impuestos locales. La coordinación en la recaudación es importante para evitar la evasión fiscal y para garantizar una recaudación efectiva. • Coordinación en el gasto: en un sistema federal, los diferentes ámbitos de gobierno pueden tener programas y proyectos de gasto que se solapan o complementan. La coordinación en el gasto es trascendental para impedir la duplicidad de esfuerzos y para asegurar una utilización eficiente de recursos. • Transferencias intergubernamentales: las transferencias intergubernamentales son un mecanismo importante para asegurar una distribución equitativa de los recursos y para apoyar a los gobiernos subnacionales que tienen menor capacidad recaudatoria. En muchos países dichas transferencias se basan en fórmulas específicas que consideran la población, el grado de desarrollo y otros factores relevantes. • Marco normativo: las relaciones fiscales intergubernamentales también se regulan mediante un marco normativo específico. En muchos casos, se establecen acuerdos o pactos fiscales que establecen reglas para la distribución de competencias y recursos, así como para la coordinación en la recaudación y el gasto. En resumen, las relaciones fiscales intergubernamentales son un aspecto clave en un sistema federal, ya que permiten una distribución eficiente y equitativa de los recursos públicos. La coordinación y el diálogo entre los distintos ámbitos gubernamentales son esenciales para lograr una gestión fiscal efectiva y para garantizar el bienestar de la población. DESCENTRALIZACIÓN EN MÉXICO En México, la descentralización ha sido un proceso gradual que ha implicado el traspaso de competencias y recursos del gobierno federal a sus homólogos estatales y municipales. Aram Mario González Ramírez y Félix Guadalupe Arratia Cruz �104 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Este proceso se ha llevado a cabo en distintas etapas, y ha tenido como objetivo principal mejorar la validez en la prestación de servicios públicos, y fortalecer la democracia y la participación ciudadana (Aguilar Villanueva, 2017; Maldonado, 2017). En la década de 1980 se promovió la descentralización en el sector salud mediante la creación del Sistema Nacional de Salud y la cesión de competencias y recursos a los gobiernos estatales. En la década siguiente se impulsó la descentralización en el sector educativo mediante la creación del Sistema Nacional de Educación. En 1997 se promulgó la Ley de coordinación fiscal, que establece las reglas para la distribución de recursos fiscales entre el gobierno federal y sus homólogos estatales y municipales, de acuerdo con un conjunto de fórmulas que tomaban en cuenta a la población, a la recaudación local y a otros factores relevantes. Desde entonces, se han transferido diversas competencias y compromisos a los gobiernos estatales y municipales en seguridad pública, gestión del agua, protección civil, promoción del turismo, subsistencia del patrimonio histórico y cultural, entre otras áreas. Sin embargo, a pesar de los avances en el proceso de descentralización, persisten algunos desafíos importantes. Uno de ellos es la falta de capacidad institucional y financiera de los gobiernos subnacionales para enfrentar a sus nuevas responsabilidades. Otro desafío es la falta de conexión entre ámbitos de gobierno, lo que a veces ocasiona duplicidad de esfuerzos y falta de eficiencia en la prestación de servicios públicos (O’Toole, 2019; Solís Cabrera & Zárate García, 2020). Además, la descentralización en México ha sido desigual, ya que algunos estados y municipios tienen más capacidad para asumir nuevas responsabilidades, mientras que otros enfrentan mayores obstáculos. Por ejemplo, los estados del norte del país con una economía más diversificada y una mayor recaudación fiscal han tenido mayores avances en la descentralización que los estados del sur, que enfrentan desafíos económicos y sociales más amplios. En resumen, la descentralización en México ha sido un proceso gradual que ha implicado la transferencia de competencias y recursos del gobierno federal a sus homólogos subnacionales. Aunque hubo avances significativos en este proceso, persisten algunos desafíos importantes que requieren atención y solución. La coordinación entre ámbitos de El federalismo fiscal y los retos de la política fiscal subnacional en México. pp. 83-108 �VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx 105 gobierno y el fortalecimiento de la capacidad institucional y financiera de los gobiernos subnacionales son aspectos clave para una descentralización efectiva y para mejorar la calidad de vida de la población (Velasco Ortiz, 2019). SISTEMA DE TRANSFERENCIAS FISCALES EN MÉXICO En México el sistema de transferencias fiscales es un mecanismo importante para la redistribución de recursos entre el gobierno federal y los gobiernos estatales y municipales. Dichas transferencias se realizan con el objetivo de compensar las desigualdades económicas y sociales entre las diferentes regiones del país, y garantizan una prestación de servicios públicos equitativa (Bird, 2019). Existen diferentes tipos de transferencias fiscales en México; una de ellas es el Fondo General de Participaciones, que permite mensualmente una transferencia automática y regular a los gobiernos estatales y municipales. Este fondo está conformado por una porción de los ingresos tributarios federales, y se distribuye de acuerdo con una fórmula establecida por la Ley de coordinación fiscal que toma en cuenta factores como la población, el índice de marginación y la recaudación local de cada entidad federativa. Otra transferencia importante es el Fondo de Estabilización de Ingresos de las Entidades Federativas, cuyo objetivo es indemnizar a los gobiernos estatales por las fluctuaciones en la recaudación federal. Dicho fondo se nutre de las reservas de la recaudación federal participable que exceden de un monto establecido, y se reparte entre los gobiernos estatales de acuerdo con un procedimiento que toma en cuenta su participación en dicha recaudación. También existe el Fondo de Fomento Municipal, cuyo objetivo consiste en impulsar el desarrollo de los municipios del país. Este fondo se financia con recursos federales y se distribuye entre los municipios de acuerdo con una fórmula que toma en cuenta factores como la población, el índice de marginación y la inversión en infraestructura y servicios públicos. Además, existen otros fondos y programas específicos destinados a impulsar áreas prioritarias como la seguridad pública, la salud, la educación, el turismo, la cultura, entre otros. Estos fondos y programas pueden ser administrados por los gobiernos estatales o por los municipios, de acuerdo con la naturaleza de las competencias transferidas. Aram Mario González Ramírez y Félix Guadalupe Arratia Cruz �106 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León El sistema de transferencias fiscales en México ha sido objeto de críticas y debates. Una de las principales críticas es que las transferencias no son suficientes para compensar las desigualdades sociales y económicas entre las distintas regiones del país. Además, algunos argumentan que la fórmula de distribución de los fondos no es equitativa y no toma en cuenta adecuadamente las necesidades de las entidades federativas más pobres (Zárate, 2019). En resumen, el sistema de transferencias fiscales en México es un mecanismo importante para redistribuir recursos entre el gobierno federal y los gobiernos subnacionales. A pesar de que los avances significativos en el mejoramiento de la equidad y eficiencia en la repartición de los recursos, persisten algunos desafíos importantes que requieren atención y solución, como la mejora en las fórmulas de distribución y la ampliación de los traspasos para compensar desigualdades sociales y económicas a lo largo y ancho de la nación (Rodriguez-Oreggia & Rodriguez-Pose, 2018). TRABAJOS CITADOS: Aghón, G. E. & Krause-Junk, G. (1993). 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El federalismo fiscal y los retos de la política fiscal subnacional en México. pp. 83-108 �VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx 107 Borja Tamayo, A. & Alvarado, L. (2020). Centralismo, federalismo y Estado en México: Perspectivas teóricas y comparadas. Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales, 65(240), 81-108. https://doi.org/10.22201/fcpys.2448492xe.2020.240.70084 Cordero, J. M. & Cristóbal, V. J. (2015). Fiscal decentralization and economic growth: Evidence from regional-level panel data for Spain. Regional Studies, 49(8), 1264-1282. Cordero, J. M. & Santín, D. (2019). Fiscal decentralization and efficiency in the provision of public services: A systematic review of empirical evidence. Journal of Economic Surveys, 33(2), 355378. Fondo Monetario Internacional. (2020). Fiscal descentralization. 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Investigador Candidato en el Sistema Nacional de Investigadoras e Investigadores de la Secretaría de Ciencia, Humanidades, Tecnología e Innovación (Secihti). Correo electrónico: juanmaringzz@hotmail.com a Cómo citar Luiz Guilherme Marinonia González Solís, J. M. . Breve análisis del T-MEC y los desafíos actuales para México: desde las materias laboral, energética y comercial-aduanera. Nomos: Procesalismo Estratégico, 2(4). Recuperado a partir de https://revistanomos.uanl.mx/index.php/revista/article/view/38 �110 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León RESUMEN El Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), en vigor desde el 1 de julio de 2020, y con antecedentes en varias modalidades desde el Tratado de Libre Comercio de 1993, marcó una nueva etapa en la relación comercial de la región de América del Norte. Como sucesor del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), el T-MEC incorporó modificaciones significativas en diversas áreas, primero con el objetivo de fortalecer la competitividad; segundo, para modernizar regulaciones; y tercero, para garantizar un comercio más equitativo entre los tres países. A casi cuatro años de su implementación, es oportuno analizar los impactos que ha tenido en México en tres ámbitos clave: laboral, energético y comercial-aduanero. En materia laboral, el tratado introdujo compromisos más estrictos en cuanto a derechos de los trabajadores y sus mecanismos de cumplimiento. En el sector energético, las políticas de México han generado tensiones con sus socios comerciales, sobre todo con cuestionamientos sobre la apertura del mercado del sector y la competencia respectiva. Finalmente, en el ámbito comercial y aduanero, se han presentado tanto oportunidades como desafíos en la regulación de exportaciones, reglas de origen y facilitación del comercio transfronterizo. Resulta esencial analizar con detalle los impactos del T-MEC en la economía mexicana, considerando tanto sus beneficios como la problemática emergente. A través de este breve análisis, se busca aportar una visión integral sobre los logros alcanzados, los retos persistentes y las posibles estrategias para fortalecer la posición de México dentro de este acuerdo comercial. PALABRAS CLAVE: Análisis, desafíos, T-MEC, México, presión, política de buena vecindad, impactos, obstáculos, estrategias, recomendaciones, futuro de México. ABSTRACT The United States-Mexico-Canada Agreement (USMCA), in force since July 1, 2020, and with precedents in various forms dating back to the 1993 North American Free Trade Agreement, marked a new stage in the trade relationship between the North American region. As the successor to the North American Free Trade Agreement (NAFTA), the USMCA Breve análisis del T-MEC y los desafíos actuales para México (Desde las materias, laboral, energética y comercial-aduanera). pp. 109-129 �111 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx incorporated significant modifications in various areas, first with the aim of strengthening competitiveness, second, to modernize regulations, and third, to guarantee more equitable trade between the three countries. Almost four years after its implementation, it is timely to analyze its impact on Mexico in three key areas: labor, energy, and customs trade. Regarding labor, the agreement introduced stricter commitments regarding workers’ rights and enforcement mechanisms. In the energy sector, Mexico’s policies have generated tensions with its trading partners, particularly with questions about the sector’s market opening and the corresponding competition. Finally, in the trade and customs sphere, both opportunities and challenges have arisen in export regulation, rules of origin, and cross-border trade facilitation. It is important to highlight that efforts have been implemented to increase membership numbers in the region by promoting greater integration of supply chains, facilitating foreign investment, and strengthening key sectors such as the automotive and manufacturing sectors. These efforts seek to consolidate North America as a globally competitive economic bloc, with the premise that politics should not affect the substance of the matter, but rather facilitate a stable environment that allows for the development and fulfillment of the treaty’s objectives. KEYWORDS: Analysis, challenges, USMCA, Mexico, pressure, good neighbor policy, impacts, obstacles, strategies, recommendations, future of Mexico. INTRODUCCIÓN En 1984 Alan Riding escribió un libro titulado “Vecinos distantes” (Riding, 1987), en donde comentaba que no existían dos países en el mundo que fueran vecinos tan diferentes en variadas cuestiones y circunstancias. Además de la diferencia tan abismal entre una nación rica y la otra pobre, el autor argumentaba que México nunca podría acercarse a Estados Unidos porque nos separaban grandes diferencias lingüísticas, políticas, religiosas, raciales, culturales e históricas. Pero amén de ello, había otra gran distancia tal vez irreconciliable Juan Marín González Solís �112 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León en aquel momento entre ambas naciones: México era (ante la mirada y sentir de ellos) una nación autoritaria, corrupta, de raíces indígenas, conformista, comunitaria y tradicional. En cambio, Estados Unidos era lo opuesto; una nación democrática, con estado de derecho, de raza nórdica y sajona, gente emprendedora, liberal y modernizadora. Nuestro momento y circunstancia estaban a punto de cambiar sin que Riding lo pudiera prever. Cuatro años después de que Riding escribiera esto, en 1988 arriba al poder en México una nueva clase política que en muchas circunstancias y situaciones nos acercó como nunca antes a los Estados Unidos con un nuevo dispositivo que implicaba una cercanía casi absoluta en términos comerciales, el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos de América y Canadá y que diera inicio en 1994. Con este acuerdo comercial pasamos de ser simples vecinos a socios comerciales, convirtiéndonos en el primer socio comercial de Estados Unidos. Y en ese sentido es muy importante destacar que las tres naciones de América del Norte a través del intercambio que se ha generado en más de 30 años, representan en la actualidad entre el 27 y 28% del PIB mundial. Alain Rouquié comenta que “…El tratado no fue un proyecto aislado ni un cambio de rumbo inesperado, sino el resultado de un programa de reformas estructurales que daba vuelta a la página del modelo “nacional-popular” de la Revolución. El tratado viene a perpetuar y asegurar el nuevo curso liberal de la economía mexicana. Además, no hubo incidencia, más que para retardarla, en la transición democrática. En su estudio se interroga igualmente sobre la continuidad de la política exterior defensiva de México después de 1994 y su influencia internacional…” (Rouquié, 2015). Sin embargo, esta asociación ganadora está a punto de padecer cambios estructurales con las amenazas actuales del Presidente Donald Trump sobre el aumento de aranceles, mayores restricciones comerciales y de inversiones extranjeras para México, ante la coyuntura de una nueva geopolítica norteamericana. La posibilidad del retorno del proteccionismo y una guerra comercial tendrá efectos negativos e irreversibles para los tres países en temas macroeconómicos, industriales, monetarios, de inflación, recesión y desempleo, por no comentar otros rubros adicionales no menos importantes. Breve análisis del T-MEC y los desafíos actuales para México (Desde las materias, laboral, energética y comercial-aduanera). pp. 109-129 �113 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx Por otra parte, es importante destacar que para México la transición del TLCAN al T-MEC (tenemos 31 años con el trabajo constante y la construcción permanente de este intercambio comercial internacional) ha significado una serie de ajustes regulatorios y estructurales al interior mexicano, en particular en el ámbito laboral, donde se han impulsado reformas para garantizar la libertad sindical y la negociación colectiva. Asimismo, en el sector energético, las políticas nacionales han generado controversias con sus socios comerciales, lo que ha derivado en consultas y disputas bajo el marco del tratado. En materia comercial y aduanera, se han identificado oportunidades para mejorar la facilitación del comercio, pero también obstáculos derivados de reglas de origen más estrictas y medidas sanitarias y fitosanitarias más rigurosas. Analicemos los principales impactos del T-MEC en México, describiendo los desafíos que han surgido desde su implementación y explorando posibles estrategias para optimizar sus beneficios. I. IMPACTO EN MATERIA LABORAL Uno de los aspectos más relevantes del T-MEC en México ha sido la exigencia (sobre todo por parte de nuestros socios comerciales) de reformas estructurales en el ámbito laboral. El tratado establece compromisos específicos para fortalecer la libertad sindical, garantizar la negociación colectiva y erradicar el trabajo forzoso, así como la discriminación en los centros laborales. Como respuesta, México implementó una reforma sustancial, estructural en materia laboral en 2019, que incluyó la creación del Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral y la modificación de los procedimientos para la elección de dirigentes sindicales, entre otras cuestiones, como por ejemplo la apertura del tema laboral en el Poder Judicial en México. Sin embargo, la aplicación efectiva de estas reformas ha enfrentado múltiples desafíos. El Mecanismo de Respuesta Rápida del T-MEC (T-MEC y su mecanismo laboral de respuesta rápida, 2021), ha sido activado en diversas ocasiones para investigar violaciones a los derechos laborales en sectores clave como la industria automotriz y manufacturera. Estados Unidos ha presentado quejas contra empresas mexicanas por presuntas prácticas Juan Marín González Solís �114 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León antisindicales, lo que ha derivado en procesos de revisión y sanciones. Casos como el de la planta de General Motors en Silao (En cuanto al tema de los sindicatos y “el puente entre lo viejo y el nuevo sistema laboral.”) (Juárez, Blanca. 2021) han evidenciado la necesidad de una mayor vigilancia y cumplimiento de los compromisos laborales. El economista Luis de la Calle, con amplia trayectoria como funcionario público, académico, investigador, (De la Calle, biografía) es uno de los principales ex negociadores del TLCAN, y que entre otras cuestiones ha señalado que el cumplimiento estricto de estas normas es clave para mantener el acceso privilegiado al mercado estadounidense. En este sentido, el fortalecimiento del Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral ha resultado ser una pieza fundamental para garantizar que los trabajadores puedan ejercer plenamente sus derechos sin presiones. Sabemos que persisten obstáculos estructurales como la informalidad laboral y la falta de recursos para la implementación de los nuevos mecanismos de protección de los trabajadores. También tenemos la falta de inspecciones laborales efectivas y el rezago en la resolución de conflictos sindicales que dificultan la consolidación de los cambios promovidos por el T-MEC. En ese sentido el fortalecimiento del Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral ha resultado ser fundamental para garantizar que los trabajadores puedan ejercer plenamente sus derechos sin ninguna sumisión. Otro punto crítico es el impacto del T-MEC en las cadenas de suministro. Empresas manufactureras y del sector automotriz han tenido que ajustar sus prácticas laborales para cumplir con los estándares del tratado, lo que ha derivado en una mayor supervisión de sus procesos productivos. El acceso a mercados internacionales depende ahora, en gran medida, del cumplimiento de estos compromisos lo que presiona tanto a las grandes corporaciones como a sus proveedores locales, pero aun así se ha venido laborando en el mismo sentido para cumplimentar los compromisos adquiridos. El papel de los sindicatos también ha adquirido un nuevo protagonismo. La democratización de la representación sindical y la exigencia de elecciones libres y transparentes han generado cambios en el panorama laboral del país. No obstante, algunos sectores empresariales han mostrado resistencia a estas modificaciones, argumentando que incrementan los costos operativos y que pueden afectar la competitividad de las empresas mexicanas. Breve análisis del T-MEC y los desafíos actuales para México (Desde las materias, laboral, energética y comercial-aduanera). pp. 109-129 �115 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx Es decir, el cumplimiento de los compromisos laborales del T-MEC no solo es importante para evitar sanciones comerciales, sino también para mejorar las condiciones de trabajo en México y fortalecer su competitividad en el mercado internacional. La evolución de este tema seguirá siendo un punto clave en la relación trilateral y en el desarrollo del sector productivo del país. Para maximizar los beneficios del tratado, es necesario reforzar la capacitación de los trabajadores, aumentar las inspecciones laborales y garantizar que las empresas cumplan con las normativas establecidas. De esa manera se podrá lograr una integración económica más equitativa y sostenible dentro de la región de América del Norte a mediano y largo plazo. II. IMPACTO EN MATERIA ENERGÉTICA El sector energético ha sido uno de los puntos más conflictivos dentro de la implementación del T-MEC. México ha adoptado una postura que da prioridad al fortalecimiento de sus empresas estatales, como Petróleos Mexicanos (PEMEX) y la Comisión Federal de Electricidad (CFE), lo que ha generado tensiones con Estados Unidos y Canadá. Nuestros socios han argumentado que ciertas políticas energéticas mexicanas favorecen de manera desleal a las empresas estatales y limitan la participación de inversionistas extranjeros, lo que podría contravenir las disposiciones del tratado. Es entonces que uno de los principales puntos en disputa ha sido la reforma energética impulsada por el gobierno mexicano, la cual busca revertir parte de la liberalización del sector iniciada en 2013. Esta reforma ha generado incertidumbre entre los socios comerciales, ya que modifica las condiciones para la inversión privada en energías renovables y combustibles fósiles, afectando proyectos previamente establecidos por empresas extranjeras. El capítulo de energía del T-MEC establece que México tiene soberanía sobre sus recursos naturales, pero también obliga a garantizar un trato no discriminatorio a las empresas extranjeras. En este contexto, Estados Unidos y Canadá han solicitado consultas formales bajo el mecanismo de solución de controversias del tratado, argumentando que las políticas mexicanas podrían distorsionar el mercado y afectar la competitividad de las empresas extranjeras en el sector energético. (Martínez M. Blanca del C, 2022). Juan Marín González Solís �116 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Otro punto de conflicto es el acceso a energías renovables. Mientras que Estados Unidos y Canadá han avanzado en la transición energética y buscan incentivar inversiones en tecnologías limpias, México ha dado prioridad a las fuentes tradicionales de energía, lo que ha generado críticas por parte de la comunidad internacional y de las propias empresas que operan en el país. Esto no solo impacta la relación comercial, sino que también podría tener repercusiones en el cumplimiento de compromisos ambientales adquiridos en otros acuerdos internacionales. El futuro del sector energético en México dentro del marco del T-MEC dependerá en gran medida de cómo se resuelvan estas disputas. La incertidumbre en las reglas del mercado energético puede afectar la inversión extranjera y el desarrollo de infraestructura clave para la competitividad del país. Por ello, será fundamental encontrar un equilibrio entre la soberanía energética de México y el respeto a las disposiciones del tratado para evitar sanciones y mantener la estabilidad en el comercio trilateral. El economista Gary Clyde Hufbauer, (OMC, foro-biografía) investigador principal no residente del Peterson Institute for International Economics, ha advertido que estas políticas pueden disminuir la inversión extranjera directa en el sector energético mexicano y afectar la competitividad del país en el mediano plazo. III. IMPACTO EN MATERIA COMERCIAL Y ADUANERA El T-MEC también ha generado desafíos importantes en materia comercial y aduanera. Uno de los principales cambios respecto al TLCAN es la implementación de reglas de origen más estrictas, especialmente en el sector automotriz, lo que ha obligado a las empresas a reorganizar sus cadenas de suministro. Otro aspecto clave ha sido la modernización de los procesos aduaneros, que busca agilizar el comercio entre los tres países. Sin embargo, subsisten problemas como la congestión en las aduanas y la falta de infraestructura adecuada. Éste ha sido un tema heredado desde hace muchos años, han existido momentos en los que la agilidad en el proceso aduanero sobre todo en la exportación, han sido envidiables para otros países, sin embargo, desde hace un tiempo determinado el sector enfrenta serios problemas en éste rubro lo que hace necesaria Breve análisis del T-MEC y los desafíos actuales para México (Desde las materias, laboral, energética y comercial-aduanera). pp. 109-129 �117 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx una reingeniería tanto física como del proceso en sí mismo, podemos hablar de comités de facilitación aduanera transfronterizos, así mismo del uso de la inteligencia artificial, entre otras medidas, para agilizar ese despacho a la exportación en todo su conjunto y en el tema que respecta a los comités transfronterizos nos referimos en específico a que se negocie, se cabildee el asunto con la contraparte, en el sentido de que esa revisión a la exportación no sólo tenga celeridad en México, sino que sea una parte complementaria en la importación estadounidense para que el tráfico se agilice en ambos sentidos. Aunado a ello la cooperación trilateral debe ser fundamental para mejorar la eficiencia del comercio y garantizar el cumplimiento de las disposiciones del tratado. IV. REGLAS DE ORIGEN Y NORMAS DE CONTENIDO REGIONAL EN EL T-MEC Las reglas de origen y las normas de contenido regional en el T-MEC son aspectos clave que impactan directamente a la industria fabricante, automotriz y otras cadenas de suministro en México. Veamos un apartado que detalle algunos puntos de importancia: 1. Requisitos más estrictos en reglas de origen: El T-MEC exige un mayor contenido regional para que los productos sean considerados originarios y puedan beneficiarse de la eliminación de aranceles. En el sector automotriz, por ejemplo, se requiere que el 75% de las piezas provengan de la región, lo que representa un reto para algunas empresas mexicanas que dependen de insumos asiáticos. 2. Impacto en la industria automotriz: Las nuevas disposiciones han obligado a las empresas automotrices a reconfigurar sus cadenas de suministro y aumentar la producción de piezas en Norteamérica. Esto ha generado oportunidades para fabricantes locales, pero también costos adicionales en adaptación y cumplimiento. 3. Retos para las PYMES mexicanas: Muchas pequeñas y medianas empresas no tienen la capacidad de adaptación inmediata a las nuevas reglas, lo que podría limitar su participación en las cadenas de valor del T-MEC. Juan Marín González Solís �118 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Roberto Morales, de El Economista nos explica: “…La primera regla es que ese pacto comercial incrementa el Valor de Contenido Regional (VCR) de 62.5 a 75%, con una nueva metodología. (Morales, 2018). El VCR es un porcentaje que indica en qué medida una mercancía ha sido producida en la región local del productor. El origen de los componentes o materiales de la mercancía, la ubicación de la producción de ésta y otros factores que influyen en dicho porcentaje. En general, las reglas de origen se refieren al criterio pactado en un tratado de libre comercio para definir cuándo un bien es considerado originario (por su nivel de contenido regional) para gozar de las preferencias arancelarias. El segundo requisito del USMCA (por sus siglas en inglés, significa TLCAN) establece un Valor de Contenido Laboral (VCL) de 40% para automóviles. Esto es, 40% del valor del vehículo deberá producirse utilizando salarios, al menos de 16 dólares estadounidenses por hora, de conformidad con los siguientes tres puntos: Uno, podrán obtenerse créditos por hasta 10 puntos porcentuales por actividades relacionadas con investigación y desarrollo, y tecnologías de la información. Dos, podrán obtenerse créditos de hasta por 5 puntos porcentuales por capacidad de fabricación de motores (100,000 unidades), transmisiones (100,000 unidades) o baterías (25,000 unidades). Y tres, 25 puntos porcentuales en mano de obra. El tercer requerimiento de la regla de origen es que 70% del acero y el aluminio deberá ser de la región de América del Norte. Además de todos y cada uno de los anteriores requisitos, se establece un cuarto, consistente en que las autopartes denominadas “esenciales,” como motores y cajas de trasmisiones, deberán cumplir con 75% de VCR en promedio. Las reglas de origen requieren también un VCR de 75% en promedio para otras autopartes esenciales como chasis, ejes, suspensiones, sistemas de dirección y —para autos eléctricos— baterías. Determinar el país de origen es bastante sencillo cuando un producto es “enteramente obtenido” o fabricado en un solo país. Sin embargo, cuando los componentes de un producto terminado se fabrican en muchos países, la determinación del origen puede ser un proceso complejo. Breve análisis del T-MEC y los desafíos actuales para México (Desde las materias, laboral, energética y comercial-aduanera). pp. 109-129 �119 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx Los requisitos de las normas de origen difieren en cada acuerdo comercial porque son negociados individualmente entre las partes en el acuerdo. Para que los importadores puedan beneficiarse de un pacto comercial, deben demostrar que sus importaciones cumplen los respectivos criterios de las normas de origen. En este caso, las reglas de origen tienen como fin que los beneficios del USMCA se otorguen únicamente a los bienes producidos por las partes signatarias y no a los bienes fabricados total o parcialmente en otros países. Si una importación en Estados Unidos, México o Canadá no cumple con los requisitos de las normas de origen, ingresará a la nación correspondiente bajo otro programa de importación. En el caso del Tratado actual, la mayoría de los bienes que contienen materiales de países que no son parte de América del Norte también pueden considerarse norteamericanos, si los materiales se transformaron suficientemente en la región del Tratado para pasar por un cambio en la clasificación arancelaria (llamado “cambio de tarifa”). (Ibid. Morales. 2018). El ex representante de Comercio de EE.UU., Robert Lighthizer, (Jeréz, 2024) quien fuera el representante del comercio y que reescribiera el consenso sobre política comercial durante ese período en la administración Trump 2017-2021, ha señalado que estas reglas buscan fortalecer la integración regional y reducir la dependencia de proveedores externos, pero también implican costos de ajuste para las industrias mexicanas y canadienses. El cumplimiento de estas reglas ha generado impactos significativos en la industria manufacturera, que ha debido ajustar sus cadenas de suministro para cumplir con los nuevos estándares. Las pequeñas y medianas empresas mexicanas enfrentan dificultades adicionales para adaptarse a estos requerimientos, lo que podría limitar su participación en el mercado regional. Aunado a ello, Estados Unidos ha reforzado la supervisión de estas disposiciones, incrementando auditorías y revisiones aduaneras a exportadores mexicanos, tema de importancia capital para reflexionar y repensar como hacer propuestas adecuadas para “agilizar” el despacho de mercancías a la exportación. Si bien estas medidas buscan fortalecer la integración regional y reducir la dependencia de proveedores externos, también representan desafíos para la competitividad de la industria Juan Marín González Solís �120 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León mexicana. La clave para superar estos obstáculos radica en fortalecer la producción local de insumos estratégicos y fomentar la inversión en tecnología e innovación dentro del sector manufacturero nacional. V. ESTRATEGIAS PARA FORTALECER LA POSICIÓN DE MÉXICO EN EL T-MEC Para que México continúe siendo un socio competitivo dentro del T-MEC, es necesario adoptar estrategias que refuercen su atractivo comercial. Algunas de las acciones clave pudieran ser: • Otorgar incentivos a la inversión: Crear programas que fomenten la inversión extranjera directa en sectores estratégicos, como la manufactura avanzada y la tecnología. • Fortalecer las cadenas de suministro: Apoyar a las empresas nacionales en la sustitución de insumos importados para cumplir con las reglas de origen. • Implementar de inmediato mejoras en infraestructura logística: Modernizar aduanas, puertos y carreteras para reducir costos de transporte y facilitar el comercio. Por ejemplo: El Plan México contempla una modernización aduanera que incluye la modernización de las aduanas de Veracruz y Coatzacoalcos y la creación de la nueva denominada Ley Nacional para Eliminar Trámites Burocráticos y Corrupción, que permitirá la digitalización de trámites gubernamentales, y el uso de inteligencia artificial en la inspección de mercancías. Uno de los ejes principales de esta iniciativa es la digitalización de los trámites aduaneros, con la meta de automatizar el 80% de los procesos gubernamentales relacionados con la importación y exportación. Con ello, se contempla reducir los tiempos de espera hasta en un 50%, facilitando el flujo comercial y disminuyendo costos operativos. El plan incorpora el uso de inteligencia artificial para la inspección de mercancías. A través de sistemas de aprendizaje automático, la tecnología permitirá un análisis más eficiente y preciso de los productos que ingresan y salen del país. Esto agilizará la revisión de carga y reducirá significativamente los tiempos de procesamiento, evitando retrasos Breve análisis del T-MEC y los desafíos actuales para México (Desde las materias, laboral, energética y comercial-aduanera). pp. 109-129 �121 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx innecesarios en los procesos aduaneros. Otro aspecto clave de esta modernización es su impacto en la lucha contra la corrupción, al disminuir la intervención humana en la toma de decisiones y hacer más transparentes los procedimientos. Esto fortalecerá la seguridad y confianza en el comercio exterior mexicano, facilitando las operaciones para importadores y exportadores. Para garantizar la implementación de esta propuesta de modernización, el gobierno ha enviado una reforma constitucional al Congreso con el fin de respaldar el proceso de transformación digital. (SMPS Legal, 2025). • Promover una política industrial proactiva: Desarrollar planes de innovación y capacitación laboral para mejorar la competitividad de la mano de obra mexicana. Con estas estrategias, México puede consolidar su papel como un socio clave dentro del T-MEC y enfrentar los desafíos comerciales actuales con mayor solidez. VI. COMPLEJIDADES DERIVADAS DE POLÍTICAS QUE AFECTAN EL T-MEC El desarrollo del tratado ha enfrentado diversos obstáculos debido a políticas gubernamentales que han generado fricciones con los socios comerciales. Por ejemplo: • Regulaciones cambiantes: modificaciones constantes en normativas laborales, energéticas y comerciales han generado incertidumbre para las empresas e inversionistas extranjeros. • Barreras a la inversión: restricciones en sectores estratégicos han limitado la participación de empresas extranjeras, afectando la competitividad y el flujo de inversiones. • Tensiones diplomáticas: disputas comerciales y controversias sobre el cumplimiento del tratado que han derivado en consultas y posibles sanciones por parte de Estados Unidos y Canadá. Para garantizar una implementación efectiva del T-MEC, México debe trabajar en una mayor estabilidad regulatoria y en fortalecer la cooperación con sus socios comerciales para evitar conflictos innecesarios. Juan Marín González Solís �122 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León Los factores descritos han provocado disputas con los socios comerciales de México y han limitado el crecimiento de sectores estratégicos. (Bown, 2019). Necesitamos garantizar un mejor aprovechamiento del T-MEC, y es fundamental que México ajuste sus políticas internas y mejore la coordinación con sus aliados comerciales, y que por cierto es en lo que ya hemos analizado y en donde se puede observar un avance sustancial desde enero pasado. La reciente imposición por parte del presidente Donald Trump de aranceles del 25% a las importaciones de acero y aluminio, afectando a socios comerciales como México y Canadá, ha generado tensiones verdaderas en las relaciones comerciales de América del Norte. El especialista Jesús Seade, principal negociador del T-MEC por parte de México en aquel momento, (De Luna, T. 2024) ha resaltado la importancia de aprovechar el tratado como una plataforma para atraer inversiones y diversificar la economía. VII. MÉXICO ANTE EL NUEVO ESCENARIO GLOBAL: Tenemos que agotar las vías diplomáticas y legales: Es obvio y al mismo tiempo esencial que México utilice los mecanismos de resolución de disputas establecidos en el T-MEC para impugnar los aranceles, argumentando que violan las disposiciones del tratado. Pero sin salir de la política internacional de la buena vecindad, como actualmente se realiza. Además de ello: a) Es de suma importancia coordinar acciones con Canadá: Dado que Canadá también se ve afectado, una respuesta conjunta fortalecería la posición de ambos países en las negociaciones y en foros internacionales. b) Implementar medidas de apoyo interno: Mientras se resuelve la situación, el gobierno mexicano debería considerar medidas temporales de apoyo a las industrias afectadas, como incentivos fiscales o subsidios, para mitigar el impacto económico. c) Diversificar mercados y fortalecer el mercado interno: Reducir la dependencia del mercado estadounidense explorando nuevas oportunidades comerciales y fortaleciendo la demanda interna puede ser una estrategia efectiva a largo plazo. Actualmente no contamos con datos sobre si esa posibilidad ya se está trabajando. Breve análisis del T-MEC y los desafíos actuales para México (Desde las materias, laboral, energética y comercial-aduanera). pp. 109-129 �123 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx d) Mantener canales de comunicación abiertos: Seguir dialogando con la administración estadounidense para buscar soluciones negociadas y evitar una escalada en las tensiones comerciales, en ese aspecto si sabemos que se está realizando en el más alto nivel y ha rendido buenos frutos. En un artículo denominado “La amenaza de Donald Trump a México,” (Pérez Ricart, 2025), comenta en su apartado México: margen de acción limitado, que: “…A pesar de la evidente asimetría, el gobierno de México cuenta con formas de reducir (no eliminar) el grado de amenaza que se acumula…” En primer lugar, debe buscar canalizar los problemas naturales de la relación (en el tema de la seguridad) a través de los mecanismos institucionales: el Diálogo de Alto Nivel y el Entendimiento Bicentenario (Gobierno de México, 2022). Esto implica no contaminar el tema de la seguridad pública con los comerciales o relativos a la migración. En el momento en que las agendas se combinen, México habrá perdido espacio de negociación. En segundo lugar, el gobierno de México debe abandonar el discurso negacionista sobre la producción de fentanilo en México. La evidencia es incontrovertible: en México se sintetizan opioides sintéticos de forma masiva. Desconocerlo es una pésima estrategia diplomática y un tanque de “oxígeno para los discursos intervencionistas.” Dicho eso, bien hará el gobierno en subrayar que ambos gobiernos son corresponsables del problema del fentanilo. Tal como lo ha señalado el Cato Institute, ocho de cada diez personas detenidas por cruzar fentanilo en la frontera son ciudadanos estadounidenses. Aunque resulta evidente que esas estadísticas no harán cambiar de opinión a Trump, sí proveen al gobierno de una primera línea de defensa frente a la narrativa intervencionista. En tercer lugar, el gobierno federal debe mostrar su voluntad por cooperar con Estados Unidos en un tema que resulta crucial para ellos. Del mismo modo, deberá exigir que al norte de la frontera se produzcan cambios que permitan reducir el número de armas de fuego que todos los años fluyen hacia México. Ambos gobiernos deben entenderlo: el poder del crimen organizado en México (y el resto de América Latina) pasa por su capacidad de adquirir armas provenientes de Estados Unidos. Lo que habilita el mercado de drogas son Juan Marín González Solís �124 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León las más de setenta mil armerías en Estados Unidos que proveen y alimentan al crimen en México. Por último, el gobierno de la Presidenta Claudia Sheinbaum no debe mostrar debilidad ante la amenaza. Debe rechazar cualquier intento de fuerzas armadas estadounidenses por operar en territorio mexicano. Tal como lo ha dicho públicamente la presidenta: “… Cooperación sí, subordinación no…” La Presidenta Sheinbaum ha sabido manejar eficazmente la situación. Nos referimos a esa coyuntura del Presidente Trump con el mundo o con la mayoría de aquellos países que mantienen relaciones comerciales con ellos, no somos únicos, en ese aspecto el manejo ha sido bastante productivo, entre otras cuestiones ha declarado que esperará un tiempo oportuno antes de tomar una decisión definitiva sobre posibles aranceles recíprocos, confiando en negociar con Estados Unidos bajo el T-MEC para evitar mayores tarifas. La situación actual requiere una estrategia integral que combine acciones legales, diplomáticas y económicas para proteger los intereses de México y minimizar el impacto de los impuestos arancelarios por Estados Unidos. Optimizando los beneficios del T-MEC El regreso de Donald Trump a la presidencia de Estados Unidos en 2025 representa el mayor desafío significativo para el T-MEC y, en particular, para México. Trump ha sido crítico del tratado en el pasado, y aunque lo promovió como un reemplazo mejorado del TLCAN, también ha mostrado una postura proteccionista de los Estados Unidos y que podría traducirse en presiones adicionales sobre los principales sectores productivos y comerciales de su país. Una reflexión y que pienso que muchos mexicanos compartimos es la siguiente: ¿Es correcta la estrategia de Trump? Desde un punto de vista estratégico y político, algunos gobiernos argumentan que los aranceles pueden ser una herramienta de negociación. Sin embargo, la historia ha Breve análisis del T-MEC y los desafíos actuales para México (Desde las materias, laboral, energética y comercial-aduanera). pp. 109-129 �125 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx demostrado que su uso excesivo puede derivar en tensiones innecesarias y costos económicos significativos. En el caso del T-MEC, México y Canadá tienen herramientas dentro del tratado para responder a estas medidas sin necesariamente entrar en una guerra de aranceles. La clave es utilizar los mecanismos de solución de controversias y promover el diálogo diplomático antes de escalar el conflicto con represalias directas. Ante esto ¿Qué puede hacer México? • Diversificar mercados: Reducir la dependencia con EE.UU. en sectores estratégicos. Este tema ya no lo podemos postergar más, aún y cuando hemos cuidado nuestra relación con Estados Unidos desde hace mucho tiempo, debemos iniciar una nueva fase, repensar y poner en práctica una nueva relación comercial internacional con las grandes potencias (incluyendo por supuesto a China y Japón), y reorientar nuestra economía interna sin regresar de lleno a la sustitución de importaciones ya que nos encontramos en un momento histórico completamente diferente. Pienso que “… Copiando, adaptando, asimilando y mejorando…” (Kirai 2007), podemos intentar un nuevo modelo, diseñando nuevas estrategias incluso desde la educación pública y privada para el presente y futuro mexicano. • Proteger sectores afectados: Diseñar incentivos temporales para mitigar el impacto en las industrias perjudicadas. (Tampoco lo podemos postergar y con ello en tiempo real, auxiliar a la cadena productiva del país). Una guerra comercial no suele ser la mejor estrategia para ninguna de las partes. México debe responder de manera estratégica y calculada para evitar mayores daños directos y colaterales. VIII. CHINA Y SU IMPACTO EN EL T-MEC No podemos dejar de lado el tema del gigante asiático, representa un factor clave en la dinámica comercial de México bajo el T-MEC. Porque su crecimiento como potencia fabricante y su influencia en las cadenas de suministro globales pueden ser tanto una oportunidad como un desafío. Juan Marín González Solís �126 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León El crecimiento de China como potencia manufacturera ha generado tanto desafíos como oportunidades para México dentro del marco del T-MEC. La competencia con la industria china ha afectado sectores clave como el automotriz y la electrónica, mientras que la relocalización de empresas (nearshoring) ha abierto nuevas oportunidades para fortalecer la producción nacional. México debe aprovechar su proximidad con EE.UU. para atraer inversión extranjera y consolidarse como un centro manufacturero estratégico. Sin embargo, también debe enfrentar los retos de competitividad que impone la presencia china en el comercio global porque el gigante asiático no puede permanecer como un “jugador oculto,” (Araiza Diego, 2025). Un enfoque equilibrado permitirá maximizar los beneficios del tratado y fortalecer la posición de México en la economía internacional. Ante las tensiones con Estados Unidos, México ha buscado diversificar sus relaciones comerciales, y China emerge como un socio estratégico. El comercio bilateral ha crecido significativamente en sectores como manufactura, tecnología y energía. México depende de insumos chinos para su industria manufacturera y automotriz, lo que ha generado una mayor integración en las cadenas de suministro globales, pero también vulnerabilidades ante restricciones comerciales. Además, la creciente inversión china en infraestructura y tecnología en México ha generado inquietudes en Estados Unidos, que ve con preocupación el aumento de la influencia de aquel país en la región. Dentro del marco del T-MEC, México debe equilibrar su relación con el gigante de Asia sin afectar sus compromisos con sus socios norteamericanos, especialmente en sectores estratégicos como telecomunicaciones y semiconductores, donde Washington ha impuesto restricciones a empresas chinas. La clave para México será aprovechar las oportunidades de inversión y comercio con China sin poner en riesgo su estabilidad dentro del T-MEC. Breve análisis del T-MEC y los desafíos actuales para México (Desde las materias, laboral, energética y comercial-aduanera). pp. 109-129 �127 VOL 2, NO. 4, JULIO-DICIEMBRE 2025 www.revistanomos.uanl.mx CONCLUSIONES A cuatro años de su entrada en vigor, el T-MEC ha demostrado ser un pilar fundamental para la integración económica de América del Norte, pero también ha evidenciado desafíos significativos para México. En materia laboral, el cumplimiento de las disposiciones sobre libertad sindical y negociación colectiva ha sido un proceso complejo, requiriendo ajustes institucionales y una mayor vigilancia para evitar sanciones comerciales. El sector energético, por su parte, se mantiene como un punto de fricción con Estados Unidos y Canadá, ya que las políticas de fortalecimiento de PEMEX y la CFE han generado disputas dentro del marco del tratado. Las reglas de origen y las normas sobre contenido regional han impulsado la reconfiguración de las cadenas productivas, exigiendo a las empresas mexicanas una mayor integración regional para mantener su competitividad. Al mismo tiempo, la nueva política arancelaria de la administración de Donald Trump representa un reto adicional, especialmente en sectores clave como el acero y el aluminio, lo que podría afectar el flujo comercial entre los socios del tratado. Ante este panorama, México debe adoptar una estrategia integral que equilibre el cumplimiento de sus compromisos con la defensa de sus intereses nacionales. La inversión en infraestructura, el fortalecimiento de la industria nacional y la consolidación de su marco laboral ya que son pasos esenciales para mantener su posición como un socio atractivo dentro del T-MEC. En un contexto global cada vez más competitivo, México enfrenta el reto de adaptarse a las nuevas dinámicas comerciales sin comprometer su desarrollo económico. La clave estará en encontrar un punto de equilibrio entre el aprovechamiento de las oportunidades del T-MEC y la capacidad de respuesta ante las políticas proteccionistas de sus socios, sin dejar de lado un adecuado manejo en la presión constante y actualizada del Presidente Donald Trump al comercio global con la escalada (que ya conocemos) en la imposición de aranceles de los Estados Unidos de América a la importación de productos a su territorio. Juan Marín González Solís �128 Nomos: Procesalismo Estratégico. ISSN: 3061-7383 Universidad Autónoma de Nuevo León TRABAJOS CITADOS Araiza, Diego. 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Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Fecha de la última modificación: 10 de julio de 2025. revistanomos.uanl.mx nomos@uanl.mx � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Nomos. Procesalismo Estratégico Description An account of the resource Es una publicación semestral online, dedicada a difundir investigaciones sobre derecho procesal en perspectiva estratégica, con el objetivo de contribuir al fortalecimiento de la cultura del Estado Social y Democrático de Derecho, aportando investigaciones de frontera con una perspectiva plural desde los derechos humanos, derecho procesal, derecho constitucional, derecho administrativo, teoría del derecho y filosofía política, y otras áreas y disciplinas del conocimiento interrelacionadas, para aportar a la divulgación del conocimiento básico y aplicado en un entorno transdisciplinar que nos permita abordar el litigio procesal de forma estratégica desde diversos ámbitos científicos con el fin de fortalecer la teoría y generar propuestas de solución en clave social y de interés público. Creator An entity primarily responsible for making the resource Salinas Garza, Juan Ángel, Director Date Created Date of creation of the resource. 2024-01-01 Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Nomos Procesalismo Estrategico Año de publicación El año cuando se publico 2025 Volumen Volumen de la revista 2 Número Número de la revista 4 Mes de publicación Mes cuando se publicó Julio-Diciembre Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Semestral Relación OPAC https://revistanomos.uanl.mx/index.php/revista/issue/view/4/4 Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Nomos Procesalismo Estratégico, 2025, Vol 2, Num 4, Julio-Diciembre Creator An entity primarily responsible for making the resource Salinas Garza, Juan Ángel, Director Subject The topic of the resource Derecho Procesal Derechos Humanos Filosofía Politíca Teoría del derecho Description An account of the resource Es una publicación semestral online, dedicada a difundir investigaciones sobre derecho procesal en perspectiva estratégica, con el objetivo de contribuir al fortalecimiento de la cultura del Estado Social y Democrático de Derecho, aportando investigaciones de frontera con una perspectiva plural desde los derechos humanos, derecho procesal, derecho constitucional, derecho administrativo, teoría del derecho y filosofía política, y otras áreas y disciplinas del conocimiento interrelacionadas, para aportar a la divulgación del conocimiento básico y aplicado en un entorno transdisciplinar que nos permita abordar el litigio procesal de forma estratégica desde diversos ámbitos científicos con el fin de fortalecer la teoría y generar propuestas de solución en clave social y de interés público. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derecho y Criminología Contributor An entity responsible for making contributions to the resource Rodríguez Lozano, Luis Gerardo, Editor en Jefe Nettel Barrera, Alina del Carmen, Editora en Jefe Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 2025-07-01 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource txt/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2021498 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Provenance A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource. San Nicolás de los Garza, Nuevo León Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores Actualidad de las criptomonedas Estado de Derecho en America Latina Federalismo Fiscal T-MEC